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La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, contempla la obligación de remitir al Ministerio Fiscal con carácter inmediato la información de que se disponga cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. Este precepto está haciendo surgir muchas dudas en las empresas obligadas por la Ley.
A continuación pasamos a dar respuesta a una serie de cuestiones que se nos viene planteando con asiduidad, entre otras ¿obligación de quién? La Ley en su artículo 9, establece que “el Responsable del Sistema” responderá de la tramitación diligente del procedimiento de gestión de informaciones. Y es dentro de esta tramitación donde se contempla la obligación de remitir al Ministerio Fiscal, la información cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.
¿Quién es el Responsable del Sistema? La persona física que designa el órgano de administración y órgano de gobierno de cada entidad obligada por la Ley para encargarse de la gestión del Sistema. Un Sistema que ha de incluir un “canal interno de información” el canal de denuncias.
¿Se puede designar como Responsable a un órgano colegiado? Sí, pero en este caso el propio órgano “debe” delegar en uno de sus miembros las facultades de gestión y de tramitación de expedientes.
¿Se puede designar como Responsable a alguien externo, por ejemplo un despacho de abogados? La respuesta es No. Otra cosa es que la gestión del Sistema la pueda llevar a cabo un tercero externo, que sí puede, pero ello no evita nombrar a un administrador o empleado como Responsable.
El Responsable del Sistema ha de actuar con independencia y autonomía económica. Y en caso de que estemos en el sector privado ha de ser un directivo de la entidad, que ede compaginar su función de Responsable tanto con las de otro puesto o cargo dentro de la misma como con su labor como “Responsable de la función de cumplimiento normativo”.
¿Qué ocurre si el Responsable del Sistema no remite la información indiciariamente delictiva al Ministerio Fiscal? Se aplica el régimen sancionador previsto en la Ley y en este caso, considerando la actuación como infracción leve, con la consiguiente posible imposición de una multa de 1.001 euros hasta 10.000 euros.
Expuesto cuanto antecede nos debemos preguntar, cómo enlaza esta regulación del Responsable del Sistema con la del órgano de supervisión del art. 31 bis del Código Penal vinculado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y con su posible responsabilidad penal individual del compliance officer, chief officer, órgano de cumplimiento, órgano de vigilancia, órgano de supervisión, responsable de cumplimiento o encargado de cumplimiento. Pues bien lo cierto es que, cuanto se ha escrito sobre obligaciones y responsabilidades del órgano de supervisión del art. 31 bis Código Penal en nada cambia con la nueva regulación, del art. 9 de la Ley objeto de estas líneas.
Hay que tener muy presente que, el artículo 9 no convierte al Responsable del Sistema en garante de la evitación de la comisión de delitos ni en partícipe delictivo por su mera condición de tal. La responsabilidad del órgano, colectivo o individual, de cumplimiento tiene que ver, con aspectos vinculados a la continuidad delictiva, a la participación activa en la actuación criminal, a aspectos vinculados a la delegación del órgano de administración, etc. Esto no cambia con la nueva Ley.
Por último, se nos pregunta con asiduidad, si el Compliance officer de art. 31 bis y el Responsable del art. 9 pueden ser la misma persona, la respuesta es que no tienen por qué serlo, si bien sería absurdo y disfuncional que no lo fueran, en la medida que desarrollan sus funciones en dos ámbitos diferentes, aunque vinculados al mismo objetivo: incentivar la cultura del cumplimiento normativo.
Lo cierto es que, lo que se pretende es qué con los programas de cumplimiento, los delitos en una persona jurídica se reduzcan, los cuales pueden ser eficaces si se gestionan adecuadamente y la gestión adecuada exige el adecuado funcionamiento del canal de denuncias.