El difícil (¿casi imposible?) encaje del plan de igualdad como criterio de adjudicación

En los últimos tiempos el Tribunal Supremo ha venido reconociendo que las medidas sociales tendentes a la igualdad real entre sexos, tienen cabida en la contratación pública, debiendo interpretarse desde el prisma de la transversalidad de la legislación de igualdad de género (en este sentido, entre otras muchas, la STS de 17 de julio de 2012).

Sin embargo, pese a que los cimientos se asienten por la legislación de igualdad, no puede obviarse que la normativa de contratación pública impone una serie de requisitos indispensables que deben ser observados por todo criterio de valoración. Una aproximación a dichos principios o requisitos podemos obtenerla de la lectura del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, según el cual todo criterio de adjudicación debe respetar los siguientes límites: a) que no confieran una libertad de decisión ilimitada; b) que se mencionen expresamente en el anuncio de licitación o los pliegos; c) que estén vinculados al objeto del contrato; d) que respeten los principios fundamentales de la Unión. Además, según el Considerando 92 de la Directiva 2014/24/UE, únicamente son legítimos aquellos criterios que se dirijan a identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Pues bien, interesa a esta reseña el requisito de la vinculación con el objeto del contrato, y el análisis de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de 26 de octubre de 2018 (Res. 972/2018; rec. 811/2018).

En el supuesto analizado en dicha resolución, se cuestiona la posible anulación parcial de unos pliegos que contemplaban como criterio de adjudicación (criterio puntuable de la oferta) la tenencia de un distintivo de igualdad y la posesión del sello de entidad adherida a la estrategia de emprendimiento y empleo joven. O lo que es lo mismo, se valoraba positivamente elementos sociales que se relacionan con la identidad empresarial de los licitadores, antes de concurrir, sobre cuestiones que a priori no guardan una relación directa del contrato (en aquella ocasión un contrato de servicio de seguridad para distintos edificios de la AEAT), y que ninguna disposición legal exige con carácter general (por ejemplo, sólo las empresas de más de 250 trabajadores están obligadas a tener un plan de igualdad, según artículo 45 de la LO 3/2007).

El tribunal administrativo recuerda en primer lugar el principio informador que la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) incorpora en su artículo 1.3, y que constituye una auténtica declaración de intenciones del legislador, desde el momento en que advierte que: «en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos…» , a la par que el artículo 145.2 LCSP prevé expresamente la posibilidad de incluir criterios sociales y medioambientales como criterios cualitativos de adjudicación de los contratos. Tanto es así que incluso el ordinal primero de dicho precepto hace referencia expresa a los planes de igualdad «…que se apliquen en la ejecución del contrato…».

Ahora bien, que tales criterios sociales y medioambientales, con justicia, hayan sido elevados de modo expreso -saliendo al paso de la polémica existente al respecto- a la categoría no ya de criterio de desempate, sino de auténtico criterio de adjudicación, no exime del cumplimiento de los requisitos mínimos que cualquier criterio cualitativo de adjudicación debe cumplir. Entre ellos, destaca de modo especial la necesaria vinculación con el contrato. A este respecto aclara el tribunal que esta vinculación existe únicamente «cuando se integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida». E ahí el matiz que dota de coherencia el sistema. El criterio de adjudicación no puede servir a modo de valoración de la identidad pretérita de la empresa, con su elemento subjetivo de responsabilidad social corporativa sin más, sino que ha de relacionarse con la efectiva y futura prestación contratada, pues de lo contrario «se estaría lesionando el principio de igualdad de trato, dando lugar a una discriminación entre las ofertas». Nótese que, de lo contrario, se concedería una ventaja competitiva a las grandes empresas (que por tamaño vienen obligadas por imposición legal a disponer de un plan de igualdad) frente a las pequeñas, lesionando así otro principio informador proclamado igualmente en el artículo 1.3 de la Ley, como es el de facilitar el acceso a la contratación a las pequeñas y medianas empresas.

En suma, el criterio de adjudicación refiere genéricamente a todo el personal de las empresas licitadoras, a sus condiciones laborales, y no añade calidad alguna a la oferta técnica. Por ello resalta nuevamente el tribunal administrativo que se deben excluir con carácter general, como criterios de adjudicación, las condiciones relativas a la política general de responsabilidad corporativa (en relación con ello puede verse también el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE).

La conclusión que cabe extraer es que los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.

Por desgracia, éste es un problema más habitual de lo que pueda parecer en el ámbito de la contratación pública. Se evidencia de este modo la importancia del enfoque, del buen criterio, de la coherencia, de la proporcionalidad y del sentido común en la búsqueda NO de la “mejor empresa”, sino de la “mejor oferta”; ése y no otro, debe ser el propósito…

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