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En estos días que se habla mucho de la utilización y circulación con los patinetes eléctricos, no debemos olvidar que asimilable en ciertos aspectos a los mismos son las bicicletas, y que las consecuencias que se derivan de la utilización de estas últimas por analogía pueden llegar a afectar a la regulación que se aplique a los primeros.

En tal sentido, nos ha llamado la atención la sentencia 158/18, de 29 de marzo, Recurso de Apelación 890/17, dictada por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en la que se determina la responsabilidad de la empresa de alquiler de bicicletas por los daños causados por la colisión de una bicicleta arrendada. El supuesto de hecho es un atropello de persona física sobre la acera por otra persona que utiliza una bicicleta que había sido arrendada a la empresa concesionaria. A mayor abundamiento, se indica que la persona que había alquilado la bicicleta no constaba como abonada.

Que de tales hechos, una vez probada la culpa, debe responder la conductora de la bicicleta entiendo que no debe sorprender a nadie. El debate se centra en si la empresa concesionaria, demandada de forma solidaria, debe responder ex artículo 1.903 del CC, de la imprudencia de la conductora de la bici. Aquí es dónde resulta interesante la sentencia que se relaciona, ya que a la vista de los hechos probados se llega a la conclusión de que es responsabilidad de la empresa concesionaria velar por el uso debido y adecuado de las bicicletas, indicándose además que frente a un tercer perjudicado que ha resultado lesionado por el uso inadecuado de una bicicleta no puede alegarse que la usuaria de la misma no consta como abonada. Se le exige a la empresa concesionaria ese “deber de vigilar” en el ámbito de un servicio público sustentado en una concesión administrativa. La propia sentencia reconoce que hay distintos pronunciamientos en relación a este tema en las diferentes audiencias provinciales, y trae a colación en sentido inverso a lo resuelto, la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 24 de enero del año 2017 (109/2017) en la que se determina, para absolver a la empresa concesionaria que: “la actividad que se desarrolla por la codemandada, alquiler de bicicletas, no constituye por sí sola una actividad de riesgo y una vez cedido el uso al arrendatario, aquella carece de cualquier tipo de control sobre el uso que de la misma haga su cliente y lo que es más relevante, la dinámica en que se produjo el siniestro (invasión de carril contrario) igualmente pone de manifiesto que el control sobre la circulación correcta con la bicicleta, es asumido únicamente por el que hacía uso de la misma”.

Como siempre, dependiendo del caso en concreto y como letrados que somos podremos alegar una teoría u otra en defensa de los intereses de nuestro representado. Para finalizar, y a modo informativo, debemos recordar que en Palma existe una ordenanza municipal reguladora de la movilidad de los ciclistas, que tiene por objeto la regulación de determinados aspectos de la ordenación del tráfico de ciclistas en las vías urbanas del término municipal, en el marco del ejercicio de las competencias municipales en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial reconocidas por la Ley 23/2006, de 20 de diciembre de capitalidad de Palma, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad vial.

Consultar la sentencia

Los abogados de Bufete Buades, Miguel Reus y Gabriel Buades, analizan los principales aspectos civiles y fiscales de los contratos de arras y contratos de opción de compra. Para ello toman como ejemplo un caso práctico como punto de partida, comentando los diferentes elementos fiscales y civiles que deben tenerse en cuenta en los pre-contratos de compraventa de un inmueble entre particulares más comunes.

La polémica en torno a la posible nulidad de determinadas cláusulas abusivas en el marco de la contratación financiera vivió un nuevo episodio el pasado 23 de enero del presente curso, fecha en que la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó cinco sentencias (SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019), con el ánimo de posicionarse con rotundidad sobre los siguientes temas: (i) Comisión de apertura; (ii) aranceles notariales; (iii) IAJD; (iv) aranceles registrales y (v) honorarios de gestoría. En esta reseña nos centraremos únicamente en la primera de estas cuestiones, sin perjuicio de futuros análisis.

Después de todo, en lo que refiere a la comisión de apertura, estamos ante las primeras reflexiones del Alto Tribunal sobre su validez, al menos desde que comenzara la vorágine del estudio de las cláusulas abusivas, hace casi una década. El resto de las cuestiones, no son sino consecuencia de la doctrina sentada a partir de la STS 23 de diciembre de 2015 en relación con la posible nulidad de la cláusula de imputación de gastos.

Recordemos que, según la doctrina en materia de nulidad de cláusulas contractuales, debe procederse a un triple escrutinio o control, precedidos del previo cumplimiento de dos requisitos objetivos de aplicabilidad de la doctrina (que emana, en suma, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de su remisión a la normativa especial de defensa de consumidores y usuarios). Así;

• Requisito previo 1: La doctrina requiere que estemos en presencia de un consumidor. Esto es, que el préstamo en cuestión no tenga vocación de ser incorporado a una actividad empresarial o profesional del prestatario.

• Requisito previo 2: La cláusula contractual en cuestión debe ser una condición general de contratación. O lo que es lo mismo, no puede tratarse de una cláusula negociada por las partes, sino que ha de haber sido previamente redactada por la entidad financiera, con el objetivo de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Cumplidos estos dos requisitos, entraría en juego la doctrina que ha ido precisando el Tribunal Supremos en distintos pasos (no sin algún que otro sonado traspiés), y que consiste en pasar la cláusula contractual por el crisol de un triple control “de pureza”, por así decir. En concreto:

• Control de incorporación

O control de legalidad formal de la estipulación contractual. En el caso particular de la comisión de apertura, parecía evidente que dicho control había de ser superado sin dificultad. De hecho el TS pasa por encima de esta cuestión, como dándola por sabida. No en vano es fácil encontrar menciones expresas a la comisión de apertura en la normativa sectorial bancaria (sirvan de ejemplo la Orden 12 de diciembre de 1989; la Circular 8/1990 de 7 de septiembre; la Circular 5/1994 de 22 de julio; la Orden de 5 de mayo de 1994; la Circular 5/2012 de 27 de junio; la Ley 2/2009 de 31 de marzo, e incluso indirectamente en la Directiva 2014/17/UE. Forman parte de este escrutinio también la proscripción de cláusulas confusas u oscuras.

• Control de contenido

O control de legalidad material. A través del mismo se mide la proporcionalidad de la estipulación contractual, y su posible carácter abusivo para el consumidor en el contexto de la relación negocial. Ahora bien, este análisis de proporcionalidad debe realizarse siempre desde una perspectiva jurídica, nunca económica, de tal suerte que no será de aplicación el control de contenido para juzgar la prudencia o bondad del precio del contrato. Y en relación con la comisión de apertura hete aquí el quid de la cuestión.

Al contrario de lo que venía considerando la jurisprudencia menor, la comisión de apertura del préstamo no supone propiamente -como es habitual en las “comisiones”- la repercusión de un gasto, que deba ser acreditado por quién exige su abono. Estamos, más bien, ante el cobro de una partida integrante del precio que el banco pone a sus servicios y, como tal, queda eximida del control de contenido. El interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo

Si bien podría haberse quedado aquí el tribunal, una vez expuesto que este control de contenido no es adecuado a la naturaleza de la estipulación, prefiere salir al paso de la polémica y afrontar -a mayor abundamiento- algunos de los argumentos que en denuncia de la abusividad se venían sosteniendo. En esta línea, afirma:

• Que la comisión responde a actividades inherentes y necesarias para la concesión del préstamo en su etapa inicial, esto es, en su preparación y concesión.
• Que la comisión de apertura no tiene en la normativa sectorial el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere a la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado con la misma, sino que forma parte del precio.
• Que, consecuencia de lo anterior, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
• Que no puede juzgarse la proporcionalidad del importe de la comisión respecto a los servicios realizados, pues su importe constituye la fijación libre del precio de un servicio.
• Además, en tanto que la comisión de apertura es un elemento que integra el TAE, debe ser informado por anticipado, al tiempo de realizarse la oferta, lo que sería incoherente con su fijación posterior condicionada a los servicios aún no prestados.

• Control de transparencia

Creado por el TS con ocasión de la famosa STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelos. Se analiza a través de este examen no ya la legalidad formal de la cláusula, ni su proporcionalidad o abusividad desde una perspectiva material (vedada para los elementos que integran el precio del contrato), sino la posibilidad de comprensión real de la operatividad de la cláusula y de sus consecuencias económicas, desde la perspectiva del cliente bancario. Este control sí es aplicable al caso concreto, si bien la Sala considera que el mismo se ha de tener por ampliamente superado. Pues «es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura» y «de hecho suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias» y siendo «una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo […] hace que el consumidor medio le preste especial atención». No se pierda de vista que, alegar el desconocimiento sobre aquello que ya desde un principio se abona, no es un argumento que pueda prosperar con facilidad.

Superado este triple examen, la Sala le concede el “aprobado” a la controvertida estipulación.

En los últimos tiempos el Tribunal Supremo ha venido reconociendo que las medidas sociales tendentes a la igualdad real entre sexos, tienen cabida en la contratación pública, debiendo interpretarse desde el prisma de la transversalidad de la legislación de igualdad de género (en este sentido, entre otras muchas, la STS de 17 de julio de 2012).

Sin embargo, pese a que los cimientos se asienten por la legislación de igualdad, no puede obviarse que la normativa de contratación pública impone una serie de requisitos indispensables que deben ser observados por todo criterio de valoración. Una aproximación a dichos principios o requisitos podemos obtenerla de la lectura del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, según el cual todo criterio de adjudicación debe respetar los siguientes límites: a) que no confieran una libertad de decisión ilimitada; b) que se mencionen expresamente en el anuncio de licitación o los pliegos; c) que estén vinculados al objeto del contrato; d) que respeten los principios fundamentales de la Unión. Además, según el Considerando 92 de la Directiva 2014/24/UE, únicamente son legítimos aquellos criterios que se dirijan a identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Pues bien, interesa a esta reseña el requisito de la vinculación con el objeto del contrato, y el análisis de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de 26 de octubre de 2018 (Res. 972/2018; rec. 811/2018).

En el supuesto analizado en dicha resolución, se cuestiona la posible anulación parcial de unos pliegos que contemplaban como criterio de adjudicación (criterio puntuable de la oferta) la tenencia de un distintivo de igualdad y la posesión del sello de entidad adherida a la estrategia de emprendimiento y empleo joven. O lo que es lo mismo, se valoraba positivamente elementos sociales que se relacionan con la identidad empresarial de los licitadores, antes de concurrir, sobre cuestiones que a priori no guardan una relación directa del contrato (en aquella ocasión un contrato de servicio de seguridad para distintos edificios de la AEAT), y que ninguna disposición legal exige con carácter general (por ejemplo, sólo las empresas de más de 250 trabajadores están obligadas a tener un plan de igualdad, según artículo 45 de la LO 3/2007).

El tribunal administrativo recuerda en primer lugar el principio informador que la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) incorpora en su artículo 1.3, y que constituye una auténtica declaración de intenciones del legislador, desde el momento en que advierte que: «en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos…» , a la par que el artículo 145.2 LCSP prevé expresamente la posibilidad de incluir criterios sociales y medioambientales como criterios cualitativos de adjudicación de los contratos. Tanto es así que incluso el ordinal primero de dicho precepto hace referencia expresa a los planes de igualdad «…que se apliquen en la ejecución del contrato…».

Ahora bien, que tales criterios sociales y medioambientales, con justicia, hayan sido elevados de modo expreso -saliendo al paso de la polémica existente al respecto- a la categoría no ya de criterio de desempate, sino de auténtico criterio de adjudicación, no exime del cumplimiento de los requisitos mínimos que cualquier criterio cualitativo de adjudicación debe cumplir. Entre ellos, destaca de modo especial la necesaria vinculación con el contrato. A este respecto aclara el tribunal que esta vinculación existe únicamente «cuando se integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida». E ahí el matiz que dota de coherencia el sistema. El criterio de adjudicación no puede servir a modo de valoración de la identidad pretérita de la empresa, con su elemento subjetivo de responsabilidad social corporativa sin más, sino que ha de relacionarse con la efectiva y futura prestación contratada, pues de lo contrario «se estaría lesionando el principio de igualdad de trato, dando lugar a una discriminación entre las ofertas». Nótese que, de lo contrario, se concedería una ventaja competitiva a las grandes empresas (que por tamaño vienen obligadas por imposición legal a disponer de un plan de igualdad) frente a las pequeñas, lesionando así otro principio informador proclamado igualmente en el artículo 1.3 de la Ley, como es el de facilitar el acceso a la contratación a las pequeñas y medianas empresas.

En suma, el criterio de adjudicación refiere genéricamente a todo el personal de las empresas licitadoras, a sus condiciones laborales, y no añade calidad alguna a la oferta técnica. Por ello resalta nuevamente el tribunal administrativo que se deben excluir con carácter general, como criterios de adjudicación, las condiciones relativas a la política general de responsabilidad corporativa (en relación con ello puede verse también el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE).

La conclusión que cabe extraer es que los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.

Por desgracia, éste es un problema más habitual de lo que pueda parecer en el ámbito de la contratación pública. Se evidencia de este modo la importancia del enfoque, del buen criterio, de la coherencia, de la proporcionalidad y del sentido común en la búsqueda NO de la “mejor empresa”, sino de la “mejor oferta”; ése y no otro, debe ser el propósito…

Interesante sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, de 13/12/2018) sobre el Impuesto Municipal de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO)

Es sabido que la gestión tributaria del impuesto que grava la ejecución material de obras, el conocido popularmente como ICIO (Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras), presenta una singularidad respecto de otros impuestos, y es la de que se permite a la Administración tributaria, (en este caso los ayuntamientos, al ser el ICIO un impuesto municipal), practicar una liquidación provisional incluso antes de que se materialice el hecho imponible, esto es, la ejecución de la obra. Normalmente se suele liquidar con la resolución del acto administrativo que autoriza la ejecución de la obra, es decir, con la licencia municipal de obras.

Tradicionalmente, los ayuntamientos han entendido esta provisionalidad como una suerte de acto de trámite que les permitiría obtener de manera rápida unos ingresos, pero que no les vincula en el futuro. De esta manera, una vez se expiden los certificados facultativos y administrativos acreditativos de la finalización de la obra objeto del gravamen, son muchos los entes municipales que proceden a recalcular el coste real y efectivo de la obra ejecutada haciendo completa tabla rasa de aquella primera liquidación y expiden una nueva liquidación del impuesto, la llamada liquidación definitiva, que puede llegar a duplicar y hasta triplicar aquella primera liquidación, la provisional, introduciendo partidas, conceptos, equipos o instalaciones que no fueron valoradas en un primer momento. Esta problemática se suscita de modo más notorio en supuestos de obras de instalación en la que los elementos instalados son más costosos que la propia obra civil que los soporta.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 13 de diciembre de 2018 (La Ley 181810/2018), analizando de manera muy atinada la naturaleza jurídica de los actos tributarios en los que se plasman las llamadas liquidaciones provisionales del ICIO concluye, con una lógica jurídica aplastante, que éstos son actos administrativos definitivos que ponen fin a un procedimiento de gestión tributaria, y que como tales, vinculan a la Administración titular del impuesto, en aplicación del convenido aforismo «nemo potest mutare consilium suum» (nadie puede ir contra sus propios actos), y por tanto, la introducción de cualquier elemento objetivo en la nueva valoración que pudiendo haber sido objeto de valoración en el momento del cálculo provisional no lo fue, es contraria a derecho, ya que ello implica una revisión de oficio de un acto administrativo sin seguir los procedimientos legalmente prevenidos para ello.

Lo expuesto tiene una doble trascendencia: (I) en primer lugar, de ahora en adelante los ayuntamientos deberán esmerarse en gestionar correctamente el ICIO. El contribuyente ya sabe que el Ente municipal no es libre para determinar una nueva base imponible como le venga en gana. Está vinculado, como mínimo, al presupuesto de ejecución material que sirvió de base en el cálculo del ICIO provisional; y (II) si lo anterior es ya de por sí importante, la resolución judicial tiene, en opinión de quien suscribe, otra derivada a tener en cuenta: Como se quiera que la sentencia está reconociendo la nulidad de aquellas liquidaciones definitivas que han supuesto una revisión antijurídica de oficio de la liquidación provisional, abre la puerta a la revisión de aquéllas, instando el correspondiente procedimiento de revisión de oficio, regulado en el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.

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El 11 de enero del año en curso, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ha dictado la sentencia número 12/2019, resolviendo un recurso de casación interpuesto por Google LLC contra una previa sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de 2017 seguida contra resolución del Director General de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de 14 de abril de 2015.

La sentencia de casación confirma la recurrida, afirmando que una persona aludida puede requerir la eliminación de la información de su pasado que aparezca en el buscador de internet, siempre y cuando ésta no se ajuste a la realidad y por tanto dañe el honor o la imagen del sujeto aludido. Con anterioridad, en la sentencia recurrida, la Audiencia Nacional había fallado en contra de Google, reconociendo el derecho del ciudadano reclamante a exigir que desaparecieran de su historial de internet unos hechos publicados en prensa que, según pudo demostrar, eran inexactos.

El reclamante era un funcionario de la Xunta de Galicia, con cargo de jefe forestal. Al incluirse su nombre en el buscador de Google se mencionaba que: «ostentaba un cargo en la Consejería de Medio Ambiente pese a haber sido sancionado como cazador furtivo». En su descargo el reclamante sostuvo, justificándolo y acreditándolo, que el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia había autorizado aquella cacería y, por consiguiente, era falso que hubiera cazado furtivamente, actividad prohibida y susceptible de ser sancionada.

La AEPD en sede administrativa y posteriormente la Audiencia Nacional resolvieron a favor del reclamante, obligando a Google a eliminar los enlaces a esas noticias.

Disconforme con la sentencia, Google planteó el recurso que ha sido desestimado por el Tribunal Supremo,  fundamentándose tanto en el artículo 20 de la Constitución española como en el artículo 6.4 de la Ley de Protección de Datos, al  considerar que la sentencia recurrida había efectuado una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y que en aquellos supuestos en que la información difundida cuya localización se obtenga a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia» puede pedirse su eliminación o supresión.

Nuevamente el Alto Tribunal acepta y reconoce el llamado «derecho al olvido» y la prevalencia de los derechos de la personalidad frente al derecho de información cuando los datos que aparezcan fruto de la búsqueda realizada sean «sustancialmente erróneos o inexactos» y afecten de manera relevante a la imagen, honor o reputación del aludido,

La sentencia, refiriéndose al derecho de información, señala que «no puede suponer vaciar de contenido la protección debida del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, así como el derecho a la protección de datos personales, cuando resulten afectados significativamente por la divulgación de noticias en internet».

Estamos ante un nuevo pronunciamiento judicial, del más Alto tribunal, que viene a configurar y acotar los límites que afectan a la información obtenida a través de los motores de búsqueda, permitiendo el ejercicio del llamado «derecho al olvido» cuando los contenidos que se localicen no se ajusten a la verdad y, objetivamente, causen un perjuicio reputacional al aludido».

Consultar la sentencia

A punto de finalizar 2018, no podemos negar que ha sido el año en que la protección de datos “se ha puesto de moda”. Hace poco más de doce meses sabíamos que existía una norma llamada “Ley Orgánica de Protección de Datos” o LOPD, muy farragosa y con sanciones muy cuantiosas en caso de incumplimiento. Poco más. Los empresarios contaban normalmente con un proveedor externo que, con suerte, realizaba una vez al año una auditoría de protección de datos y facilitaba varios tomos de “papeleo” que el empresario guardaba al fondo de algún armario apartado. Y ya está.

El escenario ha cambiado, y mucho, con la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos, que podríamos decir ha desatado la histeria colectiva entre los responsables del tratamiento de datos. Y no tenía que ser para tanto. Los responsables que ya cumplían con la LOPD tenían que aplicar apenas unos mínimos ajustes. El problema es que casi nadie cumplía y apenas unas semanas antes de la entrada en vigor del Reglamento Europeo todo el mundo decidió “ponerse las pilas”.

Dedica el Título X a la garantía de los derechos digitales, algo novedoso que no prevé el Reglamento Europeo

Ya sabíamos que el Reglamento implicaba necesariamente la adaptación de nuestra LOPD a las disposiciones europeas, por lo que ahora, la entrada en vigor de una nueva norma no nos coge por sorpresa.

No obstante, lo cierto es que la recién estrenada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), publicada en el BOE de 6 de diciembre y en vigor desde el 7 de diciembre, no se limita únicamente a adaptar al ordenamiento jurídico español el Reglamento europeo o a complementar sus disposiciones, sino que además aborda nuevas materias.

Así, además de tratar aspectos tan esenciales como el consentimiento (que, en línea con el Reglamento, debe proceder de una clara acción afirmativa del interesado) o el ejercicio de los derechos ARCO-POL (acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento, portabilidad y oposición), dedica el Título X a la garantía de los derechos digitales. Se trata de algo novedoso, que no prevé el Reglamento Europeo y que tampoco estaba previsto en anteriores versiones del Anteproyecto y del Proyecto.

No abordaremos aquí en detalle la regulación prevista en la LOPDGDD, pero sí daremos algunas pinceladas respecto de algunos de los denominados derechos digitales de la ciudadanía previstos en el citado Título X, por la novedad que los mismos suponen.

• Derecho a la neutralidad de Internet: Se configura como un derecho de los usuarios a que la información que circula en la red sea tratada de igual forma independientemente de la condición del emitente y el receptor. Los proveedores de servicios de Internet deberán proporcionar una oferta transparente.

• Derecho de acceso universal a Internet: Todos deben tener acceso a internet independientemente de su condición personal, social, geográfica o económica.

• Derecho de a la seguridad digital: Los usuarios tienen derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.

• Derecho a la educación digital: Se incluirá en el sistema educativo el aprendizaje de un uso correcto y adecuado de los medios digitales.

• Protección de los menores en Internet: Los padres, madres y representantes legales procurarán que los menores hagan un uso adecuado de Internet y de los dispositivos digitales.

• Derecho de rectificación en Internet: Los responsables de redes sociales adoptarán protocolos para el ejercicio del derecho de rectificación.

• Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales: Se podrá solicitar a dichos medios que incluyan un aviso de actualización junto a las noticias que conciernan al interesado cuando la información no se corresponda con la situación actual.

• Derechos digitales en el ámbito laboral: Se prevén en este título, además de los enumerados, una serie de derechos que pueden agruparse por cuanto afectan todos a aspectos laborales.

– Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales: el empleador podrá acceder al contenido generado por el uso de los dispositivos digitales facilitados al trabajador a fin de comprobar el correcto cumplimiento de sus cometidos. Para ello se deberán establecer protocolos de utilización de dichos medios que se pondrán en conocimiento del trabajador.

– Derecho a la desconexión digital: La finalidad es garantizar el tiempo de descanso de los trabajadores y empleados públicos. De igual modo que en el supuesto anterior, se elaborará una política interna que regule este derecho.

– Derecho a la intimidad frente a dispositivos de videovigilancia y grabación de sonidos en el lugar de trabajo: Se regula bajo qué condiciones los empleadores podrán hacer uso de las imágenes o grabaciones de sonido obtenidas para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores.

– Derecho a la intimidad frente a sistemas de geolocalización: Igual que en el caso anterior, se regula el tratamiento de datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización de los trabajadores para el control de sus funciones.

– Derechos digitales en la negociación colectiva: Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales para la salvaguarda de los derechos digitales en el ámbito laboral.

• Derecho al olvido: Tanto en búsquedas de Internet como en redes sociales, toda persona tiene derecho a que se supriman sus datos. No entramos ahora en los pormenores del ejercicio de este derecho, si bien cabe apuntar que el mismo fue reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Reglamento Europeo de Protección de Datos lo reguló por primera vez.

• Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y equivalentes: Los usuarios tendrán derecho a recibir y transmitir la información que hubieran facilitado a los prestadores de dichos servicios.
• Testamento digital: Se prevé quiénes podrán acceder a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas.

Vemos que la nueva LOPDGDD trata de adaptarse a la realidad imperante mediante la regulación de aspectos que, si bien resultan novedosos desde el punto de vista legislativo, forman parte de nuestro día a día.

No hace mucho recibí la llamada de un cliente que quería saber si podía optar a determinadas ayudas públicas que, sumadas a las percibidas los dos últimos años, suponían un monto total superior a los 200.000 €. La duda nacía de una observación realizada por un amigo suyo empresario, quien le manifestó que ése era el límite máximo de ayudas que podía percibir y que lo contrario era ilegal. Aquí subyace un importante error de principio, que me ha impulsado a realizar esta breve reseña sobre las ayudas de minimis, a fin de disipar, cuando menos, las dudas más generales que envuelven a esta institución jurídica.

La primera afirmación, obligada, pasa por indicar que, por supuesto, como concepto, es posible percibir ayudas públicas por encima de los 200.000 €. No en vano encontramos preceptos en el Texto Refundido de la Ley de Subvenciones de las Islas Baleares (RDLeg 2/2005) que establecen un proceso o requisitos específicos para las subvenciones que superen elevados importes. Un ejemplo de ello es el artículo 42.2, según el cual «las subvenciones de capital superiores a 300.000 euros exigen, para pagarlas, que el órgano gestor compruebe el cumplimiento de la finalidad de la subvención mediante acta o informe de comprobación material»… ergo, existen subvenciones de más de 200.000 €.

¿Cuál es entonces la raíz de la confusión de mi cliente, y de esa información malinterpretada por su amigo? Las denominadas ayudas de minimis.

Para comprender debidamente este fenómeno, es oportuno recordar que el estado español se encuentra integrado en la Unión Europea, informada por principios generales tales como el de libre establecimiento, economía de mercado abierta y libre competencia. Principios éstos que se pueden ver amenazados por una política proteccionista de alguno de los Estados miembros, vehiculada a través de un uso fraudulento de las ayudas públicas, como medio para falsear la competencia real.

Por este motivo el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prevé con carácter general «serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Inmediatamente después enumera una serie de ayudas que serán consideradas en todo caso compatibles con el mercado interior (art 107.2), todas ellas con una motivación fuertemente social, ya sea destinada a consumidores individuales, con el fin de reparar perjuicio derivados de desastres naturales y demás acontecimientos extraordinarios. En el apartado tercero del precepto se enumeran otras situaciones que «podrán» considerarse compatibles, entre las que destacan las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo, o las ayudas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas.

Ahora bien, para este tipo de ayudas se prevé un sistema de control permanente por parte de la Comisión Europea, que deberá velar por que no se alteren la libre competencia que debe servir de base al mercado interior. Tales controles se complementan con una obligación de información por parte de la administración concedente de la ayuda en cuestión (108.3 TFUE)

Sin perjuicio de ello, para agilizar la tramitación de las ayudas públicas y gestionar mejor los mecanismos de control que dependen de la Comisión, se crea el concepto de las ayudas de minimis, que por su escaso importe gozan de una mayor flexibilidad y menor control por parte de las instituciones comunitarias. Jurídicamente se establece una presunción («iuris et de iure») de que las ayudas de minimis no distorsionan la competencia ni constituyen una amenaza para el mercado interior y, por ende estarán exentas de la obligación de notificación a la que anteriormente nos hemos referidos (art. 3.1 Reglamento (UE) nº 1407/2013 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013).

Y es aquí donde surge el límite cuantitativo comentado al principio de este artículo. Pues sucede que, por mor del artículo 3.2 del Reglamento 1407/2013 de la Comisión: «el importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa no excederá de 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales».

Así las cosas, el límite sólo afectará a estas ayudas de minimis que gozan de un procedimiento y controles más laxos. Y he aquí una regla a recalcar: todas las ayudas de minimis, necesariamente serán de un importe inferior a 200.000 €. Pero no toda ayuda inferior a 200.000 € será una ayuda de minimis, ni habrá sido tramitada como tal.

Entonces ¿cómo saber si una ayuda que se me ha concedido o por la que deseo presentar un proyecto determinado es una ayuda de minimis? Muy sencillo. En virtud del artículo 6.1 del reglamento comunitario, cuando un Estado miembro se proponga conceder una ayuda de minimis deberá informar por escrito a la empresa de su carácter de minimis, haciendo referencia expresa al presente Reglamento y citando su título y la referencia de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esto facilitará el control interno de la propia compañía.

Resta decir que un Estado miembro solo concederá nuevas ayudas de minimis de conformidad con el presente Reglamento tras haber comprobado que ello no dará lugar a que el importe total de las ayudas de minimis concedidas a la empresa de que se trate sobrepase el límite máximo.

En consecuencia, sólo son ayudas de minimis aquellas que de modo expreso y con referencia al reglamento calendado y a su publicación en el DOUE, son designadas como tal por la administración pública que las concede. En relación con éstas (y sólo a estas), ninguna empresa podrá ser beneficiaria de un conjunto de ayudas que comporten un monto total superior a 200.000 € en los últimos tres ejercicios fiscales.

El BOIB del pasado día 15 de noviembre publicó el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Mallorca de aprobación definitiva de la modificación del Reglamento General de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, para la isla de Mallorca.

De las distintas modificaciones de la norma reglamentaria precitada cumple destacar, por su trascendencia, la modificación de su Disposición Adicional Segunda, en lo que se refiere al procedimiento de expedición de las cédulas de habitabilidad contenido en el Decreto autonómico 145/1997, de 21 de noviembre, que regula las condiciones de dimensionado, higiene e instalaciones para el diseño y la habitabilidad de viviendas.

La redacción originaria de la DA 2ª del Reglamento que desarrolla la LOUS (BOIB de 30 de abril de 2015) eliminó el requisito de la certificación municipal de finalización de obra (CFO) para la obtención de cédulas de habitabilidad de primera ocupación de locales y de edificios residenciales.

Ahora, la reforma operada por el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Mallorca devuelve la exigencia de la previa obtención de la Licencia municipal de Primera Ocupación (el coloquialmente conocido como final de obra municipal) como requisito antecedente a la obtención de la Cédula de Habitabilidad.

Puestas así sintéticamente las cosas, no podemos sustraernos en formular un análisis valorativo de esta reforma normativa. La conclusión que alcanzamos deberá ser, necesariamente, negativa.

Desconocemos el motivo que subyace en la modificación del régimen legal del Reglamento de 16 de abril de 2015 ya que el Acuerdo del Consell no ofrece ninguna exposición de motivos que explique por qué se ha derogado una medida tan positiva como fue la dispensa de la licencia de primera ocupación para conseguir la Cédula, que a su vez permite la contratación de los servicios de luz, gas y agua con las empresas suministradoras y puede tener significativa relevancia en el entendimiento de que se han cumplido una pluralidad de obligaciones de índole contractual privado e, incluso, tributarias que van vinculadas a la entrega de la vivienda con la Cédula de Habitabilidad.

Lo que sí podemos sostener es que la eliminación del requisito de la LPO municipal como trámite previo a la Cédula de Habitabilidad fue un enorme acierto, pues se prescindió de una traba burocrática que ralentizaba la obtención de un documento de tanta trascendencia en el tráfico inmobiliario como es la Cédula de Habitabilidad.

Resulta llamativo que la norma preexistente no ha durado ni tres años en vigor y resulta desalentador entrever que el nuevo régimen ralentizará todavía más la obtención de los incontables permisos administrativos que se exigen para comercializar las promociones inmobiliarias.

Como vemos, el cáncer burocrático, lejos de sanar, se extiende.