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[Marta Rossell tomando la palabra en los desayunos de trabajo del despacho]

La Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo de Pleno en fecha 23 de junio de 2014, ha dictado una interesantísima e importante sentencia, que establece de forma muy clara qué cantidades pueden ser reclamadas por un trabajador que ha sufrido un accidente laboral, como indemnización adicional por los daños y perjuicios padecidos, cuando en dicho resultado existe responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad.

Se insiste que la aplicación del baremo para accidentes de circulación es únicamente con carácter orientativo, pudiendo reclamar además del daño corporal, lesiones físicas y psíquicas; el daño moral, sufrimiento psíquico o espiritual; el daño emergente, pérdida patrimonial vinculada con el hecho dañoso, y el lucro cesante por la pérdida de ingresos o expectativas laborales, siempre y cuando el trabajador accidentado así lo acredite.

Se trata de indemnizaciones compatibles pero a su vez complementarias, evitando el enriquecimiento injustificado del perjudicado y la compensación solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.

Será sobre la cantidad que se reclame por lucro cesante, respecto a la cual únicamente podrá compensarse las prestaciones de la Seguridad Social y mejoras voluntarias.

De utilizarse el Sistema Valorativo para la reclamación del daño corporal y moral, el resultado que se obtenga tanto por incapacidad temporal (días de baja) y secuelas, no será compensado de las indicadas prestaciones, la cantidad que por ello se fije será la cantidad íntegramente a resarcir.

La sentencia toma consciencia de resumir y clarificar la doctrina en la fijación de la indemnización por daños y perjuicios para supuestos de accidentes laborales:

• En cuanto a las secuelas físicas, Tabla III, las Indemnizaciones por lesiones permanentes, se determinan con inclusión de los daños morales, mediante la atribución de puntos por cada concreta secuela y del valor del punto en función de la edad. Su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de la seguridad social ya percibidas ni con las mejoras voluntarias ni con el recargo de prestaciones.

• Días de baja, Tabla V, las indemnizaciones por la Incapacidad temporal, en cuanto al lucro cesante corresponderá a la diferencia entre el salario que percibe el trabajador durante dicho período y el que hubiera percibido de estar en activo. No cabiendo el incremento de factor de corrección y no cabe compensar con lo reconocido por otros conceptos como el daño moral. Y respecto al daño moral se puede reclamar según las cantidades fijadas por los días hospitalarios, impeditivos y no impeditivos.

• En cuanto a la Incapacidad Permanente, Tabla IV, es donde se produce una rectificación de su doctrina jurisprudencial, en el sentido de entender que el factor corrector de la Tabla IV para las indemnizaciones básicas por Incapacidad Permanente, resarce únicamente el daño moral que supone para el trabajador accidentado su situación de incapacidad permanente, su cuantía la determinará el Tribunal entre el máximo y el mínimo reseñado en la Tabla IV para cada tipo de Incapacidad permanente (parcial, total, absoluta) según la casuística de cada lesionado y la repercusión que dicha incapacidad le determine en su vida.

La principal novedad es que no se resarce, por este concepto ningún tipo de daño patrimonial, lo que conlleva que no se pueden compensar respecto al mismo, las prestaciones de la Seguridad Social recibidas por el trabajador como consecuencia de su incapacidad de carácter permanente.

Hasta este momento, la Sala Cuarta del TS entendía que, el referido factor corrector resarcía, de un lado la discapacidad laboral (daño patrimonial) y de otro la discapacidad vital (daño moral), ahora sólo resarce únicamente el daño moral que supone para el trabajador accidentado su situación de incapacidad permanente.

Por Marta Rossell, letrada de Bufete Buades.

Es innegable que la prueba de marcadores de identificación de ADN es una diligencia de investigación estrella en nuestro sistema procesal penal y dado su enorme grado de certeza hace que se haya revelado con una diligencia de gran eficacia para la investigación de delitos violentos.

Lo habitual es que el ADN se obtenga de muestras de sangre, semen, piel, saliva o pelo que se puedan recoger en la escena de un crimen. No obstante para poder identificar al responsable, es necesario que esa muestra sea comparada con una muestra biológica del que creemos responsable del delito.

La relevancia de esta diligencia, unida con las garantías que debe rodear su práctica, ha hecho, entre otras cosas, que (i) el Tribunal Supremo haya adoptado hasta tres acuerdos de Pleno no jurisdiccional sobre esta materia (años 2005, 2006 y 2014); (ii) se hayan reformado los  artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y (iii) se haya aprobado la LO 10/2007, de 8 de octubre de base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

1. Necesidad de autorización judicial para la toma de las muestras abandonadas por los sospechosos.

Una de las cuestiones que se ha planteado a propósito de la prueba del ADN es la necesidad –o no– de una autorización judicial para la obtención del resto biológico que han sido abandonados por los sospechosos, tales como saliva, colillas…

Es evidente que en el lugar de los hechos se pueden recoger las muestras dubitadas de restos biológicos. El art. 326.3 de la LECRIM, regula, al hilo de la inspección ocular, la recogida de muestras halladas en el escenario del crimen por el juez de instrucción o, por orden de éste, a la Policía judicial o al médico forense que deberán adoptar las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad. Por su parte, en cumplimiento del deber establecido en el 282 LECRIM, la policía judicial, motu proprio, en caso de urgencia vital o pérdida, podrá realizar dicha recogida.

Mayores problemas encontramos en relación a la recogida de muestras biológicas como consecuencia de actividades ordinarias de las personas (muestras indubitadas de los sospechosos). Al respecto, por su posible afección al derecho a la intimidad, integridad física o al propio derecho a la defensa, es preciso decidir si puede la policía judicial por sí misma proceder a tomar dichas muestras o es preciso que se haga por parte –o con la autorización– de la autoridad judicial.

A tal efecto es preciso recordar el  Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 31 de enero de 2006 que establece que «la policía judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial».

Esta afirmación, si bien parece contundente, tuvo que dictarse como consecuencia, entre otras cosas, de dos sentencias dictadas por el TS en el año 2005 ( 19/04 y 14/10 ) que, en hechos similares, mientras la primera consideraba invalida la prueba, en la segunda encontraba amparo legal.

En la actualidad parece que la línea jurisprudencial al respecto es unánime. A tal efecto siguen esta doctrina, entre otras, la  STS de 7 de octubre de 2013  que viene a conocer el recurso de casación sobre unos hechos ocurridos en Mallorca (Concretamente en Magalluf).

2. La obtención de las muestras corporales de los sospechosos (imputados, detenidos o no).

A tal efecto se ha venido distinguiendo tres situaciones: (i) Muestras abandonadas por el sospechoso, (ii) la obtención de las muestras con un acto de intervención corporal con consentimiento del sospechoso y (iii) la toma de muestras sin el consentimiento del sospechoso o imputado.

El Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda del TS  de fecha 24 de septiembre de 2014 ha establecido que «la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial>>

El mismo Acuerdo ha abordado otra cuestión, que es la utilización de los análisis realizados con las muestras tomadas en otros procedimientos. Lógicamente el problema reside en los casos en los que las muestras fueron obtenidas con el consentimiento del detenido pero sin asistencia letrada ni autorización judicial. En estos casos, dice el Tribunal Supremo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de estos datos durante la fase de instrucción del proceso.

A tal efecto es preciso hacer un análisis somero de La LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

La misma tiene como objetivo la creación y regulación de una base de datos que integre todos los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con los datos identificativos obtenidos a partir del análisis de ADN, tanto en la investigación de los delitos, como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas (art. 1).

Como una garantía del sistema, según el art. 4, sólo podrán inscribirse en esta base de datos policial los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal, que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo (ADN no codificante), pero no los perfiles de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.

El art. 3 de esta Ley Orgánica establece que se inscribirán en la base de datos policial, sin necesidad de consentimiento del afectado, los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras halladas en una investigación criminal, u obtenidas del análisis de muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado. El único requisito es que se trate de delitos graves, considerándose en todo caso como tales, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual; la integridad de las personas; el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas; así como en los casos de delincuencia organizada, debiendo entenderse incluidos en este concepto los supuestos enumerados en el art. 282 bis de la LECRIM.

A este respecto, la Ley Orgánica incorpora una importante novedad, al prever expresamente la posibilidad de utilizar los datos contenidos en la base de datos policial para la investigación de otros delitos distintos a aquel en cuya investigación se obtuvieron aquellos datos, siempre y cuando se trate de algunos de los delitos para los que la propia Ley Orgánica habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos (art. 7.1).

En este mismo sentido, la disp. adic. tercera de la LO 10/2007, de 8 de octubre, al regular la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN, dispone: «Para la investigación de los delitos enumerados en el art. 3.1 a), la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirán en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades.

Es nuestro deber, como juristas que somos, estar al día de todas las resoluciones que se dictan y más concretamente las relacionadas con el ámbito que uno trabaja. El hecho de que el Tribunal Supremo dicte dos sentencias en idéntico día sobre un mismo aspecto jurídico nos tiene que hacer ver la problemática que se suscita sobre tal extremo.

Así las cosas, debemos hacer referencia a las sentencias del TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 721/14 y 727/14 de 17 de diciembre, en las que se debate el plazo de prescripción de la acción de repetición por parte de la aseguradora en supuestos de conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. En resumidas cuentas la Sala viene a corroborar que el plazo de prescripción para el ejercicio de tal acción es el contenido en el artículo 10 del Texto Refundido de la LRCSCVM (Real Decreto 8/2004, de 29 de octubre) que establece que la acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso de un año, contado a partir de la fecha en la que hizo el pago, siendo este el aplicable y no el de dos años previsto en el art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro, toda vez que el previsto en aquel precepto es específico y de especial aplicación para las acciones de repetición. (Ver STS TS 727/14).

A mayor abundamiento, y para dar respuesta a una problemática continua, la sentencia del TS 721/14, nos da luz acerca de cuándo se inicia ese plazo de prescripción de un año (dies a quo) para el caso de que se haya pagado a los perjudicados y el proceso penal continúe en marcha, y en tal sentido y después de valorar las distintas sentencias de las audiencias, afirma que la acción de repetición sustentada en el seguro obligatorio prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que se hizo el pago al perjudicado, sin perjuicio de la eficacia interruptiva del proceso penal seguido por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contra el conductor del vehículo.

Por David Cortés, abogado de Bufete Buades especializado en responsabilidad civil y daños.

[Elena Toro exponiendo sus argumentos en los desayunos de trabajo del despacho]

Un pagaré es un título o documento de crédito por el que una persona (firmante) se obliga a pagar a otra (tenedor), una cantidad en fecha y lugar determinado en el mismo documento.

Para entender la naturaleza jurídica del pagaré hay que distinguir entre la relación cambiaria y la relación causal o de provisión de fondos. La relación cambiaria es aquella que se da con la emisión y suscripción del pagaré y la causal es el negocio jurídico del que trae causa la emisión del pagaré, por ejemplo un contrato de compraventa.

A compra a B varios coches (relación de provisión de fondos) y como A no puede pagar al momento todos los coches, emite un pagaré (firmante) y lo entrega a B (tenedor), comprometiéndose a pagar en la fecha indicada en el pagaré. Por lo que B podrá, o bien esperar al vencimiento para presentarlo al cobro, o bien endosarlo a un tercero (endosatario) para obtener antes del vencimiento de pagaré el importe del crédito. Éste tercero, en la mayoría de casos será un Banco, por lo que celebrará con B un contrato de póliza de descuento (relación de valuta) a cambio de la entrega del pagaré. Llegada la fecha del vencimiento si A no paga al Banco, éste tendrá acción cambiaria frente a A, (firmante) y en vía de regreso frente a B (endosante)>>.

¿Qué sucede cuando el firmante del pagaré actúa en representación de otro? Es preciso que la persona que lo firme deba hacer constar en el pagaré la antefirma del representado (contemplatio domini), con la finalidad de que el obligado al pago sea éste y no el firmante. De no hacerlo así, será la persona que firme quien quede obligado a pagarlo a su vencimiento con cargo a su patrimonio particular. El artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCh) establece la necesidad de que conste la antefirma;

Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder>>.

En éste sentido y en una interpretación muy rigurosa del precepto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 2010 [1], la cual acuerda: >.

Sin embargo,  a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 y siguientes [2], se produce un giro jurisprudencial, en el que se interpreta el artículo 9 LCCh y se establece que la falta de constancia en el pagaré de que su libramiento se hace en nombre ajeno no excluye la posibilidad que la promesa de pago se emitió por el firmante actuando en nombre del representado. Para que pueda atribuirse la responsabilidad del representado por un apoderado que no hizo constar la antefirma, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

1º. Que la persona que firma en nombre de otro tenga poder del representado en el momento de firma del pagaré.

2º. Que el título no haya circulado, lo que supone que la acción es dirigida por el tenedor, contra quien le entregó el título, el firmante del mismo, obrando en nombre de su representado.

3º. Que se haya probado que el acreedor y firmante consintieron la ausencia de antefirma -por escrito, de palabra o por «facta contundentia» – en el acto de la entrega de títulos;  y

4º. Que se haya probado que del emisión del título cambiario procedía de un contrato subyacente, siendo el acreedor y el deudor cambiarios los mismos que los titulares de la relación causal. Los medios de prueba para acreditar dicha relación, pueden ser, entre otros:

1. Que en las facturas figure como obligado al pago el representado.
2. Que el titular de la cuenta corriente en la que se domicilia el pago del título cambiario sea del representado.
3. Que haya pagarés emitidos anteriormente con antefirma.
4. Que no exista relación causal entre el tenedor y el firmante.

Por tanto, la nueva doctrina del Tribunal Supremo, establece que la falta de expresión de la contemplatio domini en el pagaré viene a ser un problema de prueba de la existencia de la condición de representante del firmante y no un problema de forma.

No obstante, el debate no está cerrado aún en tanto que encontramos que en nuestra Audiencia Provincial, en sentencia de 15 de enero de 2015 [3] de la Sección 3ª, adopta la posición más formalista del Tribunal Supremo y, en contraposición a ella, la Sección 5ª, en sentencia de 20 octubre de 2014 [4], adopta la postura recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades.

Sentencia  del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil  de 10 Mar. 2014, rec. 426/2012. Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio.Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 11 Mar. 2014, rec. 720/2012. Ponente: Sastre Papiol, Sebastián.Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 31 Mar. 2014, rec. 947/2012. Ponente: Salas Carceller, Antonio.Sentencia dle Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 21 Oct. 2014, Rec. 2560/2012. Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio.Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 560/2014 de 22 Oct. 2014, Rec. 3088/2012. Ponente: Sastre Papiol, Sebastián.

Estamos todos de acuerdo, el sistema instaurado por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, es preeminentemente registral, beneficiando a quien inscribe antecedentemente una marca o nombre comercial en la oficina pública correspondiente. Ahora bien, lo anterior no está exento de excepciones, en la búsqueda de la siempre necesaria justicia material, ejemplo de lo cual es la acción reivindicatoria consagrada en el artículo 2 de la citada norma legal, que habilita al tercero, creador material del signo distintivo y usuario antecedente del mismo, a accionar frente al titular registral cuando el registro se hubiera efectuado en fraude de derechos o en violación de una norma legal o contractual.

1. Adquisición del derecho de marca

La primera cuestión que debe de tratarse cuando se aborda la acción reivindicatoria es, necesariamente, el nacimiento del derecho sobre la marca, esto es, analizar el punto en que se genera y crea el derecho sobre el signo distintivo. Para ello se hace necesario el análisis previo de los principios básicos sobre el germen del derecho exclusivo del derecho de marcas.

En primer lugar aparece el denominado principio de prioridad en el uso, aquél según el cual el derecho sobre la marca se adquiere originariamente a través de la utilización efectiva del correspondiente signo en el tráfico jurídico-económico; así, el derecho de marca pertenece a quién la usa por primera vez para designar sus productos o servicios. Es el modo adquisitivo que prevaleció en las etapas iniciales del sistema de marcas, e implica que la inscripción registral de la marca tiene un valor declarativo y no constitutivo, lo que motiva que en caso de conflicto entre el usuario anterior de la marca y el titular posterior de la misma se debe resolver a favor del primero. Posteriormente este sistema evolucionó hacia la notoriedad del signo derivado del uso en el mercado, en el que no bastaba con la utilización de la marca sino que ese empleo fuese realizado de forma que tuviese constancia por terceros, que a los efectos del mercado existiese el conocimiento de la existencia del signo y a quién pertenecía, por la utilización en el tráfico, de éste. La diferencia entre una y otra situación estriba en que frente al simple uso del principio, la notoriedad implica una difusión y reconocimiento de la marca por los consumidores.

Frente a este sistema aparece el de la inscripción registral, principio que se ha ido imponiendo de forma gradual; según este sistema el nacimiento del derecho sobre la marca tendrá lugar mediante su inscripción en el registro; a través de ella el titular adquiere un derecho exclusivo sobre el signo distintivo, que impediría su uso por terceros no autorizados. De aquí que el nacimiento sobre la marca se produce mediante la inscripción en el registro con independencia de su uso y de si éste es o no notorio, revelándose como constitutiva, ya que además de atestiguar el nacimiento de aquélla, la inscripción genera el derecho de exclusiva sobre la marca.

Fijados los sistemas existentes debemos acudir a la evolución experimentada en el ordenamiento español, partiendo para ello del Estatuto sobre la Propiedad Industrial de 1929, y más concretamente de su artículo 14, el cual establecía un sistema mixto, en el que se conjugaba el principio de inscripción registral con el de la prioridad en el uso. En efecto, el derecho exclusivo sobre la marca se confería en virtud de la inscripción del signo del registro que debía consolidarse mediante su utilización ininterrumpida en los tres años posteriores, pese a lo cual, el usuario no titular de la misma no quedaba desamparado sino que se le atribuía un derecho de alcance limitado por cuanto se le permitía impugnar la marca confundible con aquella que se venía utilizando mediante el correspondiente proceso declarativo, que debía entablarse antes de tres años, plazo en el que se consolidaba la marca registrada, siempre que ésta fuese usada por el titular inscrito.

Frente a este sistema, la Ley de Marcas de 1988, en su artículo 3.1 y 2, si bien consolidaba la adquisición del derecho de marcas mediante la inscripción en el registro, instauraba el principio diferente del de la notoriedad de la marca; con ello, el usuario de una marca registrada, a la hora de impugnarla no solo debía acreditar su utilización anterior a la inscripción sino que debía acreditar, además, la notoriedad de la marca como consecuencia del uso de la misma. Y ello sin que se requiera la utilización posterior del titular registral.

Finalmente, la vigente Ley de Marcas de 2001 regula en su artículo 2.1 el nacimiento del derecho sobre la marca, al especificar que «El derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley». Considerada de forma aislada dicha norma, parecería dar a entender que la vigente normativa se decantaría por un sistema de adquisición registral puro, pero analizándola de forma conjunta y coordinada con otras normas la conclusión cambia de forma radical. En efecto, según el artículo 6.2 de la Ley de 2001, al enumerar las marcas anteriores que impiden el registro de una marca posterior o confundible, se está equiparando la marca notoriamente conocida a la marca registrada, lo que conduce a que el titular de aquélla pueda oponerse al registro de una marca posterior idéntica o confundible.

Por otro lado, el artículo 34 de la misma ley, en su apartado quinto, equipara al titular de la marca notoriamente conocida en España al titular de la marca registrada, concediéndole un ius prohibendi equivalente al que se confiere al titular de marca registrada. Igualmente, al regularse la nulidad relativa de la marca, la vigente norma equipara la norma notoriamente conocida a la registrada, y más concretamente, el artículo 52.1, al remitirse al artículo 6, reconoce el mismo valor a la marca anterior notoriamente conocida por su uso a la posterior registrada y que es igual o confundible con la primera. A diferencia de lo dispuesto en la norma de 1988 (que disponía que, salvo en el caso de solicitud presentada de mala fe, la acción de nulidad de la marca confundible posteriormente registrada prescribía en el plazo de cinco años contados desde la fecha de la publicación de la concesión del registro de la marca, transcurrido el cual la marca posteriormente registrada se consolidaba y su titular podía prohibir cualquier uso de la marca, aún incluso la anterior notoriamente conocida) la normativa actual, a través de lo dispuesto en el artículo 52.2, permite la coexistencia de la marca registrada y la anterior usada de forma notoria a pesar de haber transcurrido el plazo de los cinco años, por la denominada prescripción por tolerancia.

Como conclusión, se puede afirmar que la Ley de 2001, consagra un sistema mixto en el que coexisten el principio de inscripción registral y el principio de notoriedad del signo.

2. Acción reivindicatoria

Sentado lo anterior procede definir la acción reivindicatoria, que viene recogida en los apartados 2 y 3 del artículo 2 de la Ley de Marcas de 2001 (al igual que sucedía con el artículo 3.3 de la Ley de Marcas de 1988), posibilitando a la persona perjudicada por la conducta dolosa o desleal del titular o solicitante de una marca o que contravenga una obligación contractual o legal, se subrogue en la posición jurídica que detenta el solicitante o titular de la marca indebidamente solicitada o concedida; y ello sin perjuicio de los derechos de los licenciatarios y demás terceros afectados por el cambio de titularidad. En este caso, el que ejercita la acción reivindicatoria de la solicitud o de la marca registrada tiene que acreditar que el solicitante o el titular actuó en fraude de los derechos del propio demandante o violando una obligación legal o contractual frente a él. Por otro lado, si lo que se pide es la reivindicación de la solicitud de una marca, la acción deberá plantearse antes de la fecha de concesión del registro de la marca, mientras que si lo que se reclama es la titularidad de la marca registrada, la acción debe entablarse antes del transcurso de cinco años, computables desde la publicación del registro de la marca o bien desde el momento en que la marca registrada hubiese comenzado a ser utilizada conforme a las previsiones del artículo 39 de la Ley de 2001. Finalmente hay que destacar como hecho de notoria importancia el que en la acción reivindicatoria no aparece como presupuesto esencial y determinante el que la marca usada tenga el carácter de notoria a los efectos del artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París.

3. Requisitos de la acción reivindicatoria

Dicho todo ello procede analizar los requisitos básicos de la acción reivindicatoria, para lo cual lo fundamental será determinar (a parte del transcurso del plazo legal) si queda o no acreditado ese fraude de derechos o contravención de una obligación contractual o legal, por el titular inscrito, a que la norma legal refiere.

En este punto se hace necesario traer a colación la regulación legal y consiguiente doctrina jurisprudencial del principio de la buena fe y del abuso de derecho, para poder atender si la conducta del titular registral ostenta la consideración de fraudulenta.

Así, la buena fe se define como la confianza o esperanza en una actuación correcta de otro, concretándose en la lealtad en los tratos y en la fidelidad de la palabra dada. Incluso Cossío ha llegado a formular el hecho de que la buena fe ha llegado a ser, dentro de nuestro Derecho positivo, una verdadera fuente de normas objetivas, un conjunto de normas jurídicas sin formulación positiva concreta y que son reunidas bajo esta denominación impropia y ocasionada a equívocos. Con ello se pretende el que las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzca conforme a principios que la conciencia social considera como necesarios; principios que se encuentran implícitos o deberían estarlo en el ordenamiento positivo. Lo expuesto conduce a que todo acto realizado en el ejercicio de un derecho es, por principio, un acto lícito y justo, excluyente de responsabilidad, al tener una causa suficiente de justificación.

Ahora bien, cuando ese ejercicio de derecho se sigue como medio para causar daño a terceros (y partiendo de los actos de emulación), tendrá la consideración de ilícito y en consecuencia, dignos de reprensión. Así surge la teoría del abuso de derecho, el cual se produce cuando, si bien se actúa dentro del círculo que la ley marca como frontera al derecho que sea, sin embargo, de alguna forma no se usa conforme al “papel” que tiene encomendado o para la finalidad para la que está pensado; es decir, los actos realizados conforme a lo que el derecho tolera es perfectamente tolerable y amparable, mientras que cuando ese mismo acto se realiza con determinados fines o propósitos (al margen de la ley), será rechazable y sujeto a indemnización. Así lo recoge el artículo 7 del Código Civil, que exige la buena fe en el ejercicio de los derechos y la persecución (con consiguiente indemnización) del abuso de derecho.

Incluso la Jurisprudencia, al amparo de dicha regulación, ha venido a fijar los elementos esenciales del abuso de derecho, consistentes en un uso de un derecho externamente legal, un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y una inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestándose en la voluntad de perjudicar a terceros o cuando se ejercita con exceso el derecho.

Trasladado al ámbito marcario, y como se dispone la Corte inglesa al resolver el caso “Gromax Plasticure LTD. Vs. Don & Low Nonwovens LTD”, una conducta abusiva sería aquella que tuviere la consideración de deshonesta, con prácticas que no se ajustan a las pautas de una conducta comercial aceptable observadas por personas razonables y experimentadas en el sector concreto pertinente, lo cual, a modo ejemplificador, sucedería cuando al tiempo de depositar la solicitud, el solicitante tenga conocimiento (que tenga conciencia real y efectiva de ello), de que un tercero está usando una denominación o signo idéntica o semejante en relación con productos o servicios idénticos o similares a los que comprende la marca solicitada, siempre y cuando el uso del signo distintivo anterior y confundible haya sido real y efectivo (prolongado en el tiempo y con un nivel estimable de venta y reconocimiento en el mercado); igualmente cuando la intención con el registro de la marca es meramente especulativa o de bloqueo, cuando se pone de manifiesto una actitud meramente obstruccionista, reveladora de que, pese a que en la actualidad no se impone una obligación de uso al titular de la marca, la finalidad de la inscripción revela una conducta abusiva o fraudulenta al pensarse en fines espurios a los derechos amparados por la normativa de propiedad industrial.

4. Conclusión final

De todo lo expuesto cabe concluir que lo determinante en el marco de la tutela de los derechos marcarios será si la conducta del titular registral es entendible en persona que desde un principio mantiene una misma conducta, sin ambages ni dudas, ofreciendo un comportamiento coherente con los actos llevados a cabo, pero no en quien permite el uso de un signo distintivo a quien se presenta en el mercado como titular del mismo, verbigracia durante el tiempo que dura una relación contractual, para reclamar con posterioridad la titularidad de aquél.

Nuestra ley marcaria no ampara a quien trata de obtener un beneficio injusto a osta de un tercero, atribuyéndose la autoría de algo que no le corresponde por ostentarlo terceras personas o entidades, verdaderos creadores dela marca, siendo una conducta reprobable desde la perspectiva del legislador.

En definitiva, deberemos de estar ante una conducta contraria a la buena fe, como acto permisible dentro de la ley pero que busca una finalidad torticera, contraria a la confianza que demanda la sociedad, para el triunfo de la acción reivindicatoria, pero dejando claro que nadie puede ampararse en la inexistencia de una marca registrada anterior e idéntica a la que dice suya para acceder al registro con conocimiento pleno de que no fue su verdadero creador, con independencia de la notoriedad o no de la misma.

Si así sucede, la consecuencia será, amén de los efectos declarativos correspondientes, la necesaria cesación de utilización del signo distintivo reivindicado, con posibilidad de imposición de multa coercitiva ex artículo 44 de la norma legal.

Una vez más, será cuestión de prueba.

Por Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

En la actualidad, son muchas las Comunidades de Propietarios con elevados índices de morosidad, siendo la principal causa de ello la crisis económica que ha dejado a muchos ciudadanos en una situación tan precaria que son incapaces de hacer frente a ningún tipo de deuda.

Dentro de las obligaciones de todo propietario que tenga un local o vivienda sometido a un régimen de propiedad Horizontal está la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble con arreglo a su cuota de participación. El incumplimiento de esta obligación genera un crédito a favor de la Comunidad de Propietarios, estableciéndose expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal que:

Los créditos a favor de la comunidad derivados de las obligaciones de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden para su satisfacción a los citados en los números 3º, 4º y 5º, sin perjuicio de la preferencia establecida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores […].

Por tanto, el crédito establecido anteriormente a favor de una Comunidad de Propietarios, que tienen el carácter de preferente, respecto a: (i) créditos hipotecarios o refaccionarios expresamente anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad; (ii) Créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, y (iii) Créditos refaccionarios no anotados ni inscritos. Sin embargo, tendrán preferencia sobre estos los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo por salarios que no superen el doble del SMI.

Esta preferencia tiene una doble delimitación: Temporal – Puesto que únicamente afectan a las cuotas de la anualidad en curso y los tres años anteriores tras modificación efectuada con la Ley 8/2013 de 26 de junio; Material – Es una cuestión discutida por la doctrina, pero se entiendo mayoritariamente que la preferencia solo afecta a las cuotas generales, no afectando por tanto al Fondo de Reserva.

La existencia de esta preferencia legal no supone que una Comunidad de Propietarios pueda sin más trámites obtener la satisfacción de su crédito por encima de créditos debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, sino que se precisa que esta preferencia sea declarada. En este sentido debemos diferenciar la Preferencia Crediticia frente a la Prioridad Registral. El primero supone una cualidad no negociable de un crédito establecida por normas sustantivas, mientras que el segundo deriva del orden registral de los asientos, dándose preferencia al crédito inscrito con anterioridad.

La cuestión que debemos plantearnos es: ¿cómo hacer valer la Preferencia Crediticia en una finca en la que existen cargas o embargos? Hay que diferenciar dos extremos:

1. Si la carga o embargo se está ejecutando: En dicho caso la Ley prevé expresamente la denominada Tercería de Mejor Derecho, es una acción dirigida contra el ejecutante cuya finalidad es que se declare la preferencia del crédito por prescripción legal. La acción también deberá dirigirse frente al deudor si el crédito preferente no consta en un título ejecutivo.
2. Si la carga o embargo no se está ejecutando: En dicho caso, será preciso que la acción que se dirija contra el deudor para que se declare la existencia del crédito a favor de la Comunidad de Propietarios sea dirigida también contra el acreedor titular de la carga o embargo. La exigencia de tener que demandar a dicho acreedor proviene de la Resolución de la Direccion General del Registro y el Notariado de 10 de agosto de 2006 que establece:

 << No es posible hacer constar en el Registro la preferencia de una anotación de embargo por el impago de cuotas en régimen de división horizontal si no han sido parte en el procedimiento los titulares de cargas anteriores (…/…) si bien la afección prevista en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal es real y privilegiada, la operativa de la misma en campo registral ha de matizarse (…/…) >>

Dicha solución también es discutida por un sector minoritario de la doctrina que considera que la preferencia de crédito solo tiene sentido en caso de que el crédito sobre el que se ejercite la preferencia este en ejecución, y por tanto la misma debe accionarse siempre a través de la Tercería de mejor derecho.

Como excepción a la Preferencia del Crédito de las Comunidades de Propietarios, al margen de los Créditos Salariales, también es importante traer a colación el supuesto de que el deudor propietario del bien se encuentre en situación Concursal, ya que en dicho caso, el artículo 89.2 de la Ley Concursal establece expresamente que no habrá más preferencias que las expresamente reconocidas por dicha Ley, por tanto las cuotas debidas con anterioridad a la declaración del concurso serán consideradas como crédito Ordinario, considerándose como Crédito contra la Masa, las cuotas devengadas con posterioridad.

Tema abordado por Miguel Ángel Pérez Laens en los desayunos de trabajo de Bufete Buades.

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On 31 December Fundamente Haus & Grundbesitz Mallorca was presented to the public. This is the new community of interest for German-speaking property owners and buyers resident on the island, of which our firm’s International Desk is the legal partner.

The event, which took place in the Auditorium of the Club Mallorca Zeitung, was attended by numerous personalities of the German community residing in Majorca, as well as members of the public interested in gaining first-hand information relating to legal, tax or economic aspects to be taken into account when purchasing or building real estate property in our community.

The Foreign Investments Area of Bufete Buades was represented by Daniel Olabarria Vaquero, LL.M., whose presentation focused on aspects to be taken into account for the «Property Register and Cadastre: differences and use».

El pasado 15 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears, que entró en vigor al día siguiente de su publicación y que deroga la Ley 11/2001, de 15 de junio, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears. En la pasada edición de los desayunos de trabajo de Bufete Buades, analizamos el contenido de dicha disposición, centrándonos en los aspectos mercantiles de la norma más que en las cuestiones de derecho administrativo, que ya fueron comentadas en este mismo blog por Gabriel Buades Feliu.

Obedece la Ley 11/2014 a la necesidad de regular de forma clara y sistemática la actividad comercial, después de que la legislación que regula el comercio en el ámbito de las Islas Baleares haya sido objeto de numerosas modificaciones motivadas por la adaptación sucesiva a las directivas europeas.

Según la exposición de motivos, la Ley desarrolla cuatro líneas de actuación, a saber:

(1) La regulación y mejora de la actividad comercial en el ámbito de las Islas Baleares.

(2) La (teórica) simplificación administrativa.

(3) La instalación de los establecimientos comerciales (incluyendo, como novedad, la figura de los centros comerciales urbanos).

(4) La limitación del ámbito de aplicación de la Ley a la actividad comercial en sentido estricto.

Nos referiremos brevemente a los aspectos más relevantes de la norma para detenernos algo más en las actividades de ventas reguladas en el Título III de la Ley, y su conexión con la regulación en materia de competencia desleal.

Así, resaltamos en primer lugar la creación de la Comisión Interinsular Asesora de Comercio, entre cuyas funciones destacan las de atender consultas sobre la actividad comercial de las Islas y el estudio de posibles medidas que la impulsen. A continuación distingue la Ley entre “establecimiento comercial”, “gran establecimiento comercial” y “centro comercial urbano”, esta última figura, según lo comentado, de nueva creación y con el objetivo de promocionar el comercio de proximidad y evitar desplazamientos.

En cuanto a la regulación de horarios comerciales, el artículo 17 de la Ley objeto de análisis limita con carácter general a un máximo de 90 horas semanales, en días laborables, el horario de apertura de los establecimientos. La apertura de domingos y festivos será de un máximo de 16 días anuales. Sin embargo, no resultan de aplicación estos límites a determinados tipos de establecimientos comerciales, tales como los que venden repostería, prensa o carburante, entre otros (artículo 19 de la Ley). Entre las excepciones previstas en dicho precepto destacan los establecimientos comerciales situados en zonas de gran afluencia turística, que tendrán plena libertad para determinar los días y horas de apertura al público.

Entrando ya en las actividades de venta reguladas en el Título III, el artículo 25 parte del principio general de la libertad de precios, haciendo remisión expresa a la regulación sobre defensa de la competencia y competencia desleal en cuanto al alcance y limitaciones de dicho principio. Así, la Ley 11/2014 prohíbe concretamente la venta a pérdida en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

El artículo 28 de la Ley de Comercio define el concepto de ventas promocionales, en el cual se incluyen (a) las ventas en promoción o en oferta, (b) las ventas con obsequio, (c) las ventas en rebaja, (d) las ventas de saldos, (e) las ventas en liquidación y (f) la venta de excedentes de producción. Y especifica que un uso incorrecto de dichas denominaciones podrá ser reputado como desleal en los términos del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, que regula los actos de engaño.

Queda prohibida expresamente la venta en pirámide, actividad que se considerará nula de pleno derecho y que viene definida en el artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal como aquella actividad de venta “en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios”.

Finalmente, la regulación de actividades de venta se completa con una referencia a las ventas especiales, incluyendo en dicha categoría la venta automática, la venta a domicilio y la venta a distancia, remitiéndose en este último caso a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista e incluyendo en el artículo 41 un concepto de comercio electrónico con alusión expresa a la normativa específica sobre servicios de la sociedad de información. Cierra el Título III la regulación de la venta ambulante, sujeta a lo dispuesto en la ya citada Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Acabamos este breve repaso al contenido de la Ley 11/2014 con una referencia a al régimen de infracciones y sanciones. En este sentido, la norma distingue entre infracciones leves, que prescriben a los seis meses y que se sancionan con admonición o multa de 150 euros a 1.500 euros; infracciones graves, con un plazo de prescripción de dos años y multa de 1.501 euros a 30.000 euros; e infracciones muy graves, que prescriben a los tres años y son sancionadas con multa de 30.001 euros a 300.000 euros y, en su caso, el cierre del establecimiento o suspensión de la actividad por un plazo máximo de un año.

Vemos, en definitiva, que nada nuevo aporta la Ley 11/2014 en cuanto a los aspectos mercantiles que inciden en la actividad comercial, sino que la norma se limita a prever una serie de remisiones a la regulación de competencia desleal, de ordenación del comercio minorista y de defensa de consumidores y usuarios. Sí suscitarán más debate otros aspectos de la Ley que incluyan elementos novedosos, como por ejemplo la configuración de las categorías de los establecimientos comerciales.

Por Marina Villalonga, abogada de Bufete Buades.

[Llorenç Salvà expone sus argumentos en la última sesión de actualización jurídica en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

Con carácter incluso constitucional (art. 125 CE) se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a ejercitar la acción popular; esto es, se permite que cualquiera, sin tener que afirmar que es ofendido por el delito, pueda ejercitar la acción penal.

Se trata de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, procurando la tutela del interés público ante la existencia de hechos aparentemente constitutivos del delito público.

En la sentencia del TS 1045/2007, de 17 de diciembre, con la emisión de varios votos particulares, se interpretó el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de que en el procedimiento abreviado, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura de juicio oral, y la otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debía decretar dicho sobreseimiento (doctrina Botín).

La doctrina Botín, fue matizada por la sentencia 59/2008 (caso Atutxa),  2/2010 (Recurso de casación en el tema Camps) y 8/2010 (Caso Ibarretxe), que (i) únicamente niegan la legitimación de la acusación popular para instar, por sí sola, la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado en aquellos supuestos en los que el delito que se persigue ha vulnerado bienes jurídicos estrictamente individuales, mientras que por el contrario (ii) estará legitimada para instarlo, independientemente de si lo hacían o no las restantes acusaciones personadas, cuando el delito estuviera destinado a proteger, además, intereses supraindividuales.

La STS 2/2010 es especialmente ilustrativa cuando afirma que:

Por ello, en el momento actual, se defiende por la doctrina, que la acción popular puede asumir un importante papel en la persecución de aquellos delitos que pueden infringir un bien perteneciente a la esfera o patrimonio social, con respecto a los cuales se ha podido observar un escaso celo por parte del Ministerio Fiscal a la hora de ejercitar la acción y sostener la acusación penal. Importante papel que no puede ser menospreciado porque coyunturalmente y con ocasión del debate político se haya utilizado a veces la acción penal popular espuriamente y, por otra parte, es evidente que nuestra Constitución la consagra (art. 125), como un medio de participación en la administración de justicia.

Pero más ilustrativa es la interpretación que hace la STS 59/2008 (Atutxa) para el caso NOOS cuando se expresa:

No se puede transformar la acción popular en una parte tan subordinada como para negarle legitimidad en los “casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular que podría estar interesado en acusar a todos los imputados.

Ante este escenario la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el caso NOOS, reaccionó con DOS advertencias finales en la resolución:

• Aprecia como dudosa la legitimación del Ministerio Fiscal a la hora de recurrir el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Según la AP, la actitud coherente del Ministerio Fiscal –como hizo la Abogacía del Estado– habría sido limitarse a manifestar que no iba a formular acusación contra la Infanta por los delitos de blanqueo y delito fiscal y no promover recurso de apelación contra el auto dictado por el Instructor, legitimación que correspondía en exclusiva a su defensa y en tal caso el Ministerio Fiscal podría haberse adherido a su recurso.

• Posicionamiento legitimación de la acusación popular. La AP manifiesta que existe un matiz entre la doctrina Botín y el caso Noos y es que “…//… en este caso, y a diferencia del que examina la Sentencia del 2007, existe un matiz o aspecto a considerar (que a priori no tendría por qué afectar a la hora de observar el principio acusatorio) en cuanto a lo que allí decidido y resuelto, cual es que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, según se desprende de su posicionamiento acusatorio desplegado, piensan ejercer la acusación por delito fiscal (aunque no lo atribuyen a la Infanta)…//…»

[Miguel Reus reflexionando sobre la ejecución de sentencia por parte del demandado en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

El derecho a la tutela judicial efectiva consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, lo que en sede civil se divide en la fase declarativa y la fase ejecutiva, constituido como dos procedimientos distintos.

Las resoluciones deben ejecutarse en sus propios términos y sin que proceda ningún tipo de rectificación a pesar de poder haber incurrido en errores, que solo pueden resolverse por los cauces del recurso o, en su caso, aclaración.

Ello no empece la facultad de los tribunales para, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el fallo, puedan interpretarlo valiéndose para ello de las consideraciones que le sirven de base y fundamento jurídico.

Ciertas resoluciones no solo establecen intereses para los demandantes, sino también para los demandados, lo que nos lleva a preguntarnos si es posible que el condenado pueda instar la ejecución de la sentencia.

El ejecutante, conforme a la LEC, es quien insta y obtiene el despacho de ejecución. ¿Cabría que lo instase el ejecutado?.

El tribunal Supremo, en sentencias de 10 de julio de 1945 y 4 de diciembre de 1985, ya reconocía el derecho a instar la ejecución por el deudor para evitar la mora accipiendi.

También el Tribunal Constitucional, en sentencia de 23 de abril de 1992, ya admitió la ejecución en proceso laboral del empresario condenado, siempre que se llegue a alcanzar la efectividad de la sentencia.

Por tanto, el condenado que tenga un interés legítimo en la ejecución de la sentencia está legitimado para instarla, lo que se refuerza cuando se trata de pronunciamientos como deslindes de fincas, división de la cosa común en el que es necesaria la participación activa de las partes interesadas.

Se tratará, caso por caso, de valorar la existencia de ese interés legítimo del condenado en la ejecución de sentencia.

Por Miguel Reus, letrado de Bufete Buades.