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Comentario a la Resolución de la Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de marzo de 2024

La Resolución del Centro Directivo aborda una sugerente cuestión en el derecho societario cual es el derecho de separación que corresponde al socio de una compañía mercantil, en el supuesto analizado una sociedad de responsabilidad limitada laboral, cuando la junta general acuerda una alteración (¿sustitución?, ¿modificación?) del objeto social y ello puede llevar aparejado el derecho de separación.

En el caso analizado, una vez el Registrador denegó la inscripción de la modificación estatutaria del objeto social, la sociedad afectada recurrió alegando, en síntesis, que el acuerdo adoptado ni sustituía el objeto social ni lo modificaba sustancialmente –que es lo que exige la ley–, limitándose a ampliarlo o, mejor dicho, concretarlo en términos que ni desvirtuaban el originario ni lo dejaban reducido a algo accesorio, es decir, únicamente lo complementaban. Ciertamente la Resolución aborda en que términos debe recogerse en la certificación y/o escritura de elevación a público de los acuerdos las exigencias de constancia del ejercicio del derecho de separación por los socios que no votaron a favor del acuerdo; o dicho de otra forma, la calificación del Registrador, confirmada por la Resolución recurrida, deniega la inscripción por falta de menciones que el TRLSC, artículos 346, 348 y 349, y 206 del RRM exigen, no pronunciándose sobre la existencia, o no, del derecho de separación.

Lo interesante de la Resolución comentada es el análisis que realiza de la cuestión, a la luz de su propia Doctrina  y la del Tribunal Supremo que cita, del supuesto de derecho de separación por variación (en este punto creemos que es el término correcto) del objeto social.

Recuerda que el derecho de separación en caso de alteración (cambio o sustitución) del objeto social  ya se reconocía en el artículo 85 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, analizando su iter en los sucesivos textos legales societarios para referirse, finalmente, al actual artículo 346 del TRLSC que no alude al «cambio de objeto» ni tampoco a la «sustitución de objeto», sino a la «sustitución o modificación sustancial del objeto social».

Centrado el debate en ese punto,  analiza en que supuestos el socio disconforme podrá ejercitar ese radical derecho que supone la separación, recordando que si bien en el pasado el término utilizado por la norma era el de sustitución, la doctrina ya sostuvo que esa acepción no debía ser calificada desde una visión absoluta (reemplazo de una actividad por otra) sino relativa «atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella» para mantener que lo trascendente es analizar si la mutación que se produce pueden afectar a los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta.

Sentado ese criterio, la Resolución reitera lo que tiene dicho en Resoluciones anteriores, citando al efecto la de 28 de febrero de 2019, al señalar que « [… ] será el criterio de actividad el que deba servir de referencia para determinar si la modificación del objeto social tiene o no el carácter de esencial. Tanto la supresión como la adición de actividades distintas a las que constituían el objeto antes de la modificación merecen tal categorización», o dicho de otra forma, deberá analizarse el alcance de esa modificación (o sustitución) del objeto y su alcance en la realidad económica de la compañía para determinar si existirá el derecho de separación del socio que no la haya apoyado.

Y en el análisis del caso concreto que es objeto de calificación y recurso, señala que «además de las actividades que se han añadido en la determinación estatutaria del objeto social que, a su juicio, constituyen meras concreciones o especificaciones del objeto primigenio, se han introducido otras, como el «transporte de mercancías por carretera, agencia de transportes», que indudablemente implican una modificación sustancial del conjunto de actividades que conforman el objeto social por referirse a realidades económicas y jurídicas distintas de aquellas que hasta entonces constituían dicho objeto».

Se agradece la claridad con la que se ha pronunciado la Dirección general en la Resolución comentada ya que no solo tendrá relevancia a efectos de cumplir las formalidades para conseguir la inscripción el acuerdo, sino que sirve de antecedente relevante  a los efectos de plantearse modificaciones en el objeto social que, por su entidad, puedan dar lugar a que los socios disconformes, siempre cumpliendo con las exigencias que señala el TRLSC y el RRM, puedan ejercitar el derecho de separación con las consecuencias que ello comporta para la sociedad.

LA SENTENCIA COMPLETA

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En la STS 1693/2024, 1 de abril , nuestro alto Tribunal dictó una sentencia en la que se aborda, una vez más la contratación de los seguros de vida de incapacidad permanente, en este caso, vinculado a un préstamo hipotecario.

La práctica habitual en este tipo de contratación es que sea el propio asegurado quien inste la nulidad de la póliza del seguro, sin embargo, resulta curioso que en dicha resolución, tal petición fue instada por la propia entidad bancaria en un supuesto en la que se solicita la cobertura de incapacidad permanente al amparo del seguro de vida.

A) Supuesto hecho de la Sentencia

El hecho litigioso nace cuando en el año 2014, la Sra. Belinda (nombre ficticio) decide dar un paso en su vida mediante la adquisición de una vivienda. Para ello, contacta con la entidad BBVA, quienes, tras un proceso de negociación, finalmente le conceden un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda. Obviamente, dentro del contrato “negociado”, la entidad financiera le “ofrece” un seguro de vida, a los efectos supuestamente de garantizar la devolución de la deuda crediticia.

Resalta la sentencia, que para la contratación del seguro de vida, no consta que la Sra. Belinda fuera sometida a ningún cuestionario de salud, en virtud del artículo 10 de la LCS, que como ya tiene sentada jurisprudencialmente la doctrina, corresponde en todo caso, al asegurador poner a disposición del tomador el cuestionario de salud.

Con anterioridad a la contratación de la póliza, la Sra. Belinda estaba siendo tratada psiquiátricamente y psicológicamente a consecuencia de sus problemas de salud mental, estando de baja laboral a consecuencia de ello.

Siendo que los problemas de salud mental de la Sra. Belinda todavía persistían, fue dado de alta laboral, impugnando tal decisión ante el Juzgado de lo social en una resolución del año 2014.

Posteriormente, tales dolencias se fueron agravando hasta que en el año 2015, la Sra. Belinda, solicitó la incapacidad permanente, denegándose tal pretensión por el Juzgado de lo Social.

Finalmente, en una ulterior resolución del año 2016, el Juzgado de lo Social, le reconoce una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común.

Reconocida la incapacidad permanente, la Sra. Belinda solicita a su compañía aseguradora que le se abone, en virtud de la cobertura de la póliza, la partida correspondiente a la incapacidad por la suma de 32.500€ más los intereses del art. 20 LCS, oponiéndose la aseguradora al abono de ninguna cantidad sobre el apoyo argumental de que el siniestro ya había acaecido con anterioridad a la contratación de la póliza.

B) Pronunciamiento en Primera y Segunda Instancia 

A tenor del artículo 4 LCS en el que recoge que <<El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro>>, el Juzgado de Primera Instancia desestima íntegramente la demanda formulada por la Sra. Belinda, al entender que el siniestro ya había ocurrido con anterioridad a la contratación de la póliza.

En Segunda Instancia, la Audiencia Provincial entra a valorar si se habían cumplido las exigencias del artículo 10 de la LCS, resolviendo que no concurrían los requisitos puesto que el cuestionario que la aseguradora había aportado no estaba firmada, revocando la sentencia apelada y estimando la demanda.

Ante la resolución, la aseguradora interpone un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación.

C) Pronunciamiento del Tribunal Supremo

Sobre el motivo de infracción procesal, la aseguradora denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 24 CE, por incongruencia omisiva.

La base sobre la que se apoya la recurrente es que la sentencia recurrida no trata la alegación relativa a la nulidad del contrato conforme al art. 4 LCS, la cual había sido incluida en la contestación a la demanda y reproducido en la segunda instancia.

Respecto a esta primera cuestión, resuelve el alto Tribunal que a pesar de que la sentencia no hace mención expresa a esa alegación, se deduce de los fundamentos de derecho, que se rechazó implícitamente, al recoger que <<aunque hubiera habido ocultación de la enfermedad, ello debía resolverse desde el prisma de la declaración del riesgo en los términos del artículo 10 LCS>>.

Por tanto, entienda la Sala, que tácitamente desestimó que hubiera nulidad, trasladando el debate en cuestión, al problema de la exigibilidad del cumplimiento de los requisitos del artículo 4 LCS, debiéndose resolver la misma en el recurso de casación al quedar fuera del ámbito del recurso de infracción procesal.

Respecto al recurso de casación, se plantea como único motivo, si hubo infracción del artículo 4 de la LCS.

Alega la recurrente, que omite la sentencia al obviar que el contrato de seguro era nulo, puesto que cuando se suscribió la póliza de seguro, el siniestro ya había ocurrido.

Tal y como es sabido, los contratos de seguros son una modalidad de contratos aleatorios que operan cuándo se produce el riesgo objeto de contrato.

El hecho objeto de controversia se centra en determinar si el riesgo asegurado, esto es la incapacidad permanente, se había materializado con anterioridad a la suscripción del contrato, o si por el contrario, el mismo ya se había producido con anterioridad a la firma, faltando así un elemento esencial del contrato, cuál es la aleatoriedad del contrato dispuesto en el artículo 4 de la LCS.

Para resolver esta cuestión se trae a colación la sentencia 856/2021, de 10 de diciembre, que viene a sentar que <<la nulidad diamante del artículo 4 LCS no se refiere sólo al supuesto de que el siniestro haya ocurrido en el momento de la celebración habiéndose verificado por completo, sino también a los supuestos en que el proceso de formación del mismo se haya iniciado por haberse producido el hecho que hace comenzar el proceso del siniestro…>>. 

Pese a los dispuesto, la Sala recoge que <<no puede afirmarse concluyentemente que cuando se firmó el contrato (que no fue a iniciativa de la tomadora, sino del banco –que no se presentó ningún cuestionario de salud para asegurar la devolución del préstamo hipotecario) el siniestro (la enfermedad incapacitante) se hubiera producido ya o estuviera en un trance inexorable de producirse>>.

Entiende la Sala, que de la prueba practicada, se deduce que la situación de la incapacidad permanente se materializó con posterioridad a la contratación, puesto que tras la contratación de la póliza, se denegó hasta en dos ocasiones la declaración de incapacidad permanente, y no fue hasta la tercera resolución de la Seguridad Social en septiembre de 2016, cuando finalmente se le reconoció la incapacidad.

Por todo ello, finalmente la Sala desestima el recurso de la aseguradora, al entender que no concurre causa de nulidad del contrato del seguro al amparo del art. 4 LCS.

Tal resolución del Tribunal Supremo, no hace más que agrandar la importancia práctica que tienen en los seguros de vida, el cuestionario de salud al amparo del art. 10 LCS, pues de haberse exigido debidamente por el asegurador, la respuesta a este litigio quizá hubiera sido distinto.

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Comentario de la Resolución de la DGSJyFP de 4 de marzo de 2024

En una reciente Resolución de 4 de marzo de 2024 que se acompaña, la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública aborda un supuesto que, si bien puede parecer límite, acontece en la realidad diaria. Se trata de la pretensión de una compañía que ha depositado las CCAA de varios ejercicios que solicita que ese depósito de las CCAA se cancele (en el recurso, erróneamente, se pretende que se retiren (sic).

El antecedente fáctico se contiene en los antecedentes de la Resolución, indicándose que la recurrente manifestó que la gestoría que tenía encargada la gestión del depósito de cuentas, firmó electrónicamente y por un malentendido, el certificado de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2019, 2020 y 2021 cuando éstas no se habían aprobado por la junta general, interesándose la retirada de los depósitos de cuentas de esos ejercicios puesto que ninguno de ellos había sido aprobado por la junta de socios y habían sido presentados a causa del error que se quería enmendar.

La Resolución reconoce una obviedad cual es la posibilidad de que el Registro Mercantil puede ser objeto de modificación para adecuar los libros a la realidad extrarregistral, añadiendo otra obviedad, ello debe hacerse en virtud del título adecuado para conseguirlo, no pudiéndose practicarse esa modificación sin más, pues los efectos derivados de la publicidad registral exigen la adopción de un mínimo de cautelas que eviten que, por vía indirecta, se puedan producir efectos no deseados en perjuicio de terceros o contrarios a la Ley.

En ese sentido, y aplicando la doctrina general de la rectificación o cancelación de asientos registrales, tanto inmobiliarios como mercantiles, la Resolución comentada señala que: « […] la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho –lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad–, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho».

Y se pegunta: «¿[…] cuál es el título que ha de ser objeto de presentación en el Registro Mercantil para que se proceda a la cancelación del depósito en su día practicado cuando resulta que el certificado de junta general que permitió el depósito resulta ser falso o nulo por afirmación del propio administrador que lo expidió.»

Respondiendo: «En el ámbito de cancelación en el depósito de cuentas en el Registro Mercantil dichas cautelas pasan porque el título sea el mismo que permite el depósito (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), con expresión de la causa o causas que la justifiquen así como la expresión del consentimiento a la cancelación de los asientos posteriores que se hubieran practicado en la hoja social a favor de la sociedad y que no se habrían practicado de no haberlo hecho el depósito (pues de otro modo se conculcaría el régimen legal del artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital)» sin que se pueda pretender la rectificación del contenido del Registro por un mero documento expedido por el administrador que, aunque reúna alguna de los requisitos exigibles a las certificaciones, ni tiene el carácter de tal ni se expide por traslado total o parcial del contenido del acta correspondiente.

Resolviendo el concreto supuesto planteado, y reiterando lo dicho anteriormente, señala que la cancelación de unas cuentas previamente depositadas, cuyo depósito haya sido llevado a cabo en virtud de un certificado que resulta ser falso por causa de falta de aprobación, debe llevarse a cabo mediante (a) solicitud de cancelación tanto del asiento de depósito como de los asientos posteriores que deban cancelarse de acuerdo con los expuesto, y (b) acompañada de certificado expedido por la persona que ostente la competencia certificante y del que resulte que conforme al contenido del acta de la junta convocada para su aprobación, las cuentas anuales no fueron objeto de aprobación. Alternativamente se indica que el certificado puede ser sustituido por copia autorizada del acta notarial de junta general en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales.

Añadiendo otra cuestión que no es baladí cuál es que respetando ese modo de proceder se evita el cierre de la hoja social, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 378.5 y.7 del Reglamento del Registro Mercantil.

LA SENTENCIA COMPLETA

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La EIA, obligatoria para multitud de proyectos, es un procedimiento ambiental cuyo incumplimiento conlleva la nulidad de la autorización para ejecutar el proyecto.

Los procedimientos ambientales son una herramienta para asegurar el desarrollo sostenible. Con ella se previenen y se evitan las repercusiones negativas de los planes y proyectos sobre la naturaleza, asimismo se potencian los impactos beneficiosos.

La Evaluación de Impacto Ambiental es un procedimiento que sirve para analizar los efectos medioambientales que pueden tener el desarrollo y la ejecución de proyectos.

Sujetos implicados

Promotor: Persona física o jurídica, pública o privada, que pretende el desarrollo y la ejecución de un proyecto para el que requiere autorización de la Administración.

Órgano ambiental: El órgano de la administración pública que analiza los expedientes de evaluación ambiental y formula las declaraciones de impacto ambiental y los informes de impacto ambiental.

Órgano sustantivo: El órgano de la administración pública que tiene competencias para autorizar un proyecto.

¿Cuándo estará sometido un proyecto a EIA?

Cuando pueda tener “impactos o efectos significativos” sobre el medio ambiente. Este concepto está definido en la Ley de Evaluación Ambiental. No obstante, una forma de saber si su proyecto está sometido a EIA es la siguiente:

1. Revisar si está incluido en los Anexos I o II de la Ley de Evaluación Ambiental estatal y en la correspondiente legislación autonómica, en el caso de Baleares, en los Anexos I o II del Decreto Legislativo 1/2020, de 28 de agosto.

2. Si no lo está: comprobar si el proyecto pudiera afectar a espacios de la Red Natura 2000.

A modo de ejemplo:

• Proyectos de infraestructuras: Urbanización en general y dotaciones de servicios en polígonos industriales.
• Proyectos de energía, como instalaciones para la producción de energía eléctrica a partir de la energía solar o las instalaciones de subestaciones de transformación, en los casos que indica la Ley.
• Proyectos de ingeniería hidráulica y de gestión del agua.
• Otros proyectos como la regeneración artificial de playas.

La importancia de la EIA: efectos y posibles sanciones

Para quien promueve proyectos, la EIA resulta sumamente importante ya que serán nulos los actos de adopción, aprobación o autorización de los proyectos sometidos a EAI.

Ello, además de las sanciones y de las responsabilidades en que se pueda incurrir. La ley balear prevé en su régimen disciplinario sanciones que pueden llegar a los 3.000.000 de euros, en el caso de las más graves.

El procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental es tan importante como técnico y minucioso, por ello, es esencial afrontarlo con conocimiento y contar con un asesoramiento legal completo, antes, durante y al finalizar la EAI.

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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en una reciente sentencia de fecha 1 de febrero de 2024, Rec 7165/2021, analiza si se comete el delito de revelación de secretos por el acceso inconsentido a una base de datos de salud, y pone el acento en el requisito del perjuicio.

La acusada por su cargo tenía acceso a diferentes programas informáticos que le permitían acceder a datos médicos de todos los usuarios y los utilizó para consultar, sin consentimiento ni conocimiento, los datos de su exmarido. Se desconoce el tipo de información que obtuvo como consecuencia de las consultas informáticas realizadas, pero sí consta haber realizado la consulta de su historia clínica y por su duración, se entiende que accedió también a datos tanto personales como de su salud.

Para la Sala de lo Penal, el perjuicio es evidente cuando se produce un acceso inconsentido de datos reservados y personales de los afectados, datos propios e inutilizables sin autorización, y esta afirmación casa con las características de la parte subjetiva del delito del art 197.2 CP  ser un delito doloso, pero no de tendencia, por lo que basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

Es un delito que se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio; es también conducta típica el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado.

Es un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada, pero en el que el acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual, y aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, sí está vinculado a la intimidad; y destaca la Sala que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos.

Pues bien, en el caso, tratándose de datos albergados en ficheros de salud,  el Supremo, considera que el mero acceso a los datos personales sin autorización es delito. El perjuicio está ínsito en la conducta de acceso porque la salud está considerada un dato sensible que goza de especial protección, ésta forma parte de la estricta intimidad de la persona; integra el núcleo duro de la privacidad y rellena las exigencias del perjuicio típico que se refiere al art 197.2 CP.

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En el ámbito societario, existen situaciones en las que varias personas están legitimadas para actuar frente a terceros en representación de un socio. En esos supuestos, los interesados deben designar una sola persona que le represente y que exprese su voluntad de manera unitaria, con la finalidad de evitar un entorpecimiento del funcionamiento de la sociedad, fruto de un eventual conflicto en el proceso interno de la toma de decisiones.

Es precisamente el supuesto objeto de litigio, pues en la junta general ordinaria de socios de la demanda, de la cual es socio la demandante, se personaron los dos administradores solidarios de la demandante. Ante esta situación, se le negó la asistencia a la demandante, pues no se pusieron de acuerdo acerca de cuál de ellas tenía que representarla.

Por este motivo, la sociedad demandante alega que se habían vulnerado sus derechos de asistencia y voto, así como también su derecho de información y, en consecuencia, solicitaba la acción declarativa de nulidad del acuerdo adoptado en dicha junta. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Palma de Mallorca desestimó la demanda, entendiendo que dada la situación de enfrentamiento entre los representantes de las administradoras de la demandante, fue esta la única responsable de que no se le permitiera dicha asistencia y voto en la Junta, sin poderse pretender trasladar a la demandada el problema interno que debieron resolver los dos administradores solidarios de la mercantil actora antes de la celebración de la junta decidiendo quien acudiría en representación de la misma.

La sociedad actora no contenta con la resolución del Juzgado interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Illes Balears desestima de manera total el recurso y confirma, por tanto, la sentencia apelada.

En primer lugar, expone que es cierto que, en la sociedad limitada, todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general; que cuando el socio es, a su vez, una sociedad de responsabilidad limitada, la representación de la misma corresponde a sus administradores, y que cuando la administración de la sociedad se confía a varios administradores de forma solidaria, el poder de representación corresponde, en principio, a cada administrador.

No obstante lo anterior, menciona que el que cada uno de los administradores solidarios ostente por separado el poder de representación de la sociedad, y que cada uno de ellos por separado pueda, en principio, acudir a una junta en representación de la sociedad, no quiere decir que todos ellos de una manera simultánea y concurrente puedan hacerlo, y menos aún si cada uno de ellos sostiene que es él y no los demás quien debe ser tenido por representante de la sociedad.

En su fundamentación jurídica acude por analogía a los arts. 126, 183 y 212 bis TRLSC que, si bien los mismos no contemplan de manera directa un supuesto como el que aquí se plantea, es posible su aplicación al concurrir identidad de razón. En todo caso, lo que los referidos preceptos no recogen es que los copropietarios, el socio, o la persona jurídica administradora, tengan derecho a actuar frente a la sociedad valiéndose de una representación bicéfala ni plural. Antes al contrario, la regla que establecen es la de unificación subjetiva del ejercicio de los derechos, o de la representación.

La Audiencia pone de manifiesto que tal unificación no se habría producido, puesto que en la junta concurrieron las dos personas físicas representantes de las dos administradoras solidarias, pretendiendo cada una de ellas ser la que debía representar al socio en vez de la otra, creando con ello un conflicto insoluble desde el punto de vista de la demandada, a la que no correspondía determinar a cuál de esas dos personas debía tener por representante del socio en detrimento de la otra, pues tal cuestión, en cuanto referida al funcionamiento interno de la sociedad actora, no era de su incumbencia, y a la que tampoco se podía exigir que tuviese por comparecido al socio de manera simultánea a través de esos dos representantes, cada uno de los cuales negaba que fuese el otro quien debía representar a la sociedad.

Concluye así la Sala que, en tan anómala tesitura, la solución que se adoptó, esto es, no tener por comparecida a la socia, no entraña una vulneración de su derecho de asistencia.

LA SENTENCIA COMPLETA

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La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, contempla la obligación de remitir al Ministerio Fiscal con carácter inmediato la información de que se disponga cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. Este precepto está haciendo surgir muchas dudas en las empresas obligadas por la Ley.

A continuación pasamos a dar respuesta a una serie de cuestiones que se nos viene planteando con asiduidad, entre otras ¿obligación de quién? La Ley en su artículo 9, establece que “el Responsable del Sistema” responderá de la tramitación diligente del procedimiento de gestión de informaciones. Y es dentro de esta tramitación donde se contempla la obligación de remitir al Ministerio Fiscal, la información cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.

¿Quién es el Responsable del Sistema? La persona física que designa el órgano de administración y órgano de gobierno de cada entidad obligada por la Ley para encargarse de la gestión del Sistema. Un Sistema que ha de incluir un “canal interno de información” el canal de denuncias.

¿Se puede designar como Responsable a un órgano colegiado? Sí, pero en este caso el propio órgano “debe” delegar en uno de sus miembros las facultades de gestión y de tramitación de expedientes.

¿Se puede designar como Responsable a alguien externo, por ejemplo un despacho de abogados?  La respuesta es No. Otra cosa es que la gestión del Sistema la pueda llevar a cabo un tercero externo, que sí puede, pero ello no evita nombrar a un administrador o empleado como Responsable.

El Responsable del Sistema ha de actuar con independencia y autonomía económica. Y en caso de que estemos en el sector privado ha de ser un directivo de la entidad, que ede compaginar su función de Responsable tanto con las de otro puesto o cargo dentro de la misma como con su labor como “Responsable de la función de cumplimiento normativo”.

¿Qué ocurre si el Responsable del Sistema no remite la información indiciariamente delictiva al Ministerio Fiscal? Se aplica el régimen sancionador previsto en la Ley y en este caso, considerando la actuación como infracción leve,  con la consiguiente posible imposición de una multa de 1.001 euros hasta 10.000 euros.

Expuesto cuanto antecede nos debemos preguntar, cómo enlaza esta regulación del Responsable del Sistema con la del órgano de supervisión del art. 31 bis del Código Penal vinculado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y con su posible responsabilidad penal individual del compliance officer, chief officer, órgano de cumplimiento, órgano de vigilancia, órgano de supervisión, responsable de cumplimiento o encargado de cumplimiento. Pues bien lo cierto es que, cuanto se ha escrito sobre obligaciones y responsabilidades del órgano de supervisión del art. 31 bis Código Penal en nada cambia con la nueva regulación, del  art. 9 de la Ley objeto de estas líneas.

Hay que tener muy presente que, el artículo 9 no convierte al Responsable del Sistema en garante de la evitación de la comisión de delitos ni en partícipe delictivo por su mera condición de tal. La responsabilidad del órgano, colectivo o individual, de cumplimiento tiene que ver, con aspectos vinculados a la continuidad delictiva, a la participación activa en la actuación criminal, a aspectos vinculados a la delegación del órgano de administración, etc. Esto no cambia con la nueva Ley.

Por último, se nos pregunta con asiduidad, si el Compliance officer de art. 31 bis y el Responsable del art. 9 pueden ser la misma persona, la respuesta  es que no tienen por qué serlo, si bien  sería absurdo y disfuncional que no lo fueran, en la medida que desarrollan sus funciones en dos ámbitos diferentes, aunque vinculados al mismo objetivo: incentivar la cultura del cumplimiento normativo.

Lo cierto es que, lo que se pretende es qué con los programas de cumplimiento, los delitos en una persona jurídica se reduzcan, los cuales pueden ser eficaces si se gestionan adecuadamente y la gestión adecuada exige el adecuado funcionamiento del canal de denuncias.

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El pasado 23 de noviembre de 2023 la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante “AEPD”) publico la Guía sobre tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos, sobre dicha guía se nos plantea la siguiente cuestión ¿se puede hacer uso de sistemas biométricos para la identificación de las personas en el entorno laboral?

Para poder responder a esta cuestión debemos plantearnos que se considera un dato biométrico, pues bien, según el artículo 4.1 del Reglamento General de Protección de Datos (en adelante “RGPD”) se trata de “datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico especifico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona”. En base a ello, la AEPD considera que los datos biométricos son una categoría especial de datos considerados de alto riesgo. En base a ello y por regla general quedan prohibidos los tratamientos de datos de categoría especial (artículo 9 del RGPD), salvo determinadas excepciones.

Según la interpretación actual de la AEPD y al ser los datos biométricos datos de categoría especial, la utilización de sistemas biométricos para fichar o para el control dentro del ámbito laboral, es considerada una medida demasiado invasiva en relación a los derechos y libertades de los trabajadores, siendo una mejor opción la utilización de otros instrumentos que impliquen una menor invasión.

En contradicción con lo dispuesto con anterioridad el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que la empresa/empresario podrá hacer uso de las medidas que estime convenientes de vigilancia y control con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones y derechos laborales por parte del trabajador.

Por lo que para que los sistemas biométricos puedan ser usados, será necesario determinar su finalidad, la existencia de una habilitación legal, así como que la utilización de dichos medios para el tratamiento sea necesario. Sobre este asunto trata la Directriz del Comité Europeo de Protección de Datos de 26 de abril de 2023, en la que se prohíbe el uso de la huella dactilar como herramienta de registro de la jornada laboral al ser considerado como dato especialmente sensible.

De manera que solo deberían tratarse este tipo de datos si la finalidad del tratamiento no pudiera llevarse a cabo por otros medios, previo análisis de necesidad del tratamiento para la consecución de la finalidad que se pretende. No debiendo existir otro medio de igual eficacia o menos intrusivo, haciendo juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

En este punto es el momento de plantear la siguiente cuestión ¿y si tuviéramos el consentimiento del trabajador para realizar el tratamiento de los datos biométricos? Pues bien, para el caso del registro de jornada y control de acceso con fines laborales, y según lo dispuesto en el artículo 4.11 del RGPD, el consentimiento del interesado debe ser libre, especifico e informado. Partiendo de dicha premisa, la Guía de la AEPD sobre tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos, entiende que “en un tratamiento de registro de jornada implementado con técnicas biométricas el consentimiento del interesado no levanta la prohibición del tratamiento, con carácter general, al existir una situación en la que existe un desequilibrio con el responsable del tratamiento, como ocurre en el ámbito de una relación laboral (o administrativa/funcionarial), y no superaría la evaluación de necesidad, requisito para tratamientos de alto riesgo”.

Por lo que ¿las empresas que tengan implementado un sistema biométrico ¿Qué deberán hacer? Pues bien, en la actualidad no existe una norma con rango de ley que permita hacer uso de los datos biométricos, de manera que las empresas que implementen o bien ya tuvieran implementado este sistema deberán poner fin al tratamiento de los datos biométricos de sus empleados, haciendo uso de un sistema alternativo de menor riesgo.

Sin embargo, puede ser que exista la posibilidad de que en el contenido de un Convenio Colectivo se establezca o regule la posibilidad de utilizar datos biométricos para el control de la jornada laboral del empleado, para ello y sin perjuicio de ello, será necesario llevar a cabo una Evaluación de Impacto, al ser los datos objeto del tratamiento, datos de carácter especial.

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En anteriores entradas en el blog nos hemos hecho eco de una cuestión de interés que se aborda con recurrencia por los juzgados y tribunales, se trata del llamado derecho al olvido digital y su confrontación con el derecho de información constitucionalmente reconocido.

La sucesión de esos pronunciamientos judiciales, evidenciando que estamos ante una materia candente y que preocupa a la ciudadanía, justifica este comentario.

El hecho de que las controversias que se suscitan en esta materia se debatan tanto ante la jurisdicción civil como contencioso administrativa, dependiendo del thema decidenci, abunda en la complejidad de la problemática.

El 21 de diciembre d 2023 la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo) dictó una interesante sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por un ciudadano contra una previa sentencia, de 24 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Nacional en un recurso interpuesto contra una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que archivó la reclamación formulada contra Google.

No nos vamos a extender en los antecedentes para centrarnos en la Doctrina de la sentencia, si bien es preciso hacer una breve introducción a los hechos que dieron lugar al debate tanto en sede administrativa como, posteriormente, jurisdiccional.

El actor solicito la retirada de nueve enlaces del motor de búsqueda operado por Google, por considerar que vulneraban su derecho al honor, al relacionarle con una serie de hechos que afectaban negativamente a su fama. Los enlaces se remitían a noticias publicadas en distintos medios de comunicación y blogs, que versaban sobre su citación, como testigo, en la conocida „Operación Púnica“, mencionando que su esposa era dirigente de dicho partido político, asimismo las noticias se extendían sobre otros pormenores personales y profesionales del reclamante. .

Google rechazó la retirada de los enlaces solicitados.

A la vista de lo cual el reclamante presentó reclamación ante la AEPD por dicha negativa.

Tramitada la reclamación, la AEPD dictó resolución acordando el archivo de la reclamación, siendo recurrida por el interesado, recurso que fue desestimado.

A partir de ahí el asunto pasa a conocerse por la jurisdicción contencioso-administrativa, en primera instancia por la Audiencia Nacional y en sede de recurso de casación por el Tribunal Supremo.

La sentencia comentada concreta la cuestión que presenta interés casacional en lo siguiente; «[…] aclarar la incidencia que tiene en calidad de qué se intervenga en las actuaciones penales -a que aluden las noticias- en la labor de ponderación entre el derecho a la protección de datos personales, en el que se enmarca el derecho al olvido digital, y el derecho a la información todo ello a la luz de la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

La sentencia analiza en profundidad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada hasta la fecha, y tras esa análisis valora los criterios jurisprudenciales señalados en esos antecedentes, a saber (i) la veracidad de la información, (ii) la relevancia pública o sea su carácter noticiable, y (iii) la actualidad de la noticia, o sea la conexión temporal que permite mantener la actualidad e interés de la noticia en los momentos en que se debate el derecho al olvido.

Con esos elementos ponderativos el Tribunal debe realizar una suerte de melting pot y concluir si debe prevalecer el derecho a la información, cuya protección constitucional se da por sabida, frente al derecho al olvido, una suerte de hijuela del derecho al honor, que también merece protección constitucional.

En el caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo confirma y refrenda la previa de la Audiencia Nacional y fija, en su Fundamento Jurídico Sexto, como Doctrina que puede tener un efecto expansivo para otros asuntos de igual o parecida naturaleza, la siguiente;

«El derecho a la información y el interés público a la información veraz que versa sobre la declaración testifical del recurrente en cuanto administrador de una empresa de servicios en una relevante operación penal que afecta a un partido político nacional y su posterior cambio de sector profesional prevalece sobre el derecho al olvido propugnado, al concurrir un interés público vigente en acceder a la forma y detalles de la investigación de graves hechos constitutivos de delito que impactan de forma manifiesta en la opinión pública y en cuando la posición como testigo en una causa penal no contiene un contenido peyorativo o una connotación negativa o perjudicial para el interesado, amén de la concurrencia de un interés de los mercados de conocer los perfiles profesionales de quienes desarrollan actividades empresariales».

En nuevo hito en una materia que, con seguridad, seguirá dando que hablar y trabajo para los Tribunales y para todos aquellos que postulamos en defensa de unos u otros intereses, el Tribunal Supremo se decanta por prevalecer el derecho a la información frente al derecho al honor (en su modalidad de derecho al olvido digital).

Ciertamente el asunto da para un debate en el que caben posturas enfrentadas e irreconciliables, todas ellas con un importante bagaje doctrinal y jurisprudencial. Lo cierto e irrefutable es que estamos ante una materia que, a pesar del tiempo transcurrido y la profusión de resoluciones judiciales de las más altas instancias, sigue dando lugar a mucha controversia y litigiosidad y no creemos que en un futuro próximo esta cuestión se pacifique y de nuevo estaremos ante una materia de casos o singularidades.

SENTENCIA COMPLETA

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Comentario sobre el auto de la Audiencia Provincial de Palma sobre el delito de descubrimiento del secreto empresarial

En un reciente auto dictado por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el que la letrada Marta Rossell, socia directora de Buades Legal y responsable de derecho penal del despacho, ha asumido la defensa del querellado, se confirma el sobreseimiento de las actuaciones penales decretado por el juzgado de instrucción, al considerar la Sala que no ha quedado acreditado que el querellado-investigado, extrabajador de la entidad querellante, se hubiera apropiado de conocimientos de la empresa que supusieran un secreto empresarial típico ni indicios de engaño.

En el presente caso, el querellado, que había trabajado durante alrededor de 20 años de gerente de otra empresa relevante del mismo sector que la querellante, comenzó a trabajar por cuenta ajena en la empresa querellante, creando y organizando uno de los departamentos de tal empresa, aportando su conocimiento sobre clientes y proveedores e incorporando a prácticamente la totalidad de los técnicos, todos ellos provenientes de la anterior empresa. El querellado era el encargado de la relación con los clientes y proveedores realizando pagos y cobros de la empresa.

En un momento determinado, el querellado decide finalizar su relación laboral con la mercantil querellante para integrarse en un nuevo proyecto empresarial, al que se fueron incorporando muchos de los técnicos, todos provenientes de la empresa anterior. En ese momento muchos de los clientes, mayoritariamente aportados por el investigado cuando fue contratado, cuya relación con los trabajos contratados era con el querellado y con los técnicos que los realizaban, comenzaron a dirigirse a la nueva empresa para la contratación de nuevos servicios.

Resulta evidente que el cese efectivo de la relación laboral del investigado y de otros muchos empleados, principalmente técnicos que iniciaron su relación laboral en otra empresa, conllevó la natural migración de muchos de los clientes que razonablemente eligieron contratar con el encargado y los técnicos de su confianza y supuso un perjuicio para la entidad querellante, pero de ello no puede deducirse que el investigado se apropiare de datos o conocimientos en relación con clientes o proveedores, ni que se hubiere apropiado cantidad alguna de la entidad querellante ni hubiere realizado ningún engaño que motivare en relación de causalidad un perjuicio patrimonial al querellante.

En el referido auto la Audiencia resuelve que dicha conducta no es constitutiva del delito de secreto empresarial típico, ni existe apropiación ni utilización de listado de clientes por el investigado, pues la lista de clientes no puede ser considerada como secreto de empresa a la vista de las circunstancias que concurrían, teniendo presente que parte de esa lista de clientes obedecería a la propia aportación que el querellado hizo de clientes cuando se unió a la empresa querellante, como de la existencia de ningún tipo de obligación contractual o de otra índole de guardar reserva o exclusividad.

Tampoco existirían indicios de la utilización de esos pretendidos secretos de empresa en beneficio propio, pues las testificales revelan que los clientes contrataban con el querellado siéndoles irrelevante la empresa para la que este trabajase, de este modo no sería tanto que el querellado se aprovechase de la profesionalidad de la empresa para captar clientes, sino que serían los clientes los que confiaban en la profesionalidad del querellado, aún antes de que trabajase para la querellante, contratando con él directamente dada su trayectoria profesional, siendo la empresa para la que trabajase un elemento secundario.

Por todo ello, concluye la Sala, la falta de elementos indiciarios tanto por lo que respecta al delito de descubrimiento de secretos de empresa relativo a la lista de clientes, así como al delito de estafa por la utilización de dichos secretos de empresa en beneficio del investigado, considera plenamente ajustado a derecho el sobreseimiento de las actuaciones decretado por el juzgado de instrucción y confirmado así el archivo de la causa penal.

ACCESO A LA SENTENCIA COMPLETA

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La alteración del orden de la práctica de la prueba para que el acusado declare en último lugar es una petición que frecuentemente ocupa el debate procesal de nuestras salas. A continuación pasamos analizar una reciente Sentencia núm. 714/2023, de 28 de septiembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que fija doctrina sobre la posibilidad de practicar la declaración del acusado en último lugar en el acto de Juicio Oral, en aras a garantizar un mejor ejercicio del derecho de defensa del que es titular.

No son pocas las veces que, en el trámite de cuestiones previas, al inicio del acto del acto de Juicio Oral, la defensa plantea la alteración en el orden de la práctica de la prueba, solicitando que el acusado declare en último lugar, aduciendo, para sustentar su petición, que de esta forma se garantiza mejor su derecho de defensa.

Planteada la cuestión en estos términos, es el Juez o el presidente del Tribunal quien debe decidir al respecto, encontrándose con decisiones de lo más dispares: hay Juzgados y Salas que se mantienen firmes en seguir el orden de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y los hay que, sin necesidad de una exacerbada motivación, permiten su alteración en el sentido de que sea el acusado quien declare con pleno conocimiento de las pruebas que se han practicado en el plenario, es decir, en último lugar.

Pese a la existencia de esta controversia, es escasa la doctrina jurisprudencial que se ha ido construyendo en favor de la posibilidad de que el acusado declare en último lugar, por ello debemos destacar la reciente Sentencia 714/2023 de 28 de septiembre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) (LA LEY 245801/2023) cuyo ponente ha sido el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

La resolución referenciada desarrolla —obiter dictum— la posibilidad de que el acusado declare en último lugar en el acto de Juicio Oral en aras a garantizar un mejor ejercicio del derecho de defensa al conferirle la posibilidad de ofrecer una versión de descargo, una alternativa a la planteada por la acusación, tras tener conocimiento de la prueba que se ha practicado, sin que ello sea equiparable al derecho a la última palabra del que es titular.

De hecho, es el art. 701 de la LECrim (LA LEY 1/1882) el que establece, como norma general, que la práctica de la prueba empezará «por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados», en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. No obstante ello, el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) faculta al Presidente del Tribunal para que altere el orden de la práctica de la prueba antes señalado, a instancia de parte o de oficio, cuando «así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.»

Sobre la base de esta facultad y la finalidad pretendida por la norma, la propia Sala de lo Penal  ha venido admitiendo que,  el acusado declarase en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al suponer «un mejor ejercicio del derecho de defensa» destacamos entre otras la STS 750/2021, de 6 de octubre (LA LEY 163489/2021,  STS  514/2023, de 28 de junio (LA LEY 141748/2023), advirtiendo que no existe impedimento alguno en que el acusado declare en último lugar, de hecho, así debería permitírsele para garantizar «un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa».

En esta misma línea se ha pronunciado la Sala de lo Penal en la STS 714/2023, de 28 de septiembre (LA LEY 245801/2023), al incidir en que «no hay razón para negar ese derecho» si la defensa interesa la modificación del orden de la prueba y solicita que el acusado declare en último lugar, concluyendo que «debería ser admitido». Este criterio ha sido también el acogido en la posterior STS 779/2023, de 18 octubre (LA LEY 270098/2023).

La Sala de lo Penal fija en esta última Sentencia unos criterios a seguir en cuanto a la posibilidad de alterar el orden de la práctica de la prueba. Así, recomienda que la defensa exponga su petición en el escrito de conclusiones provisionales y reitere la solicitud en el trámite de cuestiones previas, reconociendo el derecho que tiene el letrado de la defensa a solicitarlo, siempre que dicha petición se efectúe al comienzo del Juicio Oral.

En el supuesto de que haya varios acusados y solo alguno de ellos lo solicitara, nada impide a que el Juez o el presidente del Tribunal pregunte al resto si desean declarar en último lugar, acordándolo respecto a aquéllos que lo soliciten.

Esta posibilidad, que no un derecho reconocido todavía, es, como su propio nombre indica, una potestad del órgano enjuiciador y su denegación no implica, automáticamente, una vulneración del derecho de defensa, por lo que, para que pueda apreciarse indefensión derivada de esa negación, primero, deberá formularse la oportuna protesta y, en segunda instancia, deberá concretarse el perjuicio específico —la indefensión material— que la no alteración del orden convencional de la prueba ha producido en su defensa.

Por lo expuesto, debemos concluir que la reciente tendencia del Tribunal Supremo parece ser la de permitir que el acusado declare en último lugar, sustentada sobre la facultad que el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) confiere al admitir la alteración del orden habitual de la prueba en cuanto a la declaración del acusado se refiere, accediendo a la petición efectuada por la defensa o incluso como criterio acogido por el propio Tribunal.

No obstante ello, anticipamos que los debates en Sala continuarán, que las defensas deberemos seguir argumentado la necesidad de alterar el orden de la prueba, contando a partir de ahora con estas recientes sentencias de la Sala del TS hasta que, no se modifique nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitiendo de forma expresa, esta posibilidad o, cuanto menos, reconociendo como un derecho del acusado el declarar en último lugar.

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Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023

La responsabilidad de los administradores sociales es una de las cuestiones relevantes en materia societaria y que mayor litigiosidad genera, máxime cuando los acreedores sociales tienen dificultades para hacer efectivos sus derechos de crédito y buscan denodadamente patrimonios o bienes para su realización y cobro.

Un marco jurídico cierto y estable se torna en una exigencia ineludible por cuanto proporciona seguridad jurídica a quienes están afectados por controversias en las que se susciten acciones de responsabilidad por deudas societarias (los administradores, los acreedores y la propia sociedad).

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 1.512/2023 de 31 de octubre de 2023, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Vela Torres (ROJ: STS 4540/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4540) clarifica una a cuestión que había dado lugar a tesis contradictorias por las Audiencias Provinciales y a enconados debates doctrinales.

La Sala resuelve el único motivo de casación, en el Fundamento Jurídico Tercero, que intitula «Decisión de la Sala. Plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del administrador por deudas sociales prevista en el art. 367 LSC» analizando los diferentes criterios que, a la luz de la normativa y jurisprudencia, se venían aplicando.

Antes de analizar con más detalle la sentencia, es oportuno recordar algunos antecedentes legislativos que acrecentaban la confusión en orden a fijar un criterio uniforme.

La acción contra los administradores por deudas viene recogida en el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio TRLSC. No vamos a abordar cuestiones relativas a la naturaleza, presupuestos, alcance y otras cuestiones que afectan a esa acción y a su ejercicio, centrando el análisis y comentario al inicio del plazo para el ejercicio de la acción, el conocido como «dies a quo» y la prescripción de la acción, por ser la cuestión que aborda la sentencia comentada.

El debate se producía debido a diferente entendimiento de las Audiencias Provinciales en relación con la determinación del «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo de prescripción. En efecto, se venían observando dos líneas de argumentación, a saber (a) el artículo 241 bis del TRLSC, en virtud del cual, el plazo de cuatro (4) años de prescripción comenzaba a correr «desde el día en que hubiera podido ejercitarse» la acción. Este plazo está específicamente establecido en el artículo calendado para las acciones individual y social de responsabilidad «La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse»; o (b) era de aplicación el artículo 949 del Código de Comercio que establece que el plazo de cuatro (4) años de prescripción comienza a correr desde el cese del administrador. Ése sería, en síntesis, el panorama existente en la llamada jurisprudencia menor.

La sentencia que comentamos se aparta de estas tesis para introducir una novedosa construcción, indicando que ninguna de esas líneas doctrinales es acertada y que los artículos en que se sustentan no son aplicables.

Y como doctrina de nueva aportación afirma que el plazo de prescripción debe ir parejo a la naturaleza de la acción, calificando la responsabilidad del administrador social por las deudas de la sociedad con una garantía solidaria propia de la sociedad administrada dirigida a dotar de una mayor garantía para los acreedores, « [ …] La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago».

Definida de esa suerte la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas,  debe descartarse la aplicación del artículo 241 bis, al referirse esa norma, expresa y exclusivamente, a la acción social y a la individual de responsabilidad, sin mención alguna a la acción de responsabilidad por deudas sociales, además de señalar la ubicación sistemática dentro de la norma y la diferente naturaleza de esas acciones. La sentencia considera inaplicable el artículo 949 del Código de Comercio por cuanto entiende que, una vez modificado el TRLSC en 2014, ese artículo únicamente es de aplicación  a las sociedades mercantiles personalistas, pero ya no a las sociedades de capital.

Centrada ya la cuestión, la sentencia señala que «[…] el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.)» para añadir «[…]  Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora».

Nunca mejor dicho el brocardo «Roma locuta, causa finita».

Agradecer la claridad y hondura de la sentencia que, en una resolución de apenas seis planas, ha centrado una cuestión que venía dando lugar a sesudos debates y creaciones dogmáticas que han quedado desactivadas en esa fundamentada resolución que, además cita numerosos antecedentes del propio Alto Tribunal.

Precisamente por ello nos ha parecido de interés su comentario.

LA SENTENCIA COMPLETA

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Hasta la fecha, la ley y jurisprudencia española, han entendido que la sanción adecuada del recurso abusivo por parte de la Administración a contratos fraudulentos es el reconocimiento de la relación laboral indefinida no fija. Dicha figura no encuentra su plasmación positiva en nuestro ordenamiento jurídico, sino que resulta un instrumento de creación jurisprudencial (por todas, STS rec. 3307/1995, de 7 de octubre 1996). Asimismo, nuestro Tribunal Supremo, tras varias etapas jurisprudenciales, en la actualidad viene reconociendo la naturaleza temporal de este tipo de relaciones laborales.

Adicionalmente a lo anterior, el derecho español no prevé ninguna medida destinada a evitar la utilización abusiva de los indefinidos no fijos, más allá que una indemnización objetiva y tasada, que se devenga tras la extinción de la relación laboral. Es decir, no contempla ninguna indemnización adicional para llegar a reparar íntegramente el daño producido por la temporalidad.

Al hilo de cuanto antecede, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente e importante Sentencia de 22 de febrero de 2024 (mediante la cual se resuelven los casos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22), coincide con nuestro Alto Tribunal en el sentido de reconocer que un indefinido no fijo debe ser considerado como un trabajador con contrato de duración determinada y analiza si las medidas adoptadas por el estado español resultan suficientes para evitar el recurso abusivo por parte de la Administración de la contratación laboral de duración determinada.

A tal fin, recuerda el Tribunal que las medidas adoptadas por los estados miembros para remediar el daño sufrido por los trabajadores tras el recurso abusivo, por parte de las Administraciones, a contratos fraudulentos, deben ser proporcionales, efectivas y disuasorias en suficiente grado como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que pueden prever, a tal fin, la conversión de contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido.

El abono de una indemnización por extinción de contrato (como ocurre en España) no permite, a juicio del TJUE, alcanzar el objetivo de prevención de los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, ya que el abono de tal importe es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.

Según se desprende la sentencia, una normativa que establezca una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada (como los contratos indefinidos no fijos), dichos contratos se conviertan en una relación laboral fija, implicaría una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva. Ello incluso aunque el trabajador no haya superado un proceso selectivo en el se garantice la concurrencia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos constitucionalmente para el acceso al empleo público.

Asimismo, a juicio del Tribunal, la convocatoria de los procedimientos de consolidación prevista en el derecho español (comúnmente conocidos como los “procesos de estabilización”), tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del derecho de la unión.

No obstante, en último término, el TJUE hace especial hincapié en que incumbe al tribunal nacional interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno, en la medida de lo posible, y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del derecho de la unión. Lo anterior aunque ello obligue a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, si fuera necesario, su jurisprudencia retirada si esta se basa en una interpretación del derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

Y advierte…

«Si el tribunal remitente considerarse que la jurisprudencia consolidada del tribunal supremo, a diferencia de la del tribunal constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del TS si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la constitución incompatible con los objetivos de la UE». 

Por lo tanto, en síntesis, el Tribunal de Justicia advierte de que la normativa española no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar el abuso de la contratación de duración determinada, invitando a los órganos jurisdiccionales nacionales a que revisen su doctrina, en el sentido de adaptarla a las exigencias de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

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Una de las cuestiones actualmente más en boga entre los profesionales laboralistas es la relativa a la posibilidad de realizar despidos durante un proceso de baja médica o de incapacidad temporal tras la entrada en vigor el pasado 14 de julio de 2022 de la Ley 15/2022 Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación, que, en definitiva, determina como discriminatorio, ergo nulo, el despido de un trabajador motivado en una enfermedad, con independencia del alcance, naturaleza, intensidad y duración de ésta. En definitiva, esa norma instituye como motivo de nulidad autónomo la discriminación por enfermedad en sí, con los efectos legales inherentes a tal consideración (obligación de readmisión, pago de salarios de tramitación e indemnización por daños morales).

Ni que decir que el estado de paranoia generalizado entre los profesionales del Derecho que esa norma ha generado es objetivo y constatable, acabando prestando más atención a la realización de actos de cobertura propia ante esas desmedidas consecuencias que a la prosperabilidad de un despido que en múltiples ocasiones es harto justificado.

Es por todos sabido que el despido durante un proceso de incapacidad temporal es jurídicamente posible, solo que, ante esa nueva tesitura legal, se produce una suerte de inversión de carga de la prueba que determina que ante la falta de justificación por la empresa de la procedencia del despido éste se considerará motivado, precisamente, en esa situación de baja médica, con las consecuencias indicadas.

No obstante, es oportuno recordar, en ese estado de locura colectiva, que, siendo admisible el despido durante ese período de IT, las opciones de llevarlo a cabo no quedan en suspenso durante el curso del mismo, quedando a la espera de su superación para reactivar, sin riesgo, ese despido -o sanción-. Sigue rigiendo, pues, la doctrina contenida en la Sentencia 208/2019 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 208/2019, de 20 de febrero de 2019 (Rec. 1314/2017), según la cual, salvo justificación de circunstancias excepcionales, acorde a cada casuística, que justifiquen la suspensión de oficio por parte de la empresa de la tramitación y resolución del expediente disciplinario, el proceso de baja médica no interrumpe el plazo legal o convencional establecido para el ejercicio del poder disciplinario.

Luego la destreza del profesional no rige tan solo en acobardar al empresario para con la realización de un despido -o sanción-, con el fin de que éste no se exponga a consecuencias económicas en muchos casos inasumibles, sino también en saber en hacer conocer que la oportunidad disciplinaria puede quedar impedida durante el proceso de IT por el mero transcurso del tiempo, dejando indemnes comportamientos abiertamente ilícitos ante el desafío del trabajador que, conocedor de que se le va a iniciar un expediente disciplinario o de que, incluso, se le ha aperturado, se pone de baja.

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No son pocas las ocasiones en las que inmersos dentro de un procedimiento penal, finalmente se absuelve a los imputados de toda responsabilidad criminal, pero no en cambio de la responsabilidad civil.

La sentencia dictada recientemente por el Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2023 (STS nº 937/2023), viene a recordar la naturaleza de la responsabilidad civil, así como los principios que lo inspiran, pese a que la misma sea valorada dentro de un procedimiento penal.

A) Supuesto hecho de la Sentencia

Los hechos que acontecen el debate jurídico devienen de una correduría de seguros de formación íntegramente familiar, conformada por el padre, administrador único y fundador, y sus tres hijos, los cuáles ostentaban a partes iguales, las participaciones sociales, siendo el padre quien ostentaba la mayoría.

De los tres hijos, tan sólo uno de ellos había seguido con el legado del padre. Tras la muerte de éste, la madre adquirió las participaciones sociales de su marido, negándose a transferir o a vender las mismas al único hijo que quería dar continuidad al negocio familiar.

Ante tal situación, el hijo, decidió fundar su propia correduría de seguros, quién aprovechándose de que era el único que conocía el funcionamiento del negocio – pues había sido la mano derecha de su padre – llevó a la empresa ante una situación de falta de liquidez, y conminó a sus otros hermanos y a su madre, de que el negocio familiar tenía importantes deudas, necesitando de una inyección de dinero de 200.000 euros para afrontar el pago de las mismas, los cuáles abonaron.

Paralelamente, el condenado empezó a transferir la cartera de clientes de la sociedad familiar a la empresa que había creado, lo que provocó la pérdida de un 88 % de la cartera valorada en 690.559,29 euros.

Ante los enfrentamientos suscitados entre hermanos y la madre, desde la empresa familiar, se convocó junta de socios, donde por mayoría se nombró administrador único a otro de los hermanos. No obstante, para entonces, el acusado ya había vaciado la cartera de clientes de la sociedad familiar.

En este contexto se acusa al hijo “pródigo” de un delito de administración desleal y  apropiación indebida,  de los cuáles fue absuelto en aplicación del artículo 268 del Código Penal. No obstante, se le condena como responsable civil directo al pago de la cantidad de 690.559,29 € a la empresa familiar, y como responsable civil subsidiaria a la entidad instrumental creada por el acusado para desfalcar a la empresa familiar.

B) Debate jurídico

Notificada a sentencia por parte de la Audiencia Provincial de Granada, por la que se ratificaba en el pronunciamiento de la primera instancia, se presentó recurso de casación por la defensa del hijo pródigo y de la sociedad instrumental, centrando el debate en cuanto, la absolución de los delitos por los cuáles había sido imputado debía hacerse extensible igualmente a la responsabilidad civil, liberándoles de cualquier condena.

Asimismo, se denuncia por parte de los acusados de una infracción del artículo 849.2 de la LECrim por un error en la valoración de la prueba y por la indebida aplicación del hecho probado del artículo 252 del CP, en la calificación de los hechos en el delito de apropiación indebida, e infracción del 849.1 dela LECrim por vulneración de los artículos 109.1, 115 y 116 del CP.

C) Pronunciamiento del Tribunal Supremo

Entrando de lleno a los motivos esgrimidos por la Sala de lo Penal, por los cuáles únicamente condena a la responsabilidad civil, recuerda, en primer término, << la naturaleza jurídica, con expresión de sus elementos esenciales…(…). Esta responsabilidad, la declaración de la responsabilidad civil, no pierde su naturaleza del derecho privado, aunque se ventile ante un órgano de la jurisdicción penal y en un proceso de naturaleza pena >>. 

Incide la Sala, que en Derecho Penal, rige el principio acusatorio, sin embargo, en materia civil, se inspira por el principio de rogación, recordando así mismo, que la presunción de inocencia no se proyecta sobre las consecuencias civiles del delito, y afirma en este sentido << la responsabilidad civil declarada en la sentencia penal respecto a quien ha sido absuelto por la concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad o de la penalidad, no pierde su naturaleza de consecuencia jurídica de naturaleza civil y no participa, por entero, de las exigencias de un pronunciamiento penal de condena en lo atinente a los principios que rigen en la jurisdicción >>. 

Sobre la responsabilidad civil, la Sala concluye de los hechos probados, se desprende claramente que el hecho generador de la deuda declarada en la sentencia deviene de forma única y exclusiva a la conducta del acusado, quien colocó a la sociedad familiar en esa situación.

Sobre la infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración e la prueba y por indebida aplicación al hecho probado del art. 252 del CP, la Sala reitera que << el acusado no ha sido condenado por el delito de apropiación indebida, si bien su declaración es determinante para la consecuencia jurídica declarada en orden a la responsabilidad civil.(….) El hecho probado describe que el acusado asumió la gerencia de la sociedad con la cartera de clientes que pertenecía a esa sociedad y que desvió hacia una nueva sociedad en la que él era el único accionista, realizando en perjuicio de la sociedad familiar, y consecuentemente de los socios, su madre y sus hermanos, para incorporarlo a la empresa que el regía y de la que era accionista>>. Por tanto, el hecho de que haya podido eludir la responsabilidad criminal en base al artículo 268 del CP, ello no exime de las consecuencia jurídicas de la responsabilidad civil.

Dicha sentencia resulta de interés, por cuanto viene a recordar que pese a que estemos dentro de un procedimiento penal, la valoración de la responsabilidad civil no pierde su naturaleza propia del derecho privado, y pese a que la valoración se realice por un órgano distinto del ámbito civil, su examen y análisis debe hacerse bajo el prisma que lo configura desde el derecho privado.

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Antes de entrar a analizar la Sentencia de referencia, conviene recordar, qué requisitos deben producirse para que la operación crediticia pueda considerarse usuraria. De este modo, según reiterada jurisprudencia (sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, que ha sido reiterada recientemente por la sentencia 258/2023, de 15 de febrero) estos son:

Que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Ahora bien, para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente:

• El interés convenido.

• Las estadísticas que publica el Banco de España.

En el caso concreto de la Sentencia analizada, no se discutía que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23% y tampoco se discutía que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11%.

Lo que se discutía era la valoración realizada por la Audiencia, que entendía que el interés pactado, a pesar de superar en más de 6 puntos porcentuales al interés normal, no puede considerarse „notablemente superior“ en atención a las circunstancias que concurrían relacionadas con el riesgo de impago.

Recordemos que en la sentencia 258/2023, de 15 de febrero, el Alto Tribunal ha declarado que, cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse „notablemente superior“. 

Decisión de la Sala: 

Vistos todos los antecedentes, se desestima el recurso de casación, motivando dicha decisión en que, las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaban el interés convenido. Esas circunstancias son que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: (i) una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra (ii) del crédito dispuesto en una tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio.

Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impiden en este caso que pueda calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

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La correspondencia o comunicaciones realizada entre abogados de cada una de las partes se encuentra amparada por el conocido “secreto profesional”, se trata de un deber recogido tanto en el Estatuto General de la Abogacía Española (en adelante “EGAE”) como en el Código Deontológico de la Abogacía Española (en adelante “CDAE”), el cual establece la necesidad de que dicho deber se tenga en cuenta a la hora de realizar cualquier tipo de actividad por parte de los profesionales de la abogacía.

Para comprender dicho deber debemos hacer, de forma previa, un análisis de lo dispuesto tanto en el artículo 34 del EGAE como lo dispuesto en el artículo 5.3 del CDAE. Pues bien, dichos artículos recogen la obligación general de los abogados de mantener el secreto profesional sobre la correspondencia y comunicaciones mantenidas con los profesionales de la abogacía, por lo que en el caso, de que se quisiera revelar o aportar como prueba en un juicio, necesitaríamos o bien el consentimiento del abogado de la contraparte o bien, y en caso de que exista causa grave, se podría solicitar a la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados autorización para su revelación o presentación en juicio sin necesidad de consentimiento previo.

Asimismo, se establece que se exceptúan de esta prohibición las comunicaciones en las que remitente deje de forma expresa constancia de que no se encuentran sujetas al secreto profesional.

En base a todo ello, puede ocurrir que nos encontremos en el caso en el que un abogado aporte como prueba los mails mantenidos con la contraparte sin consentimiento de esta última, justificando dicha actuación en que es necesaria para la correcta defensa de los intereses de su cliente. Existe pues un conflicto claro, entre, el derecho del letrado de aportar los medios de prueba que crea pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente y la vulneración del secreto profesional.

Los jueces y tribunales deberán ponderar en cada caso concreto y decidir si se admiten dichas comunicaciones como medio de prueba. En relación con lo anterior destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de mayo de 2023, la cual viene a dar validez y fuerza probatoria a los mails intercambiados entre los abogados sin el consentimiento del abogado no aportante.

Dicha sentencia entiende que el abogado en dichos supuestos se encuentra en una posición compleja al tener que decidir si vulnera el deber deontológico de secreto profesional, aportando las comunicaciones como medio de prueba sin el consentimiento de la contraparte o bien si autorización de la Junta de Gobierno o ejercer su derecho fundamental a aportar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente. Se trata pues de un conflicto entre un derecho fundamental y un deber deontológico derivado de la profesión.

La Sala entendió que no existe verdaderamente un conflicto entre derechos fundamentales, ya que tal y como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984, la correspondencia o comunicaciones entre abogados aportada como medio de prueba en un juicio no implica infringir el secreto de las comunicaciones, recogido como un derecho fundamental en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Por lo tanto, el derecho del abogado a aportar dichas comunicaciones como medio de prueba debe primar sobre la prohibición de aportación, ya que dicha prohibición se deriva de una normativa de rango jurídico inferior y en ningún caso se encuentra recogida en una ley reguladora del procedimiento.

De manera que en ningún caso se podría derivar de la vulneración del secreto profesional la nulidad de las actuaciones sino única y exclusivamente efectos deontológicos, es decir, sanciones interpuestas por el Colegio de Abogados.

Finalmente y en base a la sentencia anteriormente mencionada, dejar claro que en el supuesto de conflicto entre el derecho del abogado de hacer uso de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente y la violación del secreto profesional, infringiendo así el CDAE, el TSJ de Madrid, entiende que ponderando los intereses en cada caso y sin tener en cuenta las reclamaciones que pudieran derivarse desde la perspectiva deontológica ante el Colegio correspondiente, la prueba que se aporta es útil, necesaria y pertinente ya que la única prueba prohibida por ley es aquella que se obtenga con vulneración de un derecho fundamental.

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En la reciente sentencia de la Sala Primera del TS número 1574 de 14 de noviembre de 2023 se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se proclamaba la responsabilidad del arquitecto demandado por la mala elección de los materiales y se le condenaba a reparar los daños de forma solidaria junto con la constructora.

Lo primero que tenemos que conocer es cómo funciona el deslinde de responsabilidades entre agentes de la edificación, en este caso, entre proyectista, dirección de la ejecución y constructora, para ello hay que tener en cuenta las funciones de cada uno de estos.

El artículo 10 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en adelante, LOE, define al proyectista como el agente que redacta el proyecto. En virtud del art. 17.1 y .7 LOE, “[…] el proyectista deberá responder de los daños materiales que se hayan ocasionado al edificio por causa del proyecto.”.

La dirección de la ejecución de la obra es el agente que “[…] asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.” (Art. 13.1 LOE). En otras palabras, como se señala en la STS 409/2021, “[…] es responsable de la dirección y control inmediato de la obra, en todo lo relativo a su ejecución material […]” y, entre sus misiones está la de “[…] impartir instrucciones al constructor para solventar los problemas que se presenten en la ejecución […]”.

Como se señala en la STS 1574/2023 “[…] como regla general, corresponde al director de ejecución la responsabilidad directa sobre el control de los materiales. […]”. Sin embargo, si esos daños se producen porque los materiales son defectuosos, la responsabilidad será del constructor por hecho ajeno del suministrador. Aunque, como se señala en la misma sentencia, puede concurrir también la imputación exclusiva de la dirección de la ejecución si se trata de un defecto que debió ser advertido solo por tal agente de acuerdo con sus especiales conocimientos técnicos.

Por su parte, el Código Técnico de la Edificación señala la responsabilidad de la dirección de la ejecución sobre el control de la recepción en la obra de productos, equipos y sistemas, así como la realización de ensayos. Por este motivo la jurisprudencia ha venido imputando responsabilidad por esta causa a la dirección de la ejecución de la obra.

¿Por qué motivos puede influir un producto de construcción en los defectos constructivos? Siguiendo la mentada sentencia del TS 1574/2023:

1. Porque no sea adecuado objetivamente e incumpla las prescripciones técnicas, o
2. Porque, aun siendo adecuado, no sea idóneo para su utilización o instalación en una determinada obra.

En el primer caso, como es lógico, la responsabilidad será de quien haya suministrado los materiales defectuosos. Lo cual, da lugar a la imputación de la constructora por hecho ajeno, o incluso podría llegarse a atribuir responsabilidad a la dirección de la ejecución, si se demostrase que ambos agentes de la edificación debieron haber advertido que el producto no era objetivamente adecuado.

En el segundo supuesto, la responsabilidad será del agente de la edificación que hubiera decidido su utilización. Y aquí está el quid de la cuestión del asunto que se resuelve en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo: como adelantábamos, en el asunto de referencia se declaró la responsabilidad del arquitecto por la mala elección de los materiales.

En este caso, no se trataba de un defecto de la calidad de los materiales, ni tampoco en su colocación, sino que el problema derivó de la elección de tales materiales. Es más, el defecto en la elección de materiales provocó unos daños que afectaron a elementos estructurales del edificio y a su habitabilidad.

Los defectos o vicios del proyecto pueden ser derivados de ineficiencias, insuficiencias o incorrecciones en el mismo. Siguiendo la mencionada sentencia: “[…] Pueden ser aspectos relacionados con el suelo, errores de diseño u omisiones técnicas. […] Los errores de diseño pueden referirse a imprevisiones o vulneraciones de las reglas constructivas que afectan a la solidez, estabilidad o habitabilidad del edificio; mientras que las omisiones técnicas pueden deberse a defectos de los sistemas de cimentación, de contención de tierras, de las proporciones y resistencia de los materiales empleados en muros, vigas y forjados, entre otros”.

En coherencia con la delimitación de responsabilidades antes analizada, lo ocurrido en el asunto de referencia tiene encaje en las competencias y responsabilidades del proyectista. Se trataba de un daño que afectaba a la habitabilidad del inmueble, atañía a la resistencia de los materiales empleados en la fachada y a su subestructura:

„[…] ha de entenderse que el daño apreciado afecta a la habitabilidad del inmueble con relación a aspectos funcionales de los elementos constructivos que permitan un uso satisfactorio del edificio, pues más allá del defecto estético que supone que la capa de acabado de los paneles en determinadas zonas se haya desprendido de forma generalizada, deteriorando gravemente su aspecto estético, se aprecian riesgos para la estabilidad de la subestructura […]“.

Por todo ello, el Tribunal Supremo declara que sí concurre responsabilidad del arquitecto proyectista, sin perjuicio de que también hubiera podido concurrir en responsabilidad la dirección de la ejecución, puesto que un mismo perjuicio puede deberse en parte a error en el proyecto y en parte a la supervisión o control de la ejecución.

Como en tantas otras situaciones, la concurrencia de responsabilidades dependerá de los hechos ocurridos en cada caso concreto y de la prueba de los mismos.

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La designación de administradores suplentes es una práctica aún poco extendida en la actualidad, a pesar de su gran utilidad, especialmente en casos de empresas familiares. Este mecanismo permite anticipar situaciones indeseadas como el fallecimiento o la enfermedad incapacitante del administrador, asegurando la continuidad de la sociedad y evitando posibles periodos de acefalia societaria.

En este sentido, la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) en su artículo 216 y el Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”) en su artículo 147, recogen la posibilidad de nombrar administradores suplentes, siempre y cuando los estatutos sociales lo permitan y no se trate de una sociedad cotizada (artículo 529 decies 3 LSC).

Sin embrago, la normativa mencionada parece que únicamente hace referencia al supuesto en que se decide nombrar a un suplente de un administrador persona física. ¿Qué pasaría entonces si el cargo de administrador recae sobre una persona jurídica? Aunque la norma no excluye explícitamente esta posibilidad, cabe entender, por analogía, que no hay impedimento para designar un suplente de un administrador persona jurídica.

El procedimiento para nombrar suplentes de un administrador es el recogido en el artículo 214 LSC para el nombramiento de administradores y, por tanto, será la junta general de socios de la sociedad administrada, la que tendrá competencia para realizar dicho nombramiento. No obstante, cuando el administrador es una persona jurídica, se debe designar un suplente de la persona natural que actúa como representante de dicha sociedad, siendo esta última la encargada de realizar el nombramiento.

En resumen, la normativa legal contempla el nombramiento de suplentes para administradores persona física, sin excluir la posibilidad de hacerlo para el representante persona física de un administrador persona jurídica. A pesar de ser un mecanismo societario altamente útil, el nombramiento de administradores suplentes sigue siendo relativamente desconocido en la práctica empresarial actual.

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Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto una petición prejudicial planteada por el TSJ de las Islas Baleares, en relación a la igualdad de trato en el empleo, la ocupación y la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad.

La petición se plantea en relación a un litigio que versa sobre la resolución del contrato de trabajo por parte de una sociedad, de un trabajador que sobreviene durante la relación laboral en una situación de incapacidad permanente total sin prever o mantener la sociedad unos ajustes razonables para que el trabajador pudiera conservar su empleo.

Cuestiona el TSJIB si lo determinado en el artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores <<el contrato de trabajo se extinguirá… por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador>> sin previa adopción de los “ajustes razonables” contraviene el artículo 5º de la Directiva 200/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Analizado el litigio y la cuestión planteada por el TSJIB, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, trae a colación el artículo 2, párrafo tercero de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para concluir que la discriminación por motivos de discapacidad incluye todas las formas de discriminación, inclusive la negación de adoptar una serie de medidas eficaces y prácticas que, teniendo en cuenta la situación individual de cada trabajador y sin que supongan un carga excesiva para el empleador, garanticen la participación plena y efectiva de esta persona con el ulterior respeto al principio de igualdad de los trabajadores.

Concluye que, la normativa nacional controvertida que permite que el empleador despida a un trabajador debido a una discapacidad sobrevenida sin obligarle previamente a adoptar las medidas adecuadas con arreglo al articulo 5 de la Directiva 200/78 o mantener las medidas adecuadas ya adoptadas o demostrar que las medidas suponían una carga excesiva para el empleador, es contraria al objetivo de integración de las personas con discapacidad del artículo 26 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por el hecho de convertir la discapacidad del trabajador en una causa de despido.

Ante esta sentencia el Ministerio de Trabajo ha manifestado su intención de eliminar el despido automático de las personas con incapacidad permanente sobrevenida del art. 49 del ET.

Por Hannah Wesselmann, abogada en prácticas en Buades Legal.

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En muchas ocasiones somos receptores, como usuarios finales, de comunicaciones o llamadas no deseadas, con fines comerciales, por lo que nos preguntamos ¿Dónde se encuentra nuestro derecho a la privacidad y a la protección de nuestros datos personales?

Pues bien, si necesitas que te respondan a esta pregunta, te interesará este artículo. Para responder a tal cuestión debemos remitirnos a lo dispuesto en la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones.

Dicho artículo 66.1b) de la legislación anteriormente referenciada establece, de forma resumida, que los usuarios finales tendrán derecho a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento del propio usuario respecto a la recepción de este tipo de comunicaciones o bien salvo que tal comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación.

Con la legislación anterior, y en concreto con lo dispuesto en el artículo 48.1b de la derogada Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones se reconocía el derecho de los usuarios finales a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial. De forma que dicha modificación ha implicado un cambio sustancial en la materia.

Remitiéndonos a lo dispuesto en el nuevo articulado de la Ley General de Telecomunicaciones, entendemos que para que se puedan llevar a cabo dichas comunicaciones interpersonales será necesario o bien el consentimiento del usuario final o bien deberá existir otra base de legitimación en la que poder ampararse. En relación con esto último se nos plantea la siguiente cuestión ¿Sobre qué otras bases de legitimación podrán ampararse los responsables del tratamiento de los datos personales para realizar tales comunicaciones? 

Las bases de legitimación se encuentran recogidas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679, entre otras,

1. Consentimiento
2. Existencia de un contrato
3. Existencia de una norma con Rango de ley que ampare el tratamiento
4. Tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e
5. Interés publico
6. Interés legitimo

Sin embargo, no todas, a criterio de la Agencia Española de Protección de datos, serán aplicables. Por lo que al caso que nos ocupa la “otra base de legitimación” sobre la que pueda ampararse el tratamiento de este tipo de datos personales se reduce: al consentimiento y al interés legítimo.

En relación con el interés legítimo, el responsable del tratamiento deberá realizar un juicio de ponderación sobre los derecho e intereses en conflicto, por norma general, la Agencia Española de Protección de Datos, presumirá que el responsable ha obtenido de forma licita los datos de contacto de los destinatarios. De manera que para que la persona jurídica pueda probar su interés legítimo, debe haber existido una relación previa con el interesado, como puede ser que el interesado haya adquirido productos de tal empresa.

Además, las comunicaciones comerciales que se realicen deben guardar relación con los productos o bien, servicios adquiridos o contratados previamente por el usuario. Todo lo anterior solamente será aplicable a aquellas empresas con las que hubiese existido una relación previa empresa vs usuario, por lo que no será aplicable a otras empresas ni a empresas pertenecientes al grupo empresarial.

A lo que se le suma que en el caso de que la relación contractual entre dichas partes: no se encuentre en vigor y el usuario no haya interactuado con la empresa durante el último año, no podrán llevarse a cabo comunicaciones comerciales.

Asimismo, el responsable del tratamiento de los datos personales deberá consultar, con anterioridad a realizar la comunicación, los sistemas de exclusión publicitaria.

Sin embargo, en el caso de contactos de empresarios individuales y de profesionales liberales se presumirá que el tratamiento es licito.

Finalmente destacar, la importancia que le da el Reglamento (UE) 2016/679 a los principios de transparencia, lealtad y responsabilidad proactiva, además de lo anteriormente expuesto el responsable del tratamiento de los datos personales deberá adoptar garantías adicionales:

1. Al inicio de la comunicación se deberá dar información de quien es la persona jurídica o empresario a nombre de quien llaman.
2. Identidad de la persona que efectúa la llamada.
3. Finalidad comercial.
4. Comunicar al interesado su derecho de oposición a no recibir este tipo de llamadas.
5. En el supuesto de que el usuario realizará cualquier tipo de manifestación que pudiera entenderse contraria a la realización de tal comunicación, deberá entenderse como revocación del consentimiento.
6. El responsable del tratamiento deberá grabar la llamada para dar prueba del cumplimiento de la normativa.

De manera que los usuarios finales podrán ser receptores de tales comunicaciones si han dado previamente su consentimiento o si la empresa que realiza tal comunicación comercial puede probar que su interés legítimo en realizarla prevalece sobre el derecho de los usuarios a no recibirlas y estos no han ejercido su derecho de oposición.

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Aproximación a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023

El sábado 14 de marzo de 2020 será una fecha recordada para siempre como el día en que se decretó el gran confinamiento domiciliario y la obligada paralización de casi todas las actividades económicas. En este día se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020 que declaraba el estado de alarma en todo el territorio nacional para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus Covid-19.

Tal orden gubernativa alteró de una manera nunca conocida hasta entonces la vida cotidiana y la economía de sus millones de destinatarios. No es necesario abundar en ello, pues es algo que, por obvio, no merece mayor explicación, pero sí cabe apuntar una evidencia, y es la de que la imposición de quedarse en casa y ordenar el cese de las actividades económicas implicó para un amplio elenco de concernidos y afectados la imposibilidad de obtener su fuente de ingresos económicos.

Uno de los grandes logros en la construcción dogmática del Estado de Derecho, además del de asegurar que los poderes públicos actúen siempre y en cualquier caso sometidos a la legalidad, y de que quien prepare tal marco de legalidad, quien lo ejecute y quien dirima los conflictos que resulten de ello sean poderes independientes entre sí, es la de que los daños que el ejercicio del poder conlleve en la esfera patrimonial de los ciudadanos, mientras tal daño no esté ya previsto de antemano de modo tal que quien lo sufre tenga el deber jurídico de soportarlo, han de ser resarcidos, y así lo prevé nuestra Constitución en su artículo 106.2.

La prohibición de salir de casa y la imposibilidad de ejercer la actividad económica que les procuraba su sustento les supuso, huelga decirlo, unos enormes daños patrimoniales, valorables económicamente y susceptibles de ser individualizados. Perjuicios económicos que se evidenciaban con mayor intensidad para los titulares de ciertas actividades empresariales, que vieron que el cese de actividad de su negocio iba prorrogándose, decreto tras decreto, en el tiempo, sin que se vislumbrase la salida a su situación.

Llegados a este punto, la pregunta es obvia ¿podría tener que asumir el Estado alguna responsabilidad por tales daños?

La respuesta ha llegado del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 31 de octubre de 2023; y la misma ha sido, lisa y llanamente, que no. Al final, han sido los empresarios, y en especial los de la restauración y la hostelería, los que se han fastidiado en mucha mayor medida que los demás ciudadanos, sin que

hayan visto resarcido de ninguna manera tal trato diferenciado y, hay que decirlo sin ambages, discriminatorio.

No voy a analizar si hubo improvisación por parte de nuestros gobernantes y si las medidas adoptadas fueron las Adecuadas, quizá excesivas o, para otros, insuficientes. Es un debate muy complejo, técnico y alejado a la finalidad de este comentario que se centra en la sentencia citada.

Admitiendo, aunque sea dialécticamente, que aquel 14 de marzo el Gobierno se vio súbitamente sorprendido por la llegada de un agente infeccioso desconocido, de rápida propagación y de potencial letalidad respecto del cual, la ciencia no tenía ninguna explicación, analicemos escuetamente la sentencia, los motivos por los que desestima la pretensión indemnizatoria, y el alcance de la misma.

En síntesis, la resolución judicial, de casi noventa enjundiosas páginas, niega las indemnizaciones reclamadas por el recurrente, una empresa hotelera, por cuanto la anómala situación no permitía conocer los medios para combatir la epidemia de origen y tratamiento desconocida. Según el Tribunal, tenían que tomarse decisiones prontas, cierto que carentes de certeza en cuanto a su eficacia, pero inevitables ya que lo que estaba en juego era, nada menos que la salud colectiva. Es lo que llama como «principio de precaución».

Con ello, el Alto Tribunal exige que sea el recurrente quien pruebe la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas acordadas. Es decir, invierte la carga de la prueba, en lo que se nos antoja, dicho con todo respeto, como una iniquidad, pues nadie puede saber qué hubiera pasado si se hubiese permitido una cierta mayor libertad de ejercicio empresarial. De la eficacia de un confinamiento domiciliario y un cierre de establecimientos públicos, nadie la discute, pero demostrar la desproporción de tales medidas con relación a otras menos invasivas resulta imposible.

No obstante, para terminar, la sentencia deja abierta una pequeña ventana a supuestos indemnizatorios que no traigan causa del Decreto 436/20, sino de otras medidas posteriores, más singularizadas respecto de concretas actividades o concretos ámbitos territoriales, ya que niega que la causa de la desestimación de la reclamación patrimonial sea la fuerza mayor, única frontera que la propia Constitución pone a los ciudadanos para poder exigir responsabilidades a los poderes públicos en los supuestos en daños o lesiones derivados del funcionamiento de los servicios públicos.

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Traemos a colación una muy reciente e interesante sentencia que aborda una cuestión de innegable actualidad y que va a atajar buena parte de las acciones indemnizatorias que a discreción se vienen ejercitando en las demandas de impugnación de despido de mujeres embarazadas.

Nos referimos a la Sentencia 1148/2023 del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo social, de 12 de diciembre de 2023 (rec. 5556/2022), dictada en unificación de doctrina.

En esencia, aborda la mentada resolución judicial la cuestión jurídica relativa a si, en el caso de que se haya producido un despido disciplinario de una mujer embarazada en el que no ha quedado acreditada la causa del despido, la declaración de nulidad que se anuda ineludiblemente a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación debe ir acompañada siempre de una indemnización reparadora del daño moral derivado de la infracción del derecho a no ser discriminada; o, por el contrario, la nulidad tiene carácter objetivo y, únicamente, cabría la indemnización cuando se acreditase una específica vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o de cualquier otro derecho fundamental o libertad pública.

Para resolver lo anterior, aborda el Alto Tribunal la lectura del artículo 55.5 ET:

«5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. 

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos: […]

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); […]».

En base al precepto anterior, y tras una pormenorizada exégesis de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, concluye la Sala que, adicionalmente al supuesto de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales contemplado en el primer párrafo del trascrito artículo 55.5 ET, se añade un nuevo supuesto que declara también la nulidad («será también nulo» dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y ello se hace, afirma el Tribunal Supremo, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. En definitiva, concluye el Alto Tribunal, que tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a «la fecha de inicio del embarazo» (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero del mismo, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Se trata, pues, de una garantía objetiva y automática, que otorga a la mujer embarazada, por el solo hecho de estarlo, la protección ante cualquier despido no acreditado al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo.

La protección de la mujer embarazada, pues, se lleva a cabo sin establecer ningún requisito sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, nos dice la Sala que el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo», por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

En definitiva, y en términos de la sentencia analizada, «Todo ello lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».

Sentado lo anterior, puede concluirse, no obstante, que el despido de una trabajadora embarazada puede ser, obviamente, declarado procedente. Ello acaecerá cuando, habiéndose seguido las formalidades legal o convencionalmente establecidas, los incumplimientos contractuales establecidos en la carta de despido hayan quedado acreditados y merezcan la consideración de graves y culpables en la terminología del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario, el despido, según se ha visto, será calificado como nulo en aplicación de la previsión específica establecida, como ya se ha visto, en el artículo 55.5 b) ET, con las consecuencias previstas en el apartado 6 del mismo artículo 55 ET, esto es, la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, «para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada analizada en el fundamento anterior».

No obstante, y aquí lo trascendente de la resolución que nos ocupa, esa declaración de nulidad no acarrea per se la imposición de indemnización a la empresa en los términos del artículo 183.1 LRJS. Para ello, afirma el Tribunal Supremo, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios de móvil discriminatorio por parte de la empresa en la adopción del despido y consiguiente violación de derechos fundamentales y libertades públicas, trasladando así a la empresa la obligación probatoria, correspondiéndole demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo (artículos 96.1 y 181.2 LRJS), lo que sitúa a la empresa demandada frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental de la trabajadora o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

En el supuesto enjuiciado por la sentencia analizada, en el que la empresa tuvo conocimiento de la situación de embarzo de la trabajadora una vez había sido comunicado el despido, entiende el Alto Tribunal, al igual que las dos instancias precedentes, que cabe descartar que existiera un móvil discriminatorio en el despido que conllevara una indemnización por daño moral, limitándose, pues, la sentencia, a anudar los efectos propios de la declaración de nulidad del acto extintivo.

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Recientemente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una interesante sentencia[1] fijadora de doctrina, tras examinar si, del artículo 78 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), se deduce la obligación para el instructor de un expediente sancionador de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical, a los efectos de que puedan estar presentes en la misma.

En el caso en cuestión, los hechos enjuiciados se basaban, grosso modo, en la impugnación de una sanción administrativa impuesta por la venta de alcohol a menores de edad.

Los agentes de Policía ratificaron su denuncia y el sancionado negó los hechos. Por su parte, la menor identificada como adquirente fue citada por el instructor como testigo, quien compareció ante el mismo y confirmó el contenido del boletín de denuncia. No obstante, pese a haber interesado el sancionado la testifical de la menor como prueba, no fue llamado para comparecer. Por ende, tampoco pudo -a su entender- participar en la preceptiva contradicción, infringiéndose así el artículo 78 LPAC y causándole una fragante indefensión.

La administración demandada interpretó que con la audiencia del interesado ya se había garantizado suficientemente la contradicción, por lo que la posibilidad de que los interesados para que puedan comparecer in situ en la práctica de la prueba testifical, debe quedar en manos del instructor, quien decida en cada caso concreto a cerca de la idoneidad o necesidad de que el interesado se encuentre presente.

Analizada la cuestión por la Sala, la misma razona que la comunicación al afectado con antelación suficiente al comienzo de la realización de las pruebas admitidas, con indicación de lugar, fecha y hora en la que se practicará, no se configura como un derecho al mero conocimiento por parte del interesado. Tampoco una comunicación que resulte potestativa para el instructor.

Por el contrario, la finalidad última de esta previsión normativa es la de que el interesado pueda personarse en el acto en que se lleva a cabo la prueba, debiéndole brindar la oportunidad de efectuar al testigo las preguntas que en su caso considere oportunas para su defensa, a los efectos de poner de manifiesto las contradicciones e incertezas que en su caso puedan existir.  Lo anterior, a juicio del Tribunal, guarda especial relevancia en aquellos casos en los que la denuncia de los agentes de la autoridad se configura como prueba de los hechos que la misma recoge.

Por ello, la interpretación del artículo 78 LPAC ha de realizarse en consonancia con el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al remitirse el artículo 77 LPAC a dicha norma en lo relativo a los criterios a seguir para la valoración de los medios de prueba.

De dicha interpretación, la Sala finalmente deduce la obligación del instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical, con el fin de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella. Determina también que resulta imprescindible que dicha contradicción se produzca en el preciso momento en que se testifica, y no a posteriori, pues lo contrario impediría la causaría indefensión al interesado, cuya consecuencia necesariamente debe ser la nulidad de la sanción impuesta.

Por todos es sabido que los principios que inspiran el orden penal son aplicables al proceso administrativo sancionador. No obstante, a raíz de esta novedosa sentencia, se refuerzan aún más dichas bases, aproximando la tramitación de un procedimiento sancionador a un procedimiento penal, ya no solo en materia de índole sustantiva, sino también en relativo a los términos procesales.

[1] Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 1599/2023, 29 de noviembre. Rec. 8445/2021.

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Interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de 2023 que declara (i) que lo dispuesto en la Ley 16/2022, sobre el trato del crédito público, es ajustado a la Directiva 2019/1023 y (ii) que no cabe plan de pagos exoneratorio en el supuesto de concurso sin masa.

En la Sentencia de referencia se realiza una valoración de la compatibilidad de la Directiva 2019/1023 y la Ley 16/2022, resaltando que, en un principio la redacción de la Directiva daba a pensar que únicamente era posible la exclusión de la exoneración para las deudas que, con carácter taxativo, aparecían en la relación del precepto. Sin embargo, el Diario Oficial de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022 llevó a cabo una corrección de errores de la Directiva que, en lo que aquí interesa, señaló en la página 50 que, en el artículo 23, apartado 4: donde dice:

„4. Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:“, debe decir:

 „4. Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, como en los siguientes casos:“.

De esta manera, entiende la Sala que se dejaba claro que la lista de categorías de deudas no era taxativa sino ejemplificativa. De ahí que, en consecuencia, los Estados Miembros pueden incluir alguna otra categoría distinta de deudas siempre que tal exclusión esté debidamente justificada.

 En este contexto, la Sentencia razona que el requisito para la exclusión es que, conforme al citado precepto y al considerando 81 de la Directiva, esté debidamente justificada. Para ello, nos remite a la exposición de motivos de la Ley 16/2022, que contenía la justificación del legislador español para la exclusión de la exoneración de esta categoría de deudas: „Las excepciones se basan, en algunos casos, en la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho (como las deudas por alimentos, las de derecho público, las deudas derivadas de ilícito penal o incluso las deudas por responsabilidad extracontractual)“.

Así pues, la Sala aclara que es el Legislador quien debe realizar la ponderación de los intereses controvertidos o en juego a la hora de justificar la exclusión del ámbito de la exoneración a una determinada categoría de deudas como es, en este caso, el crédito público.

Corolario de lo anterior determina que la Ley 16/22 no es contraria al contenido de la Directiva 2019/1023.

En segundo lugar, la Sentencia se pronuncia indicando que, si la concursada solicita ser declarada en concurso sin masa y, por ende, sin liquidar bien alguno porque no existen o son antieconómicos, no puede solicitar que se apruebe un plan de pagos con las deudas que no resultan exoneradas dado que, según su propia solicitud, no tiene bienes con los que atender ese plan de pagos.

Así lo entiende la Ley, ya que no prevé esa posibilidad para los concursos sin masa ni tampoco para aquéllos en los que, habiéndose liquidado la masa, ésta sea insuficiente para pagar los créditos concursales. Pretender lo contrario no tiene cabida en la Ley y además es contradictorio con su propia solicitud.

La concursada, en la parte del crédito público que no le ha sido exonerado debe solicitar el aplazamiento o fraccionamiento que corresponda ante la entidad pública, pero no cabe aprobar en sede del concurso un plan de pagos en los términos propuestos.

Consideración final:

Vista la postura de la Audiencia Provincial de Valencia, toca esperar a que el TJUE se pronuncie sobre las cuestiones perjudiciales planteadas, en aras de conocer si la hiperprotección de la que goza el crédito público con la regulación actual, puede contravenir el fin último de la Directiva, esto es, el principio general de exoneración plena que recoge la Directiva.

Ver sentencia

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Hoy traigo a colación en una interesante, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre donde analiza de forma pormenorizada una cuestión de impacto en la práctica aseguradora, especialmente en materia de seguros, como es la institución de la prescripción.

A) Supuesto hecho de la Sentencia

El debate jurídico surge a raíz de una acción de responsabilidad civil extracontractual ejercida por una empresa de Red Eléctrica contra una UTE (Unión Temporal de Empresas) constituida por dos entidades, y frente a la aseguradora de una de las entidades que conforman la UTE, en reclamación de unos perjuicios ocasionados por la rotura de una cables de alta tensión mientras acometían una obra de cercanías.

A pesar de que el siniestro se produjo en el año 2010, la interposición de la demanda no se produjo hasta principios del año 2017.  En ese lapso de tiempo, la entidad de Red Eléctrica interpuso durante los tres primeros años, reclamaciones extrajudiciales únicamente frente a la UTE, y tras el transcurso de esos tres años, solamente frente a la aseguradora de una de las entidades que conformaban la UTE.

En este sentido, conviene precisar, que las dos sociedades que conformaban la UTE, tenían estipulado por contrato, la inclusión de una cláusula por la que se regían por un sistema de responsabilidad solidaria.

En este contexto se plantea el debate jurídico sobre la prescripción, analizando si las reclamaciones extrajudiciales dirigidas por el perjudicado frente a una UTE interrumpe la prescripción frente a una de las aseguradoras de una las entidades de la UTE, y si por el contrario, la interposición de la reclamación frente a la aseguradora de una de las entidades que conformaban la UTE, interrumpe así mismo, la prescripción frente a las dos empresas que conforman la UTE – por el régimen de solidaridad pactado contractualmente-. 

B) Pronunciamiento en Primera y Segunda Instancia

A tenor del artículo 1902 y 1968.2 del Código Civil, el Juzgado de Instancia desestimó la demanda bajo el paraguas de la excepción de la prescripción, al entender que a pesar de que el dia a quo de la prescripción, se iniciaba con la fecha del siniestro en 2010, no se produjeron los efectos interruptivos las reclamaciones extrajudiciales dirigidas frente la UTE, por cuanto no se envió a la UTE T4, distinta de la UTE a la que correspondía, de manera que, a la fecha de interposición de la demanda, la acción ya estaba  prescrita

En Segunda Instancia, la Audiencia Provincial de Madrid, entra a analizar la prescripción distinguiendo las reclamaciones ejercidas ante la UTE de las dirigidas frente a la aseguradora. Razona la audiencia que al estar en un supuesto de solidaridad impropia, concluye que la interrupción frente a a las sociedades integrantes de la UTE no interrumpe la prescripción frente a la aseguradora, y por otro lado, las interrupciones ejercidas frente a la compañía de seguros no interrumpen la prescripción frente a las integrantes de la UTE.

C) Pronunciamiento del Tribunal Supremo

Los motivos de casación que se dilucidan por la Sala del Tribunal Supremo, son dos; en primer lugar, la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en el ámbito de la solidaridad de la responsabilidad civil extracontractual; y en segundo término, el efecto derivado de la reclamación dirigida al asegurado para con su aseguradora.

Antes de entrar en el fondo, la Sala Primera aclara que aunque el Juzgado de Primera Instancia rechaza los efectos de las reclamaciones dirigidas frente a la UTE por no ir correctamente dirigidas, considera, sin embargo, que deben desplegar igualmente los efectos interruptivos, pues en las mismas se concretaba el lugar exacto donde se produjo el siniestro, y por ende, resultaba fácilmente para la UTE identificar de que siniestro se trataba.

Entrando ya de lleno al debate jurídico, la sala parte del binomio de dos relaciones jurídicas distintas, en las que los efectos desplegados de la solidaridad en materia de responsabilidad extracontractual, son también distintas

En primer lugar, identifica la relación jurídica que nace de un contrato de seguro, recordando que la reclamación ejercida frente al asegurado interrumpe también la acción frente a la aseguradora, pues le corresponde a ésta última, en virtud de un contrato de seguro, la de garantizar la indemnización dentro de los límites de la cobertura del seguro (art. 73 y 76 LCS)

La segunda relación, nace de las reclamaciones dirigidas exclusivamente frente a las aseguradoras de los causante de los daños, considera la sala, según lo ya recogido en la sentencia de pleno de 332/2022 del Tribunal Supremo <<que las reclamaciones extrajudiciales dirigidas únicamente contra la compañía de seguros no producían los efectos de interrumpir la prescripción de la acción contra el asegurado dada la opción elegida por el perjudicado>>

Expuesto cuanto acontece, la Sala considera que procede la acción directa dirigida frente a la aseguradora, puesto que de los burofaxes dirigidos a la UTE – entre las que se rige por un régimen de responsabilidad solidaria según estatutos- debe extender a la aseguradora de una de las integrantes de la UTE, y por tanto sí produce efectos de interrupción.

No obstante, considera la Sala que la acción sí se considera prescrita frente a las sociedades que conforman la UTE, pues si bien, durante los tres primeros años tras la ocurrencia del siniestro, las reclamaciones se dirigieron únicamente frente a ellas, a partir del tercer año, las posteriores reclamaciones, se remitieron únicamente frente a la aseguradora, y por tanto, la sala considera que las reclamaciones dirigidas frente a la aseguradora no produjeron el efecto interruptivo frente a su asegurado.

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Interesante sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de Julio de 2023, sobre la impugnación de la lista de acreedores e inventario del informe de la Administración concursal.

La referida sentencia aborda la cuestión central de si procede modificar el inventario y la lista de acreedores presentados por la Administración concursal tras la reapertura del concurso, debido al fracaso del convenio concursal aprobado.

La recurrente solicita la rectificación de varios aspectos del informe actualizado de la Administración Concursal, tanto del inventario como de la lista de acreedores, agrupándolos bajo la petición genérica de modificación del inventario.

El análisis objeto de esta publicación se centra en los pronunciamientos relativos a la impugnación del crédito público.

En primer lugar, la parte recurrente argumenta la extinción de los créditos de diversas administraciones públicas, ya sea como créditos contra la masa o concursales, alegando el pago o prescripción. De este modo y, basándose en una sentencia del Tribunal Constitucional de 2022 y argumentando la falta de notificación adecuada, sostiene que ha transcurrido el plazo de cuatro años exigido por la Ley General Tributaria (LGT) para la prescripción, conforme al artículo 66 de la LGT. Por lo tanto, insta a que se declaren prescritos y se eliminen de la lista de créditos.

Frente a ello, las distintas administraciones comparecidas alegan sustancialmente, la falta de competencia del juez del concurso para declarar la prescripción de obligaciones tributarias, así como la falta de acreditación de los requisitos para considerarlas prescritas.

En este sentido, la institución de la prescripción en el ámbito del derecho tributario aparece regulada en los arts. 66 a 70 LGT, teniendo la misma una regulación autónoma. Establece el párr. 2º del nº 7 del art. 68 de la misma norma, reguladora de la interrupción de la prescripción, lo siguiente:

«Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la declaración de concurso del deudor, el cómputo se iniciará de nuevo cuando adquiera firmeza la resolución judicial de conclusión del concurso. Si se hubiere aprobado un convenio, el plazo de prescripción se iniciará de nuevo en el momento de su aprobación paralas deudas tributarias no sometidas al mismo. Respecto de las deudas tributarias sometidas al convenio concursal, el cómputo del plazo de prescripción se iniciará de nuevo cuando aquéllas resulten exigibles al deudor».

Sentado lo anterior, la sentencia se pronuncia declarando que el órgano competente para declarar la existencia, cuantía y subsistencia de las obligaciones tributarias no es el juez el concurso, sino la Administración Tributaria que insinuó el crédito.

Por tanto, conforme al art. 260.2 de la TRLCon, para los créditos concursales y, por analogía, para los créditos contra la masa, no procede declarar la prescripción de la deuda por el juez del concurso. Solo procede el reconocimiento por el juez del concurso de los créditos cuestionados, y que la Administración Concursal proceda, en su caso, a impugnar la existencia de la deuda por esta causa ante la administración tributaria o los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En definitiva, es la Administración la que tiene la potestad de declararla existencia de un crédito tributario y su cuantía.

También tiene la facultad, con arreglo a la norma concursal citada, de declarar su subsistencia. El juez del concurso será competente para calificar el crédito como privilegiado, ordinario, subordinado o contra la masa, pero no para declarar su prescripción, repetimos.

Es por ello que, la sentencia se pronuncia afirmando que no procede examinar la pretensión de la actora remitiendo la Sala, por exigencia de los arts. 38 LEC y arts. 24 y 86. Ter.1º LOPJ, por ser la jurisdicción civil incompetente para declarar la prescripción de obligaciones tributarias, como órgano competente a la propia Administración titular de la deuda, incluso de oficio, o a los órganos de la Jurisdicción Contencioso administrativa que controlan el correcto ejercicio de las facultades conferidas por el Ordenamiento jurídico a la primera.

En definitiva, estima la Sala que el juez del concurso, tampoco la propia Sala, son competentes para declarar la prescripción de los créditos de derecho público.

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La prenda, como derecho real de garantía, se encuentra regulada en los artículos 1857 a 1862 y en los artículos 1863 a 1873 del Código Civil. Este instrumento constituye una garantía sobre bienes específicos, ya sean del deudor o de un tercero, asegurando el cumplimiento de una obligación acordada. El contrato de prenda otorga al titular un control inmediato y absoluto sobre el bien mueble, permitiéndole su posesión hasta que se cancele el crédito.

La prenda, por lo tanto, implica un desplazamiento posesorio. No obstante, el deudor sigue siendo el propietario del bien hasta que se efectúe la expropiación del bien prendado. Además, existe la opción de una prenda sin desplazamiento, donde el titular del bien mantendría la posesión del mismo.

En términos generales, existen dos tipos de prendas: la prenda tradicional u ordinaria y la prenda no posesoria o sin desplazamiento.

Para que una prenda sea considerada tradicional o con desplazamiento, debe cumplir varios requisitos, incluyendo el consentimiento de las partes, la propiedad del bien por parte del pignorante, la plena disposición del bien, la existencia de una causa, un desplazamiento de posesión y la formalización en un instrumento público, según lo establecido en el artículo 1865 del Código Civil.

Por otro lado, la prenda no posesoria o sin desplazamiento está regulada por la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (LHMYPSD). Se requiere la formalización en escritura pública y la inscripción en el Registro de Bienes Muebles (RBM) para su eficacia.

En el contexto de un concurso de acreedores, y de conformidad con artículo 270.6 de la Ley Concursal, la prenda se clasifica como crédito de privilegio especial, incluyendo aquellos garantizados con prenda constituida en documento público sobre bienes en posesión del acreedor o un tercero.

En el caso de prenda sobre créditos futuros, el artículo 271.3 de la Ley Concursal especifica requisitos, como el nacimiento de los créditos futuros de contratos anteriores a la declaración de concurso y la formalización en documento público o inscripción en caso de prenda sin desplazamiento.

La Sentencia 965/2023 del Tribunal Supremo interpreta el artículo 271.3. 2º de la Ley Concursal, diferenciando entre la prenda ordinaria con desplazamiento y la prenda sin desplazamiento, subrayando la necesidad de formalización e inscripción para la validez y eficacia de esta última.

En resumen, el Tribunal Supremo sostiene que la inscripción en el Registro de Bienes Muebles es esencial para las prendas sin desplazamiento, rechazando la idea de que esta exigencia sea una norma excepcional, sino una manifestación de la regla general que requiere la publicidad registral para las garantías reales mobiliarias.

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Con anterioridad a adentrarnos en el tema que nos ocupa debemos plantearnos la cuestión de ¿qué es la revocación? Pues bien, el concepto de revocación se entiende como una causa natural de extinción de un poder, tal y como establece el artículo 1.733 de nuestro Código Civil, según el cual: “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato”.

Se trata pues de un negocio jurídico unilateral y receptivo, cuyos requisitos son, por un lado, la comunicación al apoderado y por el otro la destrucción de la apariencia jurídica del poder.  Será necesario pues, que una vez producida la revocación y en aras a evitar la creación de una situación de confianza frente a terceros, solicitar al representante la devolución del documento en que conste la revocación.

Es en este punto en el que se debe plantear la cuestión de ¿qué es un poder irrevocable?  Pues bien, debemos partir de la base de que, de acuerdo con lo dispuesto por el Derecho Romano, todo poder será revocable a voluntad del mandante, básicamente porque se basa en un acto de confianza y en interés del poderdante.

Al margen de lo anterior, se prevé la posibilidad de que las partes establezcan un pacto de irrevocabilidad, es decir, una renuncia a la facultad de revocar el mandato durante su vigencia, dicho pacto podría llegar a ser considerado contrario a la naturaleza del poder, sin embargo, gran parte de la doctrina actual acepta dicho planteamiento siempre hi cuando la finalidad del poder sea la adecuada y no sea contraria a la moral.

Por lo que tal, y como establece la doctrina la posible irrevocabilidad del poder y sus limites van a depender de la relación contractual, es decir, en la medida en la que ésta sea irrevocable también lo será el poder y viceversa. De manera que, los poderes fundados en un mandato serán revocables de forma unilateral por el poderdante, salvo que el mandato sea irrevocable, por lo que los poderes que no estén fundados en un mandato o bien en una relación contractual se deberá considerar su libre revocabilidad, en este sentido se pronuncia la Sentencia:

«la irrevocabilidad del mandato deviene, no sólo cuando existe pacto expreso que así lo establezca siempre que tal pacto sea conforme con su finalidad y no esté en contradicción con la moral en cuanto es una manifestación de la renuncia de derechos, sino, también, cuando el mandato no es simple expresión de una relación de confianza o del simple interés del mandante, sino que responde a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no sólo el mandante o representado, sino también el mandatario y terceras personas, es decir, cuando el mandato es, en definitiva, mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de un solo de los interesados».

Se entiende pues que la irrevocabilidad del mandato existe no solo cual hay  pacto de irrevocabilidad, sino, también, cuando el mandato no es simple expresión de una relación de confianza o del simple interés del mandante, sino que responde a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no sólo el mandante o representado, sino también el mandatario y terceras personas.

Finalmente, es de destacar lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1973:

«el principio general de la revocabilidad de los poderes, que antes se reputaba esencial, sufre ahora, según la doctrina científica, algunas mitigaciones en ciertos casos; y así tenía que suceder, porque cuando los poderes no se otorgan como negocio jurídico autónomo derivado de la mutua confianza, sino que obedecen a causas distintas, como sucede cuando se confieren en cumplimiento o como complemento de un contrato principal concluido en interés del representante o de terceras personas, o se estipula subordinando su duración a cierto plazo o a determinado evento futuro, entonces, con irrevocabilidad paccionada en el contrato principal, tiene que durar todo el tiempo convenido o hasta que sobrevenga el evento, porque de lo contrario se conculcarían principios fundamentales de la contratación, ya que: a) se vendría a desconocer la fuerza vinculante del contrato, que establece el art. 1091 del Código Civil, b) se burlaría la obligación de resarcir el incumplimiento contractual sancionado en el art. l 101; c) se dejaría a la exclusiva voluntad de un contratante el cumplimiento de sus obligaciones, contraviniendo lo preceptuado en el art. 1256; d) se favorecería al contratante que había obrado de mala fe, prescindiendo de la admonición prevista en el art. 1258 del referido Código legal».

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Como resulta de anteriores comentarios publicados por el Área de Derecho Público de Buades Legal, el Tribunal Supremo, desde su sentencia 1959/2017, de 13 de diciembre, ha ido creando un sólido cuerpo de doctrina en torno al llamado «principio de buena administración», que fue positivado por la Unión Europea en el artículo 47 la Carta de Derechos Fundamentales, hasta el punto de que en algunas sentencias, el Alto Tribunal no lo califica de mero principio, sino de verdadero «derecho» directamente invocable por el administrado en los litigios que mantenga con la propia administración pública.

Así, podemos destacar, pues hemos tenido ocasión de comentarlas en anteriores artículos, la sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo 1853/2019, de 18 de diciembre, que proscribe las dilaciones no razonables y desproporcionadas en la remisión del expediente administrativo al órgano encargado de la ejecución de actos administrativos como causa de caducidad; sentencia de la misma sala 3ª TS 1309/2020, de 15 de octubre, que recuerda la imposibilidad de abrir la vía de apremio en tanto no se haya dado respuesta a una solicitud de suspensión, aplazamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria; sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de fechas 28 de mayo y 15 de octubre de 2020, que han sentado una doctrina claramente garantista para el ciudadano de a pie, y que impide que un acto de gravamen cuya legalidad ha sido cuestionada por el destinatario de dicho acto a través de un recurso administrativo de reposición o de alzada, sea ejecutado sin haber sido resuelto expresamente dicho recurso y ello, haya interesado el recurrente la suspensión cautelar o no la haya interesado.

Pues bien, en la línea de las sentencias precitadas, la misma Sala 3ª del Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia que es otra bocanada de aire fresco en la protección de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración Pública. Es la sentencia 1114/2023, de 12 de septiembre.

Entre otras cuestiones de interés casacional, pero que ahora no tienen relevancia en la estricta cuestión que es objeto de esta glosa, la sentencia resuelve en sentido estimatorio la queja de una recurrente que razonaba que sus escritos de alegaciones aportados en vía administrativa no habían sido ni tan siquiera examinados por los órganos administrativos competentes en sus resoluciones, siquiera fuera para desestimarlos.

La Audiencia Nacional despachó este motivo de oposición en el sentido de que, en el fondo, resultaba indiferente, pues tales escritos no desvirtuaban materialmente la legalidad del acto administrativo objeto de recurso y, por ende, no podía invocarse una verdadera indefensión en sentido material.  Además, la sentencia a quo reprochaba al recurrente que aprovechase la presentación de sus escritos en el último día hábil para ello.

El Alto Tribunal se alza contra tal opinión y señala textualmente que «la actuación de la Administración, resolviendo sin tomar en consideración por dos veces las alegaciones del interesado, se sitúa en un plano diametralmente opuesto a los estándares propios de un desenvolvimiento diligente» y en otro momento afirma «además de no ser posible excluir la posibilidad de indefensión, ciertamente, por las razones concurrentes cabe presumir que se ha producido la misma ante la ya constatada invalidez funcional de los trámites de alegaciones y audiencia, provocada por la propia Administración, que no puede invocar su propia torpeza y aprovecharse de ella para, a continuación, exigir del contribuyente que demuestre la indefensión. En las circunstancias del caso analizado, no cabe reclamar de ese contribuyente que acredite que no sufrió indefensión siendo la Administración infractora la que debería haber justificado que esa reiteración de graves incumplimientos no generó indefensión al interesado».

En definitiva, la sentencia comentada se resume en unas pocas, pero rotundas líneas: El derecho de audiencia, en el ámbito del procedimiento administrativo, implica no solo tener la oportunidad de alegar sino el derecho a que las alegaciones formuladas sean leídas, atendidas y aceptadas o rechazadas motivadamente.

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Tras la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( en adelante TJUE) de 12 de octubre de 2023 ( asunto C-286/22/ KBC VERZEKERINGEN), el Gran Tribunal se ha manifestado sobre la exclusión del seguro obligatorio de las bicicletas con pedaleo asistido,  cuestión que ha venido suscitando inquietudes a nivel europeo, y que sin embargo, no vienen a resolver la gran problemática existente hoy en día en relación con la protección de la víctimas.

a) Supuesto hecho de la Sentencia

La cuestión prejudicial resuelta por el TJUE, tiene origen en un accidente ocurrido en Brujas (Bélgica) derivado de un accidente de circulación -con resultado de muerte- de una mujer que circulaba con su bicicleta de pedalea asistido, mientras se dirigía a su centro de trabajo, y un vehículo automóvil.

El litigio nace de la demanda interpuesta por la entidad aseguradora del empleador de la mujer, quien se subrogó en su posición para reclamar la indemnización frente a la entidad aseguradora del vehículo automóvil.

La controversia se suscita sobre calificación jurídica de la bicicleta, en el sentido de si debía considerarse vehículo a motor o no, pues dicha cuestión resulta del todo imprescindible en el Derecho Belga, pues el mismo establece que, si la víctima se considera un “usuario vulnerable de la vía pública” tiene derecho a percibir una indemnización, de manera que para que la víctima tenga tal consideración, el usuario de la vía no debe desplazarse por medio de un vehículo motor”.

Por tanto, se elevó al TJUE para que se pronunciara sobre si una bicicleta de pedaleo asistido tiene la consideración o no de vehículo a motor, cuestión determinante a los efectos indemnizatorios

b) Pronunciamiento del TJUE

Para resolver esta problemática el TJUE parte primero de la definición literal del art. 1,1 de la Directiva 2009/103 que establece “todo vehículo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea, así como los remolques, incluso no enganchados”

Del literal de la norma, la Sala considera que la expresión “accionado mediante fuerza mecánica” no aclara sobre el papel determinante que debe desempeñar la fuerza mecánica en el desplazamiento del vehículo, y por tanto, no permite dilucidar si el pedaleo asistido de una fuerza mecánica encaja dentro del concepto de vehículo a motor.

Seguidamente, la Sala Quinta del TJUE entra analizar la relación de la Directiva 2009/103 con la Directiva 2006/126/CE, sobre el permiso de conducción, donde se desprende del literal de la norma “únicamente la conducción de vehículos que puedan circular por sus propios medios, a excepción de los que se desplazan sobre raíles, está sujeta a un permiso de conducción nacional”. De este modo, se desprende según la directiva que la expresión del seguro de responsabilidad civil se refiere exclusivamente a la circulación derivada de motocicletas, coches y camiones.

Finalmente, la Sala para concluir su razonamiento, recuerda uno de los objetivos de la Directiva 2009/103, no es otro que la protección de las víctimas en accidentes de circulación.

En este sentido, la sala razona que “ unas máquinas que no se accionan exclusivamente por una fuerza mecánica y que, por tanto, no pueden desplazarse por el suelo sin utilizar la fuerza muscular, como la bicicleta con pedaleo asistido sobre la que versa el litigio principal, que, por otro lado, puede acelerar sin pedalear hasta una velocidad de 20 km/h, no parecen capaces de causar a terceros daños corporales o materiales comparables, por su gravedad o su cantidad, a los que puedan causar las motocicletas, los automóviles, los camiones u otros vehículos”.

En resumidas cuentas, el  TJUE considera que los daños que puedan causar las bicicletas con pedaleo asistido no puede asemejarse al ocasionado por vehículos tales como motocicletas, automóviles o camiones, concluyendo así, la no consideración de esta tipología de bicicletas dentro del concepto de vehículo a motor, y en consecuencia, quedan excluidas del seguro obligatorio.

c) Puntualización

A pesar de que a nivel europeo no venga impuesta la obligación del seguro obligatorio en las bicicletas de pedaleo asistido, al igual que ocurre en los vehículos de movilidad personal ( VPM, también conocidos como patinetes eléctricos), ello no exime de la potestad normativa que tienen los países a nivel interno de instaurar un seguro obligatorio para esta tipología de vehículos.

d) Opinión

En mi humilde opinión, considero que se requiere cuanto antes una regulación normativa a nivel europeo que regule el seguro obligatorio en vehículos de bicicletas pedaleo asistido, así como patinetes eléctricos entre otros.

Si bien es cierto, que en términos generales los daños que se puedan causar a consecuencia de la fuerza de un automóvil será mayor que el de una bicicleta eléctrica, tampoco es menos cierto – y así lo evidencian las estadísticas- del aumento exponencial de peatones que han sido víctimas, con resultado incluso de muerte, por usuarios de bicicletas de pedaleo asistido o de VPM.

En este sentido, debemos preguntarnos ¿qué pasa con los peatones que han sido atropelladas por un conductor de un VPM o una bicicleta asistida y se encuentra en un estado de insolvencia?, ¿quién se hace cargo de la indemnización de sus lesiones? ¿ qué ocurre si la persona responsable del accidente no dispone de recursos económicos?

En definitiva, queda mucho camino por recorrer en materia de protección a las víctimas.