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Esta mañana, en los desayunos de Bufete Buades, hemos repasado la normativa sobre competencia desleal. Aun siendo una Ley que data de 1991, siempre viene bien recordar las premisas básicas sobre las que se asienta esta materia a los efectos de tener presente  en qué circunstancias podemos considerar que una conducta merece el calificativo de desleal. Éste es un breve resumen de lo que se ha expuesto.

La competencia desleal viene regulada por la Ley 3/1991, de 10 de enero y, según su Exposición de Motivos, son tres las circunstancias que motivan su promulgación: (i) la necesidad de regular ordenadamente la concurrencia de intereses a proteger (básicamente los de los empresarios y los consumidores); (ii) la necesidad de equiparar nuestro ordenamiento concurrencial al de los países de nuestro entorno (sobre todo, a raíz de la incorporación de España en la Unión Europea); y (iii) la adecuación a los principios constitucionales de libertad de empresa y libertad de competencia, que se complementan con el principio de protección del consumidor.

La modificación más importante de la Ley de Competencia Desleal tuvo lugar mediante la promulgación de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, como consecuencia de la transposición de varias Directivas de la Unión Europea. El objetivo principal de esta modificación es conceder más protagonismo a los consumidores en las conductas de competencia desleal a fin de reforzar la protección de dicho colectivo. Se introduce de este modo el concepto de “consumidor medio”, acuñado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y se prevé expresamente la protección de grupos de consumidores que, por sus características concretas, se consideran especialmente vulnerables.

Asimismo, la Ley 29/2009 introduce un nuevo capítulo dedicado a los códigos de conducta, incluye normas de carácter procesal que afectan a la carga de la prueba y prevé una mayor coordinación con el contenido de la Ley General de Publicidad.

Entrando ya en lo que constituye el contenido concreto de la Ley de Competencia Desleal, debemos tomar como punto de partida que el legislador sobre competencia desleal ha asumido un criterio restrictivo en la interpretación de lo que deba ser entendido como desleal, ya que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa y libre mercado, por lo que no se puede considerar desleal cualquier conducta que implique una afectación o limitación de los intereses personales o colectivos. No se pretende restringir la competencia sino todo lo contrario, la finalidad de la norma es el mantenimiento de mercados transparentes y competitivos.

En este sentido, la Ley exige la concurrencia de determinados requisitos que en todo caso deberán darse para que una conducta pueda ser calificada de forma general como desleal: (i) que se realice en el mercado y (ii) que se realice con fines concurrenciales (es decir, con la finalidad de promover prestaciones en el mercado).

Una vez verificados ambos requisitos, la conducta será susceptible de constituir un acto de competencia desleal. Con ello queremos decir que no resulta suficiente el cumplimiento de los dos citados requisitos para que una conducta sea considerada desleal, sino que, además, se deberá subsumir la realidad fáctica que se reprocha en alguno de los supuestos de deslealtad que tipifica la Ley.

El legislador español ha optado por seguir en materia de competencia desleal un modelo mixto estipulando, en primer término, una cláusula genérica de deslealtad fundada en la buena fe (art. 4 LCD), para posteriormente enumerar en los siguientes preceptos (arts. 5 a 18 LCD) las actuaciones que puedan ser tipificadas específicamente como competencia desleal (actos de engaño, confusión, denigración, comparación, violación de secretos, violación de normas, venta a pérdida, entre otros).

La aplicación de la cláusula general de la buena fe es secundaria, de manera que solo cabrá alegarla cuando el supuesto de hecho no resulte subsumible en ninguna de las conductas específicas previstas en los artículos 5 a 18 LCD.

Concluimos con una breve referencia a los mecanismos procesales previstos en la Ley, que en su artículo 32 enumera las acciones que se pueden ejercitar según el objetivo pretendido: declaración de deslealtad, cesación de la conducta desleal, remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, rectificación de las informaciones engañosas, resarcimiento de daños y perjuicios y enriquecimiento injusto. Tendrá legitimación activa para el ejercicio de tales acciones cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado y cuyos intereses resulten lesionados, así como asociaciones profesionales y de consumidores.

Por Marina Villalonga, abogada del International Desk de Bufete Buades.

Tema analizado en la última edición de los desayunos de trabajo de Bufete Buades

La ocupación ilegal de una vivienda puede analizarse después desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil.

En el primero de los casos estamos ante un delito denominado usurpación (Art. 245.2 del CP), es un delito perseguible de oficio, si bien lo habitual es que se inicie a instancia de parte, ya sea por el propio propietario del inmueble o por la Comunidad de Propietarios

en la que radica el mismo. La vía penal es la más rápida, pudiendo conseguirse la expulsión de los okupas en la menor brevedad de tiempo, sin embargo el principio de intervención mínima que rige el derecho penal, unido a que el bien jurídicamente protegido es la Posesión, provoca que muchos de los procedimientos iniciados bajo el meritado delito sean archivados, considerándose por algunos sectores de la jurisprudencia y la doctrina que dicho delito debe destipificarse.

¿Qué ocurre cuando el juez instructor archiva el procedimiento penal?

Nos queda la vía civil, mediante el ejercicio de la acción de desahucio. Supone analizar si el ocupante tiene o no derecho a permanecer en el inmueble por tener título suficiente. El gran problema al que se enfrenta la acción civil es el de identificar a los ocupantes. Una forma de identificar a estos es el ejercicio de la acción penal, donde el juez instructor recabara la presencia de estos para tomarles declaración y adoptar las medidas correspondientes. Sin embargo, tanto doctrinal como jurisprudencialmente se está aceptando la posibilidad de demandar al movimiento okupa concreto (en caso de que tengan denominación) o emplear la fórmula de demandar a “los ignorados ocupantes”. El fundamento jurídico en el que se asienta este criterio se encuentra en el Art. 7.3de la LOPJ que reconoce la legitimación a corporaciones, asociaciones o grupos que puedan resultar afectados por resoluciones judiciales, y en aras de que no puede producirse indefensión.

El pasado 7 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca dictó, en el procedimiento 881/2013, sentencia sobre supuesto de hecho en el que la empresa procedió al despido disciplinario del trabajador demandante, conserje de noche de un hotel, imputándole varios incumplimientos contractuales cuyo conocimiento había obtenido de la utilización de cámaras de video vigilancia ubicadas en zonas públicas del hotel y correctamente señalizadas. El trabajador impugnó el despido solicitando la declaración de nulidad del mismo alegando la vulneración del derecho fundamental tutelado en el art. 18 C.E. y en concreto, el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1) y el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4).

La sentencia desestimó la existencia de vulneración del derecho fundamental a la intimidad en base a la doctrina constitucional (SSTC 57/1994, 143/1994), que admite la facultad del empresario en el ejercicio del poder de dirección que legalmente le corresponde de adoptar las medidas de vigilancia que estime oportunas para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales, siempre que lo haga dentro del respeto a la dignidad de éste. Entendió el Juzgado de instancia que, ubicadas las cámaras de vigilancia en lugares comunes y públicos del centro de trabajo y habiendo informado el empresario a los trabajadores de su existencia, se dio cumplimiento a las exigencias establecidas por el Tribunal Constitucional.

No obstante, sí entendió vulnerado el derecho reconocido en el art. 18.4 C.E. en base a la doctrina establecida por la STSC 29/2013, de 11 de febrero, que, afirmando que las imágenes grabadas en soporte físico constituyen un dato que carácter personal amparado por la protección que otorga el art. 18.4 C.E., consideró que no existe una habilitación legal expresa que permita al empresario omitir el deber de información sobre el uso de datos personales -las imágenes en este caso- del trabajador. Entendió, en definitiva, el Juzgado de instancia, que la vulneración del derecho fundamental del trabajador se produjo por no haber sido éste informado por el empresario de que las imágenes grabadas por las cámaras de vigilancia podrían ser utilizadas para controlar su prestación de servicios.

Dispuso, en este sentido, el Juez de instancia que para que se pueda llevar a cabo la utilización de las imágenes, datos personales del trabajador, es necesario que se realice dentro de los límites impuestos por el propio derecho fundamental (en aplicación de la doctrina de que ningún derecho fundamental es incondicionado y que todos admiten limitaciones, de acuerdo con los límites propios del encuentro de derechos fundamentales y del juicio de proporcionalidad). Así, es necesario que se conozca la existencia de dichos datos personales, quién los tiene, y el uso de los mismos. En el caso debatido, la empresa informó a todos los trabajadores de la existencia de las cámaras y al concreto trabajador demandante incluso mediante documento firmado, el cual, no obstante, no informó en ningún momento la finalidad o el uso de las imágenes grabadas como de “control de la actividad laboral”. Es más quedó probado en el supuesto enjuiciado que nunca se informó a ninguno de los trabajadores de la empresa de esa posibilidad.

Y ello, según decimos, al amparo de la doctrina asentada por sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero, del siguiente tenor:

no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial. En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 LET en relación con el art. 6.2 LOPD) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el art. 18.4 CE la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible.

En conclusión, no debe olvidarse que hemos establecido de forma invariable y constante que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 7, o 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 4). Por ello, al igual que el interés público en sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Administración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos, según dispone el art. 5.1 y 2 LOPD (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 18), tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa>>.

Habiéndose acreditado en el supuesto enjuiciado que no se informó previamente al trabajador demandante de que se podían utilizar las grabaciones de las cámaras de video-vigilancia para controlar su prestación de servicios se entendió por el Juzgado de instancia vulnerado por la empresa el derecho fundamental contenido en el artículo 18.4 de la CE, al llevar a cabo un tratamiento de los datos personales del trabajador contrario a los principios constitucionales, y por ello, al haberse producido el despido en base a dicho tratamiento de datos, esto es, las imágenes de las cámaras, se consideró por el juzgador que el despido ha de considerarse nulo por vulnerador del derecho fundamental mentado, de conformidad con lo que dispone el artículo 55.5 del ET, con los efectos contenidos en el apartado 6, esto es, la readmisión inmediata del trabajador, con indemnización de los salarios dejados de percibir.

Sin perjuicio de lo cuestionable de la resolución anterior, al amparo de la también cuestionable doctrina de la STSC 29/2013, de 11 de febrero (léase su voto particular -más acertado a juicio de quien suscribe-), es lo cierto que este antecedente jurisprudencial debe alertar al empresario, que, supuesto de querer hacer valer en el ámbito de sus relaciones laborales las grabaciones obtenidas de cámaras de video-vigilancia lícitamente instaladas, deberá prevenir de tal uso y finalidad a su plantilla laboral, según así se está recomendando desde Bufete Buades.

Luís Huerta, letrado de la Firma.

Días atrás los medios de comunicación recogían una noticia que versaba sobre una sentencia judicial que condenaba al acusado penalmente responsable de un delito Contra la Seguridad del Tráfico en concurso con un delito de homicidio imprudente.

Se trata de una sentencia interesante dentro del ámbito del seguro de responsabilidad civil derivado de accidentes de circulación, puesto que en la misma se reconoce el derecho de indemnización a una madre que, no siendo ni la biológica ni adoptiva por no haber tramitado el proceso de adopción, sin embargo acreditó sobradamente su condición de madre de hecho del fallecido desde que éste contaba con diez años, hasta su fallecimiento a los 40 años de edad.

La aseguradora del acusado se oponía alegando que no le correspondía indemnización alguna porque la madre de hecho del fallecido no tenía la condición de perjudicado como <>, reconocido en el Baremo de la Dirección General de Seguros recogido en la Ley de Responsabilidad civil derivados de accidentes de circulación, y así por tanto, no estar contemplada su circunstancia dentro de dicho capítulo referido a los perjudicados.

Ciertamente, la sentencia da la razón íntegra a la acusación particular -ejercida este despacho-  atendiendo a criterios de justicia material y de equidad, no siendo ajena ya a la aplicación de dichos principios la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 2.001, así como la mentada en el acto del juicio por la Acusación particular, de fecha 27 de abril de 2.009, de la Sala Civil del Alto Tribunal Supremo. En definitiva, considera asimilable atendiendo a las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, que determinadas personas que no guardan con la víctima la relación exigida por las Tablas del Baremo pero que tienen el mismo derecho indemnizatorio -como pueden ser las parejas de hecho-, representado en este caso en la persona de un familiar no consanguíneo que sí se ha relacionado con la víctima propiamente como una madre y que como tal se le considera e indemniza. En este supuesto, se ha reconocido dicha condición a esta madre de hecho que ejerció como tal hasta el día del fallecimiento de su hijo, sin ser su madre biológica ni haber realizado en su momento los pertinentes trámites para su adopción.

Por Antonio Tugores, abogado de la firma.

Los efectos que derivan del paso del tiempo provocan una reflexión inevitable para cualquier pensador, y en no pocas ocasiones cargada de tintes melancólicos. ¿Quién no recuerda la expresión <<cualquiera tiempo pasado, fue mejor>>, de las Coplas de Jorge Manrique; el lamento de Shakespeare al advertir que <<malgasté mi tiempo y ahora el tiempo me malgasta a mi>>; o la sabia conclusión alcanzada por Camilo José Cela de que <<a siete años de un suceso, el suceso ya es otro>>?

El ordenamiento jurídico no está exento de las anteriores reflexiones, y el paso del tiempo puede deteriorar o condicionar el ejercicio de una determinada acción. Un ejemplo lo constituyen los crecientes supuestos de acción de nulidad de contratos de adquisición de productos financieros, tales como permutas financieras, participaciones preferentes, bonos, obligaciones, deuda subordinada…

En esta línea, a nuestro parecer, cumple advertir que la acción de anulabilidad de los contratos por vicios del consentimiento caduca (que no prescribe) a los 4 años de la consumación del contrato, ex artículo 1301 Cc. Esta afirmación es posiblemente la que mejor se adapta a la doctrina del Tribunal Supremo, sin embargo no es en modo alguno pacífica en la doctrina, dónde a su vez se discrepa sobre el momento en que se produce tal “consumación” del negocio jurídico, configurador del <<dies a quo>>.

Tampoco parece ponerse de acuerdo la jurisprudencia menor acerca de los supuestos que permiten aplicar la doctrina de la confirmación de los actos viciados (art. 1309ss Cc), o incluso la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, y más concretamente las consecuencias que deban irrogarse a hechos tales como la no denuncia del contrato durante un lapso considerable de tiempo, el cobro de remuneraciones o liquidaciones positivas, la cancelación o canje del producto, etcétera.

Por desgracia la duda -y su correlativa lesión al principio de seguridad jurídica-, parece la única cuestión incontestable en este escenario, tan “al uso” en los últimos tiempos.

Texto elaborado por Mateo Juan, abogado del despacho, e incluido en un extenso artículo titulado 'Los efectos del tiempo en la acción de nulidad dirigida frente a contratos bancarios', publicado en Diario la Ley.

La Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 introdujo un cambio sustancial en la tramitación de la ejecución provisional en el caso de las condenas dinerarias, toda vez que mientras que con el formato de la LEC anterior de 1881 cuando la parte actora había conseguido el dictado de una sentencia condenatoria dineraria y la parte condenada recurría la sentencia la actora tenía la opción de solicitar al juez la ejecución provisional de la sentencia, no obstante lo cual el juez le requería para el pago de una fianza que cubriera las consecuencias de una posible ejecución provisional en el caso de que la sentencia fuera luego revocada.

En la actualidad, el sistema se ha modificado y la LEC prevé un cambio radical hasta el punto de que en el caso de las condenas dinerarias si el actor insta la ejecución es el demandado condenado el que debe proponer medidas alternativas como oposición. No obstante lo cual, llegado el caso de la ejecución y necesidad de que el demandado tenga que entregar la suma objeto de condena, que será entregada al actor ejecutante, puede ocurrir que la sentencia sea luego revocada y surja la necesidad de que la suma deba ser devuelta. ¿Qué pasa en estos casos si el ejecutante se niega a devolver la cantidad entregada o carece de ella? ¿Qué opciones legales tiene para ser resarcido el ejecutado provisional? ¿Podría entenderse que se ha cometido un delito de apropiación indebida si el ejecutante no quiere devolver la suma entregada tras los requerimientos del juzgado, o no tiene la calidad de depósito la suma entregada en este concepto, y lo fue como entrega simple? ¿Sería ilícito penal esta conducta? ¿Qué vía le quedaría al ejecutado de negarse el ejecutante a devolver las sumas recibidas? E, incluso, ¿tiene el ejecutado provisional posibilidades de oposición ex ante a la ejecución provisional si el ejecutante provisional es manifiestamente insolvente?

La defectuosa técnica legislativa adoptada por nuestra ley de ritos para con este particular ha generado, y está generando en la actualidad por razón de la crisis económica, importante debate, existiendo opiniones encontradas.

 Reclamación de devolución del importe ejecutado provisionalmente.

Los efectos de la revocación de sentencia ejecutada provisionalmente se regulan en los artículos 533 y 534, respectivamente, de la LEC, referidos a las condenas dinerarias y a las no dinerarias, donde se dispone en esencia la restauración de la situación anterior y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Así, y en relación a las condenas dinerarias, como contrapartida de la no exigencia inicial de fianza al ejecutante provisional, la LEC ofrece en este trance (y sea o no firme la sentencia revocatoria, pese al dictado del artículo 533.3) la vía de apremio ante el mismo tribunal ejecutante, así como la liquidación de daños y perjuicios por el cauce de los artículos 712 y siguientes (incidente éste para la determinación del “quantum”, pero no del “an” de la indemnización): ambas vías no son alternativas, sino acumulativas, pues el procedimiento de los artículos 712 y siguientes, que concluye la cuantificación de la indemnización, no excluye la necesidad de recurrir a la vía de apremio para la exacción de su importe.

Oposición a la ejecución provisional por ejecutante insolvente.

Sin perjuicio de esa facultad resarcitoria anterior, se plantea la posibilidad del ejecutado de efectuar oposición a la ejecución provisional con el fin de suspender la misma en el supuesto de que sea instada por ejecutante insolvente.

La tendencia tradicional ha sido la de afirmar que no se podrá denegar el despacho de ejecución provisional por riesgo de insolvencia, sino que, conforme al art. 526 LEC, debe despacharse, obligatoriamente, porque solo se podrá denegar en los supuestos, tasados, –que no tienen nada que ver con la solvencia del ejecutante–, de sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521), sentencias que no contengan un pronunciamiento de condena (art. 517, art. 524.2 y art. 526), o cuando se trate de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos, en que solo procederá la anotación preventiva mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por la propia Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4), y en los supuestos expresamente excluidos por el art. 525 LEC (arts. 526 y 527.3). Y que, fuera de esos casos, debe entregarse obligatoriamente el importe consignado –o el producto del proceso de ejecución– al ejecutante provisional, sin que exista justificación legal alguna para retenerlo en la cuenta de consignaciones del Juzgado; es que no se trata de una medida cautelar sobre el “humo de un buen derecho”, sino de la ejecución –provisional– de un título judicial, por lo que serían improcedentes las alegaciones o consideraciones en torno a si están o no suficientemente garantizadas las cantidades que se entreguen, si se ha garantizado mediante su consignación o por medio de avales el cumplimiento del fallo, o las especulaciones sobre la solvencia o insolvencia de las partes: es una sentencia, y si es provisionalmente ejecutable, y así se solicita, debe llevarse a efecto en sus propios términos, como parte que es del derecho a la tutela judicial efectiva.

Frente al posicionamiento anterior, surgen en la actualidad autores que afirman que una cosa es que el ejecutado tenga legítimamente que asumir, con carácter general, el riesgo derivado de la insolvencia futura del ejecutante (el periculum in mora derivado del tiempo que se tarde en resolver el recurso), y otra es imponer ese mismo régimen en aquellos supuestos –excepcionales– en los que conste acreditada, sin ningún género de dudas, la imposibilidad actual del ejecutante de devolver las cantidades que reciba a través de la ejecución provisional.

Son, sin duda alguna, supuestos excepcionales, que la doctrina ha reducido a tres, a saber:

(i)                 Encontrarse el ejecutante en situación legal de concurso de acreedores.

(ii)                Estar el ejecutante, a pesar de no haber instado formalmente el concurso, en una situación fáctica de manifiesta insolvencia actual.

(iii)               Que el ejecutante sea una sociedad (o persona física) radicada en un paraíso fiscal (o sus últimos beneficiarios) de los recogidos en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, con la consiguiente imposibilidad de contar con la cooperación de esos estados extranjeros en el reconocimiento y ejecución de una eventual sentencia revocatoria, si el dinero es transferido a esos países.

Ese posicionamiento anterior, consistente en admitir la oposición al despacho de ejecución provisional en supuestos de insolvencia acreditada del ejecutante, encuentra argumentos normativos en la interpretación unitaria de los artículos 528.3 y 530.3 LEC.

El art. 528.3 LEC dispone que, si la sentencia fuese de condena dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones le causaran una situación imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. A continuación, ese apartado exige que <<al formular esta oposición a medidas ejecutivas concretas, el ejecutado habrá de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la actuación o medida a la que se opone, así como ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, si las medidas alternativas no fuesen aceptadas por el Tribunal y el pronunciamiento de condena dinerario resultara posteriormente confirmado. Si el ejecutado no indicara medidas alternativas ni ofreciese prestar caución, no procederá en ningún caso la oposición a la ejecución y así se decretará de inmediato por el Secretario Judicial>>.

A la vista de lo anterior parecería que, incluso ante casos excepcionales en los que constara acreditada, ab initio, la imposibilidad de restaurar la situación anterior (esto es, de devolver el dinero), al ejecutado no le bastaría con ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, sino que, además, acumulativamente, habría de indicar al Juzgado otras medidas o actuaciones ejecutivas alternativas, <<que fueran posibles>>. Ahora bien, en todos los supuestos en los que el ejecutante sea insolvente al iniciarse la ejecución provisional carece de sentido que el ejecutado indique <<medidas ejecutivas alternativas>> puesto que, en virtud de todas ellas (por ejemplo, sustituir la traba de su vivienda habitual por el embargo otro inmueble de su propiedad), por definición, el ejecutado haría efectiva la condena dineraria y sería imposible después, en caso de revocación de la sentencia ejecutada, la recuperación de lo pagado.

A la vista de lo anterior parecería que, incluso ante casos excepcionales en los que constara acreditada, ab initio, la imposibilidad de restaurar la situación anterior (esto es, de devolver el dinero), al ejecutado no le bastaría con ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, sino que, además, acumulativamente, habría de indicar al Juzgado otras medidas o actuaciones ejecutivas alternativas, <>. Ahora bien, en todos los supuestos en los que el ejecutante sea insolvente al iniciarse la ejecución provisional carece de sentido que el ejecutado indique <> puesto que, en virtud de todas ellas (por ejemplo, sustituir la traba de su vivienda habitual por el embargo otro inmueble de su propiedad), por definición, el ejecutado haría efectiva la condena dineraria y sería imposible después, en caso de revocación de la sentencia ejecutada, la recuperación de lo pagado.

El art. 530.3 LEC no contempla esos dos requisitos (medidas ejecutivas alternativas y caución suficiente) como acumulativos, sino alternativos, señalando lo que sigue:

<<Cuando, siendo dineraria la condena, la oposición se hubiera formulado respecto de actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha oposición si el Tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado o si, habiendo éste ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución, el tribunal apreciara que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios en caso de ser revocada la condena>>.

Existe, en definitiva, una clara antinomia entre los arts. 528.3 y 530.3 LEC, de suerte que en un caso los requisitos se conceptúan como acumulativos y, en otro, como alternativos.

Pues bien, y según esos autores, existen argumentos de lege data para el acogimiento de la tesis según la cual en esa contradicción normativa debe prevalecer lo prevenido en el artículo 530.3 LEC. En este sentido, y para salvar, esa contradicción debe hacerse constar que el art. 528.3 LEC permite, expresamente, al Juzgador estimar la oposición a la actuación ejecutiva del procedimiento de apremio aun cuando la medida alternativa propuesta no fuera aceptada por el Tribunal, de forma que es posible acordar la suspensión con la simple obligación del ejecutado de ofrecer caución suficiente para responder de la demora de la ejecución. Lo anterior supone relativizar en buena medida la importancia del requisito de la propuesta de “medidas alternativas” de forma que debe prevalecer el tenor literal del art. 530 LEC, de manera que los dos requisitos antedichos se conceptúen como alternativos. Así lo ha entendido también determinada jurisprudencia, cifrándose, verbigracia, el Auto de 19 de diciembre de 2002 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), o el Auto de 10 de febrero de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª).

En definitiva, y sin mayor adición, toda vez que sólo es objeto de este comentario el apunte de las alternativas hermenéuticas existentes en nuestra doctrina, existen posturas interpretativas que habilitan, según se ha visto, a acordar excepcionalmente la suspensión de la ejecución provisional en aquellos supuestos en los que el pago sea susceptible de entrañar perjuicios irreparables atendida su cuantía y las circunstancias del ejecutante.

Acerca de la tipificación penal de la negativa a devolver los importes ejecutados provisionalmente.

En otro orden, se está planteando en juzgados y tribunales, con mayor frecuencia en la actualidad por razón de la crisis económica, las responsabilidades penales derivadas de la negativa a devolver los importes cobrados por el ejecutante provisional en caso de revocación de sentencia.

Al respecto, puede decirse que las opiniones están divididas aunque habiéndose decantado la mayoría por entender que no es constitutivo de delito de no devolución de la suma recibida como ejecución provisional por el ejecutante si hay revocación de la condena, lo que demuestra complejidad y polémica de la cuestión suscitada en un tema recurrente en la actualidad.

En cualquiera de los casos, parece que la cuestión ha quedado dirimida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de junio de 2009 [Ponente Sr. Puerta Luis], que dispuso del siguiente tenor:

<<(…) la ejecución provisional de una sentencia civil (v. art. 524 y siguientes LEC) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que, el dinero entregado, en méritos de dicha ejecución, tenga –en el momento de recibirse– un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Consiguientemente, si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión de este delito el contrato de préstamo –en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento–, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada. A este respecto, es de interés recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de un precepto similar al art. 59 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión y al art. 12 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, en los que se establece una particular reenvío al delito de apropiación indebida>> (F.J. 2º).

Sobre la eventual responsabilidad patrimonial del Estado.

Por último, surge en este contexto la sugerente cuestión, sobre la que poco o nada se ha escrito, relativa a si como consecuencia del quebranto económico sufrido por el ejecutado en un procedimiento de ejecución provisional a instancias de quien a la postre resulta ser insolvente puede aquél efectuar una reclamación patrimonial a la Administración de Justicia.

Lo anterior, que de inicio pudiera generar estupor, no es cuestión baladí, toda vez que como consecuencia de resolución por órgano judicial que resultó ser errónea, en tanto que revocada, se ha generado un detrimento patrimonial en el vencedor del procedimiento principal. Y ello, en particular, cuando, a mayor abundamiento, ese órgano judicial ha autorizado la ejecución provisional mediando oposición del ejecutado ofreciendo medidas de apremio alternativas.

Entendemos que por razones de justicia material, ése ejecutado debiera ser resarcido, a falta del ejecutante provisional, por la Administración de justicia, causante última, al amparo de su errónea resolución, del agravio económico.

Es una cuestión a la que debiera dar respuesta la doctrina.

Luis Huerta, abogado mercantilista de Bufete Buades.

Intereses procesales del artículo 576 de la LEC, en relación con los moratorios del artículo 1108CC y breve referencia a los intereses de demora de la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles

Debemos distinguir entre los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil, que se devengan desde que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre en mora en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida, queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que consistirá, salvo pacto en contrario, en el pago de los intereses convenidos o en su defecto, en el pago del interés legal del dinero. En cambio, los intereses por mora procesal, regulados en el artículo 576 de la LEC, se devengan desde que la sentencia o resolución condena al pago de cantidad líquida, impone que ésta devengará el interés legal más dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes, desde que fuese dictada en Primera Instancia hasta el pago de la deuda.

Para que el deudor se constituya en mora, y en consecuencia, pueda comenzar a devengarse el interés moratorio pactado, la deuda debe ser vencida y exigible. Si no se ha convenido interés moratorio alguno, el interés que se devengue será el legal desde el requerimiento de pago judicial o extrajudicial hasta la sentencia que condene al pago, devengándose a partir de ésta sentencia, el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC hasta el pago.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, determina que si el deudor no paga el día del vencimiento, automáticamente deberá pagar el interés de demora fijado en el contrato y en su defecto el interés moratorio fijado por la ley, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor. El interés de demora aplicable en defecto de pacto será el tipo legal resultante de la suma del tipo de interés legal aplicado por el Banco Central Europeo a más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primera día del semestre natural que se trate más ocho puntos, desde el incumplimiento de los plazo de pago establecidos en el artículo 4 de dicha Ley.

Por Elena Toro, abogada especializada en derecho de crédito y concursal

En la fase de instrucción de un proceso penal rige el secreto de las actuaciones. Son, principalmente dos artículos, el 301 y el 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que vienen a regular este principio:

Art. 301. Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.

Art. 302. Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

Sin embargo, de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuere público, podrá el Juez de instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación o la conclusión del sumario.

La revelación de la información declarada secreta por el propio juzgado de instrucción pueden tipificarse, según el autor de esa revelación, en los siguientes tipos penales:

Así, según el art. 466 CP, «1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. 2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, Secretario Judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrán las penas previstas en el art. 417 en su mitad superior. 3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier otro particular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior».

A mayor abundamiento, en el procedimiento conocido como el 'caso Nóos', el juez instructor dictó un auto en el que expresamente se prohibía cualquier tipo de medio de grabación de imágenes, con los que su vulneración podría conllevar la aplicación de un delito de desobediencia a la autoridad.

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades.

En materia fiscal, a lo largo del 2014, esperamos conocer la resolución del TJUE del Asunto C-127/12 relativo a la diferencia en el trato fiscal que emana de la normativa española sobre Sucesiones y Donaciones y que puede suponer la equiparación entre los ciudadanos europeos en materia sucesoria y la restitución del Impuesto sobre Sucesiones ingresado, más los correspondientes intereses de demora.

En materia urbanística habrá que estar atentos a la aprobación de la Ley de ordenación y uso del suelo de Baleares, actualmente en tramitación parlamentaria. Concretamente, será relevante si se mantiene, como en el Proyecto de ley, el procedimiento extraordinario para la legalización de edificaciones construidas sin licencia en suelo rústico y los requisitos para dicha legalización.

En materia societaria, resultará interesante conocer la aplicación de la nueva Ley de Emprendedores y como esto afectará a la reactivación de la Inversión en España.

Por Daniel Olabarria y Gabriel Buades.

Como cada martes a primera hora, el equipo jurídico del despacho se reunió en lo que se conoce como desayunos de trabajo de Bufete Buades para tratar diferentes aspectos legales de actualidad en cada una de las áreas de práctica.

En esta última sesión, la exposición de temas corrió a cargo de Miguel Ángel Pérez y Llorenç Salvà. El primero abordó cuestiones como la extinción de la fianza en caso de fallecimiento, mientras que el segundo analizó el delito de revelación de secretos por parte del profesional.

En referencia a este último asunto, Salvà realizó la siguiente reflexión:

El Estatuto General de la Abogacía Española, queda recogido, en su art. 78.1, que los abogados «están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión». Son muchos los delitos previstos en el código penal que tiene  como sujeto activo del mismo al abogado de manera específica.

El delito de revelación de secretos por parte del profesional está regulado en el artículo 199.2 del C.P. En él se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años, al  profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona ( ya sea su cliente o un tercero).

Sólo deberá considerarse secreto a los efectos del art. 199 lo concerniente a la esfera íntima que sea relevante jurídicamente, y cuyo titular quiera mantenerlo en el conocimiento de un reducido círculo de personas.