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[Argumentos expuestos por Miguel Reus en los desayunos de trabajo del bufete]

En fecha 19 de enero de 2015 el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia por la que concluye la inaplicación de la regulación de la Ley de Ordenación de la Edificación a aquellos litigios en que las obras de construcción no se encuentran finalizadas.

Concretamente, el supuesto de hecho era la acción de repetición que realizaba la aseguradora del promotor ante los daños causados por la caída de parte de la construcción.

Se plantean en sede casacional dos aspectos:

• La aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación y, más concretamente, la posible llamada en garantía que realizó uno de los demandados a otros agentes.
• Si es posible la llamada en garantía a subcontratistas.

El Tribunal Supremo resuelve que el ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere exclusivamente a construcciones finalizadas y no a obras en construcción por lo que estaríamos ante un supuesto de incumplimiento del contrato de arrendamiento de obras o de servicios, pero no ante exigencias de responsabilidad vía Ley de Ordenación de la Edificación.

La inaplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación impide acudir al régimen de la llamada en garantía o intervención provocada contemplada en esta ley, por lo que casa la sentencia, que sí había admitido la citada llamada en garantía.

Finalmente, resuelve la eventual llamada en general a subcontratistas, en el sentido de que no son uno de los agentes a que se refiere la ley de ordenación de la edificación por lo que no cabe su llamada al proceso, incluso cuando resulta de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación.

Por Miguel Reus, abogado del despacho.

Nos disponemos a realizar un breve análisis sobre las principales características, así como de las ventajas aparejadas a este tipo de asociación.

A. Concepto y características principales

Las Uniones Temporales de Empresa (en adelante UTE), reguladas en nuestro derecho positivo mediante la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional, con las modificaciones que se han ido introduciendo durante los más de 40 años de existencia, son consideradas un sistema de colaboración y/o asociación entre empresas que buscan la puesta en común de recursos, conocimientos y experiencias, ya que por sí solas tendrían que realizar fuertes inversiones en maquinaria, infraestructura, desarrollo, investigación, para alcanzar el mismo objetivo que persigue la Unión.

Una vez suscrito el contrato de carácter asociativo, en escritura pública, necesario para la constitución de la UTE, surge una nueva empresa autónoma que actúa bajo una unidad de dirección y con una denominación que ha de ser la de una, varias o todas las empresas asociadas, seguida de la expresión <<UniónTemporal de Empresas Ley 18/1982>>.

Las principales características son las siguientes:

• Si bien la nueva empresa actúa bajo una unidad de dirección, la UTE carece de personalidad jurídica distinta a la de sus miembros. Esto comporta que los integrantes de la misma respondan solidariamente frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros.

• La administración de la UTE corresponde a un gerente único con facultades suficientes para el cumplimiento del objeto. El gerente único es la persona que representa a las compañías integradas en la UTE en todos aquellos aspectos propios de su giro y tráfico y especialmente en las cuestiones relativas a la representación externa.

• En la escritura de constitución, y si bien ello afecta al régimen interno que establezcan las empresas constituyentes de la UTE, se determinará la proporción o método para determinar la participación de los integrantes en la distribución de los resultados o, en su caso, en los ingresos o gastos de la unión, igualmente podrán incluirse los pactos lícitos y condiciones especiales que los integrantes consideren conveniente establecer y que tendrán un alcance “inter partes” sin afectar a los terceros con quienes contraten o se vinculen.

• La UTE disfruta de un régimen tributario especial, siempre que cumpla los requisitos legalmente establecidos.

• Plazo de duración vinculado con la duración de la obra, servicio y/o suministro que constituye el objeto principal de la colaboración, manera que una vez concluido la UTE debe disolverse y liquidarse.

• Al no tener personalidad jurídica, la UTE no debe formular cuentas anuales, sin embargo, se requiere una llevanza de contabilidad separada y de acuerdo con la normativa.

• Las UTEs pueden contratar con el sector público, siempre y cuando concurran las condiciones de identificación y designación de representante exigidas. En la contratación pública tienen la ventaja de que las clasificaciones que los integrantes tengan se entienden en favor de la UTE lo que ayuda a aunar esfuerzos.

B. Principales ventajas

Sin perjuicio del principal motivo técnico mencionado en el primer párrafo, es decir, la puesta en común de recursos, conocimientos y experiencias, ya que por si solas tendrían que realizar fuertes inversiones en maquinaria, infraestructura, desarrollo e investigación, existen otras ventajas vinculadas con la asociación en forma de UTE:

• Motivos de índole económica y fiscal, puesto que los recursos de varias empresas en conjunto son superiores a los individuales, lo que supone (i) un abaratamiento de los costes de ejecución y la posibilidad de presentar una oferta más ventajosa al cliente; (ii) se diversifica el riesgo entre las asociadas, se puede negociar en mejores condiciones la obtención de avales y financiación de terceros, financiación a la que habrá que acudir de forma notoriamente inferior a lo que tendría que hacerlo una empresa única, puesto que las UTEs se financian con aportaciones de los miembros y con los recursos que ella misma pueda generar.

• Las ventajas organizativas derivadas de la unión, ventajas que se pueden traducir en una mejora de los sistemas de control de costes, información, pedidos, marketing, publicidad, recursos humanos y en general, cualquier aspecto que resulte de encauzar la experiencia de los distintos miembros de la Unión.

• Por último, las ventajas también se trasladan a las entidades que contratan con las UTEs, al responder los miembros de forma solidara e ilimitada frente a terceros por actos y operaciones realizados en beneficio del objeto común.

C. Conclusión

A modo de conclusión, indicar que este tipo de asociación y/o colaboración es de gran aceptación y utilización entre las empresas que deben acometer obras o proyectos que consumen una gran cantidad de recursos o que por razones empresariales concurren de manera conjunta a proyectos que se tratan de forma unitaria.

Señalar que en la contratación en nuestro país, ya sea en obra pública o privada, el concurso de compañías del mismo ramo (constructoras) o complementarias (constructoras con instaladoras o industriales) es una opción muy habitual, sin que con ello se desvirtúe el sentido prestacional por parte de la contratista, sino todo lo contario, la concurrencia de más de una empresa (normalmente de solvencia contrastada ya que nadie acepta unir su destino con compañías no solventes) garantiza a la comitente o propiedad que el trabajo encomendado se realizará con mayores garantías ya que mayor es el número de responsables.

Por Gabriel Buades Castella, abogado de Bufete Buades.

Mediante el mecanismo conocido como “segunda oportunidad”, se permite al deudor persona física -comerciante o consumidor- que se encuentra en situación concursal y que cumple determinados requisitos, verse liberado de las deudas que arrastra. Este “fresh-start” no se extenderá a las deudas de derecho público o a la obligación de satisfacer alimentos a terceros.

Cumple decir que este instituto jurídico goza actualmente de gran publicidad, con ocasión de la promulgación del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que si bien no introduce en nuestro ordenamiento esta figura (pese a lo que apunta su exposición de motivos, la realidad es que esta posibilidad venía ya contemplada en el antiguo artículo 178.2 de la Ley Concursal), sí que la desarrolla de manera importante.

El único requisito que exige la norma es que el deudor pueda ser considerado de buena fe, ahora bien, este fundamento ético requiere a su vez que concurran diversas premisas:

• Que el concurso no sea culpable, ni se hayan incumplido las obligaciones de colaboración.

• Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por determinados delitos enumerados en la norma.

• Que no haya obtenido este beneficio en los últimos 10 años, ni haya rechazado una oferta de trabajo adecuada, dentro de los 4 años anteriores al concurso.

• Que haya satisfecho (1) la totalidad de los créditos contra la masa; (2) la totalidad de los créditos privilegiados; (3) el 25 por 100 de los créditos ordinarios, salvo que hubiera intentado previamente al concurso un acuerdo extrajudicial de pagos, en cuyo caso no deberá satisfacer dicho porcentaje.

Para el supuesto de que el deudor no fuera capaz de cubrir estos créditos, puede proponer un plan de pagos, en virtud del cual proceda en los próximos 5 años a satisfacer tales deudas. Adicionalmente, si en los 5 años siguientes el deudor no ha sido capaz de cumplir esos objetivos, pero hubiera destinado a su cumplimiento la mitad de los ingresos percibidos (de los inembargables), el Juez podrá declarar la exoneración atendiendo a las circunstancias del caso.

Por último, cualquier acreedor podrá solicitar la revocación del beneficio si (i) constatase que no se cumplen los requisitos; (ii) incumpliese el plan de pagos; (iii) se constatase que ha ocultado bienes; (iv) simplemente deviniese a mejor fortuna.

Por Mateo Juan Gómez, abogado de Bufete Buades

[Exposición realizada por Elena Toro en los desayunos de trabajo del bufete]

En la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil no se distinguía el instituto de la legitimación de la capacidad procesal, por lo que la doctrina tuvo que diferenciarla entre la legitimación ad causam, que consiste en la vinculación de un sujeto con un objeto litigioso determinado que le habilita para solicitar una sentencia de fondo y la legitimación ad procesum, que consiste en la capacidad procesal, es decir, en la aptitud que tiene el sujeto para comparecer en juicio. Con la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, dicha distinción quedó subsumida en los artículos 6, 7 y 10 de la LEC.

El tratamiento procesal de cada figura es distinto. Para la legitimación ad causam es una cuestión preliminar de fondo que deberá resolver el juez en sentencia, si se apreciare la falta de legitimación, conllevaría a la desestimación de la demanda. Además es apreciable de oficio de conformidad a la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 15 noviembre de 2011, rec. 923/2008.

Mientras que la legitimación ad procesum equivale a la capacidad procesal que hace referencia a la aptitud para comparecer en juicio (es decir, la actuación física necesaria para personarse ante un tribunal o ante el sujeto correspondiente para otorgar un poder de representación a un procurador). En este caso es el articulo 7 LEC, determina la capacidad procesal y, en caso de que alguno de los sujetos o entidades del art. 6 LEC no tenga tal capacidad, cómo debe integrarse la misma.

La capacidad para ser parte es uno de los presupuestos procesales, sin éste se vicia de nulidad todo el procedimiento. Se exige desde el principio del proceso, y debe de mantenerse durante toda la tramitación del mismo. Su falta puede ser declarada de oficio, tal como dispone el artículo 9 LEC:

<<La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso>>.

La falta de capacidad procesal se podrá también hacer valer a instancia de parte, a través de una excepción procesal que se examinará en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 416.1.1º LEC) o en el acto de la vista del juicio verbal (art. 443.3 LEC).

Como supuestos especiales en los que se aprecia falta de legitimación ad procesum o falta de legitimación ad causam encontramos los siguientes:

• En el supuesto concreto en el que celebrado un contrato entre dos partes, una de ellas se obliga mancomunadamente y, posteriormente se entabla una acción sólo por parte de una de las personas obligadas mancomunadamente, conlleva a una falta de legitimación activa con desestimación de la demanda en virtud de la doctrina del Tribunal Supremo por la que no existe el litisconsorcio activo necesario, en tanto que no se le puede obligar a litigar. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994 RJ 1994/5547.

• En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, articulo 45.2 d), se requiere el acuerdo del órgano de administración para que la sociedad entablar una acción. Por lo que la falta del documento que acredite dicho acuerdo, conllevaría a una falta de legitimación ad procesum. La Sala de los Contencioso del Tribunal Supremo ha ido un paso más y en la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2014, RJ 5537/2014, ha acordado que una sociedad con administrador único debe además aportar los estatutos de la sociedad para justificar que no existe ninguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General.

Por Elena Toro, abogada del despacho.

Ha sido una constante del poder ejecutivo de turno que en cada legislatura, cada nuevo ministro de justicia pretenda aprobar una reforma del sistema de justicia penal en España. Este afán por reformar una legislación que debería ser lo más estanca y duradera posible, hace que todas y cada una de las modificaciones que se han llevado a cabo no se encuentren exentas de polémica.

Más allá de cuestiones técnicas que el legislador haya podido tener en cuenta a la hora de cohonestar el código penal con la jurisprudencia de la Sala Segunda de TS, lo cierto es que observando a gran parte de personas y colectivos que han participado de una manera u otra en esta reforma podemos fácilmente intuir los verdaderos motivos de la misma.

Así, el pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado 26 de marzo la reforma del Código Penal mediante las LO 1/2015 y 2/2015. Esta reforma ha sido calificada por el ministro de Justicia como una especie de actualización de la justicia penal ante las nuevas demandas sociales que, según el mismo, deben suponer la ampliación de tipos penales y aumento de penalidad.

Ante esta afirmación, debemos poner de manifiesto las diferentes conclusiones a las que llegan las encuestas de criminalidad y victimización que, bajo nuestro punto de vista, nadie ha tenido en cuenta: (i) La tasa de población reclusa lleva dos décadas creciendo exponencialmente, lo cual podría llevarnos a concluir que es consecuencia que los hechos delictivos han aumentado. Pero, nada más lejos de la realidad, ya que (ii) los niveles de criminalidad en el país son de los más bajos del mundo. En definitiva, la consecuencia de tener una población exacerbada de internos en centros penitenciarios es consecuencia de la elevada penalidad ante una infracción penal.

A pesar de ello, el ejecutivo ha decidido seguir aumentando la competencia penal dejando en el olvido, en muchas ocasiones, el principio de intervención mínima que debe ser la esencia del sistema sancionador de un país.

A nuestro juicio, los aspectos técnicos que pueden ser más relevantes son los siguientes:

I.         PARTE GENERAL

a. SUPRESIÓN DE LAS FALTAS Y CREACIÓN DE LOS DELITOS LEVES

El legislador ha decidido, con el objetivo de lograr un sistema penal más ágil y descargar a los tribunales de competencia penal de asuntos menores, suprimir el libro tercero del CP: las faltas.

Las conductas que eran tipificadas como falta se reconducen (i) o bien a la jurisdicción administrativa/civil (ii) o se subsumen en una nueva categoría denominada delitos leves.

b. PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE (Duración indeterminada y régimen de revisión)

Aunque está prevista para una lista cerrada de tipos delictivos de extrema gravedad, la inclusión de esta figura penológica tiene una dudosa cabida en lo que predica el artículo 25.2 CE – las penas privativas de libertad deben estar encaminadas hacia la reinserción de la sociedad.

En la regulación que se presenta con la reforma el tiempo mínimo de cumplimiento para poder acceder a la revisión de la pena depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza y, concretamente, va desde los 25 a los 35 años; en dicha revisión, una vez acreditado un pronóstico favorable de reinserción social, el penado puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

Los delitos por los cuales se impondrá la prisión permanente revisable son los delitos de asesinato en los que concurra alguna de las siguientes agravantes específicas:

El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. 2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima. 3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.

c. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La LO 5/2010 de 22 de junio estableció definitivamente la responsabilidad penal de la persona jurídica. Concretamente, las sociedades podían ser objeto de auténticas penas en dos supuestos: (i) En primer lugar, cuando los delitos sean cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho, por sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho. Y, (ii) en segundo lugar, la organización colectiva será responsable directa cuando sus empleados o subordinados hayan cometido un delito y los responsables empresariales no hayan ejercido sobre ellos el debido control. Debe quedar claro que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será independiente de la responsabilidad en la que puedan incurrir sus administradores, directivos o empleados.

En este contexto de protección y prevención penal, se sitúa, con relevancia para las empresas, la implantación de un programa de <<Corporate Compliance penal>> en el que se puedan advertir estas circunstancias y en el que se obligue a las empresas a implementar un sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo incluido el penal.

La LO 1/2015 viene a completar y a apuntalar esa responsabilidad penal de las personas jurídicas. La mayor parte de estas novedades encuentra su antecedente más próximo en el ordenamiento jurídico italiano, constituyendo en muchas ocasiones traducciones literales de varios artículos del Decreto Legislativo italiano 231/2001, de 8 de junio.

Conforme a lo establecido en el artículo 31 BIS del CP, las personas jurídicas serán penalmente responsables: (i) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Y (ii) de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Para tratar de ser lo más sistemático posible los elementos esenciales son los siguientes:

I. El reconocimiento expreso de la posibilidad de que los programas de compliance penal tengan de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

II. La enumeración de los requisitos y características que deben reunir dichos programas de compliance penal para permitir a la persona jurídica exonerarse de responsabilidad penal.

III. La ampliación del ámbito de responsabilidad penal de la persona jurídica a los actos, no sólo de sus representantes legales, sino también de cualquier persona con capacidad decisoria o facultades organizativas o de control.

IV. En la legislación española, al igual que la italiana, los delitos por los cuales una entidad puede ser declarada responsable penal guardan sin duda relación con el ámbito, esencialmente de tráfico económico o empresarial, en el que suelen desenvolverse las personas jurídicas.

El Código Penal ha recogido unos mínimos necesarios para que el modelo de organización y prevención permita eximir de responsabilidad a la persona jurídica. Así, se establece:

«Los modelos de organización y gestión…//…, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6. Realizar una revisión periódica del modelo.

II. PARTE ESPECIAL

a. TIPIFICACIÓN DE NUEVOS DELITOS

i. FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS

Se propone la adición de dos nuevos delitos:

• Recibir donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.

• Participar en estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza, cuya finalidad sea la financiación de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, al margen de lo establecido en la Ley.

ii. DIVULGACIÓN NO AUTORIZADA DE IMÁGENES/GRABACIONES INTIMAS

Se tipifican expresamente conductas como la obtención con consentimiento de imágenes o grabaciones de otra persona, pero que luego sean divulgadas contra su voluntad y lesionen gravemente su intimidad.

b. REVISIÓN TÉCNICA DE VARIAS FIGURAS DELICTIVAS

i. ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA

Se introduce el delito de administración desleal del patrimonio societario como un nuevo delito patrimonial delimitando con mayor claridad los delitos de administración desleal y apropiación indebida.

Así, el nuevo artículo 252.1 CP, establece que  serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público.

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades.

[Miguel Ángel Pérez exponiendo sus argumentos durante la sesión de los desayunos de trabajo del bufete]

La Ley de Propiedad Horizontal establece de forma patente que los créditos a favor de la comunidad de propietarios, derivados de las obligaciones de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes, tienen el carácter de preferente respecto de otros créditos, concretamente respecto a: (i) créditos hipotecarios o refaccionarios expresamente anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad; (ii) Créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, y (iii) Créditos refaccionarios no anotados ni inscritos.

La controversia que trataremos de analizar es determinar si la preferencia o privilegio antes referido se agota con la interposición de una demanda en la que ya se ha reconocido el mismo, o por lo caso contrario si cabe la posibilidad de posteriores demandas. Es una cuestión en la que no existe un consenso jurisprudencial.

El hecho de que la LPH no establezca expresamente una regulación al respecto ha dado lugar a resoluciones discrepantes. Las argumentaciones principales son:

1. Si cabe la admisión de una doble preferencia, al no existir impedimento legal alguno para que la Comunidad de Propietarios pueda formular nueva demanda referida a gastos que no se habían devengado y que resultaron impagadas con posterioridad al inicio del anterior procedimiento. (Sentencia Audiencia Provincial de Valencia).
2. No cabe dado que la preferencia que reconoce la Ley es referida a un momento e incluye la anualidad en curso y los tres años anteriores. (Sentencia Audiencia Provincial de Salamanca).

Esta disparidad ha sido analizada por la Audiencia Provincial de las Illes Balears, decantándose por la primera de las opciones, al considerar que el criterio que debe primar es el de que no existe impedimento legal para aceptar una doble preferencia.

En definitiva, deberemos esperar que el Tribunal Supremo se manifieste al respecto, si bien hay que tener en cuenta que son temas que difícilmente llegan al Alto Tribunal, o que entre las Audiencias Provinciales existe una mayor uniformidad para poder dar un criterio unitario.

Por Miguel Ángel Pérez Laens, abogado de Bufete Buades.

¿Es posible impedir el ejercicio de un derecho, a pesar de no haber prescrito o caducado?

La doctrina del retraso desleal, de índole excepcional, sería aplicable cuando el titular de un derecho ha permanecido inactivo durante un periodo de tiempo significativo sin hacer valer su derecho, a pesar de no haber prescrito o caducado, de tal manera que el obligado podía confiar en que dicho derecho no iba a ser objeto de ejercicio en el futuro.

La jurisprudencia exige los siguientes requisitos:

A) Transcurso de un periodo de tiempo de inactividad significativo.

B) Omisión del ejercicio del derecho durante ese periodo. Debe tratarse de una pasividad cualificada. Es decir, que con su actitud crea la confianza legítima en que el derecho no será ejercitado en el futuro.

C) Confianza legítima en que el titular del derecho no lo ejercitará. Deben existir hechos, actos, conductas que hagan entender al obligado que no se actuará.

D) Causar un perjuicio al obligado derivado del retraso en el ejercicio del derecho.

Por Daniel Olabarria, abogado del despacho.

Muchas veces contratamos con personas vinculadas a empresas que, si bien todo hace indicar que trabajan para éstas, la realidad es que no ostentan poderes expresamente otorgados para dicha contratación.

Ante dicha situación, se plantea la duda, si dichos contratos son válidos y eficaces, ante una eventual falta de facultades por el firmante actuante en nombre de la empresa para cerrar un negocio.

Para dotar de protección a la apariencia jurídica el artículo 286 del Código de Comercio regula esta figura, conocida como el factor notorio.

Así, los contratos celebrados por el factor de un establecimiento cuando notoriamente pertenezca a una empresa, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.

Los requisitos exigidos para entender que nos encontramos ante la figura del factor notorio son los siguientes:

a)     Apariencia de pertenencia a un determinado establecimiento del comerciante y la realización del factor de actos y negocios comprendidos dentro del giro del establecimiento.

b)     La apariencia de representación ha de ser imputable al propietario de la empresa.

c)     El tercero que haya confiado en la apariencia debe haber otorgado un contrato celebrado con el factor.

Por Daniel Olabarria, abogado del International Desk de Bufete Buades.

Un Juzgado de Primera Instancia de Palma, ha dictado un interesante auto en el que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria por nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado por impago de una cuota, sin exigir las tres cuotas que exige el artículo 693.2 LEC, atendiendo a la circunstancias especiales del caso.

En el supuesto de hecho se declaró vencido anticipadamente el préstamo hipotecario por el impago de una cuota y media en fecha anterior a la reforma del artículo 693.2 LEC operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, por la cual el precepto quedó redactado del siguiente modo:

 <<Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución>>

No obstante ello, el Juzgado ha tenido en cuenta las circunstancias especiales del caso:

• (i) la demanda se presentó 7 meses después del vencimiento anticipado.
• (ii) no se hicieron pagos posteriores.
• (iii) no era la vivienda habitual del ejecutado.
• (iv) consta un burofax remitido por el propio deudor a la entidad bancaria en el que manifestaba que ya no podía hacer frente al pago de los siguientes vencimientos.
• (v) ya se le había concedido un plazo de carencia de un año.

Por las anteriores circunstancias se concluye que no se considera que la entidad bancaria haya hecho un uso abusivo de la cláusula del vencimiento anticipado.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades.

El pasado 22 de enero de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional ha dado carpetazo a la polémica reforma laboral aprobada por el Gobierno en el año 2012, desestimando el recurso de inconstitucionalidad presentado por los grupos parlamentarios del PSOE y de La Izquierda Plural contra la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La sentencia, de la que ha sido ponente la Magistrada Encarnación Roca, cuenta con el voto particular del Magistrado Fernando Valdés, al que se han adherido la Vicepresidenta, Adela Asua, y el Magistrado Luis Ignacio Ortega.

Haciendo síntesis del recurso, que coincide en algunos aspectos con el presentado contra la misma norma por el Parlamento de Navarra, que fue desestimado por el Pleno del Tribunal Constitucional el pasado 16 de julio (STC 119/2014), se cuestionan en él, con otros, los siguientes cambios legislativos:

1) Reforma del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que atribuye al empresario la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo previstas en “acuerdos o pactos colectivos”, es decir, los conocidos como “extraestatutarios” o “de eficacia limitada” (carecen de eficacia general y solo producen efectos entre las partes que los otorgan). En opinión de los recurrentes, vulnera los artículos 37.1 CE (derecho a la negociación colectiva) y 28.1 CE (libertad sindical). La sentencia rechaza que se produzca la infracción de los citados preceptos de la Constitución en la medida en que, tal y como advierte la ley recurrida en su Exposición de Motivos, la limitación del derecho a la negociación colectiva persigue la finalidad de “procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción”. Además, explica la sentencia, el ejercicio de la facultad empresarial de modificación unilateral de las condiciones de trabajo “se concibe únicamente como alternativa al fracaso de la negociación previa y preceptiva con los representantes de los trabajadores”. Se establecen otras condiciones, como que el empresario sólo podrá adoptar la decisión discrecional cuando concurran “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”, o que la decisión empresarial “queda sujeta, en todo caso, al control judicial”.

2) Reforma del art. 84.2 ET que, en relación con determinadas materias, concede prioridad al convenio de empresa con respecto al convenio sectorial. El Tribunal reitera su constitucionalidad, ya declarada en la STC 119/2014, y da también respuesta a los nuevos argumentos planteados por los recurrentes, en cuya opinión la norma vulnera los artículos 37.1 y 28.1 CE.

Explica la sentencia que la norma impugnada “parte de la consideración de la empresa como un espacio especialmente propicio para la negociación colectiva de cara a la fijación de las condiciones de trabajo que resulten ajustadas a las concretas características y necesidades de la empresa y sus trabajadores”, razón por la que “ha optado por dar preferencia al resultado de una negociación  descentralizada” (convenio de empresa) cuando se trata de regular condiciones de trabajo que afectan a determinadas materias. Por tanto, “ni imposibilita la negociación colectiva de ámbito superior sobre las materias respecto de las cuales se prevé tal prioridad ni resta eficacia normativa a la regulación sectorial ya existente, que seguirá siendo de aplicación en todas las empresas de su ámbito que no aprueben su propio convenio colectivo”. La sentencia rechaza la vulneración del art. 37.1 CE (derecho a la negociación colectiva), por cuanto el citado precepto de la Constitución “no ha reservado a los sindicatos, en exclusiva, el derecho a la negociación colectiva” sino que ha optado por un “amplio reconocimiento” de su titularidad, sin excluir otros representantes sindicales y otros representantes de los trabajadores.

Tampoco aprecia vulneración del art. 28.1 CE (libertad sindical), en la medida en que el plus de eficacia otorgado a los pactos extraestatutarios en determinadas materias “no imposibilita a los sindicatos la negociación colectiva de eficacia general ni impide, por tanto, el ejercicio de una de sus funciones esenciales”.

3) Reforma del art. 51 ET que, según los recurrentes, vulnera el derecho a no ser despedido sin causa justa (art. 35.1 CE) y el derecho al control judicial efectivo sobre la causalidad del despido (art. 24.1 CE), porque el precepto cuestionado suprime la obligación del empresario de acreditar “la concurrencia de la causa extintiva” y de justificar “la razonabilidad” del despido. El Pleno rechaza que el precepto impugnado “haya consagrado un despido colectivo no causal (…) basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial”. Al contrario, afirma que, al prescindir de las referencias a la prueba de la concurrencia de la causa de despido y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, la ley “suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica” a los empresarios.

La nueva redacción, añade la sentencia, “impone al empresario un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en el que debe entregarles no solo una ‘memoria explicativa de las causas del despido  colectivo’, sino también ‘toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo’”; en definitiva, el precepto impugnado “dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre”, lo que, además, permite al órgano judicial realizar un “control efectivo” sobre la decisión empresarial.

4) Reforma de la disposición adicional 10ª ET, que excluye de la negociación colectiva la posibilidad de establecer cláusulas de jubilación forzosa. La jurisprudencia del TC, explica la sentencia, ha admitido una política de empleo basada en la jubilación forzosa y, por lo tanto, en que el legislador fije una edad máxima como causa de extinción de la relación laboral. Y ello porque, si bien la jubilación forzosa supone una limitación al ejercicio del derecho al trabajo de unos trabajadores, también sirve para garantizar el derecho al trabajo de otros. En consecuencia, “no cabe sino afirmar que otra política de empleo basada en la facilitación de la continuidad en el empleo de quienes habiendo superado la edad legal de jubilación desean continuar con su vida laboral activa, con sustracción, en consecuencia, de esta materia de la potestad negociadora de los representantes de los trabajadores y los empresarios, encuentra perfecto acomodo también a los mandatos y objetivos constitucionales”.

La medida adoptada, añade, no solo se dirige a garantizar el retiro voluntario del trabajador, sino que también es acorde con la actual situación de “crisis económica agravada por una elevada tasa de desempleo” pues “el objetivo de estimular la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo sirve también para garantizar la protección de un interés general prevalente como es la salvaguarda de la sostenibilidad del sistema de pensiones, en particular, y la viabilidad del Sistema Nacional de la Seguridad Social, en general, evitándose ‘el incremento de los déficits públicos’”. En consecuencia, no vulnera los arts. 14 y 37 CE.

En su voto particular, los Magistrados Valdés, Asua y Ortega discrepan tanto del canon de constitucionalidad utilizado para analizar los motivos del recurso, como con el fondo de la sentencia, y consideran, en consecuencia, que debió declararse la inconstitucionalidad y nulidad de los siguientes artículos:

1) El 12.1 (que reforma el art. 41 de Estatuto de los Trabajadores), por violación “de la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos (art.37.1 CE) y, por conexión, de la libertad sindical (art. 28.1 CE)” al “introducir un nuevo régimen jurídico (…) de las modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo”.

2) El art. 18.3 (que da nueva redacción al art. 51.1 ET), por vulneración del art. 35.1 CE “al redefinir las causas que habilitan al empresario a adoptar medidas de despidocolectivo y, por el juego de la remisión legal enunciada, las que le permitenigualmente acudir a decisiones extintivas de carácter objetivo (art. 50.c ET)”.

3) Los artículos 18.7 (que reforma el art. 56.1 ET) y 23.1 (que reforma el art. 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) por lesión del art. 35.1 CE “al suprimirlos salarios de tramitación en el supuesto en que el empresario, una vez declaradojudicialmente el despido como improcedente, opte por  abonar al trabajador unaindemnización, en lugar de readmitirlo”.

4) La disposición adicional tercera, que añade al ET la disposición adicional vigésimo primera, por infracción de los arts. 14 y 9.3 CE “al declarar inaplicable elart. 47 ET a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho públicovinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos”.

Por Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.