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[Tema abordado en la última sesión de trabajo de los Desayunos de Bufete Buades]

La actual situación de crisis económica y la proliferación de contratos de adhesión ha conllevado la flexibilización del principio > de forma que se puedan ver condicionados por protección al consumidor. En esta tesitura, la reciente jurisprudencia viene tratando distintos supuestos en los que puede producirse la resolución contractual, como pueden ser:

I.- Cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas)

Se trata de aplicar a aquellos supuestos en los que se ha producido un importante cambio de circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de su consumación, que crea una desproporción exorbitante  entre las contraprestaciones. Esta alteración permitiría resolver el contrato.

No obstante, se aplica de forma restrictiva y, en general, no es suficiente para la resolución contractual, a pesar de las dificultades de obtención de financiación.

II.- Falta de financiación

La regla general es que la falta de financiación no es causa de resolución, salvo que pueda ser consecuencia de algún incumplimiento de la vendedora, como puede ser la existencia de retraso importante que sea detonante de la falta de dicha financiación. No obstante, hay ciertas excepciones.

También se ha pronunciado la jurisprudencia sobre aquellas cláusulas en las que la vendedora garantizaba la financiación. De no conseguirse, sí puede dar lugar  a resolución contractual.

III.- Resolución por falta de licencia de primera ocupación

El pleno del TS se pronunció en que la falta de licencia de primera ocupación no supone un incumplimiento esencial, aunque persista la obligación de obtención por el vendedor, salvo que su no obtención sea debido a incumplimiento en el proyecto por ser contrario a la normativa.

Salvo que esta obtención se haya pactado con carácter esencial.

IV.- Sobre falta de entrega de garantía de los pagos a cuenta

Son diversos los pronunciamientos. Como regla general, si la obra está pendiente de finalización la falta de entrega de la garantía puede constituir excepción al pago de los pagos aplazados o incluso servir de causa de resolución contractual. Una vez finalizada la obra, no puede justificar la resolución. Todo ello cuando estemos dentro del ámbito de aplicación de la ley 57/68 (adquisición por consumidor)

V.- Venta cosa común por uno de los condóminos sin consentimiento del resto

Podemos estar ante un supuesto de nulidad de la venta de la totalidad por uno de los comuneros sin consentimiento del resto o ante venta de cosa ajena, dependerá de las concretas circunstancias.

VI.-  Falta pago precio. Art. 1504 CC

El TS no admite el burofax como requerimiento resolutorio del 1504 CC, pero sí admite la interposición de la demanda.

VII.- Ejercicio de la opción de compra mediante mera declaración de voluntad

Se entiende suficiente la mera declaración de voluntad para entender ejercitada la opción de compra, salvo pacto en contrario.

Esta declaración tiene carácter recepticio, por lo que debe recibirse por el concedente. Opera el principio de razonabilidad o posibilidad de conocimiento.

Por Miguel Reus, abogado de Bufete Buades especializado en derecho inmobiliario.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 2014, realiza una interpretación del artículo 1851 CC por la que entiende que una prórroga de una fianza concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador no extingue dicha fianza.

La Sentencia trae causa de la ejecución por parte de la promotora de un aval bancario a primer requerimiento entregado por la constructora para responder de los incumplimientos contractuales, especialmente de los retrasos en la entrega de la obra, habiéndose establecido una cláusula penal diaria hasta dicha entrega.

La entidad bancaria se opuso a la ejecución en base a una novación contractual sin su consentimiento entre promotora y constructora, por la que se ampliaba el plazo de entrega de la obra y se incrementaba la cláusula penal que pasaba de 10.000 a 20.000 euros diarios. El plazo de entrega no fue cumplido.

El Tribunal Supremo entiende que no debe realizarse una interpretación literal del artículo 1851 CC sino que, como indica la Sentencia, << debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor>>.

Es decir, el Tribunal llega a la conclusión que el artículo 1851 CC sólo tendría sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador.

No extingue la fianza al entender que no perjudica la vía de regreso, en este caso, de la entidad bancaria contra la constructora.

El motivo concreto en este supuesto es que entiende que una ampliación del plazo de entrega de la obra podría haber liberado a la entidad avalista de tener que abonar la penalización pactada, a pesar de no haber sido así finalmente.

En todo caso, la Sala, en virtud del artículo 1827 CC, limita las obligaciones de la entidad avalista a los términos inicialmente pactados, no perjudicándole el aumento de la cláusula penal por día de retraso en la entrega de la obra pactada posteriormente sin consentimiento del fiador.

Por nuestro abogado Daniel Olabarria, LL. M.

En los últimos años, y debido a las dificultades que las empresas han tenido para acceder al crédito mediante los contratos de financiación tradicionales (préstamo, crédito, descuento, etcétera), ciertas modalidades de financiación, importadas de los países de tradición anglosajona, han observado un importante auge, especialmente en empresas cumplidoras de sus compromisos y obligaciones. Entre esas modalidades de contratación, el llamado <<confirming>> ha experimentado una significativa demanda.

Se viene definiendo el <<confirming>> como una modalidad de servicio administrativo-financiero que presta una entidad de crédito a una empresa, e indirectamente al conjunto de sus proveedores, ya que asume la gestión y administración de los pagos que aquella proyecta realizar a sus acreedores de tráfico.

Hasta el momento, el legislador no ha regulado esa modalidad contractual, por lo que sus características se han ido conformando por las necesidades de los operadores mercantiles bajo el principio de la autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1255 del Código Civil, 50 del Código de Comercio y demás disposiciones del ordenamiento jurídico que, al amparo del artículo 38 de la Constitución Española, propugnan la libertad de empresa, siendo la contratación uno de sus instrumentos.

Al referirse a las características del confirming, es usual citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 25 de Abril de 2005, una de las primeras que se dictaron por nuestros tribunales y que analizó esa modalidad contractual, afirmando <<Por lo que se refiere al «confirming» no es más que un modo de gestión de los pagos de una empresa a sus proveedores, que implica el ofrecimiento a estos por parte de una entidad bancaria de la posibilidad de cobrar sus facturas con anterioridad a la fecha de su vencimiento; esto es cuando la empresa recibe una factura de un proveedor, si es conforme comunica la orden de pago a la entidad bancaria con la que trabaja indicando una fecha de cargo en su cuenta, la entidad bancaria comunica al proveedor la conformidad de la factura y la fecha de vencimiento y le ofrece la posibilidad de anticiparle el pago, previo descuento de los costes financieros, sistema por lo tanto que nada añade ni quita a lo que constituyó objeto de la contienda y del recurso>>.

Partiendo de ese análisis, y por lo que respecta al elemento subjetivo de la relación, constatamos que existen TRES partes intervinientes, a saber:

• Emisor del confirming. Es el cliente de la entidad de crédito que contrata el servicio. Habitualmente se trata de una gran empresa de distribución o comercialización,  solvente  y con un significativo volumen de pagos periódicos a proveedores o acreedores.

• Gestor del pago de las facturas. Es la entidad de crédito que recibe la indicación o instrucción de emisor en el sentido de que gestione por su cuenta los pagos periódicos y lo traslade o comunique a sus  acreedores, confirmándoles las instrucciones recibidas de pago, con indicación de la fecha prevista y el importe confirmado o indicado.

• Beneficiario del confirming. Son los diversos proveedores de la empresa emisora a quienes el gestor de pago les traslada y comunica las instrucciones recibidas de abonarles en la fecha que el emisor le ha indicado el importe comunicado.

En la práctica habitual, el gestor de pago de las facturas, generalmente un banco, conocedor de que el emisor del confirming, usualmente un buen cliente de esa entidad financiera, tiene proyectado el pago de cierta cantidad en una fecha concreta a un destinatario predeterminado, ofrece a éste el anticipo de ese cobro, a cambio de una remuneración a modo de comisiones o intereses, decidiendo el beneficiario del confirming, en atención a sus necesidades de financiación y/o el coste de la misma, ceder ese crédito a la entidad que le oferta el anticipo.

Incluso, dentro de ese principio de libertad de pactos, es posible convenir que el anticipo se haga “con recurso” o “sin recurso”. La diferencia entre una u otra modalidad estriba en si la entidad financiera puede dirigirse contra el beneficiario del confirming en caso de que el emisor no provea de fondos al banco para pagar las facturas confirmadas (caso de hacerlo estaremos ante un “confirming con recurso”) reclamándole el pago de los importes anticipados; si, por el contrario, el banco renuncia a dirigirse contra el beneficiario, limitando la posibilidad de reclamación ante el emisor, el confirming se conceptuará “sin recurso” al no poder deducirse reclamación contra quien ha conseguido el anticipo del importe del crédito.

Por tanto, del contrato de confirming surgen dos relaciones diferenciadas; por  una parte, la relación jurídica principal que es la que une al cliente (emisor) con la entidad de crédito (gestor) y  en virtud de la cual el cliente ordena o encarga  a la compañía de crédito que gestione los pagos que tiene que realizar esta compañía a sus proveedores; por otra parte, la relación entre la entidad de crédito (gestor) y los proveedores (beneficiarios) a los que ésta ofrece un pago anticipado en las facturas, con o sin recurso.

La principal aportación que introduce el contrato de confirming consiste en la unión de varios contratos típicos de carácter mercantil y especialmente financiero o bancario, con la gestión de negocios ajenos y el contrato de cuenta corriente mercantil, siendo evidentes las ventajas que cada uno de los operadores obtienen, en función de sus expectativas en ese contrato múltiple y complejo.

Por Catalina Servera Vidal y Miguel Garcia-Ruiz Verd, licenciados en formación práctica en Bufete Buades.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (26 de mayo de 2014) delimita de forma nítida cuando estamos ante un incumplimiento esencial y cuando se trata de un incumplimiento prestacional con trascendencia resolutoria.

En el primero de los casos, el incumplimiento esencial, se sitúa entorno a la satisfacción plena del interés del acreedor por lo que se vincula directamente con la causa o base del negocio, es decir, tiene en cuenta cuales eran las legítimas expectativas de la parte contractual. Estamos ante un incumplimiento subjetivo, no es el incumplimiento de una cláusula contractual, sino de una prestación que se consideró esencial a la hora de celebrar el contrato, independientemente de que sea una prestación principal o accesoria. En definitiva, se valoran los resultados del contrato así como los beneficios o utilidades obtenidos con el mismo.

En el segundo de los casos, incumplimiento prestacional, se trata del incumplimiento de una obligación debida de acuerdo con lo pactado en el contrato. Supone la falta de ejecución de una obligación o el cumplimiento irregular de una prestación. A diferencia del incumplimiento esencial, estamos ante un incumplimiento objetivo, puesto que basta con analizar el clausulado del contrato para determinar la existencia o no de incumplimiento. En este caso para que incumplimiento tenga trascendencia resolutoria se requiere que afecte a una obligación principal del contrato y que el mismo sea grave.

Por Miguel Ángel Pérez Laens, abogado de Bufete Buades.

[Tema abordado en la última sesión de los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

Es evidente que aunque el ámbito objetivo de la jurisdicción penal se limita a las causas y juicios criminales (9.3 LOPJ), la competencia penal SE EXTIENDE A RESOLVER, a los solos efectos de represión, las cuestiones civiles y administrativas propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando las mismas estén íntimamente ligadas al hecho punible.

Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, entendidas como aquel tema que teniendo conexión con un proceso penal, podría ser objeto de resolución en otro proceso de distinto orden jurisdiccional, se regulan, defectuosamente, en los artículos 3 a 7 LECRIM, que las consideraron por primera vez en nuestro Derecho, y con carácter general, en el artículo 10 LOPJ.

Las leyes penales contienen muchas normas integradas por conceptos no penales que generalmente son aplicados sin discusión alguna por los órganos jurisdiccionales penales.

Pero en algunos casos judicialmente todavía no finalizados, puede ser problemática esa utilización dependiendo del criterio que se adopte la solución del tema, pues no es lo mismo que resuelva el juez penal internamente, a que tenga que esperar a que se pronuncie el juez civil.

Tradicionalmente se ha afirmado que hay dos tipos de cuestiones prejudiciales, según sea el propio órgano jurisdiccional quien resuelva la cuestión, u otro de distinto orden.

 a)   Las cuestiones prejudiciales no devolutivas

Se llaman así porque, en determinados casos, la LECRIM permite que la resolución de estas cuestiones prejudiciales las haga el propio órgano jurisdiccional penal (art. 3 LECRIM, en relación con el art. 10.1 LOPJ).

b)   Las cuestiones prejudiciales devolutivas

En otros supuestos, en cambio, el tribunal penal no puede resolver la cuestión prejudicial, y tiene que suspender el proceso penal hasta que el órgano jurisdiccional, que tenga la competencia genérica para hacerlo, decida. Es imperativo en los siguientes casos:

• Cuando la prejudicialidad se refiera a la validez (nulidad) de un matrimonio (arts. 73 y ss. CC), o al delito de supresión del estado civil.

• Cuando se plantee una cuestión de inconstitucionalidad por el órgano jurisdiccional penal ante el TC (arts. 35 y ss. LOTC).

• Cuando se plantee una cuestión de Derecho comunitario que influya en la sentencia penal (siempre que se hayan agotado los recursos en la vía interna, es decir, en el proceso penal español (art. 68.1 TCE).

Las cuestiones prejudiciales, muchas veces no tienen ni que plantearse, ya que surgen naturalmente por sí mismas, pero cuando deban serlo positivamente, ha de ser admisible tanto la solicitud de parte como la actuación de oficio del órgano jurisdiccional, pues estamos ante un elemento esencial que integra el acto procesal de la sentencia, ya que de su concurrencia o no puede depender la declaración de existencia o inexistencia del delito acusado.

El momento procesal oportuno para plantearla debería ser cuando constara en autos la existencia de la cuestión.

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de la firma.

Históricamente, todas nuestras Constituciones declaraban que «la persona del Rey es sagrada e inviolable y no está sujeta a responsabilidad».

La Constitución de 1869 prescindió del adjetivo «sagrada», que fue incluido luego en la Constitución de 1876.

En la actualidad, el art. 56.3 CE se expresa del siguiente modo:

«La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el art. 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el art. 65.2.»

Así, la figura del Rey no está sujeta a responsabilidad penal alguna. De hecho la propia justicia, entre ellas la penal, es administrada por el propio Rey (Artículo 117.1 CE) quién a su vez puede ejercer el derecho de gracia (Artículo 62.1 CE) y resulta, cuanto menos incoherente, que sea el propio monarca que se auto-indulte o se auto-condene.

Las limitaciones a esa inviolabilidad (actuaciones estrictamente personales y actuaciones estrictamente por la función de su cargo) se suelen interpretar de manera absoluta y optando por la inviabilidad de cualquier acción penal contra el Rey por muy antijurídico que sea su acto.

A tal efecto es destacable lo manifestado por la autora Fernandez Miranda Campoamor, para quién la declaración de inviolabilidad e irresponsabilidad «significa que el Rey no responde de los actos realizados, ya sean de carácter exclusivamente personal o de carácter jurídico». Añade, no obstante, que la inviolabilidad entendida como irresponsabilidad jurídica debe ser contrarrestada por un compromiso de ejemplaridad [1].  

Lo que sí es meridianamente claro es que esa irresponsabilidad sólo se cohonesta con la figura del jefe de estado y no con la de su familia.

Dos son las cuestiones de relevancia que se presentan tras la abdicación presentada y sobre las que el Estado deberá pronunciarse: (i) Si existirá aforamiento como consecuencia del cese de la inviolabilidad constitucional y (ii) si la inviolabilidad existente hasta la fecha amparará a todos los comportamientos ocurridos bajo el manto de esa protección.

Sin duda, todas estas cuestiones deben partir del fundamento de la protección constitucional que se quiera dar. O bien la inviolabilidad del Rey se mantiene, de manera arcaica, como consecuencia de su figura de hondas raíces históricas, o bien se establece un apoyo puramente funcional como el que podría tener un jefe de estado en una república.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado un Sentencia -que será objeto de este comentario-, que podría hacer tambalear el esquema actual de la contratación civil y debilitar una institución tan importante como son los poderes y las garantías de los mismos.

El Alto Tribunal, en su reciente Sentencia de 22 de Mayo de 2013, que a su vez confirma la de la Audiencia Provincial de Palma de 23 de noviembre de 2011, la cual declara la nulidad de los contratos realizados mediante poder otorgado con causa ilícita. Entiende el Tribunal que no existe consentimiento, pues los contratos provienen de un poder nulo por delictivo, en concreto de una estafa. En aquel caso, la artimaña del condenado por dicho delito fue ganarse la confianza de determinadas personas, titulares de bienes inmuebles, para que le otorgasen poderes generales para administrar sus propiedades con la promesa de gestionar el alquiler o venta de los mismos. La amplitud de los poderes permitía al estafador realizar cualquier operación mercantil con dichos bienes como préstamos hipotecarios (debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad) que le proporcionaran dinero en metálico a costa de los bienes de los poderdantes.

El problema de la cuestión radica en que el condenado actuaba siempre en nombre de los titulares de los bienes con la apariencia de buen derecho que le conferían los poderes notariales. Así, los terceros prestamistas realizaron el desembolso patrimonial pensando que la celebración de los préstamos coincidía con la voluntad de los poderdantes.

La Audiencia de Palma condenó al acusado por un delito de estafa, y he aquí la sorpresa, declaró la nulidad de los negocios jurídicos otorgados en virtud de los poderes con causa ilícita y de los asientos registrales.

De esta manera, los poderdantes recuperan sus bienes libres de toda carga y a los verdaderos perjudicados, los prestamistas, sólo se les confiere el derecho de repetición para reclamar al condenado -y más que probablemente insolvente- las cantidades entregadas a los estafados. A su vez,  los prestamistas interponen recurso de casación. Cuál es su asombro cuando el Tribunal Supremo lo desestima en una reñida votación de tres votos a favor y dos en contra.

De esta suerte, tres de los cinco Magistrados de la Sala consideran que los contratos otorgados son el instrumento mediante el cual se lleva a cabo la estafa, así se afirma que tanto los poderes como los préstamos concertados son contratos con causa ilícita, contaminando el poder a todos los negocios jurídicos que se llevan a cabo con el uso del mismo y declarándolos  igualmente nulos.

A pesar de que en la propia Sentencia se afirme que los prestamistas son terceros y actúan de buena fe, no  les ofrece el Tribunal la protección que el art. 34 de la Ley Hipotecaria otorga a los terceros de buena fe, ya que el poder conferido, como es lógico, no figura en el Registro.

Pese a lo anterior, los Magistrados Martínez Arrieta y Maza Martín, de una interpretación más amplia del precepto, afirman en su voto particular que el recurso de casación interpuesto por los prestamistas debería ser estimado, al ser calificados éstos en la propia Sentencia como “perjudicados”, ajenos al engaño. Nos inclinamos más por esta tesis.

Nótese lo controvertido de la cuestión dado que entran en conflicto dos intereses difíciles de ponderar. Por una parte, el de los prestamistas ‘’perjudicados’’, y por otra,  el de los poderdantes ‘’estafados’’, ambos víctimas del engaño, pero, a nuestro parecer, con una notable diferencia: los perjudicados actuaron con la diligencia debida, sin embargo los estafados no valoraron las consecuencias que podían derivarse de otorgar alegremente unos poderes tan amplios. ¿Hasta qué punto se debe proteger a los estafados más que a los verdaderos perjudicados?

Como ya afirmó Miquel Massot Miquel, presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación, en un comentario sobre la Sentencia que aquí se analiza, ‘’si un poder con causa ilícita contamina con la ilicitud a todos los negocios jurídicos otorgados mediante el poder, es obvio que no podemos fiarnos de los poderes’’. Dramáticas palabras a las que no podemos sino sumarnos.

La única forma de darles dicha protección sería que el poder apareciese también inscrito, pero no parece posible que el poder acceda al Registro de la Propiedad, ¿Entonces cuál es la solución? Lo cierto es que tras esta resolución del Tribunal parece que la pelota está ahora en el tejado del legislador  siendo aconsejable la creación de un Registro Público de poderes accesible a los terceros contratantes.

Insistimos en la necesidad, en aras a proteger la seguridad jurídica del tráfico contractual y la fiabilidad de los poderes, la creación de un Registro de Poderes. Circunstancia que cada vez parece más probable [1].

Si la finalidad del poder es que una persona autorice a otra para que actúe en su nombre en todo tipo de actos de forma garantizada. La duda que se nos plantea ahora es determinar su naturaleza, es decir, si el poder en sí mismo traslada el consentimiento del poderdante, como si de la voluntad del primero se tratara, o si por el contrario, debe autorizar cada acto uno a uno. A raíz de esta sentencia, a pesar de no ser Jurisprudencia por no ser del Pleno, parece que los poderes notariales queden desvirtuados.

Pues bien, considerando que el uso de los poderes notariales permite la agilización del tráfico jurídico. Esta agilización no sería posible si el poderdante tuviese que autorizar cada operación; por ello, entendemos, que al otorgar el poder, el poderdante da su consentimiento para que el apoderado actúe en su nombre, trasladando esa “voluntad interna”.

En conclusión, nuestro consejo como juristas a todo aquel que quiera quedar totalmente cubierto en la contratación civil es la siguiente: que con independencia de que la firma la realice el apoderado, se recabe otra prueba (ya sea email, carta, escrito, etc.) que refleje que existe voluntad del poderdante. A nuestro juicio ese será el mejor proceder mientras no exista un Registro Público de Poderes que les dispense de ello.

En la última sesión de los desayunos de trabajo de Bufete Buades, entre los diferentes asuntos que se pusieron sobre la mesa, destacó el expuesto por el letrado Luís Huerta en relación al ‘derecho al olvido en la red‘.

El motivo de ello es más que notable: la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que obliga a retirar de los motores de búsqueda de Internet -por ejemplo, Google- aquellos enlaces que sean perjudiciales para un ciudadano y que no sean de relevante interés.

Durante el transcurso de la reunión, Huerta realizó un serie de apuntes interesantes que profundizan sobre la naturaleza de la sentencia y el procedimiento que debe seguir cualquier ciudadano que pretenda eliminar información de su pasado todavía indexada en los buscadores de Internet, y que han sido recogidos en el siguiente artículo publicado hoy en Diario de Mallorca, tanto en la edición impresa como en la digital:

[Tema abordado en los desayunos de trabajo del despacho]

¿Qué es el derecho de retracto en la cesión de créditos litigiosos?

El derecho de retracto en la cesión de un crédito litigioso es la facultad que tiene el deudor de extinguir el crédito reembolsando al cesionario el precio que éste pagó al cedente, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que fue satisfecho. Dicha figura se regula en el artículo 1.535 del Código Civil:

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.>>

Se tendrá por litigioso un crédito cuando se discuta sobre su existencia y el quantum  del crédito en un procedimiento judicial.

Por consiguiente, no es litigioso por el mero hecho de que el cedente haya presentado demanda o reclamación judicial exigiendo su derecho de crédito, sino que además el deudor conteste a la demanda.

Para ejercitar el derecho de retracto deben darse dos características básicas:

• (i) que se produzca la transmisión de un crédito de esta clase, de manera que el cesionario se subrogue en la posición jurídica del cedente.
• (ii) que el deudor cedido ejercite la acción, verificando aquellos pagos, dentro del plazo de caducidad de 9 días a contar desde que tuvo conocimiento pleno de la existencia y condiciones de la cesión. Dicho plazo es de caducidad.
• (iii) La  cesión del  crédito debe producirse durante la tramitación del pleito.

¿Qué son los Fondos de Titulización de Activos?

Una alternativa para las entidades financieras a los obstáculos que presenta la cesión de crédito regulada en el Código Civil, es la emisión de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión hipotecaria a Fondos de Titulización de Activos.

La Titulización es un proceso financiero que consiste en transformar cualquier activo susceptible de generar una corriente de ingresos en títulos o en valores negociables. Consiste en que préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de una entidad de crédito (cedente) son cedidos en todo o en parte a un Fondo mediante la emisión de participaciones o certificados de transmisión hipotecaria, el cual no tiene personalidad jurídica.

La Regulación de los Fondos de Titulización, la encontramos principalmente en el  Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de Titulización de activos y las Sociedades gestoras de fondos de Titulización.

La naturaleza jurídica de los Fondos es el negocio fiduciario, lo que da lugar al “dominio fiduciario” de la entidad emisora (entidad financiera) ya que:

• El emisor conserva la custodia y administración de los créditos y estará obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin de dicho crédito.

• La ejecución de las acciones de ejecución hipotecaria corresponde además de al Fondo, también al emisor.

En atención a la naturaleza jurídica de dichos Fondos, no cabe hablar de una cesión de crédito regulada en el Código Civil, por lo que el deudor carece del derecho de retracto en caso de crédito litigioso.

No obstante, la práctica judicial no está tan clara. En muchas ocasiones, en el ínterin del procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, cuando la entidad financiera (cedente) solicita la cesión del remate al Fondo Titulizado por el mecanismo previsto en el artículo 647.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el órgano judicial no acuerda dicha cesión, entendiendo que al cederse el crédito con la constitución del Fondo de Titulización de Activos lo que cabría en su caso, es la sucesión procesal de la entidad financiera al Fondo de Titulización.

Sin embargo, el mecanismo por el que un Fondo Titulizado es titular registral del inmueble, es a través de la cesión del remate, previsto en la Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994 de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero, precepto introducido por el Real Decreto 6/2010 de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.

En conclusión, los Fondos de Titulización de Activos tienen una regulación financiera especial y no pueden considerarse como meras cesiones de crédito reguladas en el Código Civil.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en una reciente sentencia sobre el contrato de seguro colectivo de un Colegio de médicos, aborda una vez más de forma clara, la doctrina jurisprudencial en materia de cláusulas delimitadoras del riesgo en un seguro de responsabilidad civil y las cláusulas  limitativas de los derechos del asegurado, recordando que la distinción entre una y otra no siempre ha sido pacífica, ya que las fronteras no son claras  >.

El recurso trae causa de una demanda formulada contra una aseguradora con la pretensión de que se declarase que la póliza de seguros colectivo concertada con el colegio de médicos, cubría el riesgo a cargo del actor de indemnizar a un tercero, los daños y perjuicios causados como consecuencia de la mala praxis a la que fue condenado el asegurado y que se declarase que fuera obligada a soportar la indemnización derivada  del riesgo cubierto hasta el límite del capital asegurado.

La respuesta del TS tiene en cuenta que la póliza colectiva contemplaba el pago de indemnizaciones derivadas de >, sin embargo la aseguradora esgrimía una cláusula excluyente de la cobertura del seguro en el caso de que no existiera consentimiento informado del paciente.

Considera el Alto Tribunal  que,  esta cláusula del contrato colectivo  debía de haber sido aceptada expresamente por el asegurado, ya que se trata de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado y no de una cláusula delimitadora del riesgo y por tanto,  la cláusula en la que se basaba la aseguradora  para no pagar está sujeta a las exigencias del principio de transparencia que protege el art.3 LCS,  artículo que requiere que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados >, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Este principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas particulares.

Esta sentencia recuerda la  jurisprudencia contenida en la sentencia del Pleno de 11 de septiembre de 2006, que ha sido recogida posteriormente en otras muchas, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato: tipo de riesgo, cuantía, plazo, ámbito temporal, la cobertura del riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. A diferencia de las cláusulas limitativas de los derechos que,  se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y la indemnización que cubre el contrato.

La aplicación al caso de esta doctrina, supone también traer al debate la doctrina del Tribunal Supremo sobre el > conforme al cual la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado del paciente, constituye una infracción de la >, en la que se integran un conjunto de deberes profesionales exigibles en las artes profesionales con inclusión de las que tiene un contenido estatutario legal así como aquellas derivadas del ejercicio profesional por una actuación culposa o negligente, vinculada a la producción de un daño, lo que puede dar lugar a las responsabilidades profesionales.

Concluye el TS, la limitación de la cobertura que se pretende, en un caso de responsabilidad civil profesional, por un incumplimiento de una norma, pone en evidencia que es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, por lo que debía haberse observado cuanto establece el art. 3  LCS. Como señala la sentencia recurrida es limitativa por cuanto la obligación incumplida forma parte de la general del médico en el ejercicio de su actividad y es de carácter tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimiento informado tiene.

Por Marta Rossell, abogada de Bufete Buades