La diligencia de ADN como mecanismo de identificación del imputado
Es innegable que la prueba de marcadores de identificación de ADN es una diligencia de investigación estrella en nuestro sistema procesal penal y dado su enorme grado de certeza hace que se haya revelado con una diligencia de gran eficacia para la investigación de delitos violentos.
Lo habitual es que el ADN se obtenga de muestras de sangre, semen, piel, saliva o pelo que se puedan recoger en la escena de un crimen. No obstante para poder identificar al responsable, es necesario que esa muestra sea comparada con una muestra biológica del que creemos responsable del delito.
La relevancia de esta diligencia, unida con las garantías que debe rodear su práctica, ha hecho, entre otras cosas, que (i) el Tribunal Supremo haya adoptado hasta tres acuerdos de Pleno no jurisdiccional sobre esta materia (años 2005, 2006 y 2014); (ii) se hayan reformado los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y (iii) se haya aprobado la LO 10/2007, de 8 de octubre de base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
1. Necesidad de autorización judicial para la toma de las muestras abandonadas por los sospechosos.
Una de las cuestiones que se ha planteado a propósito de la prueba del ADN es la necesidad –o no– de una autorización judicial para la obtención del resto biológico que han sido abandonados por los sospechosos, tales como saliva, colillas…
Es evidente que en el lugar de los hechos se pueden recoger las muestras dubitadas de restos biológicos. El art. 326.3 de la LECRIM, regula, al hilo de la inspección ocular, la recogida de muestras halladas en el escenario del crimen por el juez de instrucción o, por orden de éste, a la Policía judicial o al médico forense que deberán adoptar las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad. Por su parte, en cumplimiento del deber establecido en el 282 LECRIM, la policía judicial, motu proprio, en caso de urgencia vital o pérdida, podrá realizar dicha recogida.
Mayores problemas encontramos en relación a la recogida de muestras biológicas como consecuencia de actividades ordinarias de las personas (muestras indubitadas de los sospechosos). Al respecto, por su posible afección al derecho a la intimidad, integridad física o al propio derecho a la defensa, es preciso decidir si puede la policía judicial por sí misma proceder a tomar dichas muestras o es preciso que se haga por parte –o con la autorización– de la autoridad judicial.
A tal efecto es preciso recordar el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 31 de enero de 2006 que establece que «la policía judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial».
Esta afirmación, si bien parece contundente, tuvo que dictarse como consecuencia, entre otras cosas, de dos sentencias dictadas por el TS en el año 2005 ( 19/04 y 14/10 ) que, en hechos similares, mientras la primera consideraba invalida la prueba, en la segunda encontraba amparo legal.
En la actualidad parece que la línea jurisprudencial al respecto es unánime. A tal efecto siguen esta doctrina, entre otras, la STS de 7 de octubre de 2013 que viene a conocer el recurso de casación sobre unos hechos ocurridos en Mallorca (Concretamente en Magalluf).
2. La obtención de las muestras corporales de los sospechosos (imputados, detenidos o no).
A tal efecto se ha venido distinguiendo tres situaciones: (i) Muestras abandonadas por el sospechoso, (ii) la obtención de las muestras con un acto de intervención corporal con consentimiento del sospechoso y (iii) la toma de muestras sin el consentimiento del sospechoso o imputado.
El Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda del TS de fecha 24 de septiembre de 2014 ha establecido que «la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial>>
El mismo Acuerdo ha abordado otra cuestión, que es la utilización de los análisis realizados con las muestras tomadas en otros procedimientos. Lógicamente el problema reside en los casos en los que las muestras fueron obtenidas con el consentimiento del detenido pero sin asistencia letrada ni autorización judicial. En estos casos, dice el Tribunal Supremo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de estos datos durante la fase de instrucción del proceso.
A tal efecto es preciso hacer un análisis somero de La LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
La misma tiene como objetivo la creación y regulación de una base de datos que integre todos los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con los datos identificativos obtenidos a partir del análisis de ADN, tanto en la investigación de los delitos, como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas (art. 1).
Como una garantía del sistema, según el art. 4, sólo podrán inscribirse en esta base de datos policial los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal, que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo (ADN no codificante), pero no los perfiles de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.
El art. 3 de esta Ley Orgánica establece que se inscribirán en la base de datos policial, sin necesidad de consentimiento del afectado, los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras halladas en una investigación criminal, u obtenidas del análisis de muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado. El único requisito es que se trate de delitos graves, considerándose en todo caso como tales, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual; la integridad de las personas; el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas; así como en los casos de delincuencia organizada, debiendo entenderse incluidos en este concepto los supuestos enumerados en el art. 282 bis de la LECRIM.
A este respecto, la Ley Orgánica incorpora una importante novedad, al prever expresamente la posibilidad de utilizar los datos contenidos en la base de datos policial para la investigación de otros delitos distintos a aquel en cuya investigación se obtuvieron aquellos datos, siempre y cuando se trate de algunos de los delitos para los que la propia Ley Orgánica habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos (art. 7.1).
En este mismo sentido, la disp. adic. tercera de la LO 10/2007, de 8 de octubre, al regular la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN, dispone: «Para la investigación de los delitos enumerados en el art. 3.1 a), la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirán en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal».