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Ha sido una constante del poder ejecutivo de turno que en cada legislatura, cada nuevo ministro de justicia pretenda aprobar una reforma del sistema de justicia penal en España. Este afán por reformar una legislación que debería ser lo más estanca y duradera posible, hace que todas y cada una de las modificaciones que se han llevado a cabo no se encuentren exentas de polémica.

Más allá de cuestiones técnicas que el legislador haya podido tener en cuenta a la hora de cohonestar el código penal con la jurisprudencia de la Sala Segunda de TS, lo cierto es que observando a gran parte de personas y colectivos que han participado de una manera u otra en esta reforma podemos fácilmente intuir los verdaderos motivos de la misma.

Así, el pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado 26 de marzo la reforma del Código Penal mediante las LO 1/2015 y 2/2015. Esta reforma ha sido calificada por el ministro de Justicia como una especie de actualización de la justicia penal ante las nuevas demandas sociales que, según el mismo, deben suponer la ampliación de tipos penales y aumento de penalidad.

Ante esta afirmación, debemos poner de manifiesto las diferentes conclusiones a las que llegan las encuestas de criminalidad y victimización que, bajo nuestro punto de vista, nadie ha tenido en cuenta: (i) La tasa de población reclusa lleva dos décadas creciendo exponencialmente, lo cual podría llevarnos a concluir que es consecuencia que los hechos delictivos han aumentado. Pero, nada más lejos de la realidad, ya que (ii) los niveles de criminalidad en el país son de los más bajos del mundo. En definitiva, la consecuencia de tener una población exacerbada de internos en centros penitenciarios es consecuencia de la elevada penalidad ante una infracción penal.

A pesar de ello, el ejecutivo ha decidido seguir aumentando la competencia penal dejando en el olvido, en muchas ocasiones, el principio de intervención mínima que debe ser la esencia del sistema sancionador de un país.

A nuestro juicio, los aspectos técnicos que pueden ser más relevantes son los siguientes:

I.         PARTE GENERAL

a. SUPRESIÓN DE LAS FALTAS Y CREACIÓN DE LOS DELITOS LEVES

El legislador ha decidido, con el objetivo de lograr un sistema penal más ágil y descargar a los tribunales de competencia penal de asuntos menores, suprimir el libro tercero del CP: las faltas.

Las conductas que eran tipificadas como falta se reconducen (i) o bien a la jurisdicción administrativa/civil (ii) o se subsumen en una nueva categoría denominada delitos leves.

b. PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE (Duración indeterminada y régimen de revisión)

Aunque está prevista para una lista cerrada de tipos delictivos de extrema gravedad, la inclusión de esta figura penológica tiene una dudosa cabida en lo que predica el artículo 25.2 CE – las penas privativas de libertad deben estar encaminadas hacia la reinserción de la sociedad.

En la regulación que se presenta con la reforma el tiempo mínimo de cumplimiento para poder acceder a la revisión de la pena depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza y, concretamente, va desde los 25 a los 35 años; en dicha revisión, una vez acreditado un pronóstico favorable de reinserción social, el penado puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

Los delitos por los cuales se impondrá la prisión permanente revisable son los delitos de asesinato en los que concurra alguna de las siguientes agravantes específicas:

El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. 2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima. 3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.

c. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La LO 5/2010 de 22 de junio estableció definitivamente la responsabilidad penal de la persona jurídica. Concretamente, las sociedades podían ser objeto de auténticas penas en dos supuestos: (i) En primer lugar, cuando los delitos sean cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho, por sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho. Y, (ii) en segundo lugar, la organización colectiva será responsable directa cuando sus empleados o subordinados hayan cometido un delito y los responsables empresariales no hayan ejercido sobre ellos el debido control. Debe quedar claro que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será independiente de la responsabilidad en la que puedan incurrir sus administradores, directivos o empleados.

En este contexto de protección y prevención penal, se sitúa, con relevancia para las empresas, la implantación de un programa de <<Corporate Compliance penal>> en el que se puedan advertir estas circunstancias y en el que se obligue a las empresas a implementar un sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo incluido el penal.

La LO 1/2015 viene a completar y a apuntalar esa responsabilidad penal de las personas jurídicas. La mayor parte de estas novedades encuentra su antecedente más próximo en el ordenamiento jurídico italiano, constituyendo en muchas ocasiones traducciones literales de varios artículos del Decreto Legislativo italiano 231/2001, de 8 de junio.

Conforme a lo establecido en el artículo 31 BIS del CP, las personas jurídicas serán penalmente responsables: (i) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Y (ii) de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Para tratar de ser lo más sistemático posible los elementos esenciales son los siguientes:

I. El reconocimiento expreso de la posibilidad de que los programas de compliance penal tengan de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

II. La enumeración de los requisitos y características que deben reunir dichos programas de compliance penal para permitir a la persona jurídica exonerarse de responsabilidad penal.

III. La ampliación del ámbito de responsabilidad penal de la persona jurídica a los actos, no sólo de sus representantes legales, sino también de cualquier persona con capacidad decisoria o facultades organizativas o de control.

IV. En la legislación española, al igual que la italiana, los delitos por los cuales una entidad puede ser declarada responsable penal guardan sin duda relación con el ámbito, esencialmente de tráfico económico o empresarial, en el que suelen desenvolverse las personas jurídicas.

El Código Penal ha recogido unos mínimos necesarios para que el modelo de organización y prevención permita eximir de responsabilidad a la persona jurídica. Así, se establece:

«Los modelos de organización y gestión…//…, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6. Realizar una revisión periódica del modelo.

II. PARTE ESPECIAL

a. TIPIFICACIÓN DE NUEVOS DELITOS

i. FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS

Se propone la adición de dos nuevos delitos:

• Recibir donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.

• Participar en estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza, cuya finalidad sea la financiación de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, al margen de lo establecido en la Ley.

ii. DIVULGACIÓN NO AUTORIZADA DE IMÁGENES/GRABACIONES INTIMAS

Se tipifican expresamente conductas como la obtención con consentimiento de imágenes o grabaciones de otra persona, pero que luego sean divulgadas contra su voluntad y lesionen gravemente su intimidad.

b. REVISIÓN TÉCNICA DE VARIAS FIGURAS DELICTIVAS

i. ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA

Se introduce el delito de administración desleal del patrimonio societario como un nuevo delito patrimonial delimitando con mayor claridad los delitos de administración desleal y apropiación indebida.

Así, el nuevo artículo 252.1 CP, establece que  serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público.

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades.

[Miguel Ángel Pérez exponiendo sus argumentos durante la sesión de los desayunos de trabajo del bufete]

La Ley de Propiedad Horizontal establece de forma patente que los créditos a favor de la comunidad de propietarios, derivados de las obligaciones de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes, tienen el carácter de preferente respecto de otros créditos, concretamente respecto a: (i) créditos hipotecarios o refaccionarios expresamente anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad; (ii) Créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, y (iii) Créditos refaccionarios no anotados ni inscritos.

La controversia que trataremos de analizar es determinar si la preferencia o privilegio antes referido se agota con la interposición de una demanda en la que ya se ha reconocido el mismo, o por lo caso contrario si cabe la posibilidad de posteriores demandas. Es una cuestión en la que no existe un consenso jurisprudencial.

El hecho de que la LPH no establezca expresamente una regulación al respecto ha dado lugar a resoluciones discrepantes. Las argumentaciones principales son:

1. Si cabe la admisión de una doble preferencia, al no existir impedimento legal alguno para que la Comunidad de Propietarios pueda formular nueva demanda referida a gastos que no se habían devengado y que resultaron impagadas con posterioridad al inicio del anterior procedimiento. (Sentencia Audiencia Provincial de Valencia).
2. No cabe dado que la preferencia que reconoce la Ley es referida a un momento e incluye la anualidad en curso y los tres años anteriores. (Sentencia Audiencia Provincial de Salamanca).

Esta disparidad ha sido analizada por la Audiencia Provincial de las Illes Balears, decantándose por la primera de las opciones, al considerar que el criterio que debe primar es el de que no existe impedimento legal para aceptar una doble preferencia.

En definitiva, deberemos esperar que el Tribunal Supremo se manifieste al respecto, si bien hay que tener en cuenta que son temas que difícilmente llegan al Alto Tribunal, o que entre las Audiencias Provinciales existe una mayor uniformidad para poder dar un criterio unitario.

Por Miguel Ángel Pérez Laens, abogado de Bufete Buades.

¿Es posible impedir el ejercicio de un derecho, a pesar de no haber prescrito o caducado?

La doctrina del retraso desleal, de índole excepcional, sería aplicable cuando el titular de un derecho ha permanecido inactivo durante un periodo de tiempo significativo sin hacer valer su derecho, a pesar de no haber prescrito o caducado, de tal manera que el obligado podía confiar en que dicho derecho no iba a ser objeto de ejercicio en el futuro.

La jurisprudencia exige los siguientes requisitos:

A) Transcurso de un periodo de tiempo de inactividad significativo.

B) Omisión del ejercicio del derecho durante ese periodo. Debe tratarse de una pasividad cualificada. Es decir, que con su actitud crea la confianza legítima en que el derecho no será ejercitado en el futuro.

C) Confianza legítima en que el titular del derecho no lo ejercitará. Deben existir hechos, actos, conductas que hagan entender al obligado que no se actuará.

D) Causar un perjuicio al obligado derivado del retraso en el ejercicio del derecho.

Por Daniel Olabarria, abogado del despacho.

Muchas veces contratamos con personas vinculadas a empresas que, si bien todo hace indicar que trabajan para éstas, la realidad es que no ostentan poderes expresamente otorgados para dicha contratación.

Ante dicha situación, se plantea la duda, si dichos contratos son válidos y eficaces, ante una eventual falta de facultades por el firmante actuante en nombre de la empresa para cerrar un negocio.

Para dotar de protección a la apariencia jurídica el artículo 286 del Código de Comercio regula esta figura, conocida como el factor notorio.

Así, los contratos celebrados por el factor de un establecimiento cuando notoriamente pertenezca a una empresa, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.

Los requisitos exigidos para entender que nos encontramos ante la figura del factor notorio son los siguientes:

a)     Apariencia de pertenencia a un determinado establecimiento del comerciante y la realización del factor de actos y negocios comprendidos dentro del giro del establecimiento.

b)     La apariencia de representación ha de ser imputable al propietario de la empresa.

c)     El tercero que haya confiado en la apariencia debe haber otorgado un contrato celebrado con el factor.

Por Daniel Olabarria, abogado del International Desk de Bufete Buades.

Un Juzgado de Primera Instancia de Palma, ha dictado un interesante auto en el que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria por nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado por impago de una cuota, sin exigir las tres cuotas que exige el artículo 693.2 LEC, atendiendo a la circunstancias especiales del caso.

En el supuesto de hecho se declaró vencido anticipadamente el préstamo hipotecario por el impago de una cuota y media en fecha anterior a la reforma del artículo 693.2 LEC operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, por la cual el precepto quedó redactado del siguiente modo:

 <<Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución>>

No obstante ello, el Juzgado ha tenido en cuenta las circunstancias especiales del caso:

• (i) la demanda se presentó 7 meses después del vencimiento anticipado.
• (ii) no se hicieron pagos posteriores.
• (iii) no era la vivienda habitual del ejecutado.
• (iv) consta un burofax remitido por el propio deudor a la entidad bancaria en el que manifestaba que ya no podía hacer frente al pago de los siguientes vencimientos.
• (v) ya se le había concedido un plazo de carencia de un año.

Por las anteriores circunstancias se concluye que no se considera que la entidad bancaria haya hecho un uso abusivo de la cláusula del vencimiento anticipado.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades.

El pasado 22 de enero de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional ha dado carpetazo a la polémica reforma laboral aprobada por el Gobierno en el año 2012, desestimando el recurso de inconstitucionalidad presentado por los grupos parlamentarios del PSOE y de La Izquierda Plural contra la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La sentencia, de la que ha sido ponente la Magistrada Encarnación Roca, cuenta con el voto particular del Magistrado Fernando Valdés, al que se han adherido la Vicepresidenta, Adela Asua, y el Magistrado Luis Ignacio Ortega.

Haciendo síntesis del recurso, que coincide en algunos aspectos con el presentado contra la misma norma por el Parlamento de Navarra, que fue desestimado por el Pleno del Tribunal Constitucional el pasado 16 de julio (STC 119/2014), se cuestionan en él, con otros, los siguientes cambios legislativos:

1) Reforma del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que atribuye al empresario la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo previstas en “acuerdos o pactos colectivos”, es decir, los conocidos como “extraestatutarios” o “de eficacia limitada” (carecen de eficacia general y solo producen efectos entre las partes que los otorgan). En opinión de los recurrentes, vulnera los artículos 37.1 CE (derecho a la negociación colectiva) y 28.1 CE (libertad sindical). La sentencia rechaza que se produzca la infracción de los citados preceptos de la Constitución en la medida en que, tal y como advierte la ley recurrida en su Exposición de Motivos, la limitación del derecho a la negociación colectiva persigue la finalidad de “procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción”. Además, explica la sentencia, el ejercicio de la facultad empresarial de modificación unilateral de las condiciones de trabajo “se concibe únicamente como alternativa al fracaso de la negociación previa y preceptiva con los representantes de los trabajadores”. Se establecen otras condiciones, como que el empresario sólo podrá adoptar la decisión discrecional cuando concurran “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”, o que la decisión empresarial “queda sujeta, en todo caso, al control judicial”.

2) Reforma del art. 84.2 ET que, en relación con determinadas materias, concede prioridad al convenio de empresa con respecto al convenio sectorial. El Tribunal reitera su constitucionalidad, ya declarada en la STC 119/2014, y da también respuesta a los nuevos argumentos planteados por los recurrentes, en cuya opinión la norma vulnera los artículos 37.1 y 28.1 CE.

Explica la sentencia que la norma impugnada “parte de la consideración de la empresa como un espacio especialmente propicio para la negociación colectiva de cara a la fijación de las condiciones de trabajo que resulten ajustadas a las concretas características y necesidades de la empresa y sus trabajadores”, razón por la que “ha optado por dar preferencia al resultado de una negociación  descentralizada” (convenio de empresa) cuando se trata de regular condiciones de trabajo que afectan a determinadas materias. Por tanto, “ni imposibilita la negociación colectiva de ámbito superior sobre las materias respecto de las cuales se prevé tal prioridad ni resta eficacia normativa a la regulación sectorial ya existente, que seguirá siendo de aplicación en todas las empresas de su ámbito que no aprueben su propio convenio colectivo”. La sentencia rechaza la vulneración del art. 37.1 CE (derecho a la negociación colectiva), por cuanto el citado precepto de la Constitución “no ha reservado a los sindicatos, en exclusiva, el derecho a la negociación colectiva” sino que ha optado por un “amplio reconocimiento” de su titularidad, sin excluir otros representantes sindicales y otros representantes de los trabajadores.

Tampoco aprecia vulneración del art. 28.1 CE (libertad sindical), en la medida en que el plus de eficacia otorgado a los pactos extraestatutarios en determinadas materias “no imposibilita a los sindicatos la negociación colectiva de eficacia general ni impide, por tanto, el ejercicio de una de sus funciones esenciales”.

3) Reforma del art. 51 ET que, según los recurrentes, vulnera el derecho a no ser despedido sin causa justa (art. 35.1 CE) y el derecho al control judicial efectivo sobre la causalidad del despido (art. 24.1 CE), porque el precepto cuestionado suprime la obligación del empresario de acreditar “la concurrencia de la causa extintiva” y de justificar “la razonabilidad” del despido. El Pleno rechaza que el precepto impugnado “haya consagrado un despido colectivo no causal (…) basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial”. Al contrario, afirma que, al prescindir de las referencias a la prueba de la concurrencia de la causa de despido y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, la ley “suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica” a los empresarios.

La nueva redacción, añade la sentencia, “impone al empresario un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en el que debe entregarles no solo una ‘memoria explicativa de las causas del despido  colectivo’, sino también ‘toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo’”; en definitiva, el precepto impugnado “dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre”, lo que, además, permite al órgano judicial realizar un “control efectivo” sobre la decisión empresarial.

4) Reforma de la disposición adicional 10ª ET, que excluye de la negociación colectiva la posibilidad de establecer cláusulas de jubilación forzosa. La jurisprudencia del TC, explica la sentencia, ha admitido una política de empleo basada en la jubilación forzosa y, por lo tanto, en que el legislador fije una edad máxima como causa de extinción de la relación laboral. Y ello porque, si bien la jubilación forzosa supone una limitación al ejercicio del derecho al trabajo de unos trabajadores, también sirve para garantizar el derecho al trabajo de otros. En consecuencia, “no cabe sino afirmar que otra política de empleo basada en la facilitación de la continuidad en el empleo de quienes habiendo superado la edad legal de jubilación desean continuar con su vida laboral activa, con sustracción, en consecuencia, de esta materia de la potestad negociadora de los representantes de los trabajadores y los empresarios, encuentra perfecto acomodo también a los mandatos y objetivos constitucionales”.

La medida adoptada, añade, no solo se dirige a garantizar el retiro voluntario del trabajador, sino que también es acorde con la actual situación de “crisis económica agravada por una elevada tasa de desempleo” pues “el objetivo de estimular la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo sirve también para garantizar la protección de un interés general prevalente como es la salvaguarda de la sostenibilidad del sistema de pensiones, en particular, y la viabilidad del Sistema Nacional de la Seguridad Social, en general, evitándose ‘el incremento de los déficits públicos’”. En consecuencia, no vulnera los arts. 14 y 37 CE.

En su voto particular, los Magistrados Valdés, Asua y Ortega discrepan tanto del canon de constitucionalidad utilizado para analizar los motivos del recurso, como con el fondo de la sentencia, y consideran, en consecuencia, que debió declararse la inconstitucionalidad y nulidad de los siguientes artículos:

1) El 12.1 (que reforma el art. 41 de Estatuto de los Trabajadores), por violación “de la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos (art.37.1 CE) y, por conexión, de la libertad sindical (art. 28.1 CE)” al “introducir un nuevo régimen jurídico (…) de las modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo”.

2) El art. 18.3 (que da nueva redacción al art. 51.1 ET), por vulneración del art. 35.1 CE “al redefinir las causas que habilitan al empresario a adoptar medidas de despidocolectivo y, por el juego de la remisión legal enunciada, las que le permitenigualmente acudir a decisiones extintivas de carácter objetivo (art. 50.c ET)”.

3) Los artículos 18.7 (que reforma el art. 56.1 ET) y 23.1 (que reforma el art. 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) por lesión del art. 35.1 CE “al suprimirlos salarios de tramitación en el supuesto en que el empresario, una vez declaradojudicialmente el despido como improcedente, opte por  abonar al trabajador unaindemnización, en lugar de readmitirlo”.

4) La disposición adicional tercera, que añade al ET la disposición adicional vigésimo primera, por infracción de los arts. 14 y 9.3 CE “al declarar inaplicable elart. 47 ET a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho públicovinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos”.

Por Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

[Marta Rossell tomando la palabra en los desayunos de trabajo del despacho]

La Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo de Pleno en fecha 23 de junio de 2014, ha dictado una interesantísima e importante sentencia, que establece de forma muy clara qué cantidades pueden ser reclamadas por un trabajador que ha sufrido un accidente laboral, como indemnización adicional por los daños y perjuicios padecidos, cuando en dicho resultado existe responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad.

Se insiste que la aplicación del baremo para accidentes de circulación es únicamente con carácter orientativo, pudiendo reclamar además del daño corporal, lesiones físicas y psíquicas; el daño moral, sufrimiento psíquico o espiritual; el daño emergente, pérdida patrimonial vinculada con el hecho dañoso, y el lucro cesante por la pérdida de ingresos o expectativas laborales, siempre y cuando el trabajador accidentado así lo acredite.

Se trata de indemnizaciones compatibles pero a su vez complementarias, evitando el enriquecimiento injustificado del perjudicado y la compensación solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.

Será sobre la cantidad que se reclame por lucro cesante, respecto a la cual únicamente podrá compensarse las prestaciones de la Seguridad Social y mejoras voluntarias.

De utilizarse el Sistema Valorativo para la reclamación del daño corporal y moral, el resultado que se obtenga tanto por incapacidad temporal (días de baja) y secuelas, no será compensado de las indicadas prestaciones, la cantidad que por ello se fije será la cantidad íntegramente a resarcir.

La sentencia toma consciencia de resumir y clarificar la doctrina en la fijación de la indemnización por daños y perjuicios para supuestos de accidentes laborales:

• En cuanto a las secuelas físicas, Tabla III, las Indemnizaciones por lesiones permanentes, se determinan con inclusión de los daños morales, mediante la atribución de puntos por cada concreta secuela y del valor del punto en función de la edad. Su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de la seguridad social ya percibidas ni con las mejoras voluntarias ni con el recargo de prestaciones.

• Días de baja, Tabla V, las indemnizaciones por la Incapacidad temporal, en cuanto al lucro cesante corresponderá a la diferencia entre el salario que percibe el trabajador durante dicho período y el que hubiera percibido de estar en activo. No cabiendo el incremento de factor de corrección y no cabe compensar con lo reconocido por otros conceptos como el daño moral. Y respecto al daño moral se puede reclamar según las cantidades fijadas por los días hospitalarios, impeditivos y no impeditivos.

• En cuanto a la Incapacidad Permanente, Tabla IV, es donde se produce una rectificación de su doctrina jurisprudencial, en el sentido de entender que el factor corrector de la Tabla IV para las indemnizaciones básicas por Incapacidad Permanente, resarce únicamente el daño moral que supone para el trabajador accidentado su situación de incapacidad permanente, su cuantía la determinará el Tribunal entre el máximo y el mínimo reseñado en la Tabla IV para cada tipo de Incapacidad permanente (parcial, total, absoluta) según la casuística de cada lesionado y la repercusión que dicha incapacidad le determine en su vida.

La principal novedad es que no se resarce, por este concepto ningún tipo de daño patrimonial, lo que conlleva que no se pueden compensar respecto al mismo, las prestaciones de la Seguridad Social recibidas por el trabajador como consecuencia de su incapacidad de carácter permanente.

Hasta este momento, la Sala Cuarta del TS entendía que, el referido factor corrector resarcía, de un lado la discapacidad laboral (daño patrimonial) y de otro la discapacidad vital (daño moral), ahora sólo resarce únicamente el daño moral que supone para el trabajador accidentado su situación de incapacidad permanente.

Por Marta Rossell, letrada de Bufete Buades.

Es innegable que la prueba de marcadores de identificación de ADN es una diligencia de investigación estrella en nuestro sistema procesal penal y dado su enorme grado de certeza hace que se haya revelado con una diligencia de gran eficacia para la investigación de delitos violentos.

Lo habitual es que el ADN se obtenga de muestras de sangre, semen, piel, saliva o pelo que se puedan recoger en la escena de un crimen. No obstante para poder identificar al responsable, es necesario que esa muestra sea comparada con una muestra biológica del que creemos responsable del delito.

La relevancia de esta diligencia, unida con las garantías que debe rodear su práctica, ha hecho, entre otras cosas, que (i) el Tribunal Supremo haya adoptado hasta tres acuerdos de Pleno no jurisdiccional sobre esta materia (años 2005, 2006 y 2014); (ii) se hayan reformado los  artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y (iii) se haya aprobado la LO 10/2007, de 8 de octubre de base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

1. Necesidad de autorización judicial para la toma de las muestras abandonadas por los sospechosos.

Una de las cuestiones que se ha planteado a propósito de la prueba del ADN es la necesidad –o no– de una autorización judicial para la obtención del resto biológico que han sido abandonados por los sospechosos, tales como saliva, colillas…

Es evidente que en el lugar de los hechos se pueden recoger las muestras dubitadas de restos biológicos. El art. 326.3 de la LECRIM, regula, al hilo de la inspección ocular, la recogida de muestras halladas en el escenario del crimen por el juez de instrucción o, por orden de éste, a la Policía judicial o al médico forense que deberán adoptar las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad. Por su parte, en cumplimiento del deber establecido en el 282 LECRIM, la policía judicial, motu proprio, en caso de urgencia vital o pérdida, podrá realizar dicha recogida.

Mayores problemas encontramos en relación a la recogida de muestras biológicas como consecuencia de actividades ordinarias de las personas (muestras indubitadas de los sospechosos). Al respecto, por su posible afección al derecho a la intimidad, integridad física o al propio derecho a la defensa, es preciso decidir si puede la policía judicial por sí misma proceder a tomar dichas muestras o es preciso que se haga por parte –o con la autorización– de la autoridad judicial.

A tal efecto es preciso recordar el  Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 31 de enero de 2006 que establece que «la policía judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial».

Esta afirmación, si bien parece contundente, tuvo que dictarse como consecuencia, entre otras cosas, de dos sentencias dictadas por el TS en el año 2005 ( 19/04 y 14/10 ) que, en hechos similares, mientras la primera consideraba invalida la prueba, en la segunda encontraba amparo legal.

En la actualidad parece que la línea jurisprudencial al respecto es unánime. A tal efecto siguen esta doctrina, entre otras, la  STS de 7 de octubre de 2013  que viene a conocer el recurso de casación sobre unos hechos ocurridos en Mallorca (Concretamente en Magalluf).

2. La obtención de las muestras corporales de los sospechosos (imputados, detenidos o no).

A tal efecto se ha venido distinguiendo tres situaciones: (i) Muestras abandonadas por el sospechoso, (ii) la obtención de las muestras con un acto de intervención corporal con consentimiento del sospechoso y (iii) la toma de muestras sin el consentimiento del sospechoso o imputado.

El Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda del TS  de fecha 24 de septiembre de 2014 ha establecido que «la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial>>

El mismo Acuerdo ha abordado otra cuestión, que es la utilización de los análisis realizados con las muestras tomadas en otros procedimientos. Lógicamente el problema reside en los casos en los que las muestras fueron obtenidas con el consentimiento del detenido pero sin asistencia letrada ni autorización judicial. En estos casos, dice el Tribunal Supremo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de estos datos durante la fase de instrucción del proceso.

A tal efecto es preciso hacer un análisis somero de La LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

La misma tiene como objetivo la creación y regulación de una base de datos que integre todos los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con los datos identificativos obtenidos a partir del análisis de ADN, tanto en la investigación de los delitos, como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas (art. 1).

Como una garantía del sistema, según el art. 4, sólo podrán inscribirse en esta base de datos policial los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal, que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo (ADN no codificante), pero no los perfiles de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.

El art. 3 de esta Ley Orgánica establece que se inscribirán en la base de datos policial, sin necesidad de consentimiento del afectado, los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras halladas en una investigación criminal, u obtenidas del análisis de muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado. El único requisito es que se trate de delitos graves, considerándose en todo caso como tales, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual; la integridad de las personas; el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas; así como en los casos de delincuencia organizada, debiendo entenderse incluidos en este concepto los supuestos enumerados en el art. 282 bis de la LECRIM.

A este respecto, la Ley Orgánica incorpora una importante novedad, al prever expresamente la posibilidad de utilizar los datos contenidos en la base de datos policial para la investigación de otros delitos distintos a aquel en cuya investigación se obtuvieron aquellos datos, siempre y cuando se trate de algunos de los delitos para los que la propia Ley Orgánica habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos (art. 7.1).

En este mismo sentido, la disp. adic. tercera de la LO 10/2007, de 8 de octubre, al regular la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN, dispone: «Para la investigación de los delitos enumerados en el art. 3.1 a), la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirán en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades.

Es nuestro deber, como juristas que somos, estar al día de todas las resoluciones que se dictan y más concretamente las relacionadas con el ámbito que uno trabaja. El hecho de que el Tribunal Supremo dicte dos sentencias en idéntico día sobre un mismo aspecto jurídico nos tiene que hacer ver la problemática que se suscita sobre tal extremo.

Así las cosas, debemos hacer referencia a las sentencias del TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 721/14 y 727/14 de 17 de diciembre, en las que se debate el plazo de prescripción de la acción de repetición por parte de la aseguradora en supuestos de conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. En resumidas cuentas la Sala viene a corroborar que el plazo de prescripción para el ejercicio de tal acción es el contenido en el artículo 10 del Texto Refundido de la LRCSCVM (Real Decreto 8/2004, de 29 de octubre) que establece que la acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso de un año, contado a partir de la fecha en la que hizo el pago, siendo este el aplicable y no el de dos años previsto en el art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro, toda vez que el previsto en aquel precepto es específico y de especial aplicación para las acciones de repetición. (Ver STS TS 727/14).

A mayor abundamiento, y para dar respuesta a una problemática continua, la sentencia del TS 721/14, nos da luz acerca de cuándo se inicia ese plazo de prescripción de un año (dies a quo) para el caso de que se haya pagado a los perjudicados y el proceso penal continúe en marcha, y en tal sentido y después de valorar las distintas sentencias de las audiencias, afirma que la acción de repetición sustentada en el seguro obligatorio prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que se hizo el pago al perjudicado, sin perjuicio de la eficacia interruptiva del proceso penal seguido por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contra el conductor del vehículo.

Por David Cortés, abogado de Bufete Buades especializado en responsabilidad civil y daños.

[Elena Toro exponiendo sus argumentos en los desayunos de trabajo del despacho]

Un pagaré es un título o documento de crédito por el que una persona (firmante) se obliga a pagar a otra (tenedor), una cantidad en fecha y lugar determinado en el mismo documento.

Para entender la naturaleza jurídica del pagaré hay que distinguir entre la relación cambiaria y la relación causal o de provisión de fondos. La relación cambiaria es aquella que se da con la emisión y suscripción del pagaré y la causal es el negocio jurídico del que trae causa la emisión del pagaré, por ejemplo un contrato de compraventa.

A compra a B varios coches (relación de provisión de fondos) y como A no puede pagar al momento todos los coches, emite un pagaré (firmante) y lo entrega a B (tenedor), comprometiéndose a pagar en la fecha indicada en el pagaré. Por lo que B podrá, o bien esperar al vencimiento para presentarlo al cobro, o bien endosarlo a un tercero (endosatario) para obtener antes del vencimiento de pagaré el importe del crédito. Éste tercero, en la mayoría de casos será un Banco, por lo que celebrará con B un contrato de póliza de descuento (relación de valuta) a cambio de la entrega del pagaré. Llegada la fecha del vencimiento si A no paga al Banco, éste tendrá acción cambiaria frente a A, (firmante) y en vía de regreso frente a B (endosante)>>.

¿Qué sucede cuando el firmante del pagaré actúa en representación de otro? Es preciso que la persona que lo firme deba hacer constar en el pagaré la antefirma del representado (contemplatio domini), con la finalidad de que el obligado al pago sea éste y no el firmante. De no hacerlo así, será la persona que firme quien quede obligado a pagarlo a su vencimiento con cargo a su patrimonio particular. El artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCh) establece la necesidad de que conste la antefirma;

Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder>>.

En éste sentido y en una interpretación muy rigurosa del precepto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 2010 [1], la cual acuerda: >.

Sin embargo,  a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 y siguientes [2], se produce un giro jurisprudencial, en el que se interpreta el artículo 9 LCCh y se establece que la falta de constancia en el pagaré de que su libramiento se hace en nombre ajeno no excluye la posibilidad que la promesa de pago se emitió por el firmante actuando en nombre del representado. Para que pueda atribuirse la responsabilidad del representado por un apoderado que no hizo constar la antefirma, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

1º. Que la persona que firma en nombre de otro tenga poder del representado en el momento de firma del pagaré.

2º. Que el título no haya circulado, lo que supone que la acción es dirigida por el tenedor, contra quien le entregó el título, el firmante del mismo, obrando en nombre de su representado.

3º. Que se haya probado que el acreedor y firmante consintieron la ausencia de antefirma -por escrito, de palabra o por «facta contundentia» – en el acto de la entrega de títulos;  y

4º. Que se haya probado que del emisión del título cambiario procedía de un contrato subyacente, siendo el acreedor y el deudor cambiarios los mismos que los titulares de la relación causal. Los medios de prueba para acreditar dicha relación, pueden ser, entre otros:

1. Que en las facturas figure como obligado al pago el representado.
2. Que el titular de la cuenta corriente en la que se domicilia el pago del título cambiario sea del representado.
3. Que haya pagarés emitidos anteriormente con antefirma.
4. Que no exista relación causal entre el tenedor y el firmante.

Por tanto, la nueva doctrina del Tribunal Supremo, establece que la falta de expresión de la contemplatio domini en el pagaré viene a ser un problema de prueba de la existencia de la condición de representante del firmante y no un problema de forma.

No obstante, el debate no está cerrado aún en tanto que encontramos que en nuestra Audiencia Provincial, en sentencia de 15 de enero de 2015 [3] de la Sección 3ª, adopta la posición más formalista del Tribunal Supremo y, en contraposición a ella, la Sección 5ª, en sentencia de 20 octubre de 2014 [4], adopta la postura recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades.

Sentencia  del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil  de 10 Mar. 2014, rec. 426/2012. Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio.Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 11 Mar. 2014, rec. 720/2012. Ponente: Sastre Papiol, Sebastián.Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 31 Mar. 2014, rec. 947/2012. Ponente: Salas Carceller, Antonio.Sentencia dle Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 21 Oct. 2014, Rec. 2560/2012. Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio.Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 560/2014 de 22 Oct. 2014, Rec. 3088/2012. Ponente: Sastre Papiol, Sebastián.