El nombramiento de administradores mancomunados y la existencia de quórums reforzados

La resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica de 8 de septiembre de 2021 (BOE 18 de octubre de 2021)


La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica, en resolución de 8 de septiembre de 2021, se pronuncia sobre un supuesto que, si bien puede parecer muy singular o excepcional, contiene una doctrina que merece una reflexión y análisis por las perturbadoras consecuencias que de la misma se derivan.

En el apartado de hechos de la resolución, se recoge el supuesto analizado que, en síntesis, es el siguiente;

En escritura autorizada por notario, se elevaron diversos acuerdos de una sociedad anónima, adoptados por su junta general ordinaria de accionistas, celebrada con carácter universal. El acta de la sesión fue acta notarial y se protocolizó en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales.

El acuerdo analizado. objeto de la calificación y ulterior recurso, era el correspondiente al nombramiento, por plazo de cinco años, de dos administradores mancomunados, aprobado por el 75% de los votos correspondientes a las acciones concurrentes, que, por ser junta universal, era la totalidad de las que integraban el capital social con derecho a voto.

En los estatutos sociales de la compañía, se establecía con carácter general un quórum de asistencia reforzado para la constitución de las juntas generales de accionistas y una mayoría cualificada para la adopción de acuerdos. Con arreglo al artículo 14 «para que la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas pueda adoptar válidamente cualquier acuerdo social, necesitará, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas, presentes o representados, que posean al menos el 85% del capital suscrito con derecho a voto, y en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia del 80% de dicho capital»; y conforme al artículo 16 «cada acción dará derecho a un voto. Los acuerdos se adoptarán por una mayoría de más de un 75% de los votos emitidos, excepto en aquellos casos en que la Ley exigiera otro número determinado de votos».

La registradora mercantil calificó la escritura negativamente con el argumento de no haber sido adoptado por la mayoría reforzada exigida estatutariamente (hecho que es cierto).

Como antecedente importante, hay que señalar que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona había dictado una sentencia el 26 de septiembre de 2005, en sede de apelación, en un proceso de impugnación de acuerdos sociales, que, de conformidad a las tesis de la sociedad (y así se recoge en el recurso formulado), gozaría de fuerza de cosa juzgada en relación con el tema controvertido. Testimonio de la sentencia se unió a la escritura calificada para que el registrador la tuviera presente. Por consiguiente, tanto la registradora que calificó la escritura como la Dirección General eran conocedores de esta sentencia firme.

Precisamente por ello, la Dirección General en su fundamento de derecho 2 alude a este pronunciamiento judicial, afirmando: «Aunque la autoridad de cosa juzgada de la sentencia invocada por los recurrentes no extendería imperativamente su influjo a la órbita de este Centro Directivo ni al ámbito administrativo en que el presente recurso se desenvuelve (la Administración no fue parte en el proceso, ni existe disposición legal que le impute sus efectos), el respeto a la seguridad jurídica desaconseja seguir un razonamiento decisorio desconectado de una resolución judicial firme cuya eficacia afecta a todos los socios y a la propia sociedad y que en este caso, según alegan, constituiría un antecedente lógico del objeto sobre el que ha de adoptarse la decisión».

Este razonamiento es, cuanto menos, sorprendente ya que viene a conectar el alcance de la cosa juzgada a la condición de parte de la Administración en el procedimiento en e que se ha dictado la sentencia, cuando es evidente que ello no tiene (ni puede) porqué ser así. El debate se ha seguido entre quienes tienen la oportuna legitimación y los sucesivos tribunales  que lo han conocido ha dictado sus pronunciamientos, ganando firmeza. Es claro que el contenido de ese pronunciamiento debe tener su reflejo en el registro en la hoja de la sociedad concernida, sin que el argumento de que el Centro Directivo no haya sido parte en el procedimiento pueda merecer fortuna, salvo que se llegue a una suerte de “santificación” del registro, desconectado de la realidad societaria sobre la que debe proyectarse su quehacer. Si se ha seguido una controversia con audiencia, contradicción y respeto de los principios de defensa el pronunciamiento que ponga fin a la misma deberá ser tenido en consideración al calificarse el instrumento público so pena de encontrarnos en realizades paralelas, una inmediata (la que deriva del pronunciamiento judicial) y otra virtual (la que resulte de la calificación registral).

Cierto que la sentencia de la Audiencia Provincial no versa sobre el mismo (idéntico supuesto) pero ese antecedente debe tenerse en cuenta al calificar esa nueva escritura ya que el litigio interpretó los mismos pactos estatutarios que son objeto de análisis en la resolución objeto de este comentario.

La resolución analiza el supuesto que fue enjuiciado y dice: «… la sentencia en torno a la que se articula el recurso versa sobre una impugnación de acuerdos sociales adoptados en una junta general, convocada judicialmente y celebrada en segunda convocatoria con asistencia del 77,25% del capital social con derecho a voto; en concreto, las decisiones sociales cuestionadas consisten en la destitución de un administrador mancomunado y el nombramiento de otra persona para cubrir la vacante así surgida. La minoría impugnó los acuerdos por no concurrir el quórum estatutario del 80%, exigido por el artículo 14 de los estatutos sociales para la constitución de la junta en segunda convocatoria, resultando aceptadas sus alegaciones por la sentencia de Primera Instancia. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó que el derecho de veto atribuido a la minoría a través de las previsiones estatutarias aludidas nunca puede ir en contra de normas de orden público societario, como las que conceden a la Junta general la facultad no sólo de acordar la acción social de responsabilidad contra los administradores, expresamente prevista en el art. 134.1.II TRLSA, sino también la de separación o revocación de dichos administradores (art, 131 TRLSA)» …«Si para la adopción de este acuerdo de promover esta acción social de responsabilidad, que lleva consigo la destitución de los administradores afectados (art. 134.2 TRLSA), no pueden exigirse mayorías distintas a las del art. 93 TRLSA, y consiguientemente quórums que impidan la aprobación del acuerdo por esta mayoría legal, con mayor motivo esta prohibición debería extenderse a los acuerdos de separación y revocación de los administradores. Sería absurdo que para lo más, que lleva consigo lo menos, no operaran las mayorías y quórums reforzados estatutariamente, y sí para lo menos cuando se acuerda aisladamente»… «proyectar la referida exigencia estatutaria respecto del quorum de constitución de la junta para impedir un acuerdo de revocación del administrador, va en contra del principio de libre revocabilidad del cargo de administrador, cuando el resto del capital social no controlado por el administrador (…), que representa el 75% del capital social, pretende su destitución, y para ello insta la convocatoria judicial de la junta, comparece y vota a favor de la destitución», y concluye afirmado que la exigencia estatutaria del quórum de constitución no resulta exigible respecto del acuerdo de revocación del cargo de administrador».

Esta cuestión viene recogida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en los artículos 223 y 238, confirmando el principio de la de libre revocabilidad de los administradores, sin perjuicio de que para las sociedades limitadas pueda exigirse estatutariamente una mayoría reforzada que, en ningún caso podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Ello permite afirmar que las conclusiones alcanzadas en la sentencia de 2005 se mantienen en la normativa actual.

La Dirección General entiende que la doctrina que contienen la sentencia no es de aplicación a los acuerdos que son objeto de calificación por cuanto aquella no se pronuncia sobre el nombramiento de los administradores para sustituir al destituido « … el punto de partida, resulta que el acuerdo cuestionado consiste en el nombramiento de dos administradores mancomunados no vinculado a la destitución previa de los titulares del cargo, y que el obstáculo advertido por la registradora se encuentra en la mayoría de votos por la que se toma el acuerdo (75% de los votos presentes) no por el quórum de asistencia (100%), de manera que el pasaje estatutario vulnerado sería el artículo 16 (mayoría superior al 75% de los votos emitidos para la adopción de acuerdos con carácter general) y no el artículo 14 (quórums de asistencia), como sucedía en el caso de la sentencia. … la fundamentación se centra en la elevación indirecta, vía quorum de asistencia, de la mayoría requerida para la destitución de administradores…».

Y finaliza, para desestimar el recurso y confirmar la calificación de la registradora mercantil «…La redacción de la cláusula estatutaria es meridianamente clara y, frente al designio de que todas las decisiones corporativas cuenten con un amplio respaldo de la base social, nada prueba un efecto que no es más que la consecuencia del régimen de mayorías libremente fijado dentro del marco de autonomía que la ley permite

Valoramos la interpretación de la Dirección General de un rigor y formalismo que dificulta la buena marcha societaria. Parece lógico que si la separación de los administradores puede hacerse mediante el acuerdo adoptado por la mayoría ordinaria en las sociedades anónimas y mayoría reforzada, que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social en las sociedades limitadas (siempre y cuando se hubiera reforzado el quorum estatutariamente), no sea exigibles quórums reforzados para el nombramiento de quienes deban sustituirles. Interpretarlo de otra forma da pie a situaciones no queridas concretamente la separación de los administradores y la imposibilidad de designar a sus sustitutos con la consiguiente situación de acefalia de la compañía que la aboca a su parálisis y ulterior disolución y liquidación.