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Dispone el artículo 236.2 LSC:

«En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general».

De acuerdo con el precepto anterior pudiera sostenerse que en supuestos de unipersonalidad, los administradores de una sociedad dominada responden de los daños causados al patrimonio social como consecuencia de actos aun autorizados o ratificados por la sociedad dominante.

No obstante, una correcta lectura del citado precepto exige alcanzar la conclusión contraria, consistente en que, precisamente, los administradores de una sociedad filial unipersonal no son responsables de sus actos en supuestos de asentimiento por la sociedad matriz.

En efecto, la función esencial de la norma transcrita es la proscripción a administradores-socios mayoritarios de realización de actos contrarios al patrimonio social al resguardo de una autorización previa o aprobación posterior por la Junta General, en ejercicio de esa mayoría social que detentan, con manifiesto perjuicio para los socios minoritarios y acreedores. No obstante, a falta de contraposición entre socios mayoritarios y minoritarios, por haber unipersonalidad, el telos de la norma decae, conduciendo su aplicación, en ese caso, a una conclusión ilógica, consistente en habilitar al socio único, que autoriza el acto, a exigir responsabilidades a los administradores sociales ejecutores del mismo. Tal actuación vulnera la buena fe y es contraria a la doctrina de los actos propios.

A este respecto, resulta meridiana la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 20 de julio de 2010 [Rec. 960/2006], que aborda, precisamente, el supuesto planteado, alegando la parte recurrente en esa sentencia que no cabe eximir de responsabilidad al administrador por el mero hecho de que el socio único autorizara y ratificara el acto dañoso, con la particularidad, en el supuesto tratado en esa sentencia, de que quien ejercía la acción social de responsabilidad era el nuevo socio único adquirente de las íntegras participaciones sociales, no el anterior autorizante de la operación, estimando la sentencia, por ese motivo, el recurso de casación sobre la base de la siguiente argumentación –Fundamento de Derecho Séptimo–:

«SÉPTIMO. En el primero de los motivos del recurso de casación, las demandantes denuncian la infracción de dos de los artículos del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas: el 133, en su apartado 3, y el 81.

Se refieren las recurrentes, en primer término, al apartado 3 del artículo 133 en la redacción vigente en la fecha, conforme al que «en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general». Afirman en este motivo que el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta esta norma, pese a ser aplicable al caso.

Al respecto, en la sentencia recurrida se declaró que la totalidad de los accionistas de Crimidesa, SA, reunidos en junta el siete de abril de mil novecientos noventa y nueve, autorizaron, a las catorce horas y treinta minutos y ratificaron, a las diecinueve horas, el cambio de accionariado -esto es, los contratos que lo generaron- causado unos días antes, como contraprestación, por las atribuciones patrimoniales efectuadas a título de remuneraciones extraordinarias y a favor del consejero delegado, del secretario del consejo y del director financiero de la sociedad.

La relatada fue la secuencia de los hechos, según el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, como se señaló al principio.

Con esos antecedentes el motivo debe ser estimado, en esta primera parte.

Pese a que los acuerdos de la junta general vinculan a todos los socios –artículo 93, apartado 2 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas–, el legislador ha reconocido a los administradores, al actuar en el ámbito de su competencia, una independencia o autonomía respecto de ellos, cuando sean antijurídicos y dañosos para la sociedad. En tal sentido, el artículo 133, apartado 3, niega que queden exonerados de responsabilidad los administradores por la existencia de un acuerdo de junta, tanto si se adoptó previamente, como “ex post”.

Responde dicha norma a la idea de que los administradores no pueden realizar actos ilícitos –contrarios a la ley, a los estatutos o al deber general de diligencia: apartado 1 del mismo artículo– que dañen a la sociedad, incluso aunque un acuerdo de la junta general lo autorice o ratifique.

La mencionada norma debió ser aplicada en las instancias, pese a que –como se ha destacado en ellas– los acuerdos de autorización y ratificación hubieran sido adoptados en junta general por todos quienes en la fecha eran titulares de acciones de Crimidesa, S.A.

De otro lado, el precepto no distingue entre acuerdos adoptados por unanimidad y sólo por mayoría, al efecto de legitimar para el ejercicio de la acción social al accionista o al acreedor. Otra cosa es que las circunstancias puedan justificar entender contradictorio exigir responsabilidad al administrador con el hecho de haber participado afirmativamente quien lo pretenda en la adopción del acuerdo luego ejecutado por aquel o en la del de ratificación de lo que hubiera realizado antes. Esta situación no se da, sin embargo, en el caso, por razón de que las demandantes -cuya legitimación activa, afirmada por la Audiencia Provincial, no ha sido discutida en casación- ingresaron en la sociedad con posterioridad a la adopción de los acuerdos sociales unánimes de que se trata».

La doctrina del Tribunal Supremo es diáfana y niega legitimación, por entenderlo «contradictorio», para el ejercicio de la acción social de responsabilidad al socio único que autorizó ex ante el acto dañoso o lo ratificó ex post.

Excepción a lo anterior será, según decimos, el supuesto de cambio en la unipersonalidad –por transmisión a tercero de las íntegras acciones o participaciones sociales en que se compone el capital social–, y ejercicio por el nuevo socio único de la acción social de responsabilidad, disponiendo, para ese caso, el Alto Tribunal que no puede quedar coartado el nuevo socio único por el dato abstracto de unanimidad en el acuerdo de autorización o ratificación de la decisión, adoptado por un socio único anterior, pues esa unanimidad, sin más, no está prevista por el artículo 236.2 LSC como causa de exoneración.

Adicionalmente, la doctrina anterior es de aplicación a ese supuesto la prohibición jurisprudencial de ir contra los actos propios.

Recoge, entre otras muchas, esta prohibición la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2009 [Rec. 2105/2005], en que se declara la mala fe de los demandantes que participan en una rendición de cuentas de una administración de inmuebles, respecto de la que luego exigen responsabilidad; así:

«[…] el comportamiento de los demandantes durante los años que duró la administración de las fincas comunes, considerado en su conjunto, sí es expresivo de unos actos propios en el sentido, también contemplado por la jurisprudencia de esta Sala e incluso por la doctrina del Tribunal Constitucional, de crear en los codemandados la confianza en una determinada situación o «fundada confianza depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona con la que se está en relación, mediante la inadmisibilidad del comportamiento contradictorio frente a quien ha confiado en la apariencia creada» (STS 10-5-04), ya que el fundamento último de la doctrina de los actos propios está en «la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables» (STS 28-11-00), postulados jurisprudenciales que, con las mismas o distintas palabras, se reiteran en SSTS 12-3-08, 26-1-06, 21-4-06 y 14-10-05, entre otras, STC 30-1-06 y ATC 1-3-93)».

En igual sentido la doctrina más autorizada, citándose, verbigracia, a Sánchez Calero, F., en «Los administradores en las sociedades de capital», 2ª Edición, Navarra, 2007, páginas 333-334, y al Profesor Esteban Velasco, G., en «Responsabilidad civil de los administradores», en VV.AA., Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995, página 5914.

Por último, también es relevante la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 11 de enero de 2012 [Rec. 394/2011], cuyo supuesto debatido viene integrado por una sociedad participada por una caja de ahorros que demanda a los máximos representantes de la misma al entender que con su actuación dolosa posibilitaron que se malvendiera un paquete accionarial propiedad de esa participada, operación que había sido analizada por varias comisiones de la matriz y por la propia sociedad filial. Dispone al efecto la meritada sentencia:

«[…] son dichos órganos de consulta y decisión los que aprobaron en los términos y condiciones esta operación por considerar que y entenderla válida y dar autorización para ello y en las condiciones que se materializó y no tuvo mayores dificultades los distintos comités, comisiones si entendían de que la operación no era viable o bien o resultaba desventajosa o perjudicial podría haber parado la mismas, opuesto a las mismas o haber puesto de manifiesto objeciones que hubieren tenido por necesarias u convenientes y no haber votado por unanimidad como lo hicieron el Consejo Administración, para en definitiva aprobar y ratificar la operación cuya obligación tienen de votar obviamente con un pleno conocimiento de todo los antecedentes, estudios, informes etcéteras y tomar la decisión que crea más conveniente y justa para la entidad y reiterar que por encima del principio de confianza está el principio de responsabilidad en el cargo y teniendo como obligación prioritaria la defensa y protección de los superiores intereses de los accionistas y con una asunción y responsabilidad del voto al efecto».

En definitiva, podemos afirmar que, en supuestos de unipersonalidad, si el socio único analiza y autoriza una operación a adoptar por la sociedad dominada, no puede posteriormente exigir responsabilidad a los administradores colegiados de ésta última.

Por Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

A.  CONTRATO DE FRANQUICIA

El contrato de franquicia -regulado por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores-, es aquel en virtud del cual una empresa –el franquiciador- cede a la otra –el franquiciado-, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios, y que comprende, por lo menos: (i) el uso de una denominación o rótulo común; (ii) la presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; (iii) la comunicación del franquiciador al franquiciado de un “know-how”; y (iv) la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato.

Se trata de un contrato atípico que produce obligaciones tanto para el franquiciador como para el franquiciado.

Así, el franquiciador debe transmitir al franquiciado una serie de derechos de propiedad industrial e intelectual, que comprenden el “know-how” –que normalmente viene condensado en lo que se denomina “manual de franquicia”, un libro de productos, rótulos de establecimiento, patentes, derechos de autor, etc., para que el franquiciado explote una determinada actividad comercial y obtenga beneficios.

El franquiciado a cambio, deberá soportar el control por parte del franquiciador y deberá pagarle un canon de entrada y unas cuotas periódicas llamadas royalties, en función de la actividad desplegada.

En definitiva, se trata de un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, oneroso, “intuitu personae”, de tracto sucesivo, de adhesión, autónomo y complejo.

B.  CONTRATO DE AGENCIA

La Ley 12/1992, de 27 de mayo, define el contrato de agencia como <<aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones>>.

Las características principales del contrato de agencia se pueden resumir en (i) la existencia de una relación jurídica duradera entre las partes; (ii) la organización por el agente de su actividad profesional conforme a sus criterios, manteniendo cierta independencia y sin asumir el riesgo de las operaciones que contrata por cuenta ajena.

Se trata, por tanto, de un contrato “consensual”, nacido del mero acuerdo de voluntades, oneroso, ya que los servicios del agente son siempre remunerados y, además, sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas.

Un aspecto muy destacado de este contrato es el reconocimiento al agente de un derecho de indemnización por clientela o por daños y perjuicios y fija en un año el plazo de prescripción de la acción para reclamar cualquiera de las citadas indemnizaciones. El pacto de renunciar ex ante a la indemnización puede ser atacable.

C.  CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

El contrato de distribución es un contrato por medio del cual una parte, el distribuidor, se compromete frente a otra, el empresario, a comprar sus productos y revenderlos en un territorio específico.  El distribuidor pone su estructura y red comercial a disposición del empresario, el cual distribuirá durante un plazo de tiempo, que puede ser determinado o indefinido, los productos que el distribuidor le provea.

El principal rasgo definidor del distribuidor es la independencia y autonomía de la que goza, éste actúa siempre en nombre y por cuenta propia. Su actividad consiste en comprar al empresario sus productos y revenderlos a sus clientes, asumiendo por tanto, el riesgo de dicha reventa. Por otra parte, el beneficio que obtenga, será el margen de diferencia entre el precio de adquisición del producto y el precio de reventa a sus clientes.

Podemos encontrar tres tipos de distribución, exclusiva, selectiva e intensiva. El tipo de producto, su uso, sus características o su estacionalidad y mercado, condicionarán que se escoja un tipo u otro.

D.  DIFERENCIAS ENTRE LOS ANTERIORES CONTRATOS Y OTROS

Salta a la vista que los anteriores contratos tienen ciertas similitudes, pues son modalidades del contrato de distribución. Sin embargo, presentan particularidades que los diferencias entre sí.

• i. Diferencia entre contrato de agencia y de distribución

Así, la principal diferencia entre un contrato de agencia y uno de distribución es que el agente actúa por cuenta del principal mientras que el distribuidor actúa por cuenta propia. Esto conlleva que el agente promueva actos u operaciones para el principal, cobrando una comisión de cada venta realizada en beneficio del principal. En cambio, cuando estamos ante un distribuidor éste compra para revender, por lo que sus ganancias no provienen de una comisión sino de un margen de reventa.

Además, el agente no incorpora los activos en su patrimonio, cosa que sí hace el distribuidor. El agente, por su parte, no asume el riesgo y ventura de las operaciones que lleva a cabo, el distribuidor sí.

En el contrato de agencia, el fabricante factura a los clientes finales, con lo que los conoce y entabla relación con ellos. Eso implica, mayor facilidad en caso de que sea necesario sustituir al agente. En el contrato de distribución, es el distribuidor el que factura a sus clientes. El fabricante no los conoce. El poder del distribuidor es mayor. Perder al distribuidor puede costar al fabricante perder las ventas en un país completo, y su sustitución no será fácil.

En cuanto a la regulación legal, el contrato de agencia está regulado en la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia. Por otra parte, el contrato de distribución es atípico.

• ii. Diferencias del contrato de franquicia con los contratos de agencia y distribución

Por su parte, el contrato de franquicia, se distingue de los demás debido a que (i) el franquiciador debe transmitir su know-how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales y (ii) el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias realizadas para difundir su rótulo y marca.

• iii.    Diferencia entre el contrato de franquicia y el contrato de licencia

La franquicia, además debe distinguirse del contrato de licencia, con el que también presente numerosas similitudes. Así, el contrato de licencia el aquél mediante el cual el propietario de una marca (licenciante) permite que otra persona (licenciatario) identifique con ella los bienes y servicios que ofrezca. Así pues, tiene por objeto la cesión del derecho de uso de la marca.

Las diferencias principales son las siguientes:

(i) En la licencia hay una supuesta libertad en los procesos de comercialización. (ii) En cambio, en la franquicia los procesos de trabajo vienen predefinidos y deben cumplirse (iii) En la licencia no se transmite un modelo de gestión de negocio. (iv) En cambio en la franquicia se transmiten los derechos de propiedad industrial e intelectual que forman el modelo de negocio. (v) En la licencia la asistencia posterior es más limitada, (vi)en la franquicia la asistencia posterior está presente en todas las áreas de negocio.

E.   CONCLUSIÓN

A modo de conclusión, podemos decir que al ser los anteriores, contrato de distribución, todos ellos son contratos mercantiles, tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, contratos de confianza (“intuitu personae”), sinalagmáticos y creadores de un sistema de distribución –red- de la que se vale el empresario principal para canalizar la distribución de sus productos. Sin embargo, al perseguir fines distintos, presentan ciertas particularidades.

Por Marc Carayol, Mª Ángeles De Miguel, Nora Bougaoua, licenciados en formación práctica en Bufete Buades.

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Below is our brief analysis about the primary characteristics, as well as of the advantages connected with this type of association.

A. Concept and primary characteristics

Joint Ventures (hereinafter JV), regulated in our positive law through Law 18/1982, of May 26, about the Tax System for Groups and Joint Ventures and Regional Development Corporations, with the modifications introduced during its more than 40 years of existence, are considered a system of collaboration and/or association between companies seeking to unite resources, knowledge and experience, since on their own they would need to make major investments in machinery, infrastructure, development, and research, to reach the same objective that the JV pursues.

Signing the contract of association, by public writ, necessary for the establishment of the JV, creates a new autonomous company that acts under a management unit and with a name that must be that of one, several or all the associated companies, followed by the expression <<Joint Ventures Law 18/1982>>.

The primary characteristics are the following:

• Although the new company acts under a management unit, the JVlacks a legal identity different from that of its members. This means that its members are jointly responsible toward third parties for actions and operations for their common benefit, in all cases joint and unlimited for its members.

• The JV administration of the corresponds to a sole administrator with sufficient powers to attain the objective. The sole administrator is the person who represents the companies integrated in the JV in all aspects regarding their movements and activities, especially in external representation.

• In the establishment document, and as affecting the internal system established by the companies comprising the JV, the proportion or method will be determined to establish the participation of the members in the distribution of results or, as applicable, in the income or expenses of the JV; this also may include special legal agreements and conditions that the members consider appropriate to establish and that will have “inter partes” scope without affecting third parties with which they contract or are associated.

• The JV enjoys special tax status, as long as it complies with the legally established requirements.

• Duration of existence is connected with the duration of the work, service and/or supply that constitutes the primary goal of the collaboration, so that on completion, the JV must dissolve and liquidate itself.

• Having no legal identity, the JV does not need to create annual accounts; however, it is required to provide a separate accounting record pursuant to the regulations.

• The JVs maycontract with the public sector, as long as the required conditions of identification and designation of representative are met. In public contracting, they have the advantage that the classifications of the members are extended in favor of the JV, which helps consolidate its efforts.

B. Primary advantages

Notwithstanding the primary technical motives noted in the first paragraph; that is, to unite resources, knowledge and experience, since on their own the companies would need to make major investments in machinery, infrastructure, development and research, there are other advantages connected with the association in the form of JV:

• Motives of economic and fiscal type, since the resources of several companies together are greater than the individual, which assumes(i) decreasing execution costs and the possibility of presenting a more advantageous offer to the client; (ii)  the risk is diversified among the associates; they can negotiate in better conditions to obtain guarantees and financing from third parties, which they must obtain at a rate much lower than that of a sole company, since the JVs are financed with contributions of the members and with the resources that they may generate.

• The organizational advantages of the JV, which may translate into improvement of the cost control systems, information, orders, marketing, publicity,  human resources and in general, any aspect that results from the joint experience of the various members of the JV.

• Finally, the advantages are also transferred to the entities that contract with the JVs, with the members’ joint and unlimitedresponsibility toward third parties for actions and operations performed to benefit the common goal.

C. Conclusion

In conclusion, this type of association and/or collaboration is well-accepted and used among companies involved in work or projects that consume a large amount of resources; for business reasons, they may bid jointly for projects on which they will work as a unit.

It is noted that contracting in our country, whether in public or private work, collaboration of companies of the same branch (builders) or complementary sectors (builders with installers or industrial firms) is a customary option, without negating the contractor’s performance, but rather the contrary, the cooperation of more than one company (normally of corroborated solvency since no one wishes to risk a partnership with insolvent companies) guarantees the client or owner that the work contracted will be performed with greater guarantees since there is a higher number of responsible parties.

By Gabriel Buades Castella, attorney at Bufete Buades.

Análisis de la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria con consumidores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria con consumidores.

Resulta imprescindible realizar un breve resumen de los antecedentes del caso para entender el razonamiento del Tribunal Supremo a la hora de resolver primero el recurso de casación y luego el de infracción procesal.

Se trata sobre una entidad bancaria que interpuso una demanda de reclamación de cantidad en la que se reclamaba el saldo deudor de una póliza de préstamo personal con un interés moratorio de 21,80% anual.

El Juzgado de Primera Instancia condenó al deudor a pagar dicha cantidad con el interés moratorio pactado. Por lo que el demandado recurrió la sentencia solicitando que se declarara la nulidad de los intereses moratorios por abusivos y su moderación a 2.5 veces el interés legal del dinero. La Audiencia Provincial estimó la petición y declaró la nulidad de los intereses moratorios no obstante, declara que la consecuencia es la exclusión de la cláusula sin que quepa la moderación del interés moratorio. La entidad bancaria presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Los motivos del recurso de casación fueron los siguientes:

1. Por vulneración de los artículos 1101, 1108 y 1125 CC y artículo 316 del Código de Comercio, al contradecir el principio de pacta sunt servanda y de la autonomía de la voluntad y oponerse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2. Por vulneración de la Ley7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 10 bis de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores, al declarar abusivo el interés moratorio pactado a diez puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio y, por último,
3. Vulneración del artículo 1258 CC y de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación por contradecir el principio de equivalencia de las prestaciones y el equilibrio contractual.

Como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, alegó infracción del principio de congruencia por vulneración del artículo 216 y 218 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

El Tribunal Supremo entra a resolver primero los motivos del recurso de casación que el extraordinario por infracción procesal, argumentando que para resolver éste por infracción del principio de congruencia es presupuesto previo la resolución del recurso de casación, en tanto que si se estimara alguno de los motivos del recurso de casación no sería necesario valorar si la sentencia es congruente o incongruente.

En atención a ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación conforme a lo siguiente:

1. Que en los contratos concertados con consumidores se presume que las clausulas constituyen condiciones generales de la contratación, por tanto que no han sido negociadas y susceptibles de control de abusividad.
2. Luego, declara que es abusiva la cláusula que establece un interés de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado y,
3. Que la consecuencia de tal declaración es la supresión de dicha cláusula sin que pueda moderarse dicho interés hasta un porcentaje que considere aceptable, no obstante matiza que seguirá devengando el interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Y desestima el recurso extraordinario por infracción procesal, alegando que el tribunal de apelación no ha cometido incongruencia alguna, en tanto que la consecuencia de la declaración de nulidad del interés moratorio es la exclusión total de dicha cláusula sin que quepa la moderación, aunque no se solicitara por la parte apelante.

Hasta ahora los juzgados de Primera Instancia apreciaban que el tipo moratorio pactado era abusivo cuando era superior a 2.5 veces el interés legal, aplicando analógicamente la Ley de Crédito al Consumo, o la Ley 1/2013 de 15 de mayo por la que reformaba el artículo 114 de la Ley Hipotecaria estableciendo el límite del interés moratorio en préstamos con garantía hipotecaria a tres veces el interés legal del dinero.

Por tanto, con esta sentencia el Tribunal Supremo ha fijado el límite para considerar abusivo el interés moratorio en los contratos de préstamo concertados con los consumidores, pese a que no hay ninguna norma que así lo determine.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades.

[David Cortés argumentando su exposición ante el equipo jurídico de Bufete Buades durante una sesión de los desayunos de trabajo de la firma]

La prescripción de la acción civil es una figura que no para de generar alta litigiosidad y numerosa jurisprudencia, y en idéntico sentido, las formas de interrumpir la misma. Para una fácil y práctica comprensión de lo que estamos hablando debemos remitirnos a lo que indica el Tribunal Supremo al respecto.

Según STC ya de 21/7/08, se definió que la interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo.

El CC prevé 3 formas de interrupción en su art. 1973: a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial; y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor.

Centrándonos en la segunda de las formas, para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma. Otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptor, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos, y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado “en nombre de sus clientes”. En tal sentido, el TS indica que a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quién ostente la debida representación.

Sigue pronunciándose el tribunal en el sentido de considerar que el art. 1973 del CC no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin. Si bien, no puede obviarse que esta cuestión lo que puede plantear es un problema de prueba y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, y ello existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago.

Debemos destacar  a modo de ejemplo una serie de sentencias que plasman en distintos casos y supuestos, lo expuesto hasta ahora: STC TS, Sala 1ª, de lo Civil, 150/2015, de 25 de marzo; STC TS, Sala 1ª, de lo Civil, 97/15, de24 de febrero; STC TS, Sala 1ª, de Lo Civil, 48/15, de 19 de febrero; STC AP Vizcaya, Secc.4ª 492/2010, de 16 de junio; STC AP Lugo, Secc. 1ª, 73/15, de 18 de febrero; STC AP Navarra, Secc 1ª, 115/13, de 17 de junio; y STC AP Cádiz, Secc 8ª, 22/2015, de 27 de febrero 2015.

Por David Cortés, abogado del despacho.

El pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado 26 de marzo la reforma del CP mediante las LO 1/2015 y 2/2015. Esta reforma ha sido calificada por el Ministro de justicia como una especie de «actualización de la justicia penal ante las nuevas demandas sociales que -según el mismo- debe suponer ampliación de tipos penales y aumento de penalidad».

El nuevo sistema de justicia penal entrará en vigor el próximo día 1 de julio de 2015.

Uno de los aspectos técnicos que puede ser más relevante es la supresión de las faltas y la creación de los delitos leves.

El legislador ha decidido, con el objetivo de lograr un sistema penal más ágil y descargar a los tribunales de competencia penal de asuntos menores, suprimir el libro tercero del CP, es decir, las faltas, que se reconducen (i) o bien a la jurisdicción administrativa/civil (ii) o se subsumen en una nueva categoría denominada delitos leves con el objetivo de tratarlos como auténticos tipos atenuados de los delitos tradicionales.

Así, debemos tener claro que el nuevo código penal establece, desde el punto de vista material, lo siguiente:

• Los tipos de la falta de lesiones (art. 617.1 del CP) y de malos tratos de obra (art. 617.2 del CP) se mantienen en su esencialidad en los nuevos apartados 2 y 3 del nuevo artículo 147, integrándose como un delito de lesiones de carácter leve.

• La falta de amenazas del art. 620, igualmente se traslada al nuevo apartado 7 del artículo 171 del CP, integrándose como un delito de amenazas de carácter leve.

La principal novedad, en ambos supuestos, es que el legislador deja a la libre voluntad de la persona agraviada, o su representante legal, la decisión sobre si denuncia o no el hecho, como presupuesto de perseguibilidad.

• La situación de las injurias y vejaciones genérica del artículo 620.2 CP sufre una completa despenalización, elevando la frontera de las injurias punibles hasta el concepto de gravedad defendido por el art. 208, párrafo segundo; es decir: en función de su naturaleza, efectos y circunstancias, según el concepto social.

Ello supone la definitiva despenalización de los simples insultos e improperios que se reconducen a la propia vía administrativa.

Desde el punto de vista procedimental, el legislador ha optado por mantener un esquema similar al de los actuales juicios de faltas para el enjuiciamiento de los nuevos delitos leves. Sin embargo, a mi juicio, la principal novedad de estos nuevos juicios, es la regulación por primera vez en el derecho penal del principio de oportunidad en la persecución de infracciones penales.

A tal efecto, dos son los supuestos en los que, por medio de la aplicación de este principio de oportunidad se permitirá el sobreseimiento y archivo de las actuaciones sin sentencia:

• La escasa gravedad de la infracción a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor.

• La inexistencia de un interés público relevante en la persecución de los hechos.

Por tanto, desde un punto de vista sistemático, el nuevo procedimiento será el siguiente:

1. Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de delito leve de lesiones o maltrato de obra, de amenazas, de coacciones o de injurias, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar ante el Juzgado de Guardia a los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos.

2. Al hacer dicha citación se apercibirá, entre otras cosas, que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse.

3. Recibido el atestado, el juez adoptará alguna de las siguientes resoluciones:

– Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias: (i) el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y (ii) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho.

– Acordará la inmediata celebración del juicio en el caso de que hayan comparecido las personas citadas o de que, aun no habiendo comparecido alguna de ellas, el juzgado reputare innecesaria su presencia.

4. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento y se harán constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse.

Artículo de Llorenç Salvà que forma de su aportación a los textos jurídicos de nuestro blog.

[Argumentos expuestos por Miguel Reus en los desayunos de trabajo del bufete]

En fecha 19 de enero de 2015 el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia por la que concluye la inaplicación de la regulación de la Ley de Ordenación de la Edificación a aquellos litigios en que las obras de construcción no se encuentran finalizadas.

Concretamente, el supuesto de hecho era la acción de repetición que realizaba la aseguradora del promotor ante los daños causados por la caída de parte de la construcción.

Se plantean en sede casacional dos aspectos:

• La aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación y, más concretamente, la posible llamada en garantía que realizó uno de los demandados a otros agentes.
• Si es posible la llamada en garantía a subcontratistas.

El Tribunal Supremo resuelve que el ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere exclusivamente a construcciones finalizadas y no a obras en construcción por lo que estaríamos ante un supuesto de incumplimiento del contrato de arrendamiento de obras o de servicios, pero no ante exigencias de responsabilidad vía Ley de Ordenación de la Edificación.

La inaplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación impide acudir al régimen de la llamada en garantía o intervención provocada contemplada en esta ley, por lo que casa la sentencia, que sí había admitido la citada llamada en garantía.

Finalmente, resuelve la eventual llamada en general a subcontratistas, en el sentido de que no son uno de los agentes a que se refiere la ley de ordenación de la edificación por lo que no cabe su llamada al proceso, incluso cuando resulta de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación.

Por Miguel Reus, abogado del despacho.

Nos disponemos a realizar un breve análisis sobre las principales características, así como de las ventajas aparejadas a este tipo de asociación.

A. Concepto y características principales

Las Uniones Temporales de Empresa (en adelante UTE), reguladas en nuestro derecho positivo mediante la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional, con las modificaciones que se han ido introduciendo durante los más de 40 años de existencia, son consideradas un sistema de colaboración y/o asociación entre empresas que buscan la puesta en común de recursos, conocimientos y experiencias, ya que por sí solas tendrían que realizar fuertes inversiones en maquinaria, infraestructura, desarrollo, investigación, para alcanzar el mismo objetivo que persigue la Unión.

Una vez suscrito el contrato de carácter asociativo, en escritura pública, necesario para la constitución de la UTE, surge una nueva empresa autónoma que actúa bajo una unidad de dirección y con una denominación que ha de ser la de una, varias o todas las empresas asociadas, seguida de la expresión <<UniónTemporal de Empresas Ley 18/1982>>.

Las principales características son las siguientes:

• Si bien la nueva empresa actúa bajo una unidad de dirección, la UTE carece de personalidad jurídica distinta a la de sus miembros. Esto comporta que los integrantes de la misma respondan solidariamente frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros.

• La administración de la UTE corresponde a un gerente único con facultades suficientes para el cumplimiento del objeto. El gerente único es la persona que representa a las compañías integradas en la UTE en todos aquellos aspectos propios de su giro y tráfico y especialmente en las cuestiones relativas a la representación externa.

• En la escritura de constitución, y si bien ello afecta al régimen interno que establezcan las empresas constituyentes de la UTE, se determinará la proporción o método para determinar la participación de los integrantes en la distribución de los resultados o, en su caso, en los ingresos o gastos de la unión, igualmente podrán incluirse los pactos lícitos y condiciones especiales que los integrantes consideren conveniente establecer y que tendrán un alcance “inter partes” sin afectar a los terceros con quienes contraten o se vinculen.

• La UTE disfruta de un régimen tributario especial, siempre que cumpla los requisitos legalmente establecidos.

• Plazo de duración vinculado con la duración de la obra, servicio y/o suministro que constituye el objeto principal de la colaboración, manera que una vez concluido la UTE debe disolverse y liquidarse.

• Al no tener personalidad jurídica, la UTE no debe formular cuentas anuales, sin embargo, se requiere una llevanza de contabilidad separada y de acuerdo con la normativa.

• Las UTEs pueden contratar con el sector público, siempre y cuando concurran las condiciones de identificación y designación de representante exigidas. En la contratación pública tienen la ventaja de que las clasificaciones que los integrantes tengan se entienden en favor de la UTE lo que ayuda a aunar esfuerzos.

B. Principales ventajas

Sin perjuicio del principal motivo técnico mencionado en el primer párrafo, es decir, la puesta en común de recursos, conocimientos y experiencias, ya que por si solas tendrían que realizar fuertes inversiones en maquinaria, infraestructura, desarrollo e investigación, existen otras ventajas vinculadas con la asociación en forma de UTE:

• Motivos de índole económica y fiscal, puesto que los recursos de varias empresas en conjunto son superiores a los individuales, lo que supone (i) un abaratamiento de los costes de ejecución y la posibilidad de presentar una oferta más ventajosa al cliente; (ii) se diversifica el riesgo entre las asociadas, se puede negociar en mejores condiciones la obtención de avales y financiación de terceros, financiación a la que habrá que acudir de forma notoriamente inferior a lo que tendría que hacerlo una empresa única, puesto que las UTEs se financian con aportaciones de los miembros y con los recursos que ella misma pueda generar.

• Las ventajas organizativas derivadas de la unión, ventajas que se pueden traducir en una mejora de los sistemas de control de costes, información, pedidos, marketing, publicidad, recursos humanos y en general, cualquier aspecto que resulte de encauzar la experiencia de los distintos miembros de la Unión.

• Por último, las ventajas también se trasladan a las entidades que contratan con las UTEs, al responder los miembros de forma solidara e ilimitada frente a terceros por actos y operaciones realizados en beneficio del objeto común.

C. Conclusión

A modo de conclusión, indicar que este tipo de asociación y/o colaboración es de gran aceptación y utilización entre las empresas que deben acometer obras o proyectos que consumen una gran cantidad de recursos o que por razones empresariales concurren de manera conjunta a proyectos que se tratan de forma unitaria.

Señalar que en la contratación en nuestro país, ya sea en obra pública o privada, el concurso de compañías del mismo ramo (constructoras) o complementarias (constructoras con instaladoras o industriales) es una opción muy habitual, sin que con ello se desvirtúe el sentido prestacional por parte de la contratista, sino todo lo contario, la concurrencia de más de una empresa (normalmente de solvencia contrastada ya que nadie acepta unir su destino con compañías no solventes) garantiza a la comitente o propiedad que el trabajo encomendado se realizará con mayores garantías ya que mayor es el número de responsables.

Por Gabriel Buades Castella, abogado de Bufete Buades.

Mediante el mecanismo conocido como “segunda oportunidad”, se permite al deudor persona física -comerciante o consumidor- que se encuentra en situación concursal y que cumple determinados requisitos, verse liberado de las deudas que arrastra. Este “fresh-start” no se extenderá a las deudas de derecho público o a la obligación de satisfacer alimentos a terceros.

Cumple decir que este instituto jurídico goza actualmente de gran publicidad, con ocasión de la promulgación del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que si bien no introduce en nuestro ordenamiento esta figura (pese a lo que apunta su exposición de motivos, la realidad es que esta posibilidad venía ya contemplada en el antiguo artículo 178.2 de la Ley Concursal), sí que la desarrolla de manera importante.

El único requisito que exige la norma es que el deudor pueda ser considerado de buena fe, ahora bien, este fundamento ético requiere a su vez que concurran diversas premisas:

• Que el concurso no sea culpable, ni se hayan incumplido las obligaciones de colaboración.

• Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por determinados delitos enumerados en la norma.

• Que no haya obtenido este beneficio en los últimos 10 años, ni haya rechazado una oferta de trabajo adecuada, dentro de los 4 años anteriores al concurso.

• Que haya satisfecho (1) la totalidad de los créditos contra la masa; (2) la totalidad de los créditos privilegiados; (3) el 25 por 100 de los créditos ordinarios, salvo que hubiera intentado previamente al concurso un acuerdo extrajudicial de pagos, en cuyo caso no deberá satisfacer dicho porcentaje.

Para el supuesto de que el deudor no fuera capaz de cubrir estos créditos, puede proponer un plan de pagos, en virtud del cual proceda en los próximos 5 años a satisfacer tales deudas. Adicionalmente, si en los 5 años siguientes el deudor no ha sido capaz de cumplir esos objetivos, pero hubiera destinado a su cumplimiento la mitad de los ingresos percibidos (de los inembargables), el Juez podrá declarar la exoneración atendiendo a las circunstancias del caso.

Por último, cualquier acreedor podrá solicitar la revocación del beneficio si (i) constatase que no se cumplen los requisitos; (ii) incumpliese el plan de pagos; (iii) se constatase que ha ocultado bienes; (iv) simplemente deviniese a mejor fortuna.

Por Mateo Juan Gómez, abogado de Bufete Buades

[Exposición realizada por Elena Toro en los desayunos de trabajo del bufete]

En la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil no se distinguía el instituto de la legitimación de la capacidad procesal, por lo que la doctrina tuvo que diferenciarla entre la legitimación ad causam, que consiste en la vinculación de un sujeto con un objeto litigioso determinado que le habilita para solicitar una sentencia de fondo y la legitimación ad procesum, que consiste en la capacidad procesal, es decir, en la aptitud que tiene el sujeto para comparecer en juicio. Con la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, dicha distinción quedó subsumida en los artículos 6, 7 y 10 de la LEC.

El tratamiento procesal de cada figura es distinto. Para la legitimación ad causam es una cuestión preliminar de fondo que deberá resolver el juez en sentencia, si se apreciare la falta de legitimación, conllevaría a la desestimación de la demanda. Además es apreciable de oficio de conformidad a la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 15 noviembre de 2011, rec. 923/2008.

Mientras que la legitimación ad procesum equivale a la capacidad procesal que hace referencia a la aptitud para comparecer en juicio (es decir, la actuación física necesaria para personarse ante un tribunal o ante el sujeto correspondiente para otorgar un poder de representación a un procurador). En este caso es el articulo 7 LEC, determina la capacidad procesal y, en caso de que alguno de los sujetos o entidades del art. 6 LEC no tenga tal capacidad, cómo debe integrarse la misma.

La capacidad para ser parte es uno de los presupuestos procesales, sin éste se vicia de nulidad todo el procedimiento. Se exige desde el principio del proceso, y debe de mantenerse durante toda la tramitación del mismo. Su falta puede ser declarada de oficio, tal como dispone el artículo 9 LEC:

<<La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso>>.

La falta de capacidad procesal se podrá también hacer valer a instancia de parte, a través de una excepción procesal que se examinará en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 416.1.1º LEC) o en el acto de la vista del juicio verbal (art. 443.3 LEC).

Como supuestos especiales en los que se aprecia falta de legitimación ad procesum o falta de legitimación ad causam encontramos los siguientes:

• En el supuesto concreto en el que celebrado un contrato entre dos partes, una de ellas se obliga mancomunadamente y, posteriormente se entabla una acción sólo por parte de una de las personas obligadas mancomunadamente, conlleva a una falta de legitimación activa con desestimación de la demanda en virtud de la doctrina del Tribunal Supremo por la que no existe el litisconsorcio activo necesario, en tanto que no se le puede obligar a litigar. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994 RJ 1994/5547.

• En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, articulo 45.2 d), se requiere el acuerdo del órgano de administración para que la sociedad entablar una acción. Por lo que la falta del documento que acredite dicho acuerdo, conllevaría a una falta de legitimación ad procesum. La Sala de los Contencioso del Tribunal Supremo ha ido un paso más y en la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2014, RJ 5537/2014, ha acordado que una sociedad con administrador único debe además aportar los estatutos de la sociedad para justificar que no existe ninguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General.

Por Elena Toro, abogada del despacho.