Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 404/2026, de 6 de abril; ponente Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero; ECLI: ES:TS:2026:1421)

Una mención de la que no se ha extraído toda su trascendencia

La nota marginal de afección fiscal es una mención registral frecuente en las escrituras de compraventa y en las notas simples, pero su alcance práctico suele infravalorarse. Aparece con notable frecuencia en los antecedentes de las escrituras de compraventa de inmuebles y en las notas simples que preceden a la firma, y su lectura suele despacharse como un formalismo carente de virtualidad práctica. Contribuye a esa despreocupación el propio tenor de la nota, que anuncia su vigencia «durante cinco años» y sugiere, a quien la lee sin mayor detenimiento, que transcurrido ese plazo la contingencia se disipa por sí sola.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 404/2026, de 6 de abril, desmiente esa lectura. Se trata de una resolución que, a mi juicio, ha pasado relativamente inadvertida y cuyo alcance práctico excede con mucho la limitada notoriedad que ha alcanzado.

De ahí el sentido de estas líneas: llamar la atención sobre una doctrina que incide de lleno en la contratación inmobiliaria y que conviene tener presente en el examen de cualquier título y en los procesos de due diligence que a menudo realizamos.

Los hechos y la cuestión de interés casacional

El supuesto de hecho es de una simplicidad ilustrativa.

Tras el fallecimiento del causante en 2009, se adjudica al heredero un local comercial. La inscripción en el Registro de la Propiedad, en 2013, incluye una nota marginal de afección fiscal por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, con una vigencia de cinco años.

El heredero vende el local a una sociedad en 2013, y esta lo transmite al comprador final en 2015. En ambas escrituras y en las inscripciones consta la afección fiscal.

El heredero no paga el impuesto y la Administración inicia el procedimiento de apremio y, tras diversas actuaciones recaudatorias, lo declara fallido en febrero de 2018.

En octubre de 2018 se inicia el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria frente al último adquirente, que culmina en un acuerdo de derivación de marzo de 2019. Para entonces, la nota marginal había caducado formalmente, pues habían transcurrido los cinco años desde su práctica.

El comprador derivado recurre. Desestimada la reclamación ante el TEAR de Galicia y el ulterior recurso contencioso-administrativo por la Sentencia núm. 590/2023, de 20 de octubre, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, formula Recurso de Casación.  el auto de admisión de 4 de diciembre de 2024 fijó la cuestión con interés casacional objetivo: determinar si, transcurridos cinco años desde la inscripción de la nota marginal de afección, cabe iniciar un procedimiento de responsabilidad tributaria subsidiaria frente a un tercero que adquirió el bien dentro de dicho plazo, una vez declarado fallido el obligado principal.

Las normas llamadas a interpretación fueron el artículo 100.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, y los artículos 43.1.d), 79, 174 y 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

El recurso fue desestimado, sin imposición de costas.

La distinción entre el asiento y la garantía

El eje del razonamiento del Tribunal Supremo es la disociación entre dos realidades que la práctica tiende a confundir.

Una es la nota marginal, asiento que se practica al margen de la inscripción y cuya función es de publicidad registral; a ella, y solo a ella, se refiere el plazo de cinco años del artículo 100.4 del Reglamento del Impuesto.

Otra distinta es la afección del bien, configurada en el artículo 79 de la Ley General Tributaria como garantía real de origen legal, para la que el precepto no prevé plazo de caducidad alguno.

De esa premisa extrae la Sala la consecuencia decisiva: la caducidad del asiento afecta a la oponibilidad registral, pero no extingue la carga legal. Y el momento determinante para valorar la condición de tercero hipotecario protegido es el de la adquisición.

Quien adquiere con la afección inscrita y vigente, conoce la carga y no queda amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sucediendo en ella en los términos del citado artículo 79. Distinta sería la posición de quien adquiriese una vez caducada la nota, ya que quien adquiere cuando la nota ha caducado puede quedar amparado por la fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria, siempre que concurran los requisitos de buena fe y título oneroso, y no conste la afección en el Registro.

El Tribunal se cuida de precisar que ello no significa que la afección legal despliegue efectos sine die. La acción frente al responsable subsidiario está sometida a sus propios plazos, pero estos se desenvuelven en el ámbito de esa acción y no en el de la vigencia del asiento.

La Sala aplica la doctrina según la cual el plazo de prescripción empieza a contar cuando la acción puede ejercitarse efectivamente (lo que la jurisprudencia denomina actio nata) y en materia de responsabilidad subsidiaria, la acción frente al responsable no nace hasta que el deudor principal es declarado fallido (artículo 176 de la Ley General Tributaria).  Por ello, el plazo de cuatro años para exigir la deuda al responsable (art. 66.b LGT) se computa desde la última actuación recaudatoria frente al deudor principal o desde su declaración de fallido (art. 67.2 LGT). En el caso analizado, la declaración de fallido se produjo en febrero de 2018 y el procedimiento de derivación se inició en octubre de ese mismo año, dentro del plazo de prescripción.

La doctrina fijada

En el fundamento sexto, la Sala declara que sí procede iniciar el procedimiento de responsabilidad subsidiaria respecto de un bien afectado legalmente al pago de la deuda tributaria en los términos del artículo 79 de la Ley General Tributaria, aun cuando haya transcurrido el plazo de caducidad de cinco años desde la práctica de la nota marginal, siempre que el tercero adquiriera el bien dentro de dicho plazo y, con posterioridad, se haya declarado fallido al deudor principal.

Añade que la afección constituye una garantía real de origen legal cuya vigencia no queda limitada por la caducidad registral del artículo 100.4 del Reglamento, que la condición de tercero hipotecario protegido debe valorarse al tiempo de la adquisición y que el ejercicio de la acción de derivación se rige por el régimen propio de la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.d), sin que la caducidad de la nota lo condicione ni lo limite.

En definitiva, y en un afán de síntesis, el Tribunal Supremo establece que:

1. La caducidad de la nota marginal de afección fiscal no extingue la afección legal del bien prevista en el art. 79 LGT.

2. Si el adquirente compra el inmueble mientras la nota está vigente, conoce la carga y no puede invocar la protección del art. 34 LH como tercero hipotecario.

3. La Administración puede derivar la responsabilidad subsidiaria frente al adquirente, siempre que haya declarado previamente fallido al deudor principal y actúe dentro del plazo de prescripción de cuatro años desde esta declaración.

4. La caducidad de la nota marginal solo afecta al asiento registral, no al plazo para ejercitar la acción de responsabilidad.

Una responsabilidad abierta en el tiempo y en su cuantía

La construcción es técnicamente coherente y no cabe negar que el adquirente que compra con la nota vigente dispone de una información de la que no puede desentenderse.

Con todo, el resultado merece una reflexión crítica desde la perspectiva de la seguridad jurídica, que es el bien que el sistema registral está llamado a preservar.

La consecuencia práctica es que el adquirente asume una responsabilidad que, al tiempo de la compra, es difícil de acotar en dos planos:

• Temporal: porque el momento en que la Administración declare fallido al heredero (presupuesto para derivar la responsabilidad) depende de actuaciones recaudatorias futuras, ajenas al adquirente, en las que no interviene ni tiene conocimiento. 

• Cuantitativo: porque la deuda que finalmente se liquide al heredero, con sus recargos e intereses, no está determinada ni es fácilmente determinable cuando se fija el precio de la transmisión.

A ello se añade una tensión difícil de eludir. El Reglamento fija un plazo de cinco años y la propia nota proclama su vigencia por ese periodo; la interpretación que se consolida priva a esa mención de eficacia liberatoria sin que la disociación entre asiento y garantía resulte expresamente de la norma.

Y no es ocioso recordar que la seguridad del tráfico jurídico no constituye una inquietud gremial de los juristas: de ella dependen la formación del precio en el mercado inmobiliario, el coste de la financiación y, en definitiva, la confianza con la que se adoptan decisiones patrimoniales de largo alcance.

Sea cual fuere la evolución futura de este criterio, y sin perjuicio de las objeciones que puedan oponerse a su fundamento, el que hoy debe tenerse presente es el fijado por el Tribunal Supremo.

En suma, la Sentencia del Tribunal Supremo obliga a replantear la forma en que leemos las notas marginales de afección fiscal: ya no pueden considerarse una mera formalidad, sino un aviso de una posible responsabilidad futura que debe ser tenida en cuenta en la negociación, en los procesos de due diligence, en la fijación del precio y en la estructuración de las garantías contractuales.

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