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The Supreme Court, in the Judgment of May 21, 2014, established a legal precedent that the broker entrusted with the sale of a home has the right to full compensation of the agreed commission when his or her management is decisive or determinant for the «positive outcome» or «success» of the transaction, independently of whether the sale is made by the seller without his or her knowledge and the final price is the same.

This Judgment is, in reality, the continuation of a previous and recent one of the Supreme Court of March 8, 2013 that defined the “success of the brokerage” as the assumptions in which the activity of the broker determines the existence of the framework or business relationship that makes possible the goal of attainment desired by the seller, independent of his or her own consummation of the sale.

It established, for example, that with the signing of a contract for option to purchase, it must be understood that this framework of business relationship occurs in favor of the seller, allowing the goal of attainment (completion of the sale), independently of whether said option is or is not exercised by the grantee. That is, unless the seller and the real estate agent agree that earning and paying the commission shall take place only when the operation has been concluded.

It must be recalled that at times the Courts, including the Provincial Court of Baleares, have interpreted that only “placing in contact” a seller and interested buyer does not necessarily mean that the brokerage has earned the right to commission- if, for example, the home in question simply was “shown” or visited with a possible buyer- even with a sale brokerage contract. It would be necessary- among other actions by the brokering agent- to inform the owner of the result of the visit, offer the visitor as a possible buyer, detail their personal circumstances for the seller’s knowledge, the possible amount that above the initial offering price of the property he or she is willing to pay and in what conditions.

This specific case addresses the right of the broker to the compensation agreed to in the contract for sale of an apartment that, although coordinated between the parties placed in contact by the agent for the real estate property, was carried out without him or her, and for a price lower than that cited in the initial contract; considering whether the compensation of the broker is excluded or, if applicable, is liable to a discount proportional to the reduction of the final sales price. The agreed commission was established for a fixed amount and the sale price initially offered was higher than the price at which the sale finally took place.

It was verified that the broker, through his or her efforts, showed the home to a third party, who was interested in it and requested a discount, which was approved by the seller. However, on communication of said discount, the interested party indicated not being interested. Two months afterward, the interested party purchased the home by public writ, skirting the professional action of the broker.

The Judgment established that the result of the brokerage- that is, the sale of the apartment as a «success or positive outcome of the brokerage”- was accomplished through the decisive management by the broker, who not only contacted the future purchaser, but also showed the property several times. This established the framework for negotiation that made possible the goal of sale desired by the seller that, without a doubt, took advantage of this brokerage activity to complete the sale.

With regard to determining compensation, it must be pointed out that the seller and the real estate agent agreed to a fixed amount independent of the final sales price, not a percentage of the sale price. In consequence, the Court ordered the payment of the full commission agreed despite the sale price being lower than that the sale brokerage contract indicated.

As predicted in the February 6, 2014 edition of RECHT & STEUERN, on September 3, 2014 the Court of Justice of the European Communities finally pronounced the decree that stops the tax inequities existing in the Tax on Inheritances and Gifts between Residents and Non-residents; inequities that in some cases led to greater than 80% taxation.

The differences in taxation alleged before the Court of Justice of the European Communities originate in the tax regulation allowing each Autonomous Community to establish the reductions, deductions and allowances considered appropriate, applying these only to the residents of this Autonomous Community. In contrast, the state standard is applied to the Non-residents, this being the highest by far.

For this reason, the judgment of the Court of Justice of the European Communities was clear with regard to creating barriers against free circulation of people and capital in the European Territory, one of the basic principles of the European Union, and indicated that: “The regulations of a member state that makes the application of a reduction of the taxable base of the inheritance or gift dependent on the place of residence of the predecessor and of the inheritor at the time of the death, or of the place of residence of the donor and of the recipient at the time of the gift, or also of the place in which is located a real estate property subject to inheritance or gift, when it gives rise to inheritances or gifts between non-residents, or concerning properties located in another member state, bear a greater tax burden than the inheritances or gifts in which only residents are involved or that only concern properties located in the member state of imposition, constitutes a restriction of the free circulation of capital.”

In summary, it is NOT permissible in the countries of the European Union for regulations to exist that threaten the freedom of circulation. The Spanish regulation regarding the Tax on Inheritances and Gifts creates clear differences between residents and Non-residents; therefore, it must be modified.

In conclusion, the consequences of the judgment of September 3 are summarized below:

• The Government must speed up the tax reform regarding the Tax on Inheritances and Gifts provided for 2016, with the objective of complying with the judgment of the Court of Justice of the European Communities.

• This opens the door for those European citizens affected by the alleged inequities. These [citizens] may request (i) the return of undue taxes paid, as long as four years have NOT passed since the tax payment or (ii) the initiation of procedures to claim damages against the nation of Spain.

We believe, although it will be a complicated process, that now is the time to take the pertinent actions to equalize the treatment between the Residents and Non-residents, whose only difference is whether or not they live 183 days in one country or another.

In later articles, we will address the upcoming tax reform on which the government is working, which would apply from January 2015, and should bring discounts in both Personal Income and Corporate Taxes. This reform will also involve lowering the tax burden on Non-resident Income for European citizens.

[David Cortés en un instante de su intervención en la pasada edición de los Desayunos de Trabajo de Bufete Buades]

La “restitutio integrum” es la base del derecho de daños de nuestro Ordenamiento Jurídico. La víctima debe ser resarcida de forma integral. En este ámbito es donde solemos hablar de daños morales junto a los materiales. Para la Jurisprudencia el “daño moral” es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad” (se habla de afectación a la dignidad, a los sentimientos, a la salud física o psíquica de la persona, de la zozobra, angustia…). Se contrapone el daño moral al daño patrimonial, cuya distinción en multitud de ocasiones es harto complicada, y se suelen solapar unos con otros.

El daño moral se suele caracterizar por ser de difícil probanza y cuantificación. Para esta última se barajan cuatro posibles criterios:

• Aplicar por analogía el Baremo de Tráfico
• Vincular el daño moral al material de modo que uno guarde relación cuantitativa con el otro
• Seguir criterios discrecionales, valerse de situaciones análogas, Jurisprudencia…
• Que sea el propio Juez quién determine finalmente y atendiendo al caso concreto el quantum indemnizatorio (suele ser lo habitual).

Si en las personas físicas es evidente que sí existe y se puede reclamar el daño moral, por lo que hace referencia a las personas jurídicas la Doctrina no es unánime, y se puede hablar claramente de dos corrientes doctrinales:

• Los que niegan ese daño moral a la persona jurídica dado que entienden que no son titulares del derecho al honor ya que carecen de dimensión psicológica, no pueden sufrir ofensas.. (STC TS Sala 2ª 24/2/2005)
• Los que sí reconocen el daño moral dado que entienden que éste es factible si se dificulta o impide la satisfacción de un interés sin disminución del patrimonio o cuando se pierde el prestigio profesional o el buen nombre. Sí son titulares del dº al honor en el sentido del buen nombre o reputación. (STC TS Sala 1ª, 20/2/2002).

En la actualidad nuestro Tribunal Supremo tiende a indemnizar dentro del ropaje de los daños morales las posibles pérdidas patrimoniales de las personas jurídicas, y suele ser habitual que cuando éstas sean difíciles de probar se introduzcan por la vía del daño moral. En general, España es de los países en los que su Tribunal Supremo reconoce con más habitualidad ese daño moral.

A modo de ejemplo podemos destacar la STC TS Sala de lo Social 5/2/2013, y como resolución “curiosa” la de la AP Barcelona Sección 1ª, 11/3/2014 en la que se indemniza el daño moral “por la adquisición de una pizza congelada en cuya masa se encontró un tornillo antes de su consumo”.

Por David Cortés, abogado de la firma especializado en Responsabilidad Civil y Daños

[Tema expuesto por Daniel Olabarria en los desayunos de trabajo de la firma]

El Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el «buen fin» o «éxito» del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el vendedor sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.

El presente caso plantea el derecho del mediador a la retribución pactada por la mediación en la venta de un piso que, concertada entre las partes puestas en contacto por el agente de la propiedad inmobiliaria, no obstante, se llevó a cabo al margen de éste y por un precio inferior al referido en el encargo realizado; planteándose si la retribución del mediador queda excluida o, en su caso, es susceptible de una rebaja proporcional a la reducción del precio final de la compraventa celebrada. La comisión pactada era una cantidad fija y el precio de venta inicialmente ofertado fue superior al precio por el que finalmente se produjo la venta.

Quedó acreditado que el agente mediador, fruto de sus gestiones mostró la vivienda a una tercera, la cual se interesó por la misma solicitando una rebaja, que se concretó por parte de la vendedora. Si bien, comunicada dicha rebaja la interesada indicó que no le interesaba. Dos meses después la interesada compró la vivienda en escritura pública, burlando la actuación profesional de la actora.

La Sentencia establece que el resultado de la mediación, esto es, la venta del piso como «éxito o buen fin de la mediación», fue logrado gracias a la gestión determinante llevada a cabo por el mediador que no sólo contactó con el futuro adquirente, sino que enseñó varias veces el inmueble configurando el marco negocial que posibilitó la finalidad de transmisión querida por el vendedor que, sin lugar a dudas, se aprovechó de su actividad mediadora para celebrar dicha venta.

En relación con la determinación de la retribución, debe señalarse el imperio de la autonomía negocial y, en consecuencia, de lo acordado pro las partes, que no sujetaron la retribución de la mediación a la variabilidad de un porcentaje del precio de venta del inmueble, sino a un precio fijo ya determinado.

Por Daniel Olabarria, letrado del International Desk del despacho.

[Tema abordado en la última sesión de trabajo de los Desayunos de Bufete Buades]

La actual situación de crisis económica y la proliferación de contratos de adhesión ha conllevado la flexibilización del principio > de forma que se puedan ver condicionados por protección al consumidor. En esta tesitura, la reciente jurisprudencia viene tratando distintos supuestos en los que puede producirse la resolución contractual, como pueden ser:

I.- Cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas)

Se trata de aplicar a aquellos supuestos en los que se ha producido un importante cambio de circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de su consumación, que crea una desproporción exorbitante  entre las contraprestaciones. Esta alteración permitiría resolver el contrato.

No obstante, se aplica de forma restrictiva y, en general, no es suficiente para la resolución contractual, a pesar de las dificultades de obtención de financiación.

II.- Falta de financiación

La regla general es que la falta de financiación no es causa de resolución, salvo que pueda ser consecuencia de algún incumplimiento de la vendedora, como puede ser la existencia de retraso importante que sea detonante de la falta de dicha financiación. No obstante, hay ciertas excepciones.

También se ha pronunciado la jurisprudencia sobre aquellas cláusulas en las que la vendedora garantizaba la financiación. De no conseguirse, sí puede dar lugar  a resolución contractual.

III.- Resolución por falta de licencia de primera ocupación

El pleno del TS se pronunció en que la falta de licencia de primera ocupación no supone un incumplimiento esencial, aunque persista la obligación de obtención por el vendedor, salvo que su no obtención sea debido a incumplimiento en el proyecto por ser contrario a la normativa.

Salvo que esta obtención se haya pactado con carácter esencial.

IV.- Sobre falta de entrega de garantía de los pagos a cuenta

Son diversos los pronunciamientos. Como regla general, si la obra está pendiente de finalización la falta de entrega de la garantía puede constituir excepción al pago de los pagos aplazados o incluso servir de causa de resolución contractual. Una vez finalizada la obra, no puede justificar la resolución. Todo ello cuando estemos dentro del ámbito de aplicación de la ley 57/68 (adquisición por consumidor)

V.- Venta cosa común por uno de los condóminos sin consentimiento del resto

Podemos estar ante un supuesto de nulidad de la venta de la totalidad por uno de los comuneros sin consentimiento del resto o ante venta de cosa ajena, dependerá de las concretas circunstancias.

VI.-  Falta pago precio. Art. 1504 CC

El TS no admite el burofax como requerimiento resolutorio del 1504 CC, pero sí admite la interposición de la demanda.

VII.- Ejercicio de la opción de compra mediante mera declaración de voluntad

Se entiende suficiente la mera declaración de voluntad para entender ejercitada la opción de compra, salvo pacto en contrario.

Esta declaración tiene carácter recepticio, por lo que debe recibirse por el concedente. Opera el principio de razonabilidad o posibilidad de conocimiento.

Por Miguel Reus, abogado de Bufete Buades especializado en derecho inmobiliario.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 2014, realiza una interpretación del artículo 1851 CC por la que entiende que una prórroga de una fianza concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador no extingue dicha fianza.

La Sentencia trae causa de la ejecución por parte de la promotora de un aval bancario a primer requerimiento entregado por la constructora para responder de los incumplimientos contractuales, especialmente de los retrasos en la entrega de la obra, habiéndose establecido una cláusula penal diaria hasta dicha entrega.

La entidad bancaria se opuso a la ejecución en base a una novación contractual sin su consentimiento entre promotora y constructora, por la que se ampliaba el plazo de entrega de la obra y se incrementaba la cláusula penal que pasaba de 10.000 a 20.000 euros diarios. El plazo de entrega no fue cumplido.

El Tribunal Supremo entiende que no debe realizarse una interpretación literal del artículo 1851 CC sino que, como indica la Sentencia, << debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor>>.

Es decir, el Tribunal llega a la conclusión que el artículo 1851 CC sólo tendría sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador.

No extingue la fianza al entender que no perjudica la vía de regreso, en este caso, de la entidad bancaria contra la constructora.

El motivo concreto en este supuesto es que entiende que una ampliación del plazo de entrega de la obra podría haber liberado a la entidad avalista de tener que abonar la penalización pactada, a pesar de no haber sido así finalmente.

En todo caso, la Sala, en virtud del artículo 1827 CC, limita las obligaciones de la entidad avalista a los términos inicialmente pactados, no perjudicándole el aumento de la cláusula penal por día de retraso en la entrega de la obra pactada posteriormente sin consentimiento del fiador.

Por nuestro abogado Daniel Olabarria, LL. M.

En los últimos años, y debido a las dificultades que las empresas han tenido para acceder al crédito mediante los contratos de financiación tradicionales (préstamo, crédito, descuento, etcétera), ciertas modalidades de financiación, importadas de los países de tradición anglosajona, han observado un importante auge, especialmente en empresas cumplidoras de sus compromisos y obligaciones. Entre esas modalidades de contratación, el llamado <<confirming>> ha experimentado una significativa demanda.

Se viene definiendo el <<confirming>> como una modalidad de servicio administrativo-financiero que presta una entidad de crédito a una empresa, e indirectamente al conjunto de sus proveedores, ya que asume la gestión y administración de los pagos que aquella proyecta realizar a sus acreedores de tráfico.

Hasta el momento, el legislador no ha regulado esa modalidad contractual, por lo que sus características se han ido conformando por las necesidades de los operadores mercantiles bajo el principio de la autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1255 del Código Civil, 50 del Código de Comercio y demás disposiciones del ordenamiento jurídico que, al amparo del artículo 38 de la Constitución Española, propugnan la libertad de empresa, siendo la contratación uno de sus instrumentos.

Al referirse a las características del confirming, es usual citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 25 de Abril de 2005, una de las primeras que se dictaron por nuestros tribunales y que analizó esa modalidad contractual, afirmando <<Por lo que se refiere al «confirming» no es más que un modo de gestión de los pagos de una empresa a sus proveedores, que implica el ofrecimiento a estos por parte de una entidad bancaria de la posibilidad de cobrar sus facturas con anterioridad a la fecha de su vencimiento; esto es cuando la empresa recibe una factura de un proveedor, si es conforme comunica la orden de pago a la entidad bancaria con la que trabaja indicando una fecha de cargo en su cuenta, la entidad bancaria comunica al proveedor la conformidad de la factura y la fecha de vencimiento y le ofrece la posibilidad de anticiparle el pago, previo descuento de los costes financieros, sistema por lo tanto que nada añade ni quita a lo que constituyó objeto de la contienda y del recurso>>.

Partiendo de ese análisis, y por lo que respecta al elemento subjetivo de la relación, constatamos que existen TRES partes intervinientes, a saber:

• Emisor del confirming. Es el cliente de la entidad de crédito que contrata el servicio. Habitualmente se trata de una gran empresa de distribución o comercialización,  solvente  y con un significativo volumen de pagos periódicos a proveedores o acreedores.

• Gestor del pago de las facturas. Es la entidad de crédito que recibe la indicación o instrucción de emisor en el sentido de que gestione por su cuenta los pagos periódicos y lo traslade o comunique a sus  acreedores, confirmándoles las instrucciones recibidas de pago, con indicación de la fecha prevista y el importe confirmado o indicado.

• Beneficiario del confirming. Son los diversos proveedores de la empresa emisora a quienes el gestor de pago les traslada y comunica las instrucciones recibidas de abonarles en la fecha que el emisor le ha indicado el importe comunicado.

En la práctica habitual, el gestor de pago de las facturas, generalmente un banco, conocedor de que el emisor del confirming, usualmente un buen cliente de esa entidad financiera, tiene proyectado el pago de cierta cantidad en una fecha concreta a un destinatario predeterminado, ofrece a éste el anticipo de ese cobro, a cambio de una remuneración a modo de comisiones o intereses, decidiendo el beneficiario del confirming, en atención a sus necesidades de financiación y/o el coste de la misma, ceder ese crédito a la entidad que le oferta el anticipo.

Incluso, dentro de ese principio de libertad de pactos, es posible convenir que el anticipo se haga “con recurso” o “sin recurso”. La diferencia entre una u otra modalidad estriba en si la entidad financiera puede dirigirse contra el beneficiario del confirming en caso de que el emisor no provea de fondos al banco para pagar las facturas confirmadas (caso de hacerlo estaremos ante un “confirming con recurso”) reclamándole el pago de los importes anticipados; si, por el contrario, el banco renuncia a dirigirse contra el beneficiario, limitando la posibilidad de reclamación ante el emisor, el confirming se conceptuará “sin recurso” al no poder deducirse reclamación contra quien ha conseguido el anticipo del importe del crédito.

Por tanto, del contrato de confirming surgen dos relaciones diferenciadas; por  una parte, la relación jurídica principal que es la que une al cliente (emisor) con la entidad de crédito (gestor) y  en virtud de la cual el cliente ordena o encarga  a la compañía de crédito que gestione los pagos que tiene que realizar esta compañía a sus proveedores; por otra parte, la relación entre la entidad de crédito (gestor) y los proveedores (beneficiarios) a los que ésta ofrece un pago anticipado en las facturas, con o sin recurso.

La principal aportación que introduce el contrato de confirming consiste en la unión de varios contratos típicos de carácter mercantil y especialmente financiero o bancario, con la gestión de negocios ajenos y el contrato de cuenta corriente mercantil, siendo evidentes las ventajas que cada uno de los operadores obtienen, en función de sus expectativas en ese contrato múltiple y complejo.

Por Catalina Servera Vidal y Miguel Garcia-Ruiz Verd, licenciados en formación práctica en Bufete Buades.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (26 de mayo de 2014) delimita de forma nítida cuando estamos ante un incumplimiento esencial y cuando se trata de un incumplimiento prestacional con trascendencia resolutoria.

En el primero de los casos, el incumplimiento esencial, se sitúa entorno a la satisfacción plena del interés del acreedor por lo que se vincula directamente con la causa o base del negocio, es decir, tiene en cuenta cuales eran las legítimas expectativas de la parte contractual. Estamos ante un incumplimiento subjetivo, no es el incumplimiento de una cláusula contractual, sino de una prestación que se consideró esencial a la hora de celebrar el contrato, independientemente de que sea una prestación principal o accesoria. En definitiva, se valoran los resultados del contrato así como los beneficios o utilidades obtenidos con el mismo.

En el segundo de los casos, incumplimiento prestacional, se trata del incumplimiento de una obligación debida de acuerdo con lo pactado en el contrato. Supone la falta de ejecución de una obligación o el cumplimiento irregular de una prestación. A diferencia del incumplimiento esencial, estamos ante un incumplimiento objetivo, puesto que basta con analizar el clausulado del contrato para determinar la existencia o no de incumplimiento. En este caso para que incumplimiento tenga trascendencia resolutoria se requiere que afecte a una obligación principal del contrato y que el mismo sea grave.

Por Miguel Ángel Pérez Laens, abogado de Bufete Buades.

[Tema abordado en la última sesión de los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

Es evidente que aunque el ámbito objetivo de la jurisdicción penal se limita a las causas y juicios criminales (9.3 LOPJ), la competencia penal SE EXTIENDE A RESOLVER, a los solos efectos de represión, las cuestiones civiles y administrativas propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando las mismas estén íntimamente ligadas al hecho punible.

Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, entendidas como aquel tema que teniendo conexión con un proceso penal, podría ser objeto de resolución en otro proceso de distinto orden jurisdiccional, se regulan, defectuosamente, en los artículos 3 a 7 LECRIM, que las consideraron por primera vez en nuestro Derecho, y con carácter general, en el artículo 10 LOPJ.

Las leyes penales contienen muchas normas integradas por conceptos no penales que generalmente son aplicados sin discusión alguna por los órganos jurisdiccionales penales.

Pero en algunos casos judicialmente todavía no finalizados, puede ser problemática esa utilización dependiendo del criterio que se adopte la solución del tema, pues no es lo mismo que resuelva el juez penal internamente, a que tenga que esperar a que se pronuncie el juez civil.

Tradicionalmente se ha afirmado que hay dos tipos de cuestiones prejudiciales, según sea el propio órgano jurisdiccional quien resuelva la cuestión, u otro de distinto orden.

 a)   Las cuestiones prejudiciales no devolutivas

Se llaman así porque, en determinados casos, la LECRIM permite que la resolución de estas cuestiones prejudiciales las haga el propio órgano jurisdiccional penal (art. 3 LECRIM, en relación con el art. 10.1 LOPJ).

b)   Las cuestiones prejudiciales devolutivas

En otros supuestos, en cambio, el tribunal penal no puede resolver la cuestión prejudicial, y tiene que suspender el proceso penal hasta que el órgano jurisdiccional, que tenga la competencia genérica para hacerlo, decida. Es imperativo en los siguientes casos:

• Cuando la prejudicialidad se refiera a la validez (nulidad) de un matrimonio (arts. 73 y ss. CC), o al delito de supresión del estado civil.

• Cuando se plantee una cuestión de inconstitucionalidad por el órgano jurisdiccional penal ante el TC (arts. 35 y ss. LOTC).

• Cuando se plantee una cuestión de Derecho comunitario que influya en la sentencia penal (siempre que se hayan agotado los recursos en la vía interna, es decir, en el proceso penal español (art. 68.1 TCE).

Las cuestiones prejudiciales, muchas veces no tienen ni que plantearse, ya que surgen naturalmente por sí mismas, pero cuando deban serlo positivamente, ha de ser admisible tanto la solicitud de parte como la actuación de oficio del órgano jurisdiccional, pues estamos ante un elemento esencial que integra el acto procesal de la sentencia, ya que de su concurrencia o no puede depender la declaración de existencia o inexistencia del delito acusado.

El momento procesal oportuno para plantearla debería ser cuando constara en autos la existencia de la cuestión.

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de la firma.

Históricamente, todas nuestras Constituciones declaraban que «la persona del Rey es sagrada e inviolable y no está sujeta a responsabilidad».

La Constitución de 1869 prescindió del adjetivo «sagrada», que fue incluido luego en la Constitución de 1876.

En la actualidad, el art. 56.3 CE se expresa del siguiente modo:

«La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el art. 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el art. 65.2.»

Así, la figura del Rey no está sujeta a responsabilidad penal alguna. De hecho la propia justicia, entre ellas la penal, es administrada por el propio Rey (Artículo 117.1 CE) quién a su vez puede ejercer el derecho de gracia (Artículo 62.1 CE) y resulta, cuanto menos incoherente, que sea el propio monarca que se auto-indulte o se auto-condene.

Las limitaciones a esa inviolabilidad (actuaciones estrictamente personales y actuaciones estrictamente por la función de su cargo) se suelen interpretar de manera absoluta y optando por la inviabilidad de cualquier acción penal contra el Rey por muy antijurídico que sea su acto.

A tal efecto es destacable lo manifestado por la autora Fernandez Miranda Campoamor, para quién la declaración de inviolabilidad e irresponsabilidad «significa que el Rey no responde de los actos realizados, ya sean de carácter exclusivamente personal o de carácter jurídico». Añade, no obstante, que la inviolabilidad entendida como irresponsabilidad jurídica debe ser contrarrestada por un compromiso de ejemplaridad [1].  

Lo que sí es meridianamente claro es que esa irresponsabilidad sólo se cohonesta con la figura del jefe de estado y no con la de su familia.

Dos son las cuestiones de relevancia que se presentan tras la abdicación presentada y sobre las que el Estado deberá pronunciarse: (i) Si existirá aforamiento como consecuencia del cese de la inviolabilidad constitucional y (ii) si la inviolabilidad existente hasta la fecha amparará a todos los comportamientos ocurridos bajo el manto de esa protección.

Sin duda, todas estas cuestiones deben partir del fundamento de la protección constitucional que se quiera dar. O bien la inviolabilidad del Rey se mantiene, de manera arcaica, como consecuencia de su figura de hondas raíces históricas, o bien se establece un apoyo puramente funcional como el que podría tener un jefe de estado en una república.