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No son pocas las ocasiones en las que inmersos dentro de un procedimiento penal, finalmente se absuelve a los imputados de toda responsabilidad criminal, pero no en cambio de la responsabilidad civil.

La sentencia dictada recientemente por el Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2023 (STS nº 937/2023), viene a recordar la naturaleza de la responsabilidad civil, así como los principios que lo inspiran, pese a que la misma sea valorada dentro de un procedimiento penal.

A) Supuesto hecho de la Sentencia

Los hechos que acontecen el debate jurídico devienen de una correduría de seguros de formación íntegramente familiar, conformada por el padre, administrador único y fundador, y sus tres hijos, los cuáles ostentaban a partes iguales, las participaciones sociales, siendo el padre quien ostentaba la mayoría.

De los tres hijos, tan sólo uno de ellos había seguido con el legado del padre. Tras la muerte de éste, la madre adquirió las participaciones sociales de su marido, negándose a transferir o a vender las mismas al único hijo que quería dar continuidad al negocio familiar.

Ante tal situación, el hijo, decidió fundar su propia correduría de seguros, quién aprovechándose de que era el único que conocía el funcionamiento del negocio – pues había sido la mano derecha de su padre – llevó a la empresa ante una situación de falta de liquidez, y conminó a sus otros hermanos y a su madre, de que el negocio familiar tenía importantes deudas, necesitando de una inyección de dinero de 200.000 euros para afrontar el pago de las mismas, los cuáles abonaron.

Paralelamente, el condenado empezó a transferir la cartera de clientes de la sociedad familiar a la empresa que había creado, lo que provocó la pérdida de un 88 % de la cartera valorada en 690.559,29 euros.

Ante los enfrentamientos suscitados entre hermanos y la madre, desde la empresa familiar, se convocó junta de socios, donde por mayoría se nombró administrador único a otro de los hermanos. No obstante, para entonces, el acusado ya había vaciado la cartera de clientes de la sociedad familiar.

En este contexto se acusa al hijo “pródigo” de un delito de administración desleal y  apropiación indebida,  de los cuáles fue absuelto en aplicación del artículo 268 del Código Penal. No obstante, se le condena como responsable civil directo al pago de la cantidad de 690.559,29 € a la empresa familiar, y como responsable civil subsidiaria a la entidad instrumental creada por el acusado para desfalcar a la empresa familiar.

B) Debate jurídico

Notificada a sentencia por parte de la Audiencia Provincial de Granada, por la que se ratificaba en el pronunciamiento de la primera instancia, se presentó recurso de casación por la defensa del hijo pródigo y de la sociedad instrumental, centrando el debate en cuanto, la absolución de los delitos por los cuáles había sido imputado debía hacerse extensible igualmente a la responsabilidad civil, liberándoles de cualquier condena.

Asimismo, se denuncia por parte de los acusados de una infracción del artículo 849.2 de la LECrim por un error en la valoración de la prueba y por la indebida aplicación del hecho probado del artículo 252 del CP, en la calificación de los hechos en el delito de apropiación indebida, e infracción del 849.1 dela LECrim por vulneración de los artículos 109.1, 115 y 116 del CP.

C) Pronunciamiento del Tribunal Supremo

Entrando de lleno a los motivos esgrimidos por la Sala de lo Penal, por los cuáles únicamente condena a la responsabilidad civil, recuerda, en primer término, << la naturaleza jurídica, con expresión de sus elementos esenciales…(…). Esta responsabilidad, la declaración de la responsabilidad civil, no pierde su naturaleza del derecho privado, aunque se ventile ante un órgano de la jurisdicción penal y en un proceso de naturaleza pena >>. 

Incide la Sala, que en Derecho Penal, rige el principio acusatorio, sin embargo, en materia civil, se inspira por el principio de rogación, recordando así mismo, que la presunción de inocencia no se proyecta sobre las consecuencias civiles del delito, y afirma en este sentido << la responsabilidad civil declarada en la sentencia penal respecto a quien ha sido absuelto por la concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad o de la penalidad, no pierde su naturaleza de consecuencia jurídica de naturaleza civil y no participa, por entero, de las exigencias de un pronunciamiento penal de condena en lo atinente a los principios que rigen en la jurisdicción >>. 

Sobre la responsabilidad civil, la Sala concluye de los hechos probados, se desprende claramente que el hecho generador de la deuda declarada en la sentencia deviene de forma única y exclusiva a la conducta del acusado, quien colocó a la sociedad familiar en esa situación.

Sobre la infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración e la prueba y por indebida aplicación al hecho probado del art. 252 del CP, la Sala reitera que << el acusado no ha sido condenado por el delito de apropiación indebida, si bien su declaración es determinante para la consecuencia jurídica declarada en orden a la responsabilidad civil.(….) El hecho probado describe que el acusado asumió la gerencia de la sociedad con la cartera de clientes que pertenecía a esa sociedad y que desvió hacia una nueva sociedad en la que él era el único accionista, realizando en perjuicio de la sociedad familiar, y consecuentemente de los socios, su madre y sus hermanos, para incorporarlo a la empresa que el regía y de la que era accionista>>. Por tanto, el hecho de que haya podido eludir la responsabilidad criminal en base al artículo 268 del CP, ello no exime de las consecuencia jurídicas de la responsabilidad civil.

Dicha sentencia resulta de interés, por cuanto viene a recordar que pese a que estemos dentro de un procedimiento penal, la valoración de la responsabilidad civil no pierde su naturaleza propia del derecho privado, y pese a que la valoración se realice por un órgano distinto del ámbito civil, su examen y análisis debe hacerse bajo el prisma que lo configura desde el derecho privado.

Antes de entrar a analizar la Sentencia de referencia, conviene recordar, qué requisitos deben producirse para que la operación crediticia pueda considerarse usuraria. De este modo, según reiterada jurisprudencia (sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, que ha sido reiterada recientemente por la sentencia 258/2023, de 15 de febrero) estos son:

Que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Ahora bien, para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente:

• El interés convenido.

• Las estadísticas que publica el Banco de España.

En el caso concreto de la Sentencia analizada, no se discutía que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23% y tampoco se discutía que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11%.

Lo que se discutía era la valoración realizada por la Audiencia, que entendía que el interés pactado, a pesar de superar en más de 6 puntos porcentuales al interés normal, no puede considerarse «notablemente superior» en atención a las circunstancias que concurrían relacionadas con el riesgo de impago.

Recordemos que en la sentencia 258/2023, de 15 de febrero, el Alto Tribunal ha declarado que, cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse «notablemente superior». 

Decisión de la Sala: 

Vistos todos los antecedentes, se desestima el recurso de casación, motivando dicha decisión en que, las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaban el interés convenido. Esas circunstancias son que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: (i) una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra (ii) del crédito dispuesto en una tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio.

Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impiden en este caso que pueda calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

La correspondencia o comunicaciones realizada entre abogados de cada una de las partes se encuentra amparada por el conocido “secreto profesional”, se trata de un deber recogido tanto en el Estatuto General de la Abogacía Española (en adelante “EGAE”) como en el Código Deontológico de la Abogacía Española (en adelante “CDAE”), el cual establece la necesidad de que dicho deber se tenga en cuenta a la hora de realizar cualquier tipo de actividad por parte de los profesionales de la abogacía.

Para comprender dicho deber debemos hacer, de forma previa, un análisis de lo dispuesto tanto en el artículo 34 del EGAE como lo dispuesto en el artículo 5.3 del CDAE. Pues bien, dichos artículos recogen la obligación general de los abogados de mantener el secreto profesional sobre la correspondencia y comunicaciones mantenidas con los profesionales de la abogacía, por lo que en el caso, de que se quisiera revelar o aportar como prueba en un juicio, necesitaríamos o bien el consentimiento del abogado de la contraparte o bien, y en caso de que exista causa grave, se podría solicitar a la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados autorización para su revelación o presentación en juicio sin necesidad de consentimiento previo.

Asimismo, se establece que se exceptúan de esta prohibición las comunicaciones en las que remitente deje de forma expresa constancia de que no se encuentran sujetas al secreto profesional.

En base a todo ello, puede ocurrir que nos encontremos en el caso en el que un abogado aporte como prueba los mails mantenidos con la contraparte sin consentimiento de esta última, justificando dicha actuación en que es necesaria para la correcta defensa de los intereses de su cliente. Existe pues un conflicto claro, entre, el derecho del letrado de aportar los medios de prueba que crea pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente y la vulneración del secreto profesional.

Los jueces y tribunales deberán ponderar en cada caso concreto y decidir si se admiten dichas comunicaciones como medio de prueba. En relación con lo anterior destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de mayo de 2023, la cual viene a dar validez y fuerza probatoria a los mails intercambiados entre los abogados sin el consentimiento del abogado no aportante.

Dicha sentencia entiende que el abogado en dichos supuestos se encuentra en una posición compleja al tener que decidir si vulnera el deber deontológico de secreto profesional, aportando las comunicaciones como medio de prueba sin el consentimiento de la contraparte o bien si autorización de la Junta de Gobierno o ejercer su derecho fundamental a aportar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente. Se trata pues de un conflicto entre un derecho fundamental y un deber deontológico derivado de la profesión.

La Sala entendió que no existe verdaderamente un conflicto entre derechos fundamentales, ya que tal y como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984, la correspondencia o comunicaciones entre abogados aportada como medio de prueba en un juicio no implica infringir el secreto de las comunicaciones, recogido como un derecho fundamental en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Por lo tanto, el derecho del abogado a aportar dichas comunicaciones como medio de prueba debe primar sobre la prohibición de aportación, ya que dicha prohibición se deriva de una normativa de rango jurídico inferior y en ningún caso se encuentra recogida en una ley reguladora del procedimiento.

De manera que en ningún caso se podría derivar de la vulneración del secreto profesional la nulidad de las actuaciones sino única y exclusivamente efectos deontológicos, es decir, sanciones interpuestas por el Colegio de Abogados.

Finalmente y en base a la sentencia anteriormente mencionada, dejar claro que en el supuesto de conflicto entre el derecho del abogado de hacer uso de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente y la violación del secreto profesional, infringiendo así el CDAE, el TSJ de Madrid, entiende que ponderando los intereses en cada caso y sin tener en cuenta las reclamaciones que pudieran derivarse desde la perspectiva deontológica ante el Colegio correspondiente, la prueba que se aporta es útil, necesaria y pertinente ya que la única prueba prohibida por ley es aquella que se obtenga con vulneración de un derecho fundamental.

En la reciente sentencia de la Sala Primera del TS número 1574 de 14 de noviembre de 2023 se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se proclamaba la responsabilidad del arquitecto demandado por la mala elección de los materiales y se le condenaba a reparar los daños de forma solidaria junto con la constructora.

Lo primero que tenemos que conocer es cómo funciona el deslinde de responsabilidades entre agentes de la edificación, en este caso, entre proyectista, dirección de la ejecución y constructora, para ello hay que tener en cuenta las funciones de cada uno de estos.

El artículo 10 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en adelante, LOE, define al proyectista como el agente que redacta el proyecto. En virtud del art. 17.1 y .7 LOE, “[…] el proyectista deberá responder de los daños materiales que se hayan ocasionado al edificio por causa del proyecto.”.

La dirección de la ejecución de la obra es el agente que “[…] asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.” (Art. 13.1 LOE). En otras palabras, como se señala en la STS 409/2021, “[…] es responsable de la dirección y control inmediato de la obra, en todo lo relativo a su ejecución material […]” y, entre sus misiones está la de “[…] impartir instrucciones al constructor para solventar los problemas que se presenten en la ejecución […]”.

Como se señala en la STS 1574/2023 “[…] como regla general, corresponde al director de ejecución la responsabilidad directa sobre el control de los materiales. […]”. Sin embargo, si esos daños se producen porque los materiales son defectuosos, la responsabilidad será del constructor por hecho ajeno del suministrador. Aunque, como se señala en la misma sentencia, puede concurrir también la imputación exclusiva de la dirección de la ejecución si se trata de un defecto que debió ser advertido solo por tal agente de acuerdo con sus especiales conocimientos técnicos.

Por su parte, el Código Técnico de la Edificación señala la responsabilidad de la dirección de la ejecución sobre el control de la recepción en la obra de productos, equipos y sistemas, así como la realización de ensayos. Por este motivo la jurisprudencia ha venido imputando responsabilidad por esta causa a la dirección de la ejecución de la obra.

¿Por qué motivos puede influir un producto de construcción en los defectos constructivos? Siguiendo la mentada sentencia del TS 1574/2023:

1. Porque no sea adecuado objetivamente e incumpla las prescripciones técnicas, o
2. Porque, aun siendo adecuado, no sea idóneo para su utilización o instalación en una determinada obra.

En el primer caso, como es lógico, la responsabilidad será de quien haya suministrado los materiales defectuosos. Lo cual, da lugar a la imputación de la constructora por hecho ajeno, o incluso podría llegarse a atribuir responsabilidad a la dirección de la ejecución, si se demostrase que ambos agentes de la edificación debieron haber advertido que el producto no era objetivamente adecuado.

En el segundo supuesto, la responsabilidad será del agente de la edificación que hubiera decidido su utilización. Y aquí está el quid de la cuestión del asunto que se resuelve en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo: como adelantábamos, en el asunto de referencia se declaró la responsabilidad del arquitecto por la mala elección de los materiales.

En este caso, no se trataba de un defecto de la calidad de los materiales, ni tampoco en su colocación, sino que el problema derivó de la elección de tales materiales. Es más, el defecto en la elección de materiales provocó unos daños que afectaron a elementos estructurales del edificio y a su habitabilidad.

Los defectos o vicios del proyecto pueden ser derivados de ineficiencias, insuficiencias o incorrecciones en el mismo. Siguiendo la mencionada sentencia: “[…] Pueden ser aspectos relacionados con el suelo, errores de diseño u omisiones técnicas. […] Los errores de diseño pueden referirse a imprevisiones o vulneraciones de las reglas constructivas que afectan a la solidez, estabilidad o habitabilidad del edificio; mientras que las omisiones técnicas pueden deberse a defectos de los sistemas de cimentación, de contención de tierras, de las proporciones y resistencia de los materiales empleados en muros, vigas y forjados, entre otros”.

En coherencia con la delimitación de responsabilidades antes analizada, lo ocurrido en el asunto de referencia tiene encaje en las competencias y responsabilidades del proyectista. Se trataba de un daño que afectaba a la habitabilidad del inmueble, atañía a la resistencia de los materiales empleados en la fachada y a su subestructura:

«[…] ha de entenderse que el daño apreciado afecta a la habitabilidad del inmueble con relación a aspectos funcionales de los elementos constructivos que permitan un uso satisfactorio del edificio, pues más allá del defecto estético que supone que la capa de acabado de los paneles en determinadas zonas se haya desprendido de forma generalizada, deteriorando gravemente su aspecto estético, se aprecian riesgos para la estabilidad de la subestructura […]».

Por todo ello, el Tribunal Supremo declara que sí concurre responsabilidad del arquitecto proyectista, sin perjuicio de que también hubiera podido concurrir en responsabilidad la dirección de la ejecución, puesto que un mismo perjuicio puede deberse en parte a error en el proyecto y en parte a la supervisión o control de la ejecución.

Como en tantas otras situaciones, la concurrencia de responsabilidades dependerá de los hechos ocurridos en cada caso concreto y de la prueba de los mismos.

La designación de administradores suplentes es una práctica aún poco extendida en la actualidad, a pesar de su gran utilidad, especialmente en casos de empresas familiares. Este mecanismo permite anticipar situaciones indeseadas como el fallecimiento o la enfermedad incapacitante del administrador, asegurando la continuidad de la sociedad y evitando posibles periodos de acefalia societaria.

En este sentido, la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) en su artículo 216 y el Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”) en su artículo 147, recogen la posibilidad de nombrar administradores suplentes, siempre y cuando los estatutos sociales lo permitan y no se trate de una sociedad cotizada (artículo 529 decies 3 LSC).

Sin embrago, la normativa mencionada parece que únicamente hace referencia al supuesto en que se decide nombrar a un suplente de un administrador persona física. ¿Qué pasaría entonces si el cargo de administrador recae sobre una persona jurídica? Aunque la norma no excluye explícitamente esta posibilidad, cabe entender, por analogía, que no hay impedimento para designar un suplente de un administrador persona jurídica.

El procedimiento para nombrar suplentes de un administrador es el recogido en el artículo 214 LSC para el nombramiento de administradores y, por tanto, será la junta general de socios de la sociedad administrada, la que tendrá competencia para realizar dicho nombramiento. No obstante, cuando el administrador es una persona jurídica, se debe designar un suplente de la persona natural que actúa como representante de dicha sociedad, siendo esta última la encargada de realizar el nombramiento.

En resumen, la normativa legal contempla el nombramiento de suplentes para administradores persona física, sin excluir la posibilidad de hacerlo para el representante persona física de un administrador persona jurídica. A pesar de ser un mecanismo societario altamente útil, el nombramiento de administradores suplentes sigue siendo relativamente desconocido en la práctica empresarial actual.

Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto una petición prejudicial planteada por el TSJ de las Islas Baleares, en relación a la igualdad de trato en el empleo, la ocupación y la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad.

La petición se plantea en relación a un litigio que versa sobre la resolución del contrato de trabajo por parte de una sociedad, de un trabajador que sobreviene durante la relación laboral en una situación de incapacidad permanente total sin prever o mantener la sociedad unos ajustes razonables para que el trabajador pudiera conservar su empleo.

Cuestiona el TSJIB si lo determinado en el artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores <> sin previa adopción de los “ajustes razonables” contraviene el artículo 5º de la Directiva 200/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Analizado el litigio y la cuestión planteada por el TSJIB, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, trae a colación el artículo 2, párrafo tercero de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para concluir que la discriminación por motivos de discapacidad incluye todas las formas de discriminación, inclusive la negación de adoptar una serie de medidas eficaces y prácticas que, teniendo en cuenta la situación individual de cada trabajador y sin que supongan un carga excesiva para el empleador, garanticen la participación plena y efectiva de esta persona con el ulterior respeto al principio de igualdad de los trabajadores.

Concluye que, la normativa nacional controvertida que permite que el empleador despida a un trabajador debido a una discapacidad sobrevenida sin obligarle previamente a adoptar las medidas adecuadas con arreglo al articulo 5 de la Directiva 200/78 o mantener las medidas adecuadas ya adoptadas o demostrar que las medidas suponían una carga excesiva para el empleador, es contraria al objetivo de integración de las personas con discapacidad del artículo 26 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por el hecho de convertir la discapacidad del trabajador en una causa de despido.

Ante esta sentencia el Ministerio de Trabajo ha manifestado su intención de eliminar el despido automático de las personas con incapacidad permanente sobrevenida del art. 49 del ET.

Por Hannah Wesselmann, abogada en prácticas en Buades Legal.

En muchas ocasiones somos receptores, como usuarios finales, de comunicaciones o llamadas no deseadas, con fines comerciales, por lo que nos preguntamos ¿Dónde se encuentra nuestro derecho a la privacidad y a la protección de nuestros datos personales?

Pues bien, si necesitas que te respondan a esta pregunta, te interesará este artículo. Para responder a tal cuestión debemos remitirnos a lo dispuesto en la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones.

Dicho artículo 66.1b) de la legislación anteriormente referenciada establece, de forma resumida, que los usuarios finales tendrán derecho a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento del propio usuario respecto a la recepción de este tipo de comunicaciones o bien salvo que tal comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación.

Con la legislación anterior, y en concreto con lo dispuesto en el artículo 48.1b de la derogada Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones se reconocía el derecho de los usuarios finales a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial. De forma que dicha modificación ha implicado un cambio sustancial en la materia.

Remitiéndonos a lo dispuesto en el nuevo articulado de la Ley General de Telecomunicaciones, entendemos que para que se puedan llevar a cabo dichas comunicaciones interpersonales será necesario o bien el consentimiento del usuario final o bien deberá existir otra base de legitimación en la que poder ampararse. En relación con esto último se nos plantea la siguiente cuestión ¿Sobre qué otras bases de legitimación podrán ampararse los responsables del tratamiento de los datos personales para realizar tales comunicaciones? 

Las bases de legitimación se encuentran recogidas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679, entre otras,

1. Consentimiento
2. Existencia de un contrato
3. Existencia de una norma con Rango de ley que ampare el tratamiento
4. Tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e
5. Interés publico
6. Interés legitimo

Sin embargo, no todas, a criterio de la Agencia Española de Protección de datos, serán aplicables. Por lo que al caso que nos ocupa la “otra base de legitimación” sobre la que pueda ampararse el tratamiento de este tipo de datos personales se reduce: al consentimiento y al interés legítimo.

En relación con el interés legítimo, el responsable del tratamiento deberá realizar un juicio de ponderación sobre los derecho e intereses en conflicto, por norma general, la Agencia Española de Protección de Datos, presumirá que el responsable ha obtenido de forma licita los datos de contacto de los destinatarios. De manera que para que la persona jurídica pueda probar su interés legítimo, debe haber existido una relación previa con el interesado, como puede ser que el interesado haya adquirido productos de tal empresa.

Además, las comunicaciones comerciales que se realicen deben guardar relación con los productos o bien, servicios adquiridos o contratados previamente por el usuario. Todo lo anterior solamente será aplicable a aquellas empresas con las que hubiese existido una relación previa empresa vs usuario, por lo que no será aplicable a otras empresas ni a empresas pertenecientes al grupo empresarial.

A lo que se le suma que en el caso de que la relación contractual entre dichas partes: no se encuentre en vigor y el usuario no haya interactuado con la empresa durante el último año, no podrán llevarse a cabo comunicaciones comerciales.

Asimismo, el responsable del tratamiento de los datos personales deberá consultar, con anterioridad a realizar la comunicación, los sistemas de exclusión publicitaria.

Sin embargo, en el caso de contactos de empresarios individuales y de profesionales liberales se presumirá que el tratamiento es licito.

Finalmente destacar, la importancia que le da el Reglamento (UE) 2016/679 a los principios de transparencia, lealtad y responsabilidad proactiva, además de lo anteriormente expuesto el responsable del tratamiento de los datos personales deberá adoptar garantías adicionales:

1. Al inicio de la comunicación se deberá dar información de quien es la persona jurídica o empresario a nombre de quien llaman.
2. Identidad de la persona que efectúa la llamada.
3. Finalidad comercial.
4. Comunicar al interesado su derecho de oposición a no recibir este tipo de llamadas.
5. En el supuesto de que el usuario realizará cualquier tipo de manifestación que pudiera entenderse contraria a la realización de tal comunicación, deberá entenderse como revocación del consentimiento.
6. El responsable del tratamiento deberá grabar la llamada para dar prueba del cumplimiento de la normativa.

De manera que los usuarios finales podrán ser receptores de tales comunicaciones si han dado previamente su consentimiento o si la empresa que realiza tal comunicación comercial puede probar que su interés legítimo en realizarla prevalece sobre el derecho de los usuarios a no recibirlas y estos no han ejercido su derecho de oposición.

Aproximación a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023

El sábado 14 de marzo de 2020 será una fecha recordada para siempre como el día en que se decretó el gran confinamiento domiciliario y la obligada paralización de casi todas las actividades económicas. En este día se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020 que declaraba el estado de alarma en todo el territorio nacional para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus Covid-19.

Tal orden gubernativa alteró de una manera nunca conocida hasta entonces la vida cotidiana y la economía de sus millones de destinatarios. No es necesario abundar en ello, pues es algo que, por obvio, no merece mayor explicación, pero sí cabe apuntar una evidencia, y es la de que la imposición de quedarse en casa y ordenar el cese de las actividades económicas implicó para un amplio elenco de concernidos y afectados la imposibilidad de obtener su fuente de ingresos económicos.

Uno de los grandes logros en la construcción dogmática del Estado de Derecho, además del de asegurar que los poderes públicos actúen siempre y en cualquier caso sometidos a la legalidad, y de que quien prepare tal marco de legalidad, quien lo ejecute y quien dirima los conflictos que resulten de ello sean poderes independientes entre sí, es la de que los daños que el ejercicio del poder conlleve en la esfera patrimonial de los ciudadanos, mientras tal daño no esté ya previsto de antemano de modo tal que quien lo sufre tenga el deber jurídico de soportarlo, han de ser resarcidos, y así lo prevé nuestra Constitución en su artículo 106.2.

La prohibición de salir de casa y la imposibilidad de ejercer la actividad económica que les procuraba su sustento les supuso, huelga decirlo, unos enormes daños patrimoniales, valorables económicamente y susceptibles de ser individualizados. Perjuicios económicos que se evidenciaban con mayor intensidad para los titulares de ciertas actividades empresariales, que vieron que el cese de actividad de su negocio iba prorrogándose, decreto tras decreto, en el tiempo, sin que se vislumbrase la salida a su situación.

Llegados a este punto, la pregunta es obvia ¿podría tener que asumir el Estado alguna responsabilidad por tales daños?

La respuesta ha llegado del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 31 de octubre de 2023; y la misma ha sido, lisa y llanamente, que no. Al final, han sido los empresarios, y en especial los de la restauración y la hostelería, los que se han fastidiado en mucha mayor medida que los demás ciudadanos, sin que

hayan visto resarcido de ninguna manera tal trato diferenciado y, hay que decirlo sin ambages, discriminatorio.

No voy a analizar si hubo improvisación por parte de nuestros gobernantes y si las medidas adoptadas fueron las Adecuadas, quizá excesivas o, para otros, insuficientes. Es un debate muy complejo, técnico y alejado a la finalidad de este comentario que se centra en la sentencia citada.

Admitiendo, aunque sea dialécticamente, que aquel 14 de marzo el Gobierno se vio súbitamente sorprendido por la llegada de un agente infeccioso desconocido, de rápida propagación y de potencial letalidad respecto del cual, la ciencia no tenía ninguna explicación, analicemos escuetamente la sentencia, los motivos por los que desestima la pretensión indemnizatoria, y el alcance de la misma.

En síntesis, la resolución judicial, de casi noventa enjundiosas páginas, niega las indemnizaciones reclamadas por el recurrente, una empresa hotelera, por cuanto la anómala situación no permitía conocer los medios para combatir la epidemia de origen y tratamiento desconocida. Según el Tribunal, tenían que tomarse decisiones prontas, cierto que carentes de certeza en cuanto a su eficacia, pero inevitables ya que lo que estaba en juego era, nada menos que la salud colectiva. Es lo que llama como «principio de precaución».

Con ello, el Alto Tribunal exige que sea el recurrente quien pruebe la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas acordadas. Es decir, invierte la carga de la prueba, en lo que se nos antoja, dicho con todo respeto, como una iniquidad, pues nadie puede saber qué hubiera pasado si se hubiese permitido una cierta mayor libertad de ejercicio empresarial. De la eficacia de un confinamiento domiciliario y un cierre de establecimientos públicos, nadie la discute, pero demostrar la desproporción de tales medidas con relación a otras menos invasivas resulta imposible.

No obstante, para terminar, la sentencia deja abierta una pequeña ventana a supuestos indemnizatorios que no traigan causa del Decreto 436/20, sino de otras medidas posteriores, más singularizadas respecto de concretas actividades o concretos ámbitos territoriales, ya que niega que la causa de la desestimación de la reclamación patrimonial sea la fuerza mayor, única frontera que la propia Constitución pone a los ciudadanos para poder exigir responsabilidades a los poderes públicos en los supuestos en daños o lesiones derivados del funcionamiento de los servicios públicos.

Traemos a colación una muy reciente e interesante sentencia que aborda una cuestión de innegable actualidad y que va a atajar buena parte de las acciones indemnizatorias que a discreción se vienen ejercitando en las demandas de impugnación de despido de mujeres embarazadas.

Nos referimos a la Sentencia 1148/2023 del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo social, de 12 de diciembre de 2023 (rec. 5556/2022), dictada en unificación de doctrina.

En esencia, aborda la mentada resolución judicial la cuestión jurídica relativa a si, en el caso de que se haya producido un despido disciplinario de una mujer embarazada en el que no ha quedado acreditada la causa del despido, la declaración de nulidad que se anuda ineludiblemente a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación debe ir acompañada siempre de una indemnización reparadora del daño moral derivado de la infracción del derecho a no ser discriminada; o, por el contrario, la nulidad tiene carácter objetivo y, únicamente, cabría la indemnización cuando se acreditase una específica vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o de cualquier otro derecho fundamental o libertad pública.

Para resolver lo anterior, aborda el Alto Tribunal la lectura del artículo 55.5 ET:

«5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. 

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos: […]

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); […]».

En base al precepto anterior, y tras una pormenorizada exégesis de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, concluye la Sala que, adicionalmente al supuesto de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales contemplado en el primer párrafo del trascrito artículo 55.5 ET, se añade un nuevo supuesto que declara también la nulidad («será también nulo» dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y ello se hace, afirma el Tribunal Supremo, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. En definitiva, concluye el Alto Tribunal, que tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a «la fecha de inicio del embarazo» (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero del mismo, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Se trata, pues, de una garantía objetiva y automática, que otorga a la mujer embarazada, por el solo hecho de estarlo, la protección ante cualquier despido no acreditado al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo.

La protección de la mujer embarazada, pues, se lleva a cabo sin establecer ningún requisito sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, nos dice la Sala que el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo», por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

En definitiva, y en términos de la sentencia analizada, «Todo ello lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».

Sentado lo anterior, puede concluirse, no obstante, que el despido de una trabajadora embarazada puede ser, obviamente, declarado procedente. Ello acaecerá cuando, habiéndose seguido las formalidades legal o convencionalmente establecidas, los incumplimientos contractuales establecidos en la carta de despido hayan quedado acreditados y merezcan la consideración de graves y culpables en la terminología del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario, el despido, según se ha visto, será calificado como nulo en aplicación de la previsión específica establecida, como ya se ha visto, en el artículo 55.5 b) ET, con las consecuencias previstas en el apartado 6 del mismo artículo 55 ET, esto es, la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, «para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada analizada en el fundamento anterior».

No obstante, y aquí lo trascendente de la resolución que nos ocupa, esa declaración de nulidad no acarrea per se la imposición de indemnización a la empresa en los términos del artículo 183.1 LRJS. Para ello, afirma el Tribunal Supremo, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios de móvil discriminatorio por parte de la empresa en la adopción del despido y consiguiente violación de derechos fundamentales y libertades públicas, trasladando así a la empresa la obligación probatoria, correspondiéndole demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo (artículos 96.1 y 181.2 LRJS), lo que sitúa a la empresa demandada frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental de la trabajadora o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

En el supuesto enjuiciado por la sentencia analizada, en el que la empresa tuvo conocimiento de la situación de embarzo de la trabajadora una vez había sido comunicado el despido, entiende el Alto Tribunal, al igual que las dos instancias precedentes, que cabe descartar que existiera un móvil discriminatorio en el despido que conllevara una indemnización por daño moral, limitándose, pues, la sentencia, a anudar los efectos propios de la declaración de nulidad del acto extintivo.

Recientemente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una interesante sentencia[1] fijadora de doctrina, tras examinar si, del artículo 78 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), se deduce la obligación para el instructor de un expediente sancionador de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical, a los efectos de que puedan estar presentes en la misma.

En el caso en cuestión, los hechos enjuiciados se basaban, grosso modo, en la impugnación de una sanción administrativa impuesta por la venta de alcohol a menores de edad.

Los agentes de Policía ratificaron su denuncia y el sancionado negó los hechos. Por su parte, la menor identificada como adquirente fue citada por el instructor como testigo, quien compareció ante el mismo y confirmó el contenido del boletín de denuncia. No obstante, pese a haber interesado el sancionado la testifical de la menor como prueba, no fue llamado para comparecer. Por ende, tampoco pudo -a su entender- participar en la preceptiva contradicción, infringiéndose así el artículo 78 LPAC y causándole una fragante indefensión.

La administración demandada interpretó que con la audiencia del interesado ya se había garantizado suficientemente la contradicción, por lo que la posibilidad de que los interesados para que puedan comparecer in situ en la práctica de la prueba testifical, debe quedar en manos del instructor, quien decida en cada caso concreto a cerca de la idoneidad o necesidad de que el interesado se encuentre presente.

Analizada la cuestión por la Sala, la misma razona que la comunicación al afectado con antelación suficiente al comienzo de la realización de las pruebas admitidas, con indicación de lugar, fecha y hora en la que se practicará, no se configura como un derecho al mero conocimiento por parte del interesado. Tampoco una comunicación que resulte potestativa para el instructor.

Por el contrario, la finalidad última de esta previsión normativa es la de que el interesado pueda personarse en el acto en que se lleva a cabo la prueba, debiéndole brindar la oportunidad de efectuar al testigo las preguntas que en su caso considere oportunas para su defensa, a los efectos de poner de manifiesto las contradicciones e incertezas que en su caso puedan existir.  Lo anterior, a juicio del Tribunal, guarda especial relevancia en aquellos casos en los que la denuncia de los agentes de la autoridad se configura como prueba de los hechos que la misma recoge.

Por ello, la interpretación del artículo 78 LPAC ha de realizarse en consonancia con el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al remitirse el artículo 77 LPAC a dicha norma en lo relativo a los criterios a seguir para la valoración de los medios de prueba.

De dicha interpretación, la Sala finalmente deduce la obligación del instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical, con el fin de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella. Determina también que resulta imprescindible que dicha contradicción se produzca en el preciso momento en que se testifica, y no a posteriori, pues lo contrario impediría la causaría indefensión al interesado, cuya consecuencia necesariamente debe ser la nulidad de la sanción impuesta.

Por todos es sabido que los principios que inspiran el orden penal son aplicables al proceso administrativo sancionador. No obstante, a raíz de esta novedosa sentencia, se refuerzan aún más dichas bases, aproximando la tramitación de un procedimiento sancionador a un procedimiento penal, ya no solo en materia de índole sustantiva, sino también en relativo a los términos procesales.

[1] Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 1599/2023, 29 de noviembre. Rec. 8445/2021.