María del Mar Darder Gacías

I. INTRODUCCIÓN

Como es sabido, en fechas recientes hemos asistido a dos procesos electorales, (28 de mayo y 23 de julio del año presente), con el objeto de renovar los cargos electos de los ayuntamientos, consells y cabildos insulares, de las cámaras legislativas de la mayoría de las comunidades autónomas y la renovación del Congreso de Diputados y del Senado.

El régimen jurídico de los procesos electorales precitados es la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante, LOREG).

Más allá de las singularidades del ejercicio del derecho de voto por correspondencia o el que ejercitan los interventores, el derecho de sufragio se ejerce personal y presencialmente en la sección en la que el elector se halle inscrito según el censo y en la Mesa Electoral que le corresponda. Tales mesas electorales están compuestas por tres personas; un presidente o presidenta y dos vocales.

II. FORMACIÓN DE LAS MESAS ELECTORALES

1. Designación del presidente y vocales.

El presidente y los vocales de cada mesa son designados por sorteo público entre la totalidad de las personas incluidas en la lista de electores de la mesa correspondiente. Tales cargos de presidentes o vocales de mesa electoral son obligatorios.

2. Requisitos para ser nombrado miembro de mesa electoral.

La LOREG sólo establece como causas impeditivas para formar parte de una mesa electoral, los siguientes:

• No saber leer ni escribir.
• Ser mayor de 70 años, siendo que a partir de los 65 años se puede renunciar voluntariamente.
• Para ser nombrado presidente de Mesa, se deberá estar en posesión del título de Bachiller o el de Formación Profesional de segundo Grado, o subsidiariamente el de Graduado Escolar o equivalente.
• No ser candidato en el proceso electoral por el cual se forma la mesa electoral.
• Por fin, se considera causa justificada para declinar la participación en una mesa electoral que concurra en el sujeto la condición de inelegible conforme a las causas de inelegibilidad reguladas en el artículo de la LOREG, pero es curioso que la norma electoral disponga que la concurrencia de inelegibilidad sea motivo de abstención voluntaria del ciudadano, y no impedimento.

III. ESTATUTO JURÍDICO DE LOS MIEMBROS DE LAS MESAS ELECTORALES

1. Notificación de la designación.

La designación como presidente o vocal de mesa electoral debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días.

La LOREG, que es de 1985, no prevé, como es natural, la posibilidad de notificar electrónicamente tal designación, pero evidentemente, el régimen jurídico de tales notificaciones es el regulado en la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común, que admite perfectamente tal forma de notificación, si el particular, persona física, ha sido lo ha manifestado.

2. Negativa del ciudadano designado en aceptar el cargo.

Como ya se ha dicho, la designación de cargo en mesa electoral obliga al designado a participar en la misma. Más adelante, abordaremos las responsabilidades en las que se incurre ante el supuesto incumplimiento de dicha obligación.

Indicar, por lo que ahora atañe, que el designado como presidente o vocal puede invocar causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo. Para ello dispone de un plazo de siete días desde que se le comunica su designación para formular las pertinentes alegaciones.

La casuística de motivos para declinar la participación es incontable. La Junta Electoral Central (JEC) ha ido perfilando una doctrina al respecto, que va desde causas objetivas (situación de discapacidad, gestación a partir del sexto mes de embarazo, internamiento en centro penitenciario o psiquiátrico, etcétera) a causas que han de ser valoradas por la correspondiente Junta electoral de zona -JEZ- (lesiones o enfermedades no incapacitantes, situación de riesgo durante el embarazo, incluso motivos religiosos, eventos familiares, etcétera). La JEC ha interpretado muy restrictivamente los motivos profesionales como causa de inhibición en la participación en las mesas electorales.

3. Resolución de las alegaciones.

Las alegaciones del designado pueden ser aceptadas o rechazadas por el la Junta Electoral de Zona, que deberá resolver en el plazo de cinco días, y sin que tal resolución pueda ser objeto de recurso alguno.

Si la JEZ estima adecuada la causa de abstención, deberá comunicárselo al primer suplente, que pasará a tener la condición de presidente o vocal titular. Si por el contrario desestima las alegaciones, deberá motivar sucintamente las causas de denegación de las excusas alegadas por los electores para no formar parte de las mesas.

4. Imposibilidad sobrevenida.

Puede suceder, por otro lado, que una vez ya fijada la composición de la mesa, y pocos días antes de la celebración de las elecciones correspondientes, alguno de los designados incida en alguna razón que le imposibilite acudir a la cita electoral. En tal caso, la JEZ comunica la sustitución al correspondiente suplente, si hay tiempo para hacerlo, y procede a nombrar a otro, si fuera preciso. La JEC ha llegado a admitir que en caso de que la mesa no pueda constituirse, quede nombrado miembro de la misma el primer elector que acuda a la cita el día de la jornada electoral.

Lo cierto es que el nuevo suplente, que sorpresivamente ha sido designado en unas fechas muy cercanas a la constitución de la mesa, o incluso en el mismo momento, tiene muy poco margen de oposición, sin que tal cuestión esté, ni pueda estarlo, resuelta legalmente.

IV. RÉGIMEN DISCIPLINARIO

El artículo ciento cuarenta y tres de la ley 5/1985 del Régimen Electoral General tipifica el delito por abandono o incumplimiento en las mesas electorales señalando que el presidente y los vocales de las mesas electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

I. Nulidad absoluta de actos administrativos: doctrina general y causas.

La Sentencia del Tribunal Supremo 317/2023, de 28 de febrero de 2023.

El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 28 de febrero de 2023, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, se ha pronunciado sobre si un contrato de tarjeta puede declararse nulo, únicamente en aquellos tramos de la relación contractual en que la tarjeta pueda ser usuraria.

Para una mejor comprensión del supuesto, analizamos los aspectos fácticos más destacables:

Una vez sentado lo anterior, el Alto Tribunal resuelve tomando como referencia la también reciente STS 256/2023, de 15 de febrero, en la que se acordó con carácter novedoso, respecto a los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el «interés normal del dinero» que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España, más próxima en el tiempo.

De este modo, la sentencia referenciada, a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es notablemente superior al normal del dinero, acordó fijar un criterio aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, consistente en que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como «interés normal del dinero» y el convenido en el contrato cuestionado como usurario, debe superar los 6 puntos porcentuales.

Recordemos, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. En este sentido, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

Al respecto, el Tribunal considera que, para el caso de contratos de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

Consecuentemente, partiendo de que tanto la TAE inicial del 15,9%, como la fijada unilateralmente por entidad financiera el 2005, del 17,9%, no eran superiores al interés normal del dinero, conforme a la sentencia referenciada 258/2023, de 15 de febrero, estos tramos de la vida del contrato no pueden ser declarados usurarios.

No obstante, para el periodo comprendido a partir de agosto de 2009, cuyo interés fue fijado por la entidad financiera en un 26,9% (9 puntos porcentuales superior al aplicado en ese momento), sí que que puede considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Tras estas consideraciones, el Tribunal Supremo resuelve declarando que, el carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento. Por lo tanto, las consecuencias inherentes a ese carácter usurario ha de producirse desde que se fijó el interés usurario, es decir desde agosto de 2009, de modo que la demandada solo debe restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta, pero no los intereses devengados.

Traemos a colación esta sentencia, atendiendo a la interpretación novedosa que realiza el Alto Tribunal sobre el supuesto de autos, lo cual autoriza a concluir que estamos ante una sentencia que despierta interés y justifica esta publicación.

Comentario a la luz de las sentencias de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 2022 y de 21 de febrero de 2023.

Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo han perfilado una cuestión que no ha sido objeto de tratamiento normativo, siendo escaso su análisis jurisprudencial a pesar de su indudable trascendencia práctica.

Nos referimos a la determinación del valor probatorio de los informes que los técnicos al servicio de la propia Administración emiten durante la tramitación del procedimiento administrativo y que sirven de motivación in aliunde de las resoluciones administrativas. Informes a los que se les pretende dar el carácter de dictámenes o pruebas periciales sobre una cuestión relevante dentro de la controversia.

Las dos sentencias referidas resuelven litigios muy dispares. Una, enjuicia la denegación por parte del Ministerio de Cultura de autorización para permitir la salida del país, de manera temporal, un cuadro del pintor Joaquín Sorolla. Denegación motivada con base en los informes de los propios expertos del departamento ministerial.
La otra, enjuicia la valoración de un inmueble al objeto de determinar la base imponible en el devengo del impuesto de transmisiones. Tasación que es preparada por funcionarios de la correspondiente agencia tributaria.

La primera de las citadas sentencias (STS 202/2022, de 17 de febrero)¹ fija abiertamente la doctrina de que los informes de los técnicos especialistas de la Administración, que han servido al órgano administrativo competente para resolver un procedimiento en el ejercicio de sus potestades, deben considerarse, al llegar al ámbito judicial la revisión del acto administrativo resultante de la tramitación del expediente gubernativo, verdaderos dictámenes periciales de parte, y que por tal motivo no gozan de prevalencia sobre los dictámenes periciales externos en el proceso jurisdiccional contencioso administrativo que se sustancie.

Sentencia febrero 2022 Sentencia febrereo 2023

En la Disposición Adicional segunda del Real decreto Ley 37/2020 se establece el derecho de arrendadores y propietarios que hayan sido afectados por la suspensión extraordinaria de procedimientos de desahucio y de lanzamientos para hogares vulnerables.

¿En qué casos podrá solicitarla?

Podrán solicitarla aquellos arrendadores y propietarios afectados por suspensiones del procedimiento de desahucio y lanzamientos cuando la administración en los 3 meses siguientes a la emisión del informe de los servicios sociales que indica las medidas para atender la situación de vulnerabilidad no las hubiera adoptado.

¿En qué consiste la compensación?

En el valor medio del alquiler en el entorno del inmueble o en la renta pactada si es inferior a dicho valor medio más los gastos corrientes que hubiera asumido el propietario o arrendador por el periodo de suspensión o hasta el 30 de junio de 2023.

Periodo para presentar la solicitud

Hasta el 31 de julio de 2023.

El plazo de solicitud es breve, si son propietarios o arrendadores y se han visto afectados por estas medidas no dejen pasar la oportunidad de solicitar esta compensación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023

El pasado día 21 de febrero fue publicada en el BOE, la Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Procede de la conocida como Directiva «Whistleblower», que regula los comúnmente llamados «canales de denuncias». Su entrada en vigor se prevé para el 13 de marzo, a los 20 días de publicarse en el BOE.

Las organizaciones obligadas a implantar los canales deberán implementarlos, conforme a la nueva Ley, para el 13 de junio de 2023; si bien se atrasa a 1 de diciembre de 2023 para empresas de menos de 249 trabajadores y municipios de menos de 10.000 habitantes.

La norma hay que entenderla, dentro de un contexto que pretende: «tener un claro impacto transformador en la ciudadanía y en la apertura de políticas públicas, puesto que implica sensibilización ciudadana en la lucha contra la corrupción y transmisión de la implicación de las administraciones públicas en ella, al obligarlas a desplegar canales de denuncia que faciliten el conocimiento de los hechos y de medidas de protección que garanticen la indemnidad del denunciante>>.

Expresa la implicación política en el desarrollo de la materia porque a todos nos corresponde, como denunciantes —whistleblowers—, protegidos por los poderes públicos para que no renunciemos a colaborar por temor a represalias si actuamos de buena fe y al margen de frivolidades, a potenciar el buen funcionamiento de las instituciones promoviendo la persecución de conductas ilegales, la investigación de delitos que alteren de manera significativa la actuación objetiva e imparcial de los organismos públicos, combatiendo prácticas corruptas, el clientelismo y el nepotismo.

Sin ánimo de ser exhaustivos en su tratamiento, reseñamos los aspectos que consideramos más destacables:

1º.- La norma protege a los informantes que comuniquen o revelen información sobre infracciones que afecten a la contratación pública, a los servicios, productos y mercados financieros, a la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, a la seguridad de productos, transporte y medio ambiente, a la protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear, a la seguridad de alimentos y piensos, a la sanidad y bienestar animal, a la salud pública, protección de consumidores, privacidad y datos personales, a la seguridad de las redes y sistemas de información y a infracciones de normas de competencia, ayudas estatales y mercado interior, relativas a actos que subviertan el impuesto sobre sociedades. Así como, las constitutivas de infracción penal o administrativa, grave o muy grave y vulneren o menoscaben el interés general, entendiéndose afectado cuando se quebrante la Hacienda Pública.

2º.- La Ley se aplica a informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido la información en un contexto laboral o profesional, comprendiendo a empleados, a autónomos; accionistas, partícipes y pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de la entidad, incluso no ejecutivos y a los que trabajen para o bajo supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores. Y, todo ello, aún cuando la relación laboral o estatutaria haya finalizado, e incluyendo a voluntarios, becarios, trabajadores en formación aunque estén remunerados, a los que su relación laboral no haya comenzado se ha conocido durante la selección o negociación precontractual; a los representantes de los trabajadores si asesoran y apoyan al informante; a los que, en su organización, asistan al informante y con los que se relacione y que puedan sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares, y a las entidades para las que trabaje o con las que mantenga relación laboral, o en las que tenga una participación significativa.

3º. La configuración de los sistemas internos de información, deberá satisfacer ciertas exigencias, entre las que destacan las siguientes: su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante.

Las «comunicaciones», equivalentes a las «denuncias» de la Directiva, se pueden efectuar por escrito o verbalmente, o de ambos modos.

Los canales internos de información, forman parte del sistema interno de información. Las organizaciones pueden contar con uno o varios, y deben permitir efectuar comunicaciones de manera anónima, tanto en la «presentación y posterior tramitación» de las mismas

4º.- La Ley prevé como figura indispensable para la eficacia de los sistemas internos de información la designación de un responsable de su correcto funcionamiento, el llamado Responsable del sistema y que, designará el órgano de administración o de gobierno, nombrando a un directivo y, si fuese un órgano colegiado, se delegará la gestión y tramitación de los expedientes en un miembro. Desarrollará sus funciones independiente y autónomamente, no podrá recibir instrucciones de ningún tipo y dispondrá de suficientes medios personales y materiales. Su nombramiento y cese, y el de los integrantes del órgano colegiado, se notificarán a la Autoridad Independiente de Protección del Informante o, en su caso, a las autoridades de las comunidades autónomas.

En el caso de grupos de sociedades, tanto el responsable del sistema, como el sistema interno de información, pueden ser uno para todo el grupo.

5º.- Se especifican las previsiones del procedimiento de gestión, incluyendo, entre otras: a) el derecho de la persona afectada a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen, y a ser oída en cualquier momento; comunicación que tendrá lugar en el tiempo y forma que se considere adecuado para garantizar el buen fin de la investigación; y b) la remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.

Asimismo, se permite la gestión del sistema interno por un tercero externo, que ofrezca garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto, especificándose que «se considera gestión del sistema la recepción de informaciones».

El procedimiento de gestión debe ser aprobado por el responsable del sistema, y debe contar con un contenido mínimo y principios. Entre ellos, se exige que identifique el canal o canales internos que se asocian al mismo, que en el plazo de 7 días naturales se acuse recibo de la comunicación al informante (salvo que ello pueda poner en peligro la confidencialidad de la comunicación), y debe prever la posibilidad de mantener la comunicación con el informante, así como el derecho del informante a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen, y a ser oído en cualquier momento; entre otras cuestiones. En todo caso, la duración máxima de las actuaciones de investigación no puede ser superior a 3 meses.

Por último significar que en el ámbito estatal, la nueva Ley opta por una Autoridad de nueva creación, adscrita al Ministerio de Justicia: la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.). Su canal es el «canal externo de comunicaciones» ante el cual toda persona física puede informar, o ante las autoridades u órganos autonómicos correspondientes, de la comisión de «cualesquiera acciones u omisiones incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley, ya sea directamente o previa comunicación a través del correspondiente canal interno». La Ley regulan el procedimiento administrativo de recepción de las informaciones por dicho canal externo, con los datos que necesariamente debe contener su registro (fecha, código de identificación, actuaciones desarrolladas, medidas adoptadas y fecha de cierre), el trámite de admisión y las opciones posibles; la instrucción y la terminación y eventual publicación de las actuaciones, así como los derechos y garantías del informante ante la Autoridad Independiente indicada (o autoridades u órganos autonómicos correspondientes).

La Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) prevé:

• Una vacatio legis de 20 días desde su publicación en el BOE (DF 12ª),
• Un plazo máximo de 3 meses desde esa entrada en vigor para que las organizaciones obligadas a implantar los canales lo materialicen. Como excepción, para las entidades jurídicas del sector privado con 249 trabajadores o menos y municipios de menos de 10.000 habitantes, el plazo se extiende hasta el 1 de diciembre de 2023 (DT 2ª).

Nos hacemos eco en esta entrada de la interesante sentencia 726/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2022 (Rec. 734/2022), que aborda la cuestión relativa al dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores para el ejercicio de la acción contra el despido cuando éste es efectuado de forma tácita.

El supuesto de hecho abordado por esa resolución judicial refiere a un empleado del hogar que, siendo ingresado su empleador el día 6 de marzo de 2020 en una residencia para personas de la tercera edad donde permaneció hasta su fallecimiento y dejando el empleado de prestar servicios en el domicilio de dicho empleador -ni para este último- desde esa data, no fue hasta más de un año y medio después, en concreto hasta el 24 de octubre de 2021, en que el empleado causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social (“TGSS”), tras ser nombrado tutor del empleador a su heredero.

El empleado, entendiendo la existencia de un despido tácito en todo caso, pretendió que la fecha a quo del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de su acción por despido fuera la fecha de baja en TGSS, pues sólo en ese supuesto no estaría caducada su acción.

Sobre el supuesto de hecho anterior, entiende la Sala que la jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998, viene señalando que para que pueda apreciarse la existencia de un despido tácito se precisa que «la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, debiendo valorarse dicha figura con recelo al derivar por vía deductiva de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado».

Expuesta esa doctrina, considera el Tribunal Superior de Justicia -a diferencia del juzgado de lo social que conoció en primera instancia- que el hecho de que el trabajador haya estado mantenida de alta en Seguridad Social y sin que conste el cese en el ingreso de las correspondientes cotizaciones no denota una voluntad definitiva y concluyente dirigida a la extinción de la relación laboral, pues el alta implica per se su vigencia (art. 35 del RD 84/1996) y, mientras exista, la persistencia de la voluntad de mantenerla o, al menos, la exclusión de una intención extintiva inequívoca y categórica, siendo, por ejemplo, su existencia misma en conjunción con el incumplimiento de aquellas obligaciones salariales y prestacionales, compatible con situaciones transitorias que no impedirían una ulterior recuperación de la actividad.

La cuestión, prosigue el Tribunal, no estriba en la capacidad o no del empleador y su posterior tutor en realizar la baja en la TGSS con anterioridad, sino en que la trabajadora hasta entonces no tuvo la posibilidad de tener la fehaciencia de que se había extinguido su relación laboral al estar ingresado en una residencia su empleador.

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conductas concluyentes reveladoras de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el caso enjuiciado por la resolución judicial que estamos examinando, la Sala concluye que «ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, cual es que, sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora».

A lo anterior añade que «Siendo la cuestión del dies a quo para determinar la caducidad, el día de la baja en Seguridad Social o el del ingreso del empleador en una residencia y por el mero transcurso del tiempo de más de 1 año y medio sin regresar a su domicilio. Ante la duda generada a esta Sala respecto a la manifiesta e inequívoca voluntad exigida, entiende que sólo tiene la certeza al causar baja en la TGSS, por lo que la acción por despido estaría en plazo».

Y por ello habiéndose conculcado obviamente las formalidades prescritas para la extinción se acuerda declarar el despido habido como improcedente con derecho a percibir la indemnización legal desde la fecha de contratación hasta la fecha de baja en la TGSS.

Traemos a colación una reciente e interesantísima Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 129/2023 de 31 de enero, Recurso de Casación núm. 1594/2019, Ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres que, resuelve un recurso que versaba sobre una cuestión aseguradora compleja en relación a un seguro de invalidez o incapacidad absoluta vinculado a contrato de préstamo hipotecario.

El supuesto de hecho es el siguiente: i) El 25 de febrero de 2009, D. Amador concertó un seguro de vida, vinculado a un préstamo hipotecario, con la compañía Caja Granada Vida compañía de seguros y reaseguros S.A., que se mantuvo vigente hasta el 25 de octubre de 2014. Entre los riesgos asegurados se encontraba el de incapacidad permanente absoluta descrita en la póliza del siguiente modo: «En virtud de esta cobertura, la Entidad aseguradora garantiza el anticipo del cobro de la prestación asegurada por el riesgo principal del fallecimiento, en el caso de que el Asegurado resulte afectado por una invalidez absoluta y permanente para todo trabajo de forma irreversible, que le dé derecho al cobro de una pensión a cargo del erario público o entidad de previsión alternativa. […] » Se entenderá que la fecha de ocurrencia de la invalidez coincide con la fecha que se establezca por el organismo público o entidad de previsión alternativa, en el documento acreditativo de la invalidez, que determine el derecho al cobro de una pensión a favor del Asegurado». En la póliza se designaba como primer beneficiario a la Caja de Ahorros de Granada y como segundo al propio asegurado. ii) El 25 de agosto de 2014 -estando en vigor el contrato de seguro- el Sr. Amador fue dado de baja laboral por un periodo inicial de doce meses, a consecuencia de una enfermedad común. En esa fecha todavía. iii) El 4 de septiembre de 2014, el Sr. Amador fue hospitalizado por sospecha de leucemia aguda, lo que fue confirmado en esa misma fecha, diagnosticándosele una leucemia aguda linfoblástica Pro-T.iv)  El 16 de marzo de 2016 -cuando el contrato ya no estaba en vigor- el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución por la que el Sr. Amador, que seguía en incapacidad temporal, fue declarado en situación de incapacidad permanente por enfermedad común. Dicha Resolución se basaba en el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 24 de febrero de 2016, que describía el cuadro clínico en los siguientes términos: «Leucemia aguda linfoblástica Pro-T. Enfermedad del injerto contra el huésped overlap mucosa y gástrica. Fractura de vértebra lumbar osteoporótica L3 y L5, Trastorno adaptativo». Es relevante constatar que, durante todo el tratamiento médico y hasta la fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente, no cambio el juicio clínic de tal manera que, en los partes de baja por incapacidad temporal que se fueron sucediendo en ese periodo, el diagnóstico fue siempre el de «Leucemia tipo celular neom. Aguda. Sin remisión».

El conflicto jurídico:  El sr. Amador presentó una demanda contra la aseguradora Caja Granada Vida, solicitando se la condenara al pago de 41.158,24 €, más el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en concepto de indemnización prevista en la póliza para el caso de incapacidad permanente absoluta. El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Loja dictó sentencia de 20 de julio de 2017 por la cual estimó la demanda, al considerar que la fecha del siniestro era la de la baja laboral, por lo que el mismo se produjo durante la vigencia de la póliza. Desestimó la aplicación de la previsión contractual sobre la fecha de la resolución del INSS con el argumento de que sería tanto como dejar los plazos de la póliza contratada a la eficacia o rapidez en la tramitación del organismo público. Por ello, consideró que la cláusula antes transcrita sobre la fecha de ocurrencia de la invalidez debía interpretarse en el sentido de que era exigible una declaración formal de invalidez pero relativa a una enfermedad causante producida durante el periodo de vigencia de la póliza. En consecuencia, condenó a la demandada a indemnizar al demandante, si bien no concedió los intereses del art. 20 LCS, sino los legales desde la fecha de interposición de la demanda. La sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora y confirmó la Sentencia de instancia, al considerar que la enfermedad determinante de la posterior invalidez se manifestó durante la vigencia del contrato de seguro. La aseguradora demandada interpuso recurso de casación.

La Sentencia que comentamos resuelve de forma sucesiva dos cuestiones: la determinación de la fecha del siniestro y el orden de designación de designación de beneficiarios, mediante un razonamiento técnicamente complejo y lógicamente impecable que sustenta una solución materialmente justa.

El primer interrogante, sobre cuál es la fecha del siniestro en los seguros de invalidez se despeja en el Fundamento de Derecho Tercero que se titula <<Decisión de la Sala: fecha del siniestro en los seguros de invalidez>>, para ello la Sentencia recoge la jurisprudencia sentada en la materia por la propia Sala Primera de lo Civil y por la Sala Cuarta de lo Social, ambas del Tribunal Supremo, analizando la regla general y la excepción sobre la fecha del siniestro en los seguros de invalidez.

En cuanto a la Sala Primera de lo Civil, la Sentencia distingue la jurisprudencia sentada sobre dos tipos de seguros de personas: 1º) En cuanto al seguro de vida diciendo al respecto: “1.- La sentencia 100/2011, de 2 de marzo (RJ 2011, 2617) , que se remite a la sentencia 372/1996, de 16 de mayo (RJ 1996, 3789) estableció que en el seguro de vida que incluye como cobertura complementaria la incapacidad o invalidez como consecuencia de enfermedad, el riesgo asegurado es la incapacidad o invalidez declarada mediante resolución administrativa o judicial y no la enfermedad que dio lugar a la misma, que solamente sería el hecho generador del riesgo. En consecuencia, como regla general, el evento dañoso, el riesgo asegurado, tiene lugar cuando se produce la declaración oficial de la incapacidad o invalidez. (…) No obstante, estos pronunciamientos tuvieron lugar en casos en los que no se discutía concretamente cuál era la fecha del siniestro en este tipo de seguros, sino que la cuestión litigiosa versaba sobre qué compañía de seguros debía cubrir un siniestro en caso de sucesión de pólizas (las citadas sentencias 372/1996, de 16 de mayo (RJ 1996, 3789) , y 100/2011, de 2 de marzo (RJ 2011, 2617) ), o sobre la validez de una cláusula que anticipaba expresamente la fecha del siniestro a la del diagnóstico de la enfermedad ( sentencia 60/2021, de 8 de febrero). (RJ 2021, 617) Según esta jurisprudencia, salvo pacto expreso en contrario, en el seguro de inapacidad o invalidez el pago de la indemnización corresponde a la aseguradora cuyo contrato estaba en vigor cuando se produjo la declaración de invalidez, aunque no lo estuviera cuando se inició la enfermedad invalidante (…) 3.- A diferencia de lo que sucede con el seguro de accidentes ( art. 100 LCS (RCL 1980, 2295) ), la LCS no da una definición de invalidez, posiblemente porque el seguro de invalidez, o de incapacidad permanente, no está regulado como tal en la Ley, con nomen iuris propio, y suele introducirse en la práctica aseguradora como una cobertura complementaria en los seguros de vida, al amparo de la amplitud de configuración contractual en los seguros de personas que permite el art. 80 LCS”. 2º) Y en cuanto al seguro de accidentes diciendo al respecto: “2.- En contraposición a tales pronunciamientos, la sala ha dado un tratamiento diferente al seguro que cubre la incapacidad o invalidez causada por un accidente, en el que, a efectos de determinación de la fecha del siniestro, lo relevante es la fecha en que se produjo el accidente, aunque posteriormente se produzca la declaración de la incapacidad (sentencia del pleno 736/2016, de 21 de diciembre)”.

En cuanto a la Sala Cuarta de lo Social la Sentencia comienza haciendo referencia a la definición específica de la incapacidad permanente en el art. 193.1 LGSS, añadiendo que “no basta con encontrarse en la situación descrita en el precepto (padecimiento de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen la capacidad laboral), sino que, para ser beneficiario de la prestación correspondiente, dicha situación ha de ser expresamente declarada por los organismos competentes de la Seguridad Social ( arts. 195 y 200 LGSS)”.; y  también transcribe -por su relevancia en el caso- el art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social. Y proyecta el precepto en el supuesto litigioso al decir: “En el caso objeto del recurso, se da la circunstancia del segundo párrafo, puesto que hubo continuidad entre la incapacidad temporal no extinguida y la invalidez permanente, ya que el Sr. Amador fue primeramente dado de baja laboral en agosto de 2014 (en esa fecha todavía estaba en vigor el contrato de seguro), y finalmente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de marzo de 2016 (cuando el contrato ya no estaba en vigor), fue declarado en situación de incapacidad permanente por enfermedad común”. Por último, refiere la interpretación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que «el acto declarativo de la IP es un acto complejo, en el que es distinguible un aspecto de valoración médica y otro de valoración jurídica y solo por la conjunción de ambos puede surgir el fenómeno, propiamente jurídico-social, del reconocimiento de la IP» ( sentencia de 6 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6972) , rec. 4255/2007, ECLI:ES:TS:2008:6582)”. 

El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia resuelve la homologación de la Jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil con la de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo en cuanto a la fecha del siniestro en el seguro de invalidez o incapacidad permanente y dice, al respecto: “5.- Del mismo modo que en su día consideramos procedente coordinar la jurisprudencia de esta sala en materia de fecha del siniestro en el seguro de accidentes con la de la sala de lo social de este Tribunal Supremo (sentencia del pleno 736/2016, de 21 de diciembre), ahora consideramos procedente igualmente llevar a cabo la misma coordinación respecto de la fecha del siniestro en el seguro de invalidez o incapacidad permanente. Por lo que debemos hacer nuestras las mismas conclusiones, sobre la regla general y la excepción, expuestas en el apartado anterior, que además, no solo no se oponen a los pronunciamientos previos de esta sala, sino que la regla general coincide con las conclusiones de las sentencias 372/1996, de 16 de mayo (RJ 1996, 3789) , y 100/2011, de 2 de marzo (RJ 2011, 2617), y la excepción con la admisibilidad de tal circunstancia contemplada en la sentencia 60/2021, de 8 de febrero (RJ 2021, 617). (…) 6.- Conforme a tales criterios y tomando como fecha del siniestro la del dictamen del EVI (24 de febrero de 2016), en el caso objeto de enjuiciamiento el siniestro se habría producido fuera del periodo de vigencia de la póliza si tomáramos en consideración la regla general. Pero los datos médicos descritos en el fundamento jurídico primero revelan que la enfermedad causante de la incapacidad permanente -la leucemia- se reveló como permanente e irreversible desde el primer diagnóstico, el 4 de septiembre de 2014, cuando la póliza todavía estaba en vigor. Por lo que estaríamos en el caso previsto en la excepción, que permite considerar como fecha del siniestro la del diagnóstico de la enfermedad.

El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia establece el cierre lógico a su razonamiento para desestimar los dos primeros motivos de casación diciendo: “7.- Como quiera que la cláusula contractual que fijaba la fecha del siniestro excluía la posibilidad de que la misma pudiera ser anterior a la de las resoluciones administrativas (en particular, el dictamen del EVI), debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado. Por lo que, al no reunir los requisitos del art. 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente), resulta inoponible al asegurado. De modo que la interpretación contractual realizada en la instancia ha de considerarse ajustada a Derecho”.

Por último, la sentencia resuelve, cuál debe ser el orden de beneficiarios en este tipo de seguros de invalidez vinculados a préstamos hipotecarios, en el  Fundamento de Derecho Quinto, titulado Decisión de la Sala. Designación de beneficiarios en las pólizas de seguros de personas vinculadas a contratos de préstamo. Estimación y consecuencias, que solventa aspectos sustanciales y procesales llegando a una solución de síntesis cuando dice: “1.- La sentencia recurrida no niega expresamente que la entidad prestamista del contrato de préstamo al que estaba vinculado el de seguro objeto de litigio hubiera sido designada beneficiaria ( art. 83 LCS (RCL 1980, 2295) ), ni el derecho de crédito reforzado reconoce al beneficiario en un seguro de personas ( art. 88 LCS), sino que, según parece deducirse del auto de denegación del complemento de sentencia, consideró que como en la demanda solamente se había solicitado el reconocimiento del derecho del segundo beneficiario a eso debía ceñirse el pronunciamiento judicial. Lo que, eso sí, vulnera las previsiones legales sobre el orden de llamamiento en caso de pluralidad de beneficiarios. 2.- Como declaramos en las sentencias 669/2014, de 2 de diciembre (RJ 2014, 6352) , 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) , y 37/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 154) en los seguros de personas vinculados a préstamos hipotecarios, el tomador/asegurado o, en su caso, sus herederos, tienen plena legitimación para reclamar a la aseguradora la indemnización pactada, aunque en la designación de beneficiarios efectuada en la póliza aparezca en primer lugar la entidad prestamista. Sin perjuicio de que, con cargo a la suma asegurada, deba entregarse en primer lugar a la entidad beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro, para luego abonar el remanente al asegurado o sus herederos. Todo ello, porque como resaltó la citada sentencia 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) , este tipo de seguros responden a un interés compartido por el tomador/asegurado demandante y la entidad de crédito prestamista: el del primero, quedar liberado de su obligación de devolver el préstamo si se produce el siniestro; y el de la segunda, garantizarse la devolución del préstamo si no lo devuelve el prestatario en caso de muerte o invalidez. 3.- En este caso, nos encontramos ante el mismo supuesto de interés compartido, por lo que el tercer motivo de casación debe ser estimado, con el único efecto, derivado de su subsidiariedad, de complementar el fallo de la sentencia de primera instancia (en cuanto que confirmada por la ahora recurrida) para indicar que, con cargo a la suma asegurada, deberá entregarse en primer lugar a la entidad prestamista/beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro (si lo hubiera), y el remanente al Sr. Amador”.

En el fallo de esta Sentencia núm. 129/2023 de 13 de enero, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo decide: “1 .º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Caja Vida Granada S.A. contra la sentencia núm. 495/2018, de 21 de diciembre, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, en el recurso de apelación núm. 642/2017, en el único sentido de complementar el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Loja, en el juicio ordinario núm.15/2017, indicando que, con cargo a la suma asegurada, la aseguradora demandada deberá entregar en primer lugar a la entidad prestamista/beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro (si lo hubiera), y el remanente a D. Amador. 2 .º- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación ni de las causadas en ambas instancias. (…)”.

La resolución de 28 de diciembre de 2022, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación internacional publicada el en Boletín Oficial del Estado el pasado 30 de diciembre de 2022 sube 2,5 puntos el interés de demora aplicable a las operaciones comerciales, pasando de ser del 8% al 10,5% para el primer semestre del 2023.

¿Qué es y en qué casos se puede aplicar el tipo de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales?

Pues bien, se trata de una de las previsiones acogidas en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, consistente en el devengo de un interés moratorio, tipo distinto del interés moratorio recogido en el Código Civil, ante el impago de deudas entre empresas o entre empresas y la Administración. En atención a lo anterior la Ley 3/2004 apunta que se considerará empresa: «a cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional».

Así pues, la indemnización que deberá pagar el deudor que incurra en mora, siempre y cuando se de alguno de los supuestos anteriores, consistirá en el pago de un interés de demora del 10,5% para el primer semestre de 2023.

Últimamente quienes operamos en el ámbito del derecho administrativo sancionador hemos podido comprobar que en los acuerdos de iniciación de los procedimientos administrativos de dicha naturaleza no se indica la persona que ha de responsabilizarse la correcta instrucción de aquel. Ello se ha hecho especialmente palmario en el ámbito de la administración autonómica, respecto de la cual se ha iniciado una muy insana práctica de limitarse a “identificar” a dicho instructor con unas simples iniciales que, obviamente, para nada le identifican.

Así pues, en estos casos el ciudadano, sujeto pasivo de dicha instrucción, no llega a saber quién es la persona que llevará a cabo los actos de instrucción, valorará la prueba y sobre todo, elevará al órgano competente la pertinente propuesta de resolución sancionadora.

El Decreto autonómico 14/1994 que regula el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de nuestra Administración autonómica exige tal identificación, en su artículo 8.1.f). Sólo la invocación del precepto debería ser suficiente para declarar la nulidad de actuaciones en los supuestos en los que en la iniciación de un procedimiento sancionador, el acto administrativo que lo acuerde no señale qué persona física ha de responsabilizarse la correcta instrucción. Pero es que, además, la Ley de Procedimiento Administrativo, de 1 de octubre de 2015, en su artículo 64.2.c) prescribe la misma exigencia de identificación del instructor, y además explica el motivo que funda tal requisito, y es el de que el sujeto pasivo del procedimiento pueda conocer la persona que lo ha de instruir a efectos de una posible recusación de aquél, si concurren las causas legales para ello. Reza así dicho precepto: «El acuerdo de iniciación deberá contener al menos: c) Identificación del instructor y, en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos».

Ciertamente, este es un aspecto del procedimiento administrativo sancionador que no ha sido objeto de un análisis jurisprudencial muy profuso, y las pocas sentencias que han abordado la trascendencia jurídica de la infracción del precepto precitado lo han hecho de manera soslayada, sin que en los litigios que dirimían éste fuera la principal cuestión controversial.

Alguna jurisprudencia menor ha restado importancia a la vulneración del deber de señalar las personas con funciones instructoras y de secretaría en los procedimientos disciplinarios, arguyendo que tal circunstancia no deja en una real situación de indefensión al administrado y que tal vicio es subsanable durante la propia tramitación.

Ahora bien, otras sentencias afirman sin ambages que la exigencia de la identificación del instructor es una verdadera garantía procedimental para el administrado, cuya infracción anula lo actuado.

El TSJ Valencia, en sentencia 1337/1997, de 3 de diciembre tuvo ocasión de manifestar que tal infracción es una causa de nulidad de pleno derecho, ya que se omite de manera absoluta el procedimiento administrativo, cuya razón de ser es la de asegurar que la imposición de las sanciones no se producirá de manera arbitraria.  Reza el FJ 4º de dicha sentencia:

«En cuanto al procedimiento seguido en las presentes actuaciones, el art. 31 se remite a la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el art. 35 permite a la Autoridad iniciadora del expediente, nombrar instructor o secretario o encargar la tarea a la unidad administrativa correspondiente; la Administración no siguió ninguna de las dos vías, ni tampoco la disposición transitoria única del Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto ( RCL 1993\2402), por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (vigente en la fecha de incoación, 30 de septiembre de 1993), en consecuencia, al haberse vulnerado las normas de procedimiento, procede la anulación de las resoluciones administrativas».

Tal doctrina corroboraba la expuesta en una antigua sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 1985 (RJ 1985\4936), en cuyo cuarto considerando tacha de nulidad radical un acto sancionador por cuanto, en la incoación de expediente se observa la falta de nombramiento de instructor y de secretario, por lo que es un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, siendo ello una causa de nulidad radical, conforme al artículo 47 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Y prosigue; aún considerando que el vicio no es de nulidad radical, si sería, en cualquier caso, una infracción simple del ordenamiento jurídico que viciaría igualmente la supuesta legalidad de la sanción recurrida.

Transcribimos el mencionado considerando cuarto, pues su enseñanza es muy elocuente: 

«Que en cuanto a los actos emitidos en los expedientes números 1.339 y 1.340, ambos de 1980, en los que, dadas las fechas de las presuntas infracciones y las de iniciación del expediente, no juega el instituto de la prescripción, apreciable de oficio, ha de concluirse, también, que los actos recurridos no se ajustan a Derecho, por las siguientes razones: 1.ª, afirmada anteriormente la potestad sancionadora de la Administración en supuestos como el que nos ocupa, es obvio que dicha potestad no puede ejercerse más que a través del cauce oportuno preestablecido, como garantía del particular y veto a toda posible indefensión, según se infiere del artículo 24 de la vigente Constitución; principio éste aplicable, obviamente, a todos los expedientes antes analizados, pero cuya operatividad no es posible examinar, en los dos primeros, por vedarlo la inadmisibilidad del recurso, y en los otros cuatro, por ser ello innecesario, pues estando extinguida, en cualquier caso la responsabilidad por prescripción, carece de sentido dilucidar si se han seguido o no las formalidades legales, pues el resultado sería el mismo; 2.ª, dicho cauce apto para llegar a una decisión sancionadora, no puede ser otro que el establecido en los artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues no consta disposición especial aplicable al supuesto enjuiciado, y, por ende, es de ver, que el artículo 133 dicho señala «que no podrá imponerse una sanción administrativa sino en virtud del procedimiento regulado en el presente Capítulo» (que es el II del Título VI de la citada Ley), luego ante tan tajante precepto, es necesario averiguar, a la vista de lo actuado en los dos expedientes que nos ocupan, si en los mismos se ha seguido o no el referido procedimiento sancionador, a los pertinentes efectos; 3.ª, en ambos expedientes su iniciación se plasma en un comunicado al que se adjuntan las anomalías observadas, con la propuesta de aplicación de las sanciones que ya se indican en la relación de las faltas, sin que en ningún caso se nombren Instructor y Secretario, ni, por ende, se notifique su nombramiento, aunque, eso sí, se da traslado al interesado a los efectos del artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se evacúa el trámite, se informa que las sanciones «propuestas en su día» (precisamente con la comunicación que abre el expediente), son las adecuadas y, seguidamente, se imponen las sanciones debatidas; 4.ª, por tanto, salvo el trámite de audiencia dicho, no se han observado las prescripciones establecidas en los artículos 133 a 137 antes mencionados, por lo que bien puede decirse que en realidad no se ha seguido el procedimiento sancionador necesario para llegar a pronunciar una condena administrativa, con la falta de sustanciales garantías para el administrado, y sin que quepa aducir que el trámite de audiencia dicho o la falta de recusación puedan subsanar tales defectos, pues aquel trámite es insuficiente ante la parquedad del expediente y defectuosa formulación, por su vaguedad, de las infracciones impuestas, y de otro lado, mal puede formularse recusación del Instructor y Secretario que no han sido nombrados; 5.ª, por lo expuesto ha de concluirse que los actos recurridos son nulos de pleno derecho, según se infiere del artículo 47.1.c. de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues han sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello; lo que debe interpretarse, no como una ausencia de todo procedimiento, sino por el hecho de no haberse seguido el concreto procedimiento previsto por la Ley para el supuesto de que se trata, o haberse omitido los trámites esenciales que lo integran, entre los que destacan, en el caso que nos ocupa, la falta de nombramiento de Instructor y Secretario; pero aunque se entendiera que el trámite de audiencia obviada tan radical nulidad, igualmente el acto sería atacable por la vía del artículo 48, dada la evidente indefensión producida al recurrente; y 6.ª, por todo lo cual ha de concluirse que los actos recurridos no son conformes a Derecho, y ha de prevalecer la demanda en este punto.» 

En conclusión, la exigencia legal de identificar al instructor de un procedimiento sancionador no es una decisión caprichosa del legislador en un alarde de un innecesario garantismo formal sino que obedece a una razón muy sencilla: El afectado por la apertura de un expediente sancionador podrá, si concurren las causas legales para ello, recusar a dicho instructor. No es una garantía menor. Está en juego la imparcialidad misma de la actuación administrativa.

El pasado 16 de diciembre de 2022 fue aprobada la nueva edición del Reglamento de la FIFA sobre Agentes de Fútbol (RFAF) en la sesión del Consejo de la FIFA celebrada el mismo día, lo que supone una especie de vuelta a los orígenes. Este nuevo Reglamento entró en vigor el pasado 9 de enero, si bien, hasta el 1 de octubre de 2023 no entrará en vigor todo su articulado.

La noticia ha generado mucha crispación en los agentes que ven aminoradas sus posibilidades de ejercicio profesional y cobro de comisiones, pero antes de ahondar en esta cuestión, es pertinente explicar los que, considero, son los seis pilares fundamentales del nuevo Reglamento de agentes:

a) Retorno del sistema de licencias obligatorias y de los exámenes: será preciso que previamente se apruebe un examen. Esta medida, cuyo objetivo principal es elevar el nivel profesional, no solo consistirá en un examen, si no que contendrá medidas de perfeccionamiento y un requisito de desarrollo profesional continuo. Deberán superarse una cantidad de créditos anuales para poder renovar la licencia. (Artículos 4 y 6 y siguientes RFAF).

b) Reasunción por parte de FIFA de la competencia para conocer de las disputas: FIFA volverá a ser competente para conocer de las controversias internacionales que se susciten entre los agentes, jugadores y clubes. (Artículo 20.1.a) RFAF).

c) Publicación del trabajo relacionado con los agentes: con el motivo de aumentar la transparencia, mejorar la credibilidad del sistema de transferencias y apoyar la aplicación de nuevas normas se deberá publicar todo el trabajo relacionado con los agentes en las transferencias de futbolistas siguiendo la línea marcada por el Informe sobre la Actividad de los Intermediarios.

d) La creación de una Cámara de Compensación que centralice el pago de las comisiones: se obliga a que todas las comisiones de los agentes se paguen a través de esta cámara, aunque inicialmente, únicamente funcionará para gestionar los pagos por la indemnización por formación y el mecanismo de solidaridad.

La reciente Circular nº 1817de la FIFA de 8 de noviembre de 2022 informa a sus federaciones miembro de que las operaciones de la Cámara de Compensación de la FIFA comenzarán el 16 de noviembre de este mismo año (Artículo 14.13 RFAF).

e) Prohibición de la triple representación (la doble seguirá estando permitida): se mantiene la posibilidad de la doble representación, pero limitada al supuesto que el agente representa al mismo tiempo al jugador y al club comprador (artículo 12.8 RFAF).

f) Limitaciones a las comisiones de los agentes: se establece un tope a las comisiones que perciben los agentes, siendo el umbral máximo el 3% del salario del jugador en los casos que realicen funciones de agencia en representación del jugador o del club jugador. Se excepciona en los casos de la doble representación (jugador y club comprador), en cuyo caso la comisión podrá llegar a ser hasta el 6% del salario del jugador. En el caso de que el agente actúe en representación del club vendedor, la comisión será limitada a un máximo de un 10% del importe de la transferencia.

Eso sí, si el salario anual del futbolista cliente del Agente no supera los 200.000 USD o su equivalente en euros, los límites a las comisiones son algo más laxos, pasando a ser el umbral máximo el 5% del salario del jugador en el primer caso, y del 10% em los dos siguientes (doble representación y representación del club vendedor). Así lo dispone el artículo 15 de RFAF.

Si bien los cuatro primeros puntos han sido acogidos de manera positiva, los relativos a la prohibición de la triple representación y a la limitación en las comisiones han eclipsado todo el debate. De hecho, la Asociación Europea de Agentes ya ha anunciado que denunciará el Reglamento ante los Tribunales de la Unión Europea por entender que es contrario a las leyes de competencia consagrada en el Tratado de la Unión Europea.

En cambio, el Chief Legal Officer de FIFA, D. Emilio García Silvero, se muestra confiado.  En una entrevista concedida a los alumnos de Sports Law Institute, considera que las limitaciones introducidas son compatibles con el derecho comunitario y confía en que así se confirme por los tribunales. A su vez, defiende que los agentes, al no estar limitada su comisión, han cometido numerosos abusos (lavado de dinero, comisiones ilegales…) y que cree que “imponer alguna serie de condiciones de sentido común en el mercado será bueno”.

La cuestión que personalmente se me plantea es la de siempre: ¿no pagarán justos por pecadores? Me preocupa que esta nueva regulación, a quién realmente afecte, sea a los agentes menos importantes. Mientras que los “superagentes”, que se ven inmersos en transferencias millonarias y sueldos de jugadores excesivos, podrán continuar ingresando buenos valores aplicando los nuevos porcentajes, los más humildes, no. La medida adoptada de aplicar un límite máximo superior (únicamente un 2% de diferencia) para los salarios menores o iguales a 200.000 USD no me parece que vaya a solucionar este problema. De este modo, es posible que se cree un mercado más pequeño con los agentes más ricos, dejando de prestar servicios los demás por no ser rentable la profesión o intentando cobrar sus comisiones por otras vías fraudulentas.

Jorge Mir de Leonardo,

Estudiante en prácticas en Buades Legal.