La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, que también se denomina nulidad absoluta o radical, (frente a los supuestos de mera anulabilidad o nulidad relativa), es una situación en la que se encuentran ciertos actos dictados por la Administración Pública, con voluntad de producir efectos jurídicos, pero que adolecen de unos vicios de tal enjundia que, en realidad, no han tenido entrada en el mundo del Derecho. Cuando un acto es nulo de pleno derecho es ineficaz y no produce efectos jurídicos.

Por ello, la nulidad absoluta no se puede convalidar, y la declaración de tal nulidad tiene efectos retroactivos (efectos ex tunc). Y por lo mismo, no tiene un plazo máximo para ser revisada.

El artículo 47 de la Ley 39/2015, que regula el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas, relaciona como causas que contaminan de manera radical la validez de un acto administrativo las siguientes:

• Actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
• Actos dictados por órganos manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
• Actos de contenido imposible.
• Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
• Actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
• Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición.
• Cualquier otro que se establezca en una disposición con rango de ley.
• Nulidad de las disposiciones administrativas.

Evidentemente, en esta reseña no vamos a analizar cada de estas causas, cada una de las cuales daría para un extenso ensayo jurídico. Sólo he de señalar que la jurisprudencia, de manera constante, impone una interpretación restrictiva de la estimación de la concurrencia de una de estas causas como mecanismo de expulsión del acto viciado del mundo jurídico, precisamente por la rotundidad de las consecuencias que dicha expulsión acarrea.

II. Especialidades en el ámbito del derecho urbanístico.

1. Naturaleza de las licencias urbanísticas.

Como es sabido, las licencias urbanísticas son actos administrativos dictados por la administración competente en la materia, que tienen por objeto el control de la legalidad urbanística de un proyecto técnico para la ejecución de una edificación o cualquier otra forma de uso del suelo. Es el paradigma de la llamada actividad administrativa de limitación, intervención o control preventivo.

2.Incidencia de otros sectores de la actividad administrativa en la legalidad urbanística.

Obsérvese que las licencias urbanísticas controlan la legalidad urbanística del acto de edificación o uso del suelo: Nada más. No le concierne a la administración competente en materia urbanística (ordinariamente, los ayuntamientos) examinar la incidencia de dichas actuaciones de particulares en los derechos de terceros, ni tampoco en cómo afectan tales actos a otros aspectos de la actividad humana que puedan estar reglamentados por normativa pública sectorial.

Así pues, nada impediría que el legislador regulase un procedimiento de concesión de licencias urbanísticas que para cuya resolución los instructores del mismo debieran limitarse al examen del respeto del proyecto técnico hacia las leyes, planes y ordenanzas urbanística aplicables, y nada más.

Pero lo cierto es que el legislador, en múltiples normas sectoriales, impone a la administración urbanística la carga de asegurarse que además del cumplimiento de tal normativa urbanística, las demás administraciones competentes en sectores de la actividad administrativa respecto de los cuales el acto del particular incida en los mismos, intervengan, ya a través de la emisión de un informe previo en la tramitación del procedimiento de licencia, ya exigiendo que el acto urbanístico no pueda ser dictado si previamente no consta que tal o cual autorización sectorial concurrente haya sido también aprobada.

3. Régimen especial de nulidad radical de las licencias urbanísticas

La vigente Ley balear 12/2017, de Urbanismo de las Islas Baleares (en adelante, LUIB), ha regulado unas especialidades en las causas de nulidad radical de actos de concesión de licencias urbanísticas que van más allá de las causas generales precitadas en el anterior expositivo, y que merecen ser comentadas.

De momento, nos centraremos en la causa de nulidad de pleno derecho que dispone el artículo 147.1.a) de la LUIB, esto es, la nulidad absoluta de las licencias que se hayan otorgado sin la incorporación al expediente de las autorizaciones o de los informes concurrentes que sean preceptivos de acuerdo con esta ley u otra normativa sectorial aplicable.

Así pues, se colige que para nuestro legislador es de suma importancia que ninguna licencia urbanística haya sido concedida sin que esté asegurado que se haya llevado a cabo un exhaustivo control previo de toda la demás normativa sectorial que pueda incidir en el acto de edificación o de uso del suelo que queda autorizado por tal licencia municipal, so pena que, de no ser así, la licencia es rotundamente inválida.

4. Trascendencia real del régimen especial expuesto.

Pero cabe preguntarse si tal infracción merece un reproche tan severo. Se comprende fácilmente que ninguna eficacia puede tener una licencia de obras concedida mediando un cohecho o soborno; como es perfectamente entendible que tampoco ha existido nunca una licencia otorgada por el alcalde de Bunyola para la construcción de una vivienda en Marratxí, o que el proyecto técnico no haya sido examinado por un técnico facultativo habilitado, omitiéndose con ello el procedimiento legalmente establecido.

Pero analicemos cuán grave es que el reconocimiento administrativo de que un proyecto técnico respeta la normativa urbanística haya olvidado recabar tal o cual informe de terceras administraciones y no

se haya asegurado de que tal acto edificatorio no perjudique las competencias en materia de carreteras, del litoral, del dominio público hidráulico, del sector agropecuario, de la protección del patrimonio histórico, del respeto de las servidumbres aeronáuticas, de la red ferroviaria, de las conducciones de hidrocarburos, de tal o cual puerto deportivo, del espacio aeroportuario, etcétera, etcétera y etcétera.

Son tantas y tantas las materias que inciden en cualquier actuación humana que, a su vez, suponga un uso concreto del territorio o de las construcciones existentes, que se hace del todo imposible tener la total certeza de la correcta instrucción de un procedimiento administrativo de concesión de licencia de obras, siendo que tal omisión es gravísima. Anula de manera total la validez de la licencia. Tan grave es que se conceda una licencia para construir una casa en la luna que haber descuidado que las obras a ejecutar están próximas a una escorrentía o a una carretera vecinal.

La trascendencia práctica de todo lo expuesto se hace patente si entendemos bien que una declaración de nulidad de pleno derecho tiene efectos ex tunc, es decir, retrotrae los efectos de tal declaración al momento mismo de que el acto de concesión de licencia fue dictado, de tal modo que ésta nunca ha podido producir efectos, y sobre todo, que la acción de revisión de oficio nunca prescribe. Además, cualquiera puede instarla, con carácter general, pero en materia urbanística la legitimación difusa de cualquiera se corrobora al ser per se pública la acción en materia urbanística.

La ley que regula las reglas rituarias generales del procedimiento administrativo común a todas las administraciones públicas, esto es, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, resulta ser mucho más pragmática que la que regula de forma específica el régimen de validez de las licencias urbanísticas en el ámbito de la comunidad autónoma balear, ya que aquélla también contempla el caso de que se hayan omitido tales autorizaciones o informes preceptivos en la toma de la decisión administrativa, y en tales casos, no sólo no le deriva una gravedad tan inusitada a esta circunstancia sino que prevé, en su artículo 52.4, la solución lógica de la técnica de la convalidación a posteriori.

Y es que sancionar con una rotunda nulidad de pleno derecho aquello que puede ser un descuido fácilmente corregible se nos antoja excesivo. No lo olvidemos: Un acto nulo de pleno derecho puede ser examinado de oficio en cualquier momento, da igual los años transcurridos, impugnado por cualquiera cuando le parezca

oportuno, siendo que los efectos de tal declaración de nulidad son demoledores ya que se deja en una situación jurídica de «fuera de ordenación» aquellas edificaciones o construcciones que fueron indebidamente autorizadas por haberse obviado tal o cual autorización sectorial.

5. Conclusión.

En definitiva, puede afirmarse que en nuestra comunidad autónoma nadie puede tener la absoluta tranquilidad de que el inmueble que construyó al amparo de una licencia municipal haya quedado incorporado a su patrimonio de forma pacífica y para siempre. Lo dicho puede parecer un exceso, pero con la literalidad del artículo 147 de nuestra Ley urbanística, no lo es en absoluto. La inseguridad jurídica que este precepto ocasiona es atroz.

Personalmente considero que para contestar adecuadamente se hace necesario valorar las tres Leyes penales de referencia encaminadas a regularizar y en su caso, solventar, la problemática social de primer orden como son los accidentes de circulación con víctimas y lesiones corporales.

Estas tres Leyes Orgánicas dictadas en los últimos años, de Reforma del Código Penal y por ende de la Imprudencia viaria son:

• La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo
• La Ley Orgánica 2/2019 de 1 de Marzo y;
• La Ley Orgánica 11/2022 de 13 de Septiembre.

No tengo ninguna duda que la Reforma penal operada con la Ley Orgánica de marzo de 2.015, ha sido uno de los errores mayúsculos cometidos por los legisladores en el tratamiento de la imprudencia derivada de accidentes de circulación. “Un paso atrás”.

Conviene recordar que con esta Ley se despenalizaron la gran parte de imprudencias, incluso en supuestos de fallecimiento, se archivaban los procesos penales. Se descolocaba, en particular, a los familiares victimas que no salían de su asombro y por repercusión, a la sociedad en general. Obviamente, asistimos a un fracaso legislativo importante.

Tal decisión legal, condujo a la supresión del procedimiento de Juicio de Faltas, proceso tan elogiado por los juristas especializados del sector y por su propia afectación a las partes vinculadas, entiéndase los perjudicados y las propias aseguradoras porque suponía una vía procesal de rápida solución material y moral.

Como digo, los letrados y diferentes sectores afectados alabábamos las virtudes de un proceso, el del Juicio de Faltas, dinámico, inmediato, permitía el sometimiento de las pruebas a contradicción, garante (si surgía prueba extraordinaria, permitía la suspensión para no generar indefensión) y de rápida solución e importante también, de concienciación para el conductor responsable de un accidente con lesiones porque éste, recibía una citación judicial que siempre impone y permitía que reflexionase sobre la imprudencia viaria cometida. Desde esta despenalización abordada en el 2.015, ha desaparecido esta arma coercitiva, punitiva y de respeto máximo a las normas viarias que pesaba positivamente sobre los conductores, con todo lo que ello conlleva y más acentuado en el sector de los conductores noveles.

Esta situación, criticada por amplios sectores, especialmente por las asociaciones de víctimas, indefensas, obligadas a un coste personal para ver compensada una indemnización por lesiones, en modo de peritos y otros profesionales, obligándoles a tener que acudir en muchos casos a la vía civil por estarles vetada la vía penal, tanto de sanción penal al infractor como de compensación indemnizatoria inmediata motivó la nueva Reforma del Código Penal en materia vial, con la Ley Orgánica 2/19, de 1 de Marzo.

Basta leer el Preámbulo de dicha Ley para comprender el giro copernicano que se quiso dar a la situación de las imprudencias en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y también, esto resultaba novedoso, a sancionar el abandono del lugar del accidente.

Con esta nueva Ley se modifican los artículos 142, 152 y 382 del Código Penal y su espíritu e intención es la estimación de la existencia de imprudencia grave por disposición de la ley y se estimen como imprudencias menos grave y por tanto, delitos, toda una serie de infracciones reguladas en el artículo 76 del RD 6/15 sobre la Ley Viaria. Por consiguiente, lo que este Preámbulo define como una interpretación auténtica de la imprudencia menos grave se vincula a las Infracciones Reglamentarias de las normas de tráfico catalogadas de graves.

Lo que se pretende es un regreso a la situación anterior a la Reforma que se produjo del Código Penal en Julio de 2.015, por mor de la Ley 1/15 de 30 de Marzo pero lo cierto es que no se consigue este objetivo.

En el contexto de la pregunta/s, pues, debo opinar que la nueva Ley no obtiene los frutos pretendidos porque los jueces mayoritariamente se han acogido a las coletillas previstas en los Apartados Segundo, tanto del artículo 142 como 152 del Código penal sobre lo que ha de entenderse por imprudencia menos grave, definiéndola en los siguientes términos:

<apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal>>.

Este apunte final de la norma, es lo que dejaba a la discreción del Juez, el interpretar que exista o no delito de imprudencia menos grave y que por tanto, se admita o por el contrario se archive, la correspondiente denuncia penal. El resultado mayoritario ha sido el del archivo de las denuncias presentadas por considerarlas, simples imprudencias leves y consecuentemente, no sancionables en el ámbito penal.

Para superar, modificar y mejorar la situación reinante, surge la Tercera de las Leyes Orgánicas objeto de debate y que es la Ley 11/2022 de 13 de Septiembre y su Preámbulo es claro y conciso, erradicar la interpretación de los jueces acogida en el inciso final de los Apartados Segundo de los artículos 142 y 152 del Código Penal. Su finalidad es establecer <<ope legis>> que si el juez o Tribunal determinan que hubo imprudencia conduciendo un vehículo a motor o ciclomotor concurriendo una infracción grave de las normas de circulación de vehículos a motor y seguridad vial y, como consecuencia derivada de esta infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes, la imprudencia ha de ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave, pero nunca como leve si las lesiones son relevantes o se causa la muerte.

La intención clara de esta última reforma es introducir la imprudencia menos grave en el ámbito penal, dinamizar el proceso penal y que cuando exista una infracción grave prevista en el Reglamento General de la Circulación, no pueda ser interpretada por los jueces como imprudencia leve y por tanto, dejarla fuera del ámbito penal. Es más, con la nueva Ley Orgánica, se modifica el artículo 142-2o, en el sentido de que ante una imprudencia menos grave con resultado de muerte se convierte en delito público, eliminando en estos casos, la exigencia de denuncia previa particular, de modo que el juez pueda investigar los hechos directamente.

Cumple finalizar estas dos preguntas en una y que necesitaba de este estudio previo que mi opinión a título personal es que, de momento, no se ha conseguido el objetivo propuesto con esta nueva reforma legislativa. ¿Si me preguntan que se puede conseguir? Contestaría que sí, quizás sí, pero los operadores jurídicos que somos los letrados, por más que la nueva Ley sea más proteccionista hacia las víctimas, de momento buscamos soluciones alternativas para los perjudicados más rápidas y eficaces salvo que la situación que concurra en el siniestro, de alarma social, invite a proseguir por la vía penal.

Con todos los respetos, la mentalidad en general de los jueces penales, no nos invitan a aventurarnos a la presentación de denuncias penales por imprudencias menos graves. La dilatación en la resolución de recursos más que factibles no ayuda a que se active la actividad penal en materia de imprudencias viarias bajo el albor de esta nueva Ley Orgánica 11/22 de 13 de septiembre, de nueva creación.

Cierto es que estamos ante una Ley de reciente promulgación, creada con una inmejorable intención, sanísima voluntad de mejora en la protección de las víctimas de accidentes de circulación, de mentalización para una correcta conducta vial en los conductores, de resolución más eficaz y menos costosa de las indemnizaciones en los perjudicados, etcétera. Más lo cierto es que observamos, por ejemplo, que, a día de hoy, 31 de marzo de 2.023, no se viene cumpliendo tampoco lo previsto en la Disposición Final Primera de esta ley Orgánica en cuanto a establecer la obligatoriedad para las autoridades administrativas (policías locales, guardia civil básicamente), de poner en conocimiento de la autoridad judicial los hechos derivados de infracciones de tráfico con resultado de lesión o muerte, acompañado tal comunicación con el oportuno atestado.

Dicho lo anterior, conviene también aclarar que llegan a mis oídos, correo electrónico incluido, un comunicado oficial de la Policía local de Palma, en el sentido de informar que con fecha de 1 de abril actual y al objeto de adaptarse a la nueva disposición del Artículo 85.1 del Real decreto 6/2015, tras la modificación de la Ley Orgánica 11/2022 de 13 de septiembre, todos los accidentes en los que cualquiera de los implicados resulte lesionado serán remitidos al Juzgado de Guardia.

Es un primer paso, pero se necesitan muchos más.

*Los casos relacionados con accidentes de tráfico son procedimientos tortuosos ¿Por qué?

En términos generales le diría que no, obviamente abstrayéndonos de la polémica anterior debatida sobre el tratamiento penal de las imprudencias viales. A mi entender, una cosa no tiene nada que ver con la otra.

Lo cierto es, bajo mi modesta opinión, que el proceso de resolución de un accidente de tráfico por más que el mismo viene marcado hasta la fecha de definitiva sanación del lesionado, con posterioridad a la misma, no tiene porqué alargarse en exceso su resolución.

En buena lógica su solución dependerá de varios factores que pueden demorar su resultado final, entre ellos si resulta clara la responsabilidad o por contra cobra protagonismo una posible concurrencia de culpas entre victima y conductor responsable; la profesionalidad del tramitador de turno o responsable por parte de la aseguradora o por qué no, nuestro empecinamiento como letrados y por último está el factor de judicialización o no del siniestro. En éste caso, el procedimiento judicial corre la misma fortuna que los casos judiciales no derivados de accidentes de tránsito.

*¿Qué implicaciones tiene recurrir a un abogado especializado en accidentes de tráfico?

Pienso que es una premisa básica casi irrenunciable para el afectado. Las leyes son muy volátiles y ello implica una especialización, un conocimiento profundo de la materia que precisa de un profesional que sea perfecto conocedor de cada novedad que ofrece la legislación a aplicar como también de la doctrina actualizada de nuestros tribunales al respecto.

A mi modo de concebir la profesión, cada vez ésta necesita más de una profunda especialización en áreas y por supuesto, a esta necesidad no es ajena el mundo del Derecho de la circulación cuyos letrados que desarrollan en su día a día esta materia tienen que estar al corriente de cualquier cambio legislativo, de la actualización del Baremo indemnizatorio de la Ley 35 de Responsabilidad Civil, de los criterios jurisprudenciales, del modus operandi de nuestros Juzgados, aseguradoras y otros vectores implicados.

*¿Cómo percibe el cliente que su asunto está mejor atendido?

Por la profesionalidad del letrado que le asesora. Es una realidad que cada día va in crescendo el grado de conocimiento de los propios clientes sobre la materia, ya sea por vía de internet, redes sociales o conocidos por lo que el trato personalizado y profesionalizado cada vez es más necesario y a la par, exigible, con toda la razón de ser porque supone y obliga al profesional a presentar una formación más completa en su capacidad jurídica y de atención debida al cliente.

*¿Cómo está impactando la huelga de LAJ en estos asuntos?

Afortunadamente, al momento de darle respuesta a esta cuestión que era de especial interés en nuestro ámbito profesional, ya está resuelto, pero es cierto que también ha afectado a los asuntos derivados del derecho de la circulación y dejado una huella negativa con resultados pésimos tanto para clientes como para nosotros, abogados.

No deja de ser triste que clientes, letrados y procuradores, nos hayamos tenido que ver afectados indirectamente por esta huelga de LAJ, al producirse suspensiones múltiples de señalamientos de juicios que continúan pendiente de nueva fecha y, por tanto, se alargue su resolución en el tiempo, no resultando ser una buena carta de presentación ante la Sociedad en general.

En nuestro caso particular, nadie ni nada nos devolverá las horas invertidas en preparaciones de juicio que finalmente no se han celebrado por esta huelga de LAJ que, sin quitarles ni un ápice de razón, una vez más nos demuestra que el ámbito de la Justicia poco importa a nuestros gobernantes, no constituye, en definitiva, una bolsa importante de votos. De ahí, lo anquilosado del Sistema Judicial y que no permita contar con una Justicia moderna que repercuta en beneficio de todos los sectores afines al mismo.

Ahora, habrá que ver, cómo afecta la nueva huelga indefinida en ciernes del resto de funcionarios de justicia convocada por los sindicatos y que, al parecer, se iniciará el próximo diecisiete de abril.

La conclusión es que la Justicia (con mayúscula, que no justicia en minúscula), poco importa a nuestros políticos.

En tal sentido, colige la sentencia, que tales informes técnicos han de ser valorados por el órgano judicial en igualdad de trato que los informes periciales de parte, entendiendo que la sentencia recurrida «no ha observado la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica», de ahí que case la sentencia retrotrayendo las actuaciones a la instancia, a fin de que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con práctica de diligencias finales si lo estima pertinente, dicte nueva sentencia.

La segunda de las sentencias (STS 207/2023, de 21 de febrero)² siguiendo en la línea de la anterior, abunda en esa tesis e insiste en que los dictámenes de los peritos de la Administración en los procedimientos administrativos no gozan de presunción de certeza en el ámbito judicial, fundando tal afirmación en dos aspectos muy relevantes: (a) en el hecho de que el técnico de la Administración actuario en el expediente administrativo no es un tercero independiente, sino que en sede judicial para a ser perito de parte, pues tal es la condición procesal de la Administración, que es la parte demandada; (b) apunta la circunstancia de que los informes técnicos administrativos no han sido objeto de contradicción en la vía administrativa.

Pero el análisis no concluye en lo señalado, sino que, yendo más allá, la sentencia referida afirma que el dictamen de peritos administrativos realizado en vía administrativa, carece de todo valor como prueba pericial si no se funda en especiales criterios de experiencia o destreza. No es suficiente que un informe esté suscrito por funcionarios de los servicios técnicos propios de la Administración, sino que el informe técnico ha de tener una especial sustantividad. En definitiva, dice textualmente la sentencia, no lo ha de haber preparado cualquiera.

La trascendencia de la doctrina apuntada por las dos sentencias es sumamente importante. En la práctica, es regla general que los instructores y funcionarios responsables en la tramitación de expedientes administrativos dan una presunción de total certeza a los informes que le reportan los servicios técnicos del departamento o negociado en que están adscritos, y en tal sentido, desatiendan abiertamente los informes contradictorios que los administrados exponen en el momento procedimental que sea.

Cuando la cuestión llega al ámbito judicial, el órgano judicial conocedor de la controversia no queda, en absoluto, vinculado por una supuesta presunción de veracidad de esos informes técnicos administrativos, sino al contrario son abiertamente cuestionables, pues tales informes administrativos no dejan de ser informes de una de las partes del proceso.
En definitiva, a nadie ha de sorprender la postura sostenida en las sentencias comentadas, ya que lo contrario, es decir, admitir que los funcionarios de la Administración que asumen la condición de peritos públicos tienen mejor destreza que los particulares por el sólo hecho de pertenecer a una entidad pública, haría completamente inviable cualquier forma de oposición a actuaciones administrativas fundamentadas en cuestiones técnicas.

Si acaso, lo contrario, su adscripción a la Administración actuaria, unido a su intervención en el procedimiento administrativo previo que es objeto de revisión en sede jurisdiccional, permite afirmar que existe una suerte de contaminación derivada de esa intervención previa y un entendible interés en que la resolución recaída en sede administrativa sea confirmada por los tribunales, no en vano ha tenido una intervención, en la mayoría de los casos relevante, en el procedimiento administrativo y es entendible ese interés en que se confirmen sus tesis. Y es muy clara la primera sentencia comentada cuando afirma:Cuando la cuestión llega al ámbito judicial, el órgano judicial conocedor de la controversia no queda, en absoluto, vinculado por una supuesta presunción de veracidad de esos informes técnicos administrativos, sino al contrario son abiertamente cuestionables, pues tales informes administrativos no dejan de ser informes de una de las partes del proceso.

En definitiva, a nadie ha de sorprender la postura sostenida en las sentencias comentadas, ya que lo contrario, es decir, admitir que los funcionarios de la Administración que asumen la condición de peritos públicos tienen mejor destreza que los particulares por el sólo hecho de pertenecer a una entidad pública, haría completamente inviable cualquier forma de oposición a actuaciones administrativas fundamentadas en cuestiones técnicas.

Si acaso, lo contrario, su adscripción a la Administración actuaria, unido a su intervención en el procedimiento administrativo previo que es objeto de revisión en sede jurisdiccional, permite afirmar que existe una suerte de contaminación derivada de esa intervención previa y un entendible interés en que la resolución recaída en sede administrativa sea confirmada por los tribunales, no en vano ha tenido una intervención, en la mayoría de los casos relevante, en el procedimiento administrativo y es entendible ese interés en que se confirmen sus tesis. Y es muy clara la primera sentencia comentada cuando afirma:

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de abril de 2023, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Juan María Diaz Fraile, se pronuncia sobre si un acuerdo de inversión en virtud del cual una mercantil (la inversora) se comprometía a realizar una inversión en otra sociedad mediante la íntegra suscripción del aumento de capital social que con tal propósito debía acordar otra sociedad (la receptora) es nulo por cuanto vulnera la normativa del TRLSC que regula la asistencia financiera.

Para una mejor comprensión del supuesto, seguidamente relacionamos los hitos fácticos más relevantes;

1. Las compañías inversora y receptora formalizaron un acuerdo de inversión en virtud del cual la primera asumió el compromiso de realizar una inversión en la segunda, inicialmente de dos millones de euros, finalmente de tres millones, mediante la íntegra suscripción del aumento de capital social que con tal propósito debía acordar la sociedad receptora.
2. En ese acuerdo se incluyó una cláusula (primera) que decía: «La Sociedad [receptora] se obliga a compensar la diferencia de valor al inversor en el supuesto de que la media aritmética de los precios diarios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la fecha en que se cumpla el primer aniversario a contar desde la fecha de cotización de las acciones sea inferior a 0,223 €. En ese caso, deberá pagar en el plazo de cinco (5) días naturales posteriores a dicha fecha la diferencia de valor por cada una de las acciones suscritas por el inversor por la Ejecución de aumento». La citada cláusula incluía, además, en lo ahora relevante, los siguientes términos y condiciones: « (ii) El número de acciones emitidas y el valor de suscripción de cada una se determinará en función de la media aritmética de los precios medios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la suscripción de este acuerdo, esto es, 0,197 euros por acción» y «(iv) El inversor asume un compromiso de permanencia de un año a contar desde el primer día de cotización de sus acciones, entregadas con motivo de la Inversión»

3. En cumplimiento de ese acuerdo, la sociedad receptora acordó el aumento del capital social, inscribiéndolo en el Registro Mercantil.
4. Transcurrido el primer aniversario de la inversión y como quiera que el valor de la acción estaba por debajo del valor garantizado, la inversora reclamó a la receptora el pago de una significativa suma dineraria resultante de aplicar la previsión recogida en el apartado (v) de la cláusula primera del Acuerdo de Inversión.
5. Recibido el requerimiento de pago la receptora se opuso alegando que su ejecución podría hacer incurrir a la sociedad en un supuesto de asistencia financiera prohibida por el artículo 150.1 del TRLSC.
6. Posteriormente la inversora vendió las acciones suscritas en su día, generándose una rentabilidad de más del 10 por 100 en la inversión.
7. A pesar de ello, la inversora interpuso una demanda contra la receptora solicitando que (i) se declarase la validez del apartado (v) de la Cláusula Primera del Acuerdo de Inversión, en cuanto que no constituye un supuesto de asistencia financiera prohibido por el art. 150.1 LSC; (ii) se declarase que la receptora había incumplido el citado acuerdo; y (iii) se condenase a la receptora a cumplir con lo ordenado en el citado acuerdo, debiendo abonar a la inversora a cantidad de que en su día reclamó extrajudicialmente, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha en que debió abonarse hasta que tenga lugar el efectivo pago.
8. Seguido el procedimiento por el Juzgado Mercantil desestimó integrante la demanda por entender que el pacto controvertido constituye un acuerdo financiero prohibido que al ser el artículo 150 LSC una norma imperativa, su contravención da lugar a la nulidad del pacto de asistencia financiera, según el art. 6.3 del Código Civil, con independencia de que el pacto en hubiese sido autorizado por la receptora.

9. Recurrida la sentencia en apelación, la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, lo desestimó en la fundada sentencia n.o 273/2019, de 28 de mayo, cuya lectura se aconseja por su claridad y buena factura.
10. La inversora recurrió exclusivamente en casación, denunciando en el primer motivo la infracción de lo dispuesto en el art. 150.1 TRLSC, y la vulneración de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 413/2012, de 2 de julio y el segundo motivo la vulneración de los artículos 1281.2 y 1282 del Código Civil.

Con esos antecedentes, y al analizar el primer motivo, el Tribunal Supremo aborda la prohibición de los pactos de asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones y lo hace recordando que el origen de la prohibición se sitúa en la segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (art. 23.1), traspuesta por la Ley 19/1989, de 25 de julio, y mantenida en el artículo 81.1 del TRLSC, haciéndose eco de las críticas que ese amplio régimen de prohibición suscitaba tanto por ser ineficaz para la tutela de los intereses teóricamente protegidos por ellas, como por dificultar compras apalancadas justificadas empresarialmente y tener la suficiente garantía, lo que justificó la modificación introducida por la Directiva 2006/68/CE, de 6 de Septiembre de 2006, que faculta a los Estados miembros para que puedan permitir a una sociedad, directa o indirectamente, adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero, en determinadas condiciones, si bien nuestro ordenamiento no ha incorporado esta flexibilización pues el artículo 150.1 LSC sigue conservando inalterada su redacción original (incluso tras la aprobación de la Directiva 2017/1132, de 14 de julio, y sin perjuicio de la regulación específica para las «fusiones apalancadas» del art. 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril).

A renglón seguido la sentencia recuerda que «la a finalidad de esta prohibición legal es evitar el riesgo de que la adquisición de las acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad, pues aplicar el patrimonio social a la adquisición de las acciones constituye un uso anómalo del mismo», trayendo a colación una previa sentencia del mismo Tribunal, 472/2010 de 20 de julio, que analizaba el artículo 81 del TRLSA precedente del actual 150.1 del TRLSC.

Esta compleja y extensa sentencia, máxime cuando limita su análisis a dos motivos de casación muy vinculados, reconoce que el supuesto enjuiciado aborda el análisis de un pacto atípico o innominado no previsto expresamente en la ley en su concreta caracterización negocial, pero también observado en el tráfico jurídico y tras su pormenorizado análisis concluye que estamos ante un supuesto de asistencia financiera por cuanto: «[…] (i) bien, como hizo la Audiencia, como una garantía atípica que no tiene por objeto la obligación principal del inversor en relación con la adquisición de las acciones (el pago o desembolso de la inversión), sino que su objeto sería garantizar una rentabilidad o valor concreto de la acción en un cierto plazo; o (ii) considerando que, más que ante una modalidad de prestación de una «garantía», nos encontramos ante una operación atípica o innominada que entra en el ámbito de la cláusula general de cierre de la prohibición, que incluye todo tipo de «asistencia financiera» para la adquisición de las propias acciones (o de la sociedad dominante) por un tercero».

En cuanto al segundo motivo, y tras pronunciarse sobre su admisibilidad por cuanto el debate gira sobre la valoración jurídica de la interpretación del pacto litigioso, susceptible de revisión en el seno de un recurso de casación, sin perjuicio de los límites que le afectan, conforme a la jurisprudencia de la Sala, y de la inalterabilidad de la base fáctica fijada en la instancia.

En su análisis la sentencia recuerda que la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario.

Más adelante recapitula, con cita de la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre que «[…]los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)».

Precisamente por ello, entiende que la interpretación que tanto el Juzgado como la Audiencia hacen del pacto litigioso al considerarlo como un negocio de auxilio financiero, que se vincula funcionalmente a un pacto de inversión, siendo su finalidad el favorecimiento de esta, no contraría ninguna de las normas legales que regulan la interpretación de los contratos, ni es manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria.

Tras estas consideraciones, la sentencia desestima el recurso, imponiendo las costas a la recurrente.

El interés de la sentencia traída a colación reside en el amplio argumentario que hace tanto de los criterios que rigen en la asistencia financiera como a los criterios de revaloración de la prueba y la interpretación de los contratos por el Alto Tribunal, cuestiones que son profusamente analizadas, con claridad y detalle.

Estamos, pues, ante una sentencia que despierta interés y justifica este comentario.