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Los efectos que derivan del paso del tiempo provocan una reflexión inevitable para cualquier pensador, y en no pocas ocasiones cargada de tintes melancólicos. ¿Quién no recuerda la expresión <<cualquiera tiempo pasado, fue mejor>>, de las Coplas de Jorge Manrique; el lamento de Shakespeare al advertir que <<malgasté mi tiempo y ahora el tiempo me malgasta a mi>>; o la sabia conclusión alcanzada por Camilo José Cela de que <<a siete años de un suceso, el suceso ya es otro>>?

El ordenamiento jurídico no está exento de las anteriores reflexiones, y el paso del tiempo puede deteriorar o condicionar el ejercicio de una determinada acción. Un ejemplo lo constituyen los crecientes supuestos de acción de nulidad de contratos de adquisición de productos financieros, tales como permutas financieras, participaciones preferentes, bonos, obligaciones, deuda subordinada…

En esta línea, a nuestro parecer, cumple advertir que la acción de anulabilidad de los contratos por vicios del consentimiento caduca (que no prescribe) a los 4 años de la consumación del contrato, ex artículo 1301 Cc. Esta afirmación es posiblemente la que mejor se adapta a la doctrina del Tribunal Supremo, sin embargo no es en modo alguno pacífica en la doctrina, dónde a su vez se discrepa sobre el momento en que se produce tal “consumación” del negocio jurídico, configurador del <<dies a quo>>.

Tampoco parece ponerse de acuerdo la jurisprudencia menor acerca de los supuestos que permiten aplicar la doctrina de la confirmación de los actos viciados (art. 1309ss Cc), o incluso la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, y más concretamente las consecuencias que deban irrogarse a hechos tales como la no denuncia del contrato durante un lapso considerable de tiempo, el cobro de remuneraciones o liquidaciones positivas, la cancelación o canje del producto, etcétera.

Por desgracia la duda -y su correlativa lesión al principio de seguridad jurídica-, parece la única cuestión incontestable en este escenario, tan “al uso” en los últimos tiempos.

Texto elaborado por Mateo Juan, abogado del despacho, e incluido en un extenso artículo titulado 'Los efectos del tiempo en la acción de nulidad dirigida frente a contratos bancarios', publicado en Diario la Ley.

La Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 introdujo un cambio sustancial en la tramitación de la ejecución provisional en el caso de las condenas dinerarias, toda vez que mientras que con el formato de la LEC anterior de 1881 cuando la parte actora había conseguido el dictado de una sentencia condenatoria dineraria y la parte condenada recurría la sentencia la actora tenía la opción de solicitar al juez la ejecución provisional de la sentencia, no obstante lo cual el juez le requería para el pago de una fianza que cubriera las consecuencias de una posible ejecución provisional en el caso de que la sentencia fuera luego revocada.

En la actualidad, el sistema se ha modificado y la LEC prevé un cambio radical hasta el punto de que en el caso de las condenas dinerarias si el actor insta la ejecución es el demandado condenado el que debe proponer medidas alternativas como oposición. No obstante lo cual, llegado el caso de la ejecución y necesidad de que el demandado tenga que entregar la suma objeto de condena, que será entregada al actor ejecutante, puede ocurrir que la sentencia sea luego revocada y surja la necesidad de que la suma deba ser devuelta. ¿Qué pasa en estos casos si el ejecutante se niega a devolver la cantidad entregada o carece de ella? ¿Qué opciones legales tiene para ser resarcido el ejecutado provisional? ¿Podría entenderse que se ha cometido un delito de apropiación indebida si el ejecutante no quiere devolver la suma entregada tras los requerimientos del juzgado, o no tiene la calidad de depósito la suma entregada en este concepto, y lo fue como entrega simple? ¿Sería ilícito penal esta conducta? ¿Qué vía le quedaría al ejecutado de negarse el ejecutante a devolver las sumas recibidas? E, incluso, ¿tiene el ejecutado provisional posibilidades de oposición ex ante a la ejecución provisional si el ejecutante provisional es manifiestamente insolvente?

La defectuosa técnica legislativa adoptada por nuestra ley de ritos para con este particular ha generado, y está generando en la actualidad por razón de la crisis económica, importante debate, existiendo opiniones encontradas.

 Reclamación de devolución del importe ejecutado provisionalmente.

Los efectos de la revocación de sentencia ejecutada provisionalmente se regulan en los artículos 533 y 534, respectivamente, de la LEC, referidos a las condenas dinerarias y a las no dinerarias, donde se dispone en esencia la restauración de la situación anterior y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Así, y en relación a las condenas dinerarias, como contrapartida de la no exigencia inicial de fianza al ejecutante provisional, la LEC ofrece en este trance (y sea o no firme la sentencia revocatoria, pese al dictado del artículo 533.3) la vía de apremio ante el mismo tribunal ejecutante, así como la liquidación de daños y perjuicios por el cauce de los artículos 712 y siguientes (incidente éste para la determinación del “quantum”, pero no del “an” de la indemnización): ambas vías no son alternativas, sino acumulativas, pues el procedimiento de los artículos 712 y siguientes, que concluye la cuantificación de la indemnización, no excluye la necesidad de recurrir a la vía de apremio para la exacción de su importe.

Oposición a la ejecución provisional por ejecutante insolvente.

Sin perjuicio de esa facultad resarcitoria anterior, se plantea la posibilidad del ejecutado de efectuar oposición a la ejecución provisional con el fin de suspender la misma en el supuesto de que sea instada por ejecutante insolvente.

La tendencia tradicional ha sido la de afirmar que no se podrá denegar el despacho de ejecución provisional por riesgo de insolvencia, sino que, conforme al art. 526 LEC, debe despacharse, obligatoriamente, porque solo se podrá denegar en los supuestos, tasados, –que no tienen nada que ver con la solvencia del ejecutante–, de sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521), sentencias que no contengan un pronunciamiento de condena (art. 517, art. 524.2 y art. 526), o cuando se trate de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos, en que solo procederá la anotación preventiva mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por la propia Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4), y en los supuestos expresamente excluidos por el art. 525 LEC (arts. 526 y 527.3). Y que, fuera de esos casos, debe entregarse obligatoriamente el importe consignado –o el producto del proceso de ejecución– al ejecutante provisional, sin que exista justificación legal alguna para retenerlo en la cuenta de consignaciones del Juzgado; es que no se trata de una medida cautelar sobre el “humo de un buen derecho”, sino de la ejecución –provisional– de un título judicial, por lo que serían improcedentes las alegaciones o consideraciones en torno a si están o no suficientemente garantizadas las cantidades que se entreguen, si se ha garantizado mediante su consignación o por medio de avales el cumplimiento del fallo, o las especulaciones sobre la solvencia o insolvencia de las partes: es una sentencia, y si es provisionalmente ejecutable, y así se solicita, debe llevarse a efecto en sus propios términos, como parte que es del derecho a la tutela judicial efectiva.

Frente al posicionamiento anterior, surgen en la actualidad autores que afirman que una cosa es que el ejecutado tenga legítimamente que asumir, con carácter general, el riesgo derivado de la insolvencia futura del ejecutante (el periculum in mora derivado del tiempo que se tarde en resolver el recurso), y otra es imponer ese mismo régimen en aquellos supuestos –excepcionales– en los que conste acreditada, sin ningún género de dudas, la imposibilidad actual del ejecutante de devolver las cantidades que reciba a través de la ejecución provisional.

Son, sin duda alguna, supuestos excepcionales, que la doctrina ha reducido a tres, a saber:

(i)                 Encontrarse el ejecutante en situación legal de concurso de acreedores.

(ii)                Estar el ejecutante, a pesar de no haber instado formalmente el concurso, en una situación fáctica de manifiesta insolvencia actual.

(iii)               Que el ejecutante sea una sociedad (o persona física) radicada en un paraíso fiscal (o sus últimos beneficiarios) de los recogidos en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, con la consiguiente imposibilidad de contar con la cooperación de esos estados extranjeros en el reconocimiento y ejecución de una eventual sentencia revocatoria, si el dinero es transferido a esos países.

Ese posicionamiento anterior, consistente en admitir la oposición al despacho de ejecución provisional en supuestos de insolvencia acreditada del ejecutante, encuentra argumentos normativos en la interpretación unitaria de los artículos 528.3 y 530.3 LEC.

El art. 528.3 LEC dispone que, si la sentencia fuese de condena dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones le causaran una situación imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. A continuación, ese apartado exige que <<al formular esta oposición a medidas ejecutivas concretas, el ejecutado habrá de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la actuación o medida a la que se opone, así como ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, si las medidas alternativas no fuesen aceptadas por el Tribunal y el pronunciamiento de condena dinerario resultara posteriormente confirmado. Si el ejecutado no indicara medidas alternativas ni ofreciese prestar caución, no procederá en ningún caso la oposición a la ejecución y así se decretará de inmediato por el Secretario Judicial>>.

A la vista de lo anterior parecería que, incluso ante casos excepcionales en los que constara acreditada, ab initio, la imposibilidad de restaurar la situación anterior (esto es, de devolver el dinero), al ejecutado no le bastaría con ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, sino que, además, acumulativamente, habría de indicar al Juzgado otras medidas o actuaciones ejecutivas alternativas, <<que fueran posibles>>. Ahora bien, en todos los supuestos en los que el ejecutante sea insolvente al iniciarse la ejecución provisional carece de sentido que el ejecutado indique <<medidas ejecutivas alternativas>> puesto que, en virtud de todas ellas (por ejemplo, sustituir la traba de su vivienda habitual por el embargo otro inmueble de su propiedad), por definición, el ejecutado haría efectiva la condena dineraria y sería imposible después, en caso de revocación de la sentencia ejecutada, la recuperación de lo pagado.

A la vista de lo anterior parecería que, incluso ante casos excepcionales en los que constara acreditada, ab initio, la imposibilidad de restaurar la situación anterior (esto es, de devolver el dinero), al ejecutado no le bastaría con ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, sino que, además, acumulativamente, habría de indicar al Juzgado otras medidas o actuaciones ejecutivas alternativas, <>. Ahora bien, en todos los supuestos en los que el ejecutante sea insolvente al iniciarse la ejecución provisional carece de sentido que el ejecutado indique <> puesto que, en virtud de todas ellas (por ejemplo, sustituir la traba de su vivienda habitual por el embargo otro inmueble de su propiedad), por definición, el ejecutado haría efectiva la condena dineraria y sería imposible después, en caso de revocación de la sentencia ejecutada, la recuperación de lo pagado.

El art. 530.3 LEC no contempla esos dos requisitos (medidas ejecutivas alternativas y caución suficiente) como acumulativos, sino alternativos, señalando lo que sigue:

<<Cuando, siendo dineraria la condena, la oposición se hubiera formulado respecto de actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha oposición si el Tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado o si, habiendo éste ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución, el tribunal apreciara que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios en caso de ser revocada la condena>>.

Existe, en definitiva, una clara antinomia entre los arts. 528.3 y 530.3 LEC, de suerte que en un caso los requisitos se conceptúan como acumulativos y, en otro, como alternativos.

Pues bien, y según esos autores, existen argumentos de lege data para el acogimiento de la tesis según la cual en esa contradicción normativa debe prevalecer lo prevenido en el artículo 530.3 LEC. En este sentido, y para salvar, esa contradicción debe hacerse constar que el art. 528.3 LEC permite, expresamente, al Juzgador estimar la oposición a la actuación ejecutiva del procedimiento de apremio aun cuando la medida alternativa propuesta no fuera aceptada por el Tribunal, de forma que es posible acordar la suspensión con la simple obligación del ejecutado de ofrecer caución suficiente para responder de la demora de la ejecución. Lo anterior supone relativizar en buena medida la importancia del requisito de la propuesta de “medidas alternativas” de forma que debe prevalecer el tenor literal del art. 530 LEC, de manera que los dos requisitos antedichos se conceptúen como alternativos. Así lo ha entendido también determinada jurisprudencia, cifrándose, verbigracia, el Auto de 19 de diciembre de 2002 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), o el Auto de 10 de febrero de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª).

En definitiva, y sin mayor adición, toda vez que sólo es objeto de este comentario el apunte de las alternativas hermenéuticas existentes en nuestra doctrina, existen posturas interpretativas que habilitan, según se ha visto, a acordar excepcionalmente la suspensión de la ejecución provisional en aquellos supuestos en los que el pago sea susceptible de entrañar perjuicios irreparables atendida su cuantía y las circunstancias del ejecutante.

Acerca de la tipificación penal de la negativa a devolver los importes ejecutados provisionalmente.

En otro orden, se está planteando en juzgados y tribunales, con mayor frecuencia en la actualidad por razón de la crisis económica, las responsabilidades penales derivadas de la negativa a devolver los importes cobrados por el ejecutante provisional en caso de revocación de sentencia.

Al respecto, puede decirse que las opiniones están divididas aunque habiéndose decantado la mayoría por entender que no es constitutivo de delito de no devolución de la suma recibida como ejecución provisional por el ejecutante si hay revocación de la condena, lo que demuestra complejidad y polémica de la cuestión suscitada en un tema recurrente en la actualidad.

En cualquiera de los casos, parece que la cuestión ha quedado dirimida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de junio de 2009 [Ponente Sr. Puerta Luis], que dispuso del siguiente tenor:

<<(…) la ejecución provisional de una sentencia civil (v. art. 524 y siguientes LEC) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que, el dinero entregado, en méritos de dicha ejecución, tenga –en el momento de recibirse– un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Consiguientemente, si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión de este delito el contrato de préstamo –en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento–, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada. A este respecto, es de interés recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de un precepto similar al art. 59 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión y al art. 12 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, en los que se establece una particular reenvío al delito de apropiación indebida>> (F.J. 2º).

Sobre la eventual responsabilidad patrimonial del Estado.

Por último, surge en este contexto la sugerente cuestión, sobre la que poco o nada se ha escrito, relativa a si como consecuencia del quebranto económico sufrido por el ejecutado en un procedimiento de ejecución provisional a instancias de quien a la postre resulta ser insolvente puede aquél efectuar una reclamación patrimonial a la Administración de Justicia.

Lo anterior, que de inicio pudiera generar estupor, no es cuestión baladí, toda vez que como consecuencia de resolución por órgano judicial que resultó ser errónea, en tanto que revocada, se ha generado un detrimento patrimonial en el vencedor del procedimiento principal. Y ello, en particular, cuando, a mayor abundamiento, ese órgano judicial ha autorizado la ejecución provisional mediando oposición del ejecutado ofreciendo medidas de apremio alternativas.

Entendemos que por razones de justicia material, ése ejecutado debiera ser resarcido, a falta del ejecutante provisional, por la Administración de justicia, causante última, al amparo de su errónea resolución, del agravio económico.

Es una cuestión a la que debiera dar respuesta la doctrina.

Luis Huerta, abogado mercantilista de Bufete Buades.

Intereses procesales del artículo 576 de la LEC, en relación con los moratorios del artículo 1108CC y breve referencia a los intereses de demora de la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles

Debemos distinguir entre los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil, que se devengan desde que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre en mora en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida, queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que consistirá, salvo pacto en contrario, en el pago de los intereses convenidos o en su defecto, en el pago del interés legal del dinero. En cambio, los intereses por mora procesal, regulados en el artículo 576 de la LEC, se devengan desde que la sentencia o resolución condena al pago de cantidad líquida, impone que ésta devengará el interés legal más dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes, desde que fuese dictada en Primera Instancia hasta el pago de la deuda.

Para que el deudor se constituya en mora, y en consecuencia, pueda comenzar a devengarse el interés moratorio pactado, la deuda debe ser vencida y exigible. Si no se ha convenido interés moratorio alguno, el interés que se devengue será el legal desde el requerimiento de pago judicial o extrajudicial hasta la sentencia que condene al pago, devengándose a partir de ésta sentencia, el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC hasta el pago.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, determina que si el deudor no paga el día del vencimiento, automáticamente deberá pagar el interés de demora fijado en el contrato y en su defecto el interés moratorio fijado por la ley, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor. El interés de demora aplicable en defecto de pacto será el tipo legal resultante de la suma del tipo de interés legal aplicado por el Banco Central Europeo a más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primera día del semestre natural que se trate más ocho puntos, desde el incumplimiento de los plazo de pago establecidos en el artículo 4 de dicha Ley.

Por Elena Toro, abogada especializada en derecho de crédito y concursal

En la fase de instrucción de un proceso penal rige el secreto de las actuaciones. Son, principalmente dos artículos, el 301 y el 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que vienen a regular este principio:

Art. 301. Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.

Art. 302. Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

Sin embargo, de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuere público, podrá el Juez de instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación o la conclusión del sumario.

La revelación de la información declarada secreta por el propio juzgado de instrucción pueden tipificarse, según el autor de esa revelación, en los siguientes tipos penales:

Así, según el art. 466 CP, «1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. 2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, Secretario Judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrán las penas previstas en el art. 417 en su mitad superior. 3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier otro particular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior».

A mayor abundamiento, en el procedimiento conocido como el 'caso Nóos', el juez instructor dictó un auto en el que expresamente se prohibía cualquier tipo de medio de grabación de imágenes, con los que su vulneración podría conllevar la aplicación de un delito de desobediencia a la autoridad.

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades.

En materia fiscal, a lo largo del 2014, esperamos conocer la resolución del TJUE del Asunto C-127/12 relativo a la diferencia en el trato fiscal que emana de la normativa española sobre Sucesiones y Donaciones y que puede suponer la equiparación entre los ciudadanos europeos en materia sucesoria y la restitución del Impuesto sobre Sucesiones ingresado, más los correspondientes intereses de demora.

En materia urbanística habrá que estar atentos a la aprobación de la Ley de ordenación y uso del suelo de Baleares, actualmente en tramitación parlamentaria. Concretamente, será relevante si se mantiene, como en el Proyecto de ley, el procedimiento extraordinario para la legalización de edificaciones construidas sin licencia en suelo rústico y los requisitos para dicha legalización.

En materia societaria, resultará interesante conocer la aplicación de la nueva Ley de Emprendedores y como esto afectará a la reactivación de la Inversión en España.

Por Daniel Olabarria y Gabriel Buades.

Como cada martes a primera hora, el equipo jurídico del despacho se reunió en lo que se conoce como desayunos de trabajo de Bufete Buades para tratar diferentes aspectos legales de actualidad en cada una de las áreas de práctica.

En esta última sesión, la exposición de temas corrió a cargo de Miguel Ángel Pérez y Llorenç Salvà. El primero abordó cuestiones como la extinción de la fianza en caso de fallecimiento, mientras que el segundo analizó el delito de revelación de secretos por parte del profesional.

En referencia a este último asunto, Salvà realizó la siguiente reflexión:

El Estatuto General de la Abogacía Española, queda recogido, en su art. 78.1, que los abogados «están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión». Son muchos los delitos previstos en el código penal que tiene  como sujeto activo del mismo al abogado de manera específica.

El delito de revelación de secretos por parte del profesional está regulado en el artículo 199.2 del C.P. En él se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años, al  profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona ( ya sea su cliente o un tercero).

Sólo deberá considerarse secreto a los efectos del art. 199 lo concerniente a la esfera íntima que sea relevante jurídicamente, y cuyo titular quiera mantenerlo en el conocimiento de un reducido círculo de personas.

En la sesión de los desayunos de trabajo del Bufete celebrada el pasado día 10, se suscitó la problemática relativa a la interpretación del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante “LEC”), que regula el instituto de la “intervención provocada”.

En particular, se planteó el siguiente supuesto: un Administrador social de una entidad mercantil es objeto de una acción social de responsabilidad y pretende la llamada al proceso, al amparo del mentado precepto, de la compañía aseguradora que le da cobertura mediante la correspondiente póliza de responsabilidad civil.

Sin perjuicio de ser cuestión meridiana, escribo estas líneas a fin de dar cabal explicación a la cuestión.

El artículo 14.2 de la LEC no autoriza la litis denuntiatio en términos generales, sino que regula el cauce procedimental por el que ha de sustanciarse, únicamente cuando otras leyes sustantivas faculten expresamente al demandado para ello.

Así, el artículo 14.2 de la LEC dispone que “cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas (..)”. De acuerdo con la norma indicada, únicamente cuando una ley sustantiva habilite al demandado para solicitar la intervención de un tercero, entrará en juego el artículo 14.2 de la LEC, que disciplina el cauce procedimental mediante el que se habrá de sustanciar esa petición.

Se trata por tanto de una norma de naturaleza adjetiva o meramente procesal que, como tal, se limita a regular el ejercicio en el proceso de una facultad de la que disponen las partes en ciertos casos tasados, que necesariamente han de venir establecidos por una ley sustantiva de forma expresa y específica y que son, por su carácter excepcional, de obligada interpretación restrictiva. Esto es, el artículo 14.2 de la LEC regula la sustanciación y los efectos de la intervención provocada por parte del demandado, pero no permite, sin más, la llamada de terceros al proceso al libre albedrío del demandado.

Un ejemplo de lo anterior se recoge en la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Esta norma prevé expresamente que el demandado frente al que se ejerciten acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes del proceso de edificación podrá solicitar que la demanda se notifique a otro u otros agentes que también hayan participado en la edificación. Y esa llamada del tercero ha de tramitarse conforme a lo previsto en el artículo 14 de la LEC.

En este sentido se pronuncia pacíficamente la jurisprudencia. Puede citarse por su carácter didáctico la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de abril de 2009. También conviene destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2006 o la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2012.

En definitiva, de acuerdo con el artículo 14.2 de la LEC, la llamada a un tercero para que intervenga en el procedimiento exige la cobertura de una previsión legal sustantiva que así lo determine expresamente.

 Pues bien, en el supuesto debatido, la solicitud del Administrador social no se encontraría amparada por ningún precepto sustantivo, toda vez que la acción ejercitada sería la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 238 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (anterior artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, al que se remitía expresamente el artículo 69.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

Este precepto no contiene ninguna previsión que habilite a quien fuera miembro del órgano de administración de una sociedad a llamar al proceso a la compañía aseguradora con la que se hubiese contratado, en su caso, una póliza de responsabilidad civil para cubrir ciertos daños causados en el ejercicio de su cargo. Habilitación que tampoco confiere ningún otro precepto que resulte de aplicación en este caso. Ninguno de los preceptos reguladores de los deberes de los administradores o relativos al ejercicio de la acción de responsabilidad contra éstos contempla la posibilidad de que el demandado llame a un tercero para que intervenga en el procedimiento.

Tampoco contiene esta previsión la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro. Es más, el citado precepto establece que “el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero”.

 Es decir que, de acuerdo con lo anterior, tampoco puede el Administrador social ampararse en la normativa reguladora del contrato de seguro para solicitar la intervención provocada.

Además, debe resaltarse que el Administrador social no puede en ningún caso exigir al asegurado que llame al procedimiento a la compañía aseguradora. Incluso si los actos objeto de la demanda estuviesen cubiertos por la póliza de seguro, la compañía de seguros respondería de forma solidaria junto con los Administradores sociales. Por ello, por definición, no existiría una situación de litisconsorcio pasivo necesario y el asegurado podría escoger libremente ante quien desea hacer valer su pretensión, sin perjuicio de que los Administradores sociales o la compañía aseguradora pudieran ejercitar las acciones de repetición que pudieran resultar procedentes.

Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013.

A mayor abundamiento, siquiera concurriría en ese supuesto el fundamento último de la intervención provocada. Como han reconocido los distintos Juzgados y Tribunales, la finalidad de la intervención provocada es doble: por una parte, permitir un adecuado ejercicio del derecho de defensa del demandado; y, por otra, evitar que se dicten sentencias contradictorias.

Así lo ha señalado, entre otras resoluciones, el Auto del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2010. En idéntico sentido las distintas Audiencias Provinciales, citándose, por todas, la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 o la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de 14 de octubre de 2009 y de 10 de enero de 2006.

En el caso debatido, la eventual intervención de la compañía aseguradora en el procedimiento no beneficiaría el derecho de defensa de los Administradores sociales, toda vez que el objeto de la acción social no es poner en duda la existencia y realidad del contrato de seguro, ni tampoco determinar si dicho contrato resultaría o no de aplicación a los hechos objeto de la acción ejercitada. La acción social se centraría en determinar si los Administradores sociales deben responder de los daños causados a la sociedad demandante por su actuación en los hechos determinados.

Precisamente por ello, la sentencia que se dictara en el proceso no podría nunca resultar contraria a la sentencia que pudiera dictarse en el hipotético caso de que los Administradores sociales o la compañía de seguros ejercitasen una eventual acción de repetición. En ese otro procedimiento se examinaría si la actuación de los Administradores sociales se encuentra o no amparada por la póliza de seguro, no si la actuación de los mismos justifica que la sociedad demandante haya ejercitado la acción social de responsabilidad.

En consecuencia, pues, los Administradores sociales no pueden llamar al proceso a la compañía aseguradora ex artículo 14.2 de la LEC.

Por Luis Huerta, abogado de Bufete Buades.

Artículo de Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades, en Diario La Ley.

El artículo trata de como la imparcialidad judicial puede verse afectada por la época de miserias en la que vivimos. Salvà plantea en el artículo si el juzgador, a la hora de valorar el acervo probatorio vertido en juicio, observa esos hechos con distinta perspectiva dependiendo de si los mismos se han producido, o bien en un ciclo de bonanza, o bien se en uno de crisis galopante. En definitiva, el afán por la reprochabilidad penal no debe conducir a dictar resoluciones amparadas por ideas preconcebidas, perdiendo de vista que los hechos que ahora son enjuiciados en una época de indigencias, sucedieron en una época de auge; por ello, el juzgador, debe dar a esas conductas el mismo y proporcional afeamiento que se hubiera servido en esa época de excesos.

El letrado señala tres ejemplos de afectación a la imparcialidad judicial:

– Las recientes declaraciones del propio Ministro del Interior señalando que «defraudar a la Seguridad Social es defraudar a toda la sociedad, pero en especial en estos momentos, es sobre todo, defraudar a los parados, jubilados y pensionistas».

– La resolución dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona acordando el ingreso en prisión para los acusados del caso Pallerols, al no otorgarles la suspensión de la pena al ser la misma menor a los dos años.

– La sentencia 68/2013 de 23 de julio dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (caso Ca’n Domege), en el cual el sesgo retrospectivo aparece en su máxima expresión a la hora de la individualización penológica.

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