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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en una reciente sentencia de fecha 1 de febrero de 2024, Rec 7165/2021, analiza si se comete el delito de revelación de secretos por el acceso inconsentido a una base de datos de salud, y pone el acento en el requisito del perjuicio.

La acusada por su cargo tenía acceso a diferentes programas informáticos que le permitían acceder a datos médicos de todos los usuarios y los utilizó para consultar, sin consentimiento ni conocimiento, los datos de su exmarido. Se desconoce el tipo de información que obtuvo como consecuencia de las consultas informáticas realizadas, pero sí consta haber realizado la consulta de su historia clínica y por su duración, se entiende que accedió también a datos tanto personales como de su salud.

Para la Sala de lo Penal, el perjuicio es evidente cuando se produce un acceso inconsentido de datos reservados y personales de los afectados, datos propios e inutilizables sin autorización, y esta afirmación casa con las características de la parte subjetiva del delito del art 197.2 CP  ser un delito doloso, pero no de tendencia, por lo que basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

Es un delito que se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio; es también conducta típica el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado.

Es un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada, pero en el que el acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual, y aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, sí está vinculado a la intimidad; y destaca la Sala que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos.

Pues bien, en el caso, tratándose de datos albergados en ficheros de salud,  el Supremo, considera que el mero acceso a los datos personales sin autorización es delito. El perjuicio está ínsito en la conducta de acceso porque la salud está considerada un dato sensible que goza de especial protección, ésta forma parte de la estricta intimidad de la persona; integra el núcleo duro de la privacidad y rellena las exigencias del perjuicio típico que se refiere al art 197.2 CP.

En el ámbito societario, existen situaciones en las que varias personas están legitimadas para actuar frente a terceros en representación de un socio. En esos supuestos, los interesados deben designar una sola persona que le represente y que exprese su voluntad de manera unitaria, con la finalidad de evitar un entorpecimiento del funcionamiento de la sociedad, fruto de un eventual conflicto en el proceso interno de la toma de decisiones.

Es precisamente el supuesto objeto de litigio, pues en la junta general ordinaria de socios de la demanda, de la cual es socio la demandante, se personaron los dos administradores solidarios de la demandante. Ante esta situación, se le negó la asistencia a la demandante, pues no se pusieron de acuerdo acerca de cuál de ellas tenía que representarla.

Por este motivo, la sociedad demandante alega que se habían vulnerado sus derechos de asistencia y voto, así como también su derecho de información y, en consecuencia, solicitaba la acción declarativa de nulidad del acuerdo adoptado en dicha junta. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Palma de Mallorca desestimó la demanda, entendiendo que dada la situación de enfrentamiento entre los representantes de las administradoras de la demandante, fue esta la única responsable de que no se le permitiera dicha asistencia y voto en la Junta, sin poderse pretender trasladar a la demandada el problema interno que debieron resolver los dos administradores solidarios de la mercantil actora antes de la celebración de la junta decidiendo quien acudiría en representación de la misma.

La sociedad actora no contenta con la resolución del Juzgado interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Illes Balears desestima de manera total el recurso y confirma, por tanto, la sentencia apelada.

En primer lugar, expone que es cierto que, en la sociedad limitada, todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general; que cuando el socio es, a su vez, una sociedad de responsabilidad limitada, la representación de la misma corresponde a sus administradores, y que cuando la administración de la sociedad se confía a varios administradores de forma solidaria, el poder de representación corresponde, en principio, a cada administrador.

No obstante lo anterior, menciona que el que cada uno de los administradores solidarios ostente por separado el poder de representación de la sociedad, y que cada uno de ellos por separado pueda, en principio, acudir a una junta en representación de la sociedad, no quiere decir que todos ellos de una manera simultánea y concurrente puedan hacerlo, y menos aún si cada uno de ellos sostiene que es él y no los demás quien debe ser tenido por representante de la sociedad.

En su fundamentación jurídica acude por analogía a los arts. 126, 183 y 212 bis TRLSC que, si bien los mismos no contemplan de manera directa un supuesto como el que aquí se plantea, es posible su aplicación al concurrir identidad de razón. En todo caso, lo que los referidos preceptos no recogen es que los copropietarios, el socio, o la persona jurídica administradora, tengan derecho a actuar frente a la sociedad valiéndose de una representación bicéfala ni plural. Antes al contrario, la regla que establecen es la de unificación subjetiva del ejercicio de los derechos, o de la representación.

La Audiencia pone de manifiesto que tal unificación no se habría producido, puesto que en la junta concurrieron las dos personas físicas representantes de las dos administradoras solidarias, pretendiendo cada una de ellas ser la que debía representar al socio en vez de la otra, creando con ello un conflicto insoluble desde el punto de vista de la demandada, a la que no correspondía determinar a cuál de esas dos personas debía tener por representante del socio en detrimento de la otra, pues tal cuestión, en cuanto referida al funcionamiento interno de la sociedad actora, no era de su incumbencia, y a la que tampoco se podía exigir que tuviese por comparecido al socio de manera simultánea a través de esos dos representantes, cada uno de los cuales negaba que fuese el otro quien debía representar a la sociedad.

Concluye así la Sala que, en tan anómala tesitura, la solución que se adoptó, esto es, no tener por comparecida a la socia, no entraña una vulneración de su derecho de asistencia.

LA SENTENCIA COMPLETA

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, contempla la obligación de remitir al Ministerio Fiscal con carácter inmediato la información de que se disponga cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. Este precepto está haciendo surgir muchas dudas en las empresas obligadas por la Ley.

A continuación pasamos a dar respuesta a una serie de cuestiones que se nos viene planteando con asiduidad, entre otras ¿obligación de quién? La Ley en su artículo 9, establece que “el Responsable del Sistema” responderá de la tramitación diligente del procedimiento de gestión de informaciones. Y es dentro de esta tramitación donde se contempla la obligación de remitir al Ministerio Fiscal, la información cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.

¿Quién es el Responsable del Sistema? La persona física que designa el órgano de administración y órgano de gobierno de cada entidad obligada por la Ley para encargarse de la gestión del Sistema. Un Sistema que ha de incluir un “canal interno de información” el canal de denuncias.

¿Se puede designar como Responsable a un órgano colegiado? Sí, pero en este caso el propio órgano “debe” delegar en uno de sus miembros las facultades de gestión y de tramitación de expedientes.

¿Se puede designar como Responsable a alguien externo, por ejemplo un despacho de abogados?  La respuesta es No. Otra cosa es que la gestión del Sistema la pueda llevar a cabo un tercero externo, que sí puede, pero ello no evita nombrar a un administrador o empleado como Responsable.

El Responsable del Sistema ha de actuar con independencia y autonomía económica. Y en caso de que estemos en el sector privado ha de ser un directivo de la entidad, que ede compaginar su función de Responsable tanto con las de otro puesto o cargo dentro de la misma como con su labor como “Responsable de la función de cumplimiento normativo”.

¿Qué ocurre si el Responsable del Sistema no remite la información indiciariamente delictiva al Ministerio Fiscal? Se aplica el régimen sancionador previsto en la Ley y en este caso, considerando la actuación como infracción leve,  con la consiguiente posible imposición de una multa de 1.001 euros hasta 10.000 euros.

Expuesto cuanto antecede nos debemos preguntar, cómo enlaza esta regulación del Responsable del Sistema con la del órgano de supervisión del art. 31 bis del Código Penal vinculado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y con su posible responsabilidad penal individual del compliance officer, chief officer, órgano de cumplimiento, órgano de vigilancia, órgano de supervisión, responsable de cumplimiento o encargado de cumplimiento. Pues bien lo cierto es que, cuanto se ha escrito sobre obligaciones y responsabilidades del órgano de supervisión del art. 31 bis Código Penal en nada cambia con la nueva regulación, del  art. 9 de la Ley objeto de estas líneas.

Hay que tener muy presente que, el artículo 9 no convierte al Responsable del Sistema en garante de la evitación de la comisión de delitos ni en partícipe delictivo por su mera condición de tal. La responsabilidad del órgano, colectivo o individual, de cumplimiento tiene que ver, con aspectos vinculados a la continuidad delictiva, a la participación activa en la actuación criminal, a aspectos vinculados a la delegación del órgano de administración, etc. Esto no cambia con la nueva Ley.

Por último, se nos pregunta con asiduidad, si el Compliance officer de art. 31 bis y el Responsable del art. 9 pueden ser la misma persona, la respuesta  es que no tienen por qué serlo, si bien  sería absurdo y disfuncional que no lo fueran, en la medida que desarrollan sus funciones en dos ámbitos diferentes, aunque vinculados al mismo objetivo: incentivar la cultura del cumplimiento normativo.

Lo cierto es que, lo que se pretende es qué con los programas de cumplimiento, los delitos en una persona jurídica se reduzcan, los cuales pueden ser eficaces si se gestionan adecuadamente y la gestión adecuada exige el adecuado funcionamiento del canal de denuncias.

El pasado 23 de noviembre de 2023 la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante “AEPD”) publico la Guía sobre tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos, sobre dicha guía se nos plantea la siguiente cuestión ¿se puede hacer uso de sistemas biométricos para la identificación de las personas en el entorno laboral?

Para poder responder a esta cuestión debemos plantearnos que se considera un dato biométrico, pues bien, según el artículo 4.1 del Reglamento General de Protección de Datos (en adelante “RGPD”) se trata de “datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico especifico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona”. En base a ello, la AEPD considera que los datos biométricos son una categoría especial de datos considerados de alto riesgo. En base a ello y por regla general quedan prohibidos los tratamientos de datos de categoría especial (artículo 9 del RGPD), salvo determinadas excepciones.

Según la interpretación actual de la AEPD y al ser los datos biométricos datos de categoría especial, la utilización de sistemas biométricos para fichar o para el control dentro del ámbito laboral, es considerada una medida demasiado invasiva en relación a los derechos y libertades de los trabajadores, siendo una mejor opción la utilización de otros instrumentos que impliquen una menor invasión.

En contradicción con lo dispuesto con anterioridad el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que la empresa/empresario podrá hacer uso de las medidas que estime convenientes de vigilancia y control con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones y derechos laborales por parte del trabajador.

Por lo que para que los sistemas biométricos puedan ser usados, será necesario determinar su finalidad, la existencia de una habilitación legal, así como que la utilización de dichos medios para el tratamiento sea necesario. Sobre este asunto trata la Directriz del Comité Europeo de Protección de Datos de 26 de abril de 2023, en la que se prohíbe el uso de la huella dactilar como herramienta de registro de la jornada laboral al ser considerado como dato especialmente sensible.

De manera que solo deberían tratarse este tipo de datos si la finalidad del tratamiento no pudiera llevarse a cabo por otros medios, previo análisis de necesidad del tratamiento para la consecución de la finalidad que se pretende. No debiendo existir otro medio de igual eficacia o menos intrusivo, haciendo juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

En este punto es el momento de plantear la siguiente cuestión ¿y si tuviéramos el consentimiento del trabajador para realizar el tratamiento de los datos biométricos? Pues bien, para el caso del registro de jornada y control de acceso con fines laborales, y según lo dispuesto en el artículo 4.11 del RGPD, el consentimiento del interesado debe ser libre, especifico e informado. Partiendo de dicha premisa, la Guía de la AEPD sobre tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos, entiende que “en un tratamiento de registro de jornada implementado con técnicas biométricas el consentimiento del interesado no levanta la prohibición del tratamiento, con carácter general, al existir una situación en la que existe un desequilibrio con el responsable del tratamiento, como ocurre en el ámbito de una relación laboral (o administrativa/funcionarial), y no superaría la evaluación de necesidad, requisito para tratamientos de alto riesgo”.

Por lo que ¿las empresas que tengan implementado un sistema biométrico ¿Qué deberán hacer? Pues bien, en la actualidad no existe una norma con rango de ley que permita hacer uso de los datos biométricos, de manera que las empresas que implementen o bien ya tuvieran implementado este sistema deberán poner fin al tratamiento de los datos biométricos de sus empleados, haciendo uso de un sistema alternativo de menor riesgo.

Sin embargo, puede ser que exista la posibilidad de que en el contenido de un Convenio Colectivo se establezca o regule la posibilidad de utilizar datos biométricos para el control de la jornada laboral del empleado, para ello y sin perjuicio de ello, será necesario llevar a cabo una Evaluación de Impacto, al ser los datos objeto del tratamiento, datos de carácter especial.

En anteriores entradas en el blog nos hemos hecho eco de una cuestión de interés que se aborda con recurrencia por los juzgados y tribunales, se trata del llamado derecho al olvido digital y su confrontación con el derecho de información constitucionalmente reconocido.

La sucesión de esos pronunciamientos judiciales, evidenciando que estamos ante una materia candente y que preocupa a la ciudadanía, justifica este comentario.

El hecho de que las controversias que se suscitan en esta materia se debatan tanto ante la jurisdicción civil como contencioso administrativa, dependiendo del thema decidenci, abunda en la complejidad de la problemática.

El 21 de diciembre d 2023 la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo) dictó una interesante sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por un ciudadano contra una previa sentencia, de 24 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Nacional en un recurso interpuesto contra una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que archivó la reclamación formulada contra Google.

No nos vamos a extender en los antecedentes para centrarnos en la Doctrina de la sentencia, si bien es preciso hacer una breve introducción a los hechos que dieron lugar al debate tanto en sede administrativa como, posteriormente, jurisdiccional.

El actor solicito la retirada de nueve enlaces del motor de búsqueda operado por Google, por considerar que vulneraban su derecho al honor, al relacionarle con una serie de hechos que afectaban negativamente a su fama. Los enlaces se remitían a noticias publicadas en distintos medios de comunicación y blogs, que versaban sobre su citación, como testigo, en la conocida «Operación Púnica», mencionando que su esposa era dirigente de dicho partido político, asimismo las noticias se extendían sobre otros pormenores personales y profesionales del reclamante. .

Google rechazó la retirada de los enlaces solicitados.

A la vista de lo cual el reclamante presentó reclamación ante la AEPD por dicha negativa.

Tramitada la reclamación, la AEPD dictó resolución acordando el archivo de la reclamación, siendo recurrida por el interesado, recurso que fue desestimado.

A partir de ahí el asunto pasa a conocerse por la jurisdicción contencioso-administrativa, en primera instancia por la Audiencia Nacional y en sede de recurso de casación por el Tribunal Supremo.

La sentencia comentada concreta la cuestión que presenta interés casacional en lo siguiente; «[…] aclarar la incidencia que tiene en calidad de qué se intervenga en las actuaciones penales -a que aluden las noticias- en la labor de ponderación entre el derecho a la protección de datos personales, en el que se enmarca el derecho al olvido digital, y el derecho a la información todo ello a la luz de la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

La sentencia analiza en profundidad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada hasta la fecha, y tras esa análisis valora los criterios jurisprudenciales señalados en esos antecedentes, a saber (i) la veracidad de la información, (ii) la relevancia pública o sea su carácter noticiable, y (iii) la actualidad de la noticia, o sea la conexión temporal que permite mantener la actualidad e interés de la noticia en los momentos en que se debate el derecho al olvido.

Con esos elementos ponderativos el Tribunal debe realizar una suerte de melting pot y concluir si debe prevalecer el derecho a la información, cuya protección constitucional se da por sabida, frente al derecho al olvido, una suerte de hijuela del derecho al honor, que también merece protección constitucional.

En el caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo confirma y refrenda la previa de la Audiencia Nacional y fija, en su Fundamento Jurídico Sexto, como Doctrina que puede tener un efecto expansivo para otros asuntos de igual o parecida naturaleza, la siguiente;

«El derecho a la información y el interés público a la información veraz que versa sobre la declaración testifical del recurrente en cuanto administrador de una empresa de servicios en una relevante operación penal que afecta a un partido político nacional y su posterior cambio de sector profesional prevalece sobre el derecho al olvido propugnado, al concurrir un interés público vigente en acceder a la forma y detalles de la investigación de graves hechos constitutivos de delito que impactan de forma manifiesta en la opinión pública y en cuando la posición como testigo en una causa penal no contiene un contenido peyorativo o una connotación negativa o perjudicial para el interesado, amén de la concurrencia de un interés de los mercados de conocer los perfiles profesionales de quienes desarrollan actividades empresariales».

En nuevo hito en una materia que, con seguridad, seguirá dando que hablar y trabajo para los Tribunales y para todos aquellos que postulamos en defensa de unos u otros intereses, el Tribunal Supremo se decanta por prevalecer el derecho a la información frente al derecho al honor (en su modalidad de derecho al olvido digital).

Ciertamente el asunto da para un debate en el que caben posturas enfrentadas e irreconciliables, todas ellas con un importante bagaje doctrinal y jurisprudencial. Lo cierto e irrefutable es que estamos ante una materia que, a pesar del tiempo transcurrido y la profusión de resoluciones judiciales de las más altas instancias, sigue dando lugar a mucha controversia y litigiosidad y no creemos que en un futuro próximo esta cuestión se pacifique y de nuevo estaremos ante una materia de casos o singularidades.

SENTENCIA COMPLETA

Comentario sobre el auto de la Audiencia Provincial de Palma sobre el delito de descubrimiento del secreto empresarial

En un reciente auto dictado por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el que la letrada Marta Rossell, socia directora de Buades Legal y responsable de derecho penal del despacho, ha asumido la defensa del querellado, se confirma el sobreseimiento de las actuaciones penales decretado por el juzgado de instrucción, al considerar la Sala que no ha quedado acreditado que el querellado-investigado, extrabajador de la entidad querellante, se hubiera apropiado de conocimientos de la empresa que supusieran un secreto empresarial típico ni indicios de engaño.

En el presente caso, el querellado, que había trabajado durante alrededor de 20 años de gerente de otra empresa relevante del mismo sector que la querellante, comenzó a trabajar por cuenta ajena en la empresa querellante, creando y organizando uno de los departamentos de tal empresa, aportando su conocimiento sobre clientes y proveedores e incorporando a prácticamente la totalidad de los técnicos, todos ellos provenientes de la anterior empresa. El querellado era el encargado de la relación con los clientes y proveedores realizando pagos y cobros de la empresa.

En un momento determinado, el querellado decide finalizar su relación laboral con la mercantil querellante para integrarse en un nuevo proyecto empresarial, al que se fueron incorporando muchos de los técnicos, todos provenientes de la empresa anterior. En ese momento muchos de los clientes, mayoritariamente aportados por el investigado cuando fue contratado, cuya relación con los trabajos contratados era con el querellado y con los técnicos que los realizaban, comenzaron a dirigirse a la nueva empresa para la contratación de nuevos servicios.

Resulta evidente que el cese efectivo de la relación laboral del investigado y de otros muchos empleados, principalmente técnicos que iniciaron su relación laboral en otra empresa, conllevó la natural migración de muchos de los clientes que razonablemente eligieron contratar con el encargado y los técnicos de su confianza y supuso un perjuicio para la entidad querellante, pero de ello no puede deducirse que el investigado se apropiare de datos o conocimientos en relación con clientes o proveedores, ni que se hubiere apropiado cantidad alguna de la entidad querellante ni hubiere realizado ningún engaño que motivare en relación de causalidad un perjuicio patrimonial al querellante.

En el referido auto la Audiencia resuelve que dicha conducta no es constitutiva del delito de secreto empresarial típico, ni existe apropiación ni utilización de listado de clientes por el investigado, pues la lista de clientes no puede ser considerada como secreto de empresa a la vista de las circunstancias que concurrían, teniendo presente que parte de esa lista de clientes obedecería a la propia aportación que el querellado hizo de clientes cuando se unió a la empresa querellante, como de la existencia de ningún tipo de obligación contractual o de otra índole de guardar reserva o exclusividad.

Tampoco existirían indicios de la utilización de esos pretendidos secretos de empresa en beneficio propio, pues las testificales revelan que los clientes contrataban con el querellado siéndoles irrelevante la empresa para la que este trabajase, de este modo no sería tanto que el querellado se aprovechase de la profesionalidad de la empresa para captar clientes, sino que serían los clientes los que confiaban en la profesionalidad del querellado, aún antes de que trabajase para la querellante, contratando con él directamente dada su trayectoria profesional, siendo la empresa para la que trabajase un elemento secundario.

Por todo ello, concluye la Sala, la falta de elementos indiciarios tanto por lo que respecta al delito de descubrimiento de secretos de empresa relativo a la lista de clientes, así como al delito de estafa por la utilización de dichos secretos de empresa en beneficio del investigado, considera plenamente ajustado a derecho el sobreseimiento de las actuaciones decretado por el juzgado de instrucción y confirmado así el archivo de la causa penal.

ACCESO A LA SENTENCIA COMPLETA

La alteración del orden de la práctica de la prueba para que el acusado declare en último lugar es una petición que frecuentemente ocupa el debate procesal de nuestras salas. A continuación pasamos analizar una reciente Sentencia núm. 714/2023, de 28 de septiembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que fija doctrina sobre la posibilidad de practicar la declaración del acusado en último lugar en el acto de Juicio Oral, en aras a garantizar un mejor ejercicio del derecho de defensa del que es titular.

No son pocas las veces que, en el trámite de cuestiones previas, al inicio del acto del acto de Juicio Oral, la defensa plantea la alteración en el orden de la práctica de la prueba, solicitando que el acusado declare en último lugar, aduciendo, para sustentar su petición, que de esta forma se garantiza mejor su derecho de defensa.

Planteada la cuestión en estos términos, es el Juez o el presidente del Tribunal quien debe decidir al respecto, encontrándose con decisiones de lo más dispares: hay Juzgados y Salas que se mantienen firmes en seguir el orden de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y los hay que, sin necesidad de una exacerbada motivación, permiten su alteración en el sentido de que sea el acusado quien declare con pleno conocimiento de las pruebas que se han practicado en el plenario, es decir, en último lugar.

Pese a la existencia de esta controversia, es escasa la doctrina jurisprudencial que se ha ido construyendo en favor de la posibilidad de que el acusado declare en último lugar, por ello debemos destacar la reciente Sentencia 714/2023 de 28 de septiembre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) (LA LEY 245801/2023) cuyo ponente ha sido el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

La resolución referenciada desarrolla —obiter dictum— la posibilidad de que el acusado declare en último lugar en el acto de Juicio Oral en aras a garantizar un mejor ejercicio del derecho de defensa al conferirle la posibilidad de ofrecer una versión de descargo, una alternativa a la planteada por la acusación, tras tener conocimiento de la prueba que se ha practicado, sin que ello sea equiparable al derecho a la última palabra del que es titular.

De hecho, es el art. 701 de la LECrim (LA LEY 1/1882) el que establece, como norma general, que la práctica de la prueba empezará «por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados», en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. No obstante ello, el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) faculta al Presidente del Tribunal para que altere el orden de la práctica de la prueba antes señalado, a instancia de parte o de oficio, cuando «así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.»

Sobre la base de esta facultad y la finalidad pretendida por la norma, la propia Sala de lo Penal  ha venido admitiendo que,  el acusado declarase en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al suponer «un mejor ejercicio del derecho de defensa» destacamos entre otras la STS 750/2021, de 6 de octubre (LA LEY 163489/2021,  STS  514/2023, de 28 de junio (LA LEY 141748/2023), advirtiendo que no existe impedimento alguno en que el acusado declare en último lugar, de hecho, así debería permitírsele para garantizar «un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa».

En esta misma línea se ha pronunciado la Sala de lo Penal en la STS 714/2023, de 28 de septiembre (LA LEY 245801/2023), al incidir en que «no hay razón para negar ese derecho» si la defensa interesa la modificación del orden de la prueba y solicita que el acusado declare en último lugar, concluyendo que «debería ser admitido». Este criterio ha sido también el acogido en la posterior STS 779/2023, de 18 octubre (LA LEY 270098/2023).

La Sala de lo Penal fija en esta última Sentencia unos criterios a seguir en cuanto a la posibilidad de alterar el orden de la práctica de la prueba. Así, recomienda que la defensa exponga su petición en el escrito de conclusiones provisionales y reitere la solicitud en el trámite de cuestiones previas, reconociendo el derecho que tiene el letrado de la defensa a solicitarlo, siempre que dicha petición se efectúe al comienzo del Juicio Oral.

En el supuesto de que haya varios acusados y solo alguno de ellos lo solicitara, nada impide a que el Juez o el presidente del Tribunal pregunte al resto si desean declarar en último lugar, acordándolo respecto a aquéllos que lo soliciten.

Esta posibilidad, que no un derecho reconocido todavía, es, como su propio nombre indica, una potestad del órgano enjuiciador y su denegación no implica, automáticamente, una vulneración del derecho de defensa, por lo que, para que pueda apreciarse indefensión derivada de esa negación, primero, deberá formularse la oportuna protesta y, en segunda instancia, deberá concretarse el perjuicio específico —la indefensión material— que la no alteración del orden convencional de la prueba ha producido en su defensa.

Por lo expuesto, debemos concluir que la reciente tendencia del Tribunal Supremo parece ser la de permitir que el acusado declare en último lugar, sustentada sobre la facultad que el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) confiere al admitir la alteración del orden habitual de la prueba en cuanto a la declaración del acusado se refiere, accediendo a la petición efectuada por la defensa o incluso como criterio acogido por el propio Tribunal.

No obstante ello, anticipamos que los debates en Sala continuarán, que las defensas deberemos seguir argumentado la necesidad de alterar el orden de la prueba, contando a partir de ahora con estas recientes sentencias de la Sala del TS hasta que, no se modifique nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitiendo de forma expresa, esta posibilidad o, cuanto menos, reconociendo como un derecho del acusado el declarar en último lugar.

Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023

La responsabilidad de los administradores sociales es una de las cuestiones relevantes en materia societaria y que mayor litigiosidad genera, máxime cuando los acreedores sociales tienen dificultades para hacer efectivos sus derechos de crédito y buscan denodadamente patrimonios o bienes para su realización y cobro.

Un marco jurídico cierto y estable se torna en una exigencia ineludible por cuanto proporciona seguridad jurídica a quienes están afectados por controversias en las que se susciten acciones de responsabilidad por deudas societarias (los administradores, los acreedores y la propia sociedad).

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 1.512/2023 de 31 de octubre de 2023, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Vela Torres (ROJ: STS 4540/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4540) clarifica una a cuestión que había dado lugar a tesis contradictorias por las Audiencias Provinciales y a enconados debates doctrinales.

La Sala resuelve el único motivo de casación, en el Fundamento Jurídico Tercero, que intitula «Decisión de la Sala. Plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del administrador por deudas sociales prevista en el art. 367 LSC» analizando los diferentes criterios que, a la luz de la normativa y jurisprudencia, se venían aplicando.

Antes de analizar con más detalle la sentencia, es oportuno recordar algunos antecedentes legislativos que acrecentaban la confusión en orden a fijar un criterio uniforme.

La acción contra los administradores por deudas viene recogida en el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio TRLSC. No vamos a abordar cuestiones relativas a la naturaleza, presupuestos, alcance y otras cuestiones que afectan a esa acción y a su ejercicio, centrando el análisis y comentario al inicio del plazo para el ejercicio de la acción, el conocido como «dies a quo» y la prescripción de la acción, por ser la cuestión que aborda la sentencia comentada.

El debate se producía debido a diferente entendimiento de las Audiencias Provinciales en relación con la determinación del «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo de prescripción. En efecto, se venían observando dos líneas de argumentación, a saber (a) el artículo 241 bis del TRLSC, en virtud del cual, el plazo de cuatro (4) años de prescripción comenzaba a correr «desde el día en que hubiera podido ejercitarse» la acción. Este plazo está específicamente establecido en el artículo calendado para las acciones individual y social de responsabilidad «La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse»; o (b) era de aplicación el artículo 949 del Código de Comercio que establece que el plazo de cuatro (4) años de prescripción comienza a correr desde el cese del administrador. Ése sería, en síntesis, el panorama existente en la llamada jurisprudencia menor.

La sentencia que comentamos se aparta de estas tesis para introducir una novedosa construcción, indicando que ninguna de esas líneas doctrinales es acertada y que los artículos en que se sustentan no son aplicables.

Y como doctrina de nueva aportación afirma que el plazo de prescripción debe ir parejo a la naturaleza de la acción, calificando la responsabilidad del administrador social por las deudas de la sociedad con una garantía solidaria propia de la sociedad administrada dirigida a dotar de una mayor garantía para los acreedores, « [ …] La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago».

Definida de esa suerte la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas,  debe descartarse la aplicación del artículo 241 bis, al referirse esa norma, expresa y exclusivamente, a la acción social y a la individual de responsabilidad, sin mención alguna a la acción de responsabilidad por deudas sociales, además de señalar la ubicación sistemática dentro de la norma y la diferente naturaleza de esas acciones. La sentencia considera inaplicable el artículo 949 del Código de Comercio por cuanto entiende que, una vez modificado el TRLSC en 2014, ese artículo únicamente es de aplicación  a las sociedades mercantiles personalistas, pero ya no a las sociedades de capital.

Centrada ya la cuestión, la sentencia señala que «[…] el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.)» para añadir «[…]  Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora».

Nunca mejor dicho el brocardo «Roma locuta, causa finita».

Agradecer la claridad y hondura de la sentencia que, en una resolución de apenas seis planas, ha centrado una cuestión que venía dando lugar a sesudos debates y creaciones dogmáticas que han quedado desactivadas en esa fundamentada resolución que, además cita numerosos antecedentes del propio Alto Tribunal.

Precisamente por ello nos ha parecido de interés su comentario.

LA SENTENCIA COMPLETA

Hasta la fecha, la ley y jurisprudencia española, han entendido que la sanción adecuada del recurso abusivo por parte de la Administración a contratos fraudulentos es el reconocimiento de la relación laboral indefinida no fija. Dicha figura no encuentra su plasmación positiva en nuestro ordenamiento jurídico, sino que resulta un instrumento de creación jurisprudencial (por todas, STS rec. 3307/1995, de 7 de octubre 1996). Asimismo, nuestro Tribunal Supremo, tras varias etapas jurisprudenciales, en la actualidad viene reconociendo la naturaleza temporal de este tipo de relaciones laborales.

Adicionalmente a lo anterior, el derecho español no prevé ninguna medida destinada a evitar la utilización abusiva de los indefinidos no fijos, más allá que una indemnización objetiva y tasada, que se devenga tras la extinción de la relación laboral. Es decir, no contempla ninguna indemnización adicional para llegar a reparar íntegramente el daño producido por la temporalidad.

Al hilo de cuanto antecede, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente e importante Sentencia de 22 de febrero de 2024 (mediante la cual se resuelven los casos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22), coincide con nuestro Alto Tribunal en el sentido de reconocer que un indefinido no fijo debe ser considerado como un trabajador con contrato de duración determinada y analiza si las medidas adoptadas por el estado español resultan suficientes para evitar el recurso abusivo por parte de la Administración de la contratación laboral de duración determinada.

A tal fin, recuerda el Tribunal que las medidas adoptadas por los estados miembros para remediar el daño sufrido por los trabajadores tras el recurso abusivo, por parte de las Administraciones, a contratos fraudulentos, deben ser proporcionales, efectivas y disuasorias en suficiente grado como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que pueden prever, a tal fin, la conversión de contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido.

El abono de una indemnización por extinción de contrato (como ocurre en España) no permite, a juicio del TJUE, alcanzar el objetivo de prevención de los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, ya que el abono de tal importe es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.

Según se desprende la sentencia, una normativa que establezca una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada (como los contratos indefinidos no fijos), dichos contratos se conviertan en una relación laboral fija, implicaría una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva. Ello incluso aunque el trabajador no haya superado un proceso selectivo en el se garantice la concurrencia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos constitucionalmente para el acceso al empleo público.

Asimismo, a juicio del Tribunal, la convocatoria de los procedimientos de consolidación prevista en el derecho español (comúnmente conocidos como los “procesos de estabilización”), tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del derecho de la unión.

No obstante, en último término, el TJUE hace especial hincapié en que incumbe al tribunal nacional interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno, en la medida de lo posible, y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del derecho de la unión. Lo anterior aunque ello obligue a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, si fuera necesario, su jurisprudencia retirada si esta se basa en una interpretación del derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

Y advierte…

«Si el tribunal remitente considerarse que la jurisprudencia consolidada del tribunal supremo, a diferencia de la del tribunal constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del TS si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la constitución incompatible con los objetivos de la UE». 

Por lo tanto, en síntesis, el Tribunal de Justicia advierte de que la normativa española no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar el abuso de la contratación de duración determinada, invitando a los órganos jurisdiccionales nacionales a que revisen su doctrina, en el sentido de adaptarla a las exigencias de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

Una de las cuestiones actualmente más en boga entre los profesionales laboralistas es la relativa a la posibilidad de realizar despidos durante un proceso de baja médica o de incapacidad temporal tras la entrada en vigor el pasado 14 de julio de 2022 de la Ley 15/2022 Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación, que, en definitiva, determina como discriminatorio, ergo nulo, el despido de un trabajador motivado en una enfermedad, con independencia del alcance, naturaleza, intensidad y duración de ésta. En definitiva, esa norma instituye como motivo de nulidad autónomo la discriminación por enfermedad en sí, con los efectos legales inherentes a tal consideración (obligación de readmisión, pago de salarios de tramitación e indemnización por daños morales).

Ni que decir que el estado de paranoia generalizado entre los profesionales del Derecho que esa norma ha generado es objetivo y constatable, acabando prestando más atención a la realización de actos de cobertura propia ante esas desmedidas consecuencias que a la prosperabilidad de un despido que en múltiples ocasiones es harto justificado.

Es por todos sabido que el despido durante un proceso de incapacidad temporal es jurídicamente posible, solo que, ante esa nueva tesitura legal, se produce una suerte de inversión de carga de la prueba que determina que ante la falta de justificación por la empresa de la procedencia del despido éste se considerará motivado, precisamente, en esa situación de baja médica, con las consecuencias indicadas.

No obstante, es oportuno recordar, en ese estado de locura colectiva, que, siendo admisible el despido durante ese período de IT, las opciones de llevarlo a cabo no quedan en suspenso durante el curso del mismo, quedando a la espera de su superación para reactivar, sin riesgo, ese despido -o sanción-. Sigue rigiendo, pues, la doctrina contenida en la Sentencia 208/2019 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 208/2019, de 20 de febrero de 2019 (Rec. 1314/2017), según la cual, salvo justificación de circunstancias excepcionales, acorde a cada casuística, que justifiquen la suspensión de oficio por parte de la empresa de la tramitación y resolución del expediente disciplinario, el proceso de baja médica no interrumpe el plazo legal o convencional establecido para el ejercicio del poder disciplinario.

Luego la destreza del profesional no rige tan solo en acobardar al empresario para con la realización de un despido -o sanción-, con el fin de que éste no se exponga a consecuencias económicas en muchos casos inasumibles, sino también en saber en hacer conocer que la oportunidad disciplinaria puede quedar impedida durante el proceso de IT por el mero transcurso del tiempo, dejando indemnes comportamientos abiertamente ilícitos ante el desafío del trabajador que, conocedor de que se le va a iniciar un expediente disciplinario o de que, incluso, se le ha aperturado, se pone de baja.