Child theme index:

El 11 de enero del año en curso, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ha dictado la sentencia número 12/2019, resolviendo un recurso de casación interpuesto por Google LLC contra una previa sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de 2017 seguida contra resolución del Director General de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de 14 de abril de 2015.

La sentencia de casación confirma la recurrida, afirmando que una persona aludida puede requerir la eliminación de la información de su pasado que aparezca en el buscador de internet, siempre y cuando ésta no se ajuste a la realidad y por tanto dañe el honor o la imagen del sujeto aludido. Con anterioridad, en la sentencia recurrida, la Audiencia Nacional había fallado en contra de Google, reconociendo el derecho del ciudadano reclamante a exigir que desaparecieran de su historial de internet unos hechos publicados en prensa que, según pudo demostrar, eran inexactos.

El reclamante era un funcionario de la Xunta de Galicia, con cargo de jefe forestal. Al incluirse su nombre en el buscador de Google se mencionaba que: «ostentaba un cargo en la Consejería de Medio Ambiente pese a haber sido sancionado como cazador furtivo». En su descargo el reclamante sostuvo, justificándolo y acreditándolo, que el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia había autorizado aquella cacería y, por consiguiente, era falso que hubiera cazado furtivamente, actividad prohibida y susceptible de ser sancionada.

La AEPD en sede administrativa y posteriormente la Audiencia Nacional resolvieron a favor del reclamante, obligando a Google a eliminar los enlaces a esas noticias.

Disconforme con la sentencia, Google planteó el recurso que ha sido desestimado por el Tribunal Supremo,  fundamentándose tanto en el artículo 20 de la Constitución española como en el artículo 6.4 de la Ley de Protección de Datos, al  considerar que la sentencia recurrida había efectuado una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y que en aquellos supuestos en que la información difundida cuya localización se obtenga a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia» puede pedirse su eliminación o supresión.

Nuevamente el Alto Tribunal acepta y reconoce el llamado «derecho al olvido» y la prevalencia de los derechos de la personalidad frente al derecho de información cuando los datos que aparezcan fruto de la búsqueda realizada sean «sustancialmente erróneos o inexactos» y afecten de manera relevante a la imagen, honor o reputación del aludido,

La sentencia, refiriéndose al derecho de información, señala que «no puede suponer vaciar de contenido la protección debida del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, así como el derecho a la protección de datos personales, cuando resulten afectados significativamente por la divulgación de noticias en internet».

Estamos ante un nuevo pronunciamiento judicial, del más Alto tribunal, que viene a configurar y acotar los límites que afectan a la información obtenida a través de los motores de búsqueda, permitiendo el ejercicio del llamado «derecho al olvido» cuando los contenidos que se localicen no se ajusten a la verdad y, objetivamente, causen un perjuicio reputacional al aludido».

Consultar la sentencia

A punto de finalizar 2018, no podemos negar que ha sido el año en que la protección de datos “se ha puesto de moda”. Hace poco más de doce meses sabíamos que existía una norma llamada “Ley Orgánica de Protección de Datos” o LOPD, muy farragosa y con sanciones muy cuantiosas en caso de incumplimiento. Poco más. Los empresarios contaban normalmente con un proveedor externo que, con suerte, realizaba una vez al año una auditoría de protección de datos y facilitaba varios tomos de “papeleo” que el empresario guardaba al fondo de algún armario apartado. Y ya está.

El escenario ha cambiado, y mucho, con la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos, que podríamos decir ha desatado la histeria colectiva entre los responsables del tratamiento de datos. Y no tenía que ser para tanto. Los responsables que ya cumplían con la LOPD tenían que aplicar apenas unos mínimos ajustes. El problema es que casi nadie cumplía y apenas unas semanas antes de la entrada en vigor del Reglamento Europeo todo el mundo decidió “ponerse las pilas”.

Dedica el Título X a la garantía de los derechos digitales, algo novedoso que no prevé el Reglamento Europeo

Ya sabíamos que el Reglamento implicaba necesariamente la adaptación de nuestra LOPD a las disposiciones europeas, por lo que ahora, la entrada en vigor de una nueva norma no nos coge por sorpresa.

No obstante, lo cierto es que la recién estrenada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), publicada en el BOE de 6 de diciembre y en vigor desde el 7 de diciembre, no se limita únicamente a adaptar al ordenamiento jurídico español el Reglamento europeo o a complementar sus disposiciones, sino que además aborda nuevas materias.

Así, además de tratar aspectos tan esenciales como el consentimiento (que, en línea con el Reglamento, debe proceder de una clara acción afirmativa del interesado) o el ejercicio de los derechos ARCO-POL (acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento, portabilidad y oposición), dedica el Título X a la garantía de los derechos digitales. Se trata de algo novedoso, que no prevé el Reglamento Europeo y que tampoco estaba previsto en anteriores versiones del Anteproyecto y del Proyecto.

No abordaremos aquí en detalle la regulación prevista en la LOPDGDD, pero sí daremos algunas pinceladas respecto de algunos de los denominados derechos digitales de la ciudadanía previstos en el citado Título X, por la novedad que los mismos suponen.

• Derecho a la neutralidad de Internet: Se configura como un derecho de los usuarios a que la información que circula en la red sea tratada de igual forma independientemente de la condición del emitente y el receptor. Los proveedores de servicios de Internet deberán proporcionar una oferta transparente.

• Derecho de acceso universal a Internet: Todos deben tener acceso a internet independientemente de su condición personal, social, geográfica o económica.

• Derecho de a la seguridad digital: Los usuarios tienen derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.

• Derecho a la educación digital: Se incluirá en el sistema educativo el aprendizaje de un uso correcto y adecuado de los medios digitales.

• Protección de los menores en Internet: Los padres, madres y representantes legales procurarán que los menores hagan un uso adecuado de Internet y de los dispositivos digitales.

• Derecho de rectificación en Internet: Los responsables de redes sociales adoptarán protocolos para el ejercicio del derecho de rectificación.

• Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales: Se podrá solicitar a dichos medios que incluyan un aviso de actualización junto a las noticias que conciernan al interesado cuando la información no se corresponda con la situación actual.

• Derechos digitales en el ámbito laboral: Se prevén en este título, además de los enumerados, una serie de derechos que pueden agruparse por cuanto afectan todos a aspectos laborales.

– Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales: el empleador podrá acceder al contenido generado por el uso de los dispositivos digitales facilitados al trabajador a fin de comprobar el correcto cumplimiento de sus cometidos. Para ello se deberán establecer protocolos de utilización de dichos medios que se pondrán en conocimiento del trabajador.

– Derecho a la desconexión digital: La finalidad es garantizar el tiempo de descanso de los trabajadores y empleados públicos. De igual modo que en el supuesto anterior, se elaborará una política interna que regule este derecho.

– Derecho a la intimidad frente a dispositivos de videovigilancia y grabación de sonidos en el lugar de trabajo: Se regula bajo qué condiciones los empleadores podrán hacer uso de las imágenes o grabaciones de sonido obtenidas para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores.

– Derecho a la intimidad frente a sistemas de geolocalización: Igual que en el caso anterior, se regula el tratamiento de datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización de los trabajadores para el control de sus funciones.

– Derechos digitales en la negociación colectiva: Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales para la salvaguarda de los derechos digitales en el ámbito laboral.

• Derecho al olvido: Tanto en búsquedas de Internet como en redes sociales, toda persona tiene derecho a que se supriman sus datos. No entramos ahora en los pormenores del ejercicio de este derecho, si bien cabe apuntar que el mismo fue reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Reglamento Europeo de Protección de Datos lo reguló por primera vez.

• Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y equivalentes: Los usuarios tendrán derecho a recibir y transmitir la información que hubieran facilitado a los prestadores de dichos servicios.
• Testamento digital: Se prevé quiénes podrán acceder a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas.

Vemos que la nueva LOPDGDD trata de adaptarse a la realidad imperante mediante la regulación de aspectos que, si bien resultan novedosos desde el punto de vista legislativo, forman parte de nuestro día a día.

No hace mucho recibí la llamada de un cliente que quería saber si podía optar a determinadas ayudas públicas que, sumadas a las percibidas los dos últimos años, suponían un monto total superior a los 200.000 €. La duda nacía de una observación realizada por un amigo suyo empresario, quien le manifestó que ése era el límite máximo de ayudas que podía percibir y que lo contrario era ilegal. Aquí subyace un importante error de principio, que me ha impulsado a realizar esta breve reseña sobre las ayudas de minimis, a fin de disipar, cuando menos, las dudas más generales que envuelven a esta institución jurídica.

La primera afirmación, obligada, pasa por indicar que, por supuesto, como concepto, es posible percibir ayudas públicas por encima de los 200.000 €. No en vano encontramos preceptos en el Texto Refundido de la Ley de Subvenciones de las Islas Baleares (RDLeg 2/2005) que establecen un proceso o requisitos específicos para las subvenciones que superen elevados importes. Un ejemplo de ello es el artículo 42.2, según el cual «las subvenciones de capital superiores a 300.000 euros exigen, para pagarlas, que el órgano gestor compruebe el cumplimiento de la finalidad de la subvención mediante acta o informe de comprobación material»… ergo, existen subvenciones de más de 200.000 €.

¿Cuál es entonces la raíz de la confusión de mi cliente, y de esa información malinterpretada por su amigo? Las denominadas ayudas de minimis.

Para comprender debidamente este fenómeno, es oportuno recordar que el estado español se encuentra integrado en la Unión Europea, informada por principios generales tales como el de libre establecimiento, economía de mercado abierta y libre competencia. Principios éstos que se pueden ver amenazados por una política proteccionista de alguno de los Estados miembros, vehiculada a través de un uso fraudulento de las ayudas públicas, como medio para falsear la competencia real.

Por este motivo el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prevé con carácter general «serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Inmediatamente después enumera una serie de ayudas que serán consideradas en todo caso compatibles con el mercado interior (art 107.2), todas ellas con una motivación fuertemente social, ya sea destinada a consumidores individuales, con el fin de reparar perjuicio derivados de desastres naturales y demás acontecimientos extraordinarios. En el apartado tercero del precepto se enumeran otras situaciones que «podrán» considerarse compatibles, entre las que destacan las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo, o las ayudas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas.

Ahora bien, para este tipo de ayudas se prevé un sistema de control permanente por parte de la Comisión Europea, que deberá velar por que no se alteren la libre competencia que debe servir de base al mercado interior. Tales controles se complementan con una obligación de información por parte de la administración concedente de la ayuda en cuestión (108.3 TFUE)

Sin perjuicio de ello, para agilizar la tramitación de las ayudas públicas y gestionar mejor los mecanismos de control que dependen de la Comisión, se crea el concepto de las ayudas de minimis, que por su escaso importe gozan de una mayor flexibilidad y menor control por parte de las instituciones comunitarias. Jurídicamente se establece una presunción («iuris et de iure») de que las ayudas de minimis no distorsionan la competencia ni constituyen una amenaza para el mercado interior y, por ende estarán exentas de la obligación de notificación a la que anteriormente nos hemos referidos (art. 3.1 Reglamento (UE) nº 1407/2013 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013).

Y es aquí donde surge el límite cuantitativo comentado al principio de este artículo. Pues sucede que, por mor del artículo 3.2 del Reglamento 1407/2013 de la Comisión: «el importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa no excederá de 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales».

Así las cosas, el límite sólo afectará a estas ayudas de minimis que gozan de un procedimiento y controles más laxos. Y he aquí una regla a recalcar: todas las ayudas de minimis, necesariamente serán de un importe inferior a 200.000 €. Pero no toda ayuda inferior a 200.000 € será una ayuda de minimis, ni habrá sido tramitada como tal.

Entonces ¿cómo saber si una ayuda que se me ha concedido o por la que deseo presentar un proyecto determinado es una ayuda de minimis? Muy sencillo. En virtud del artículo 6.1 del reglamento comunitario, cuando un Estado miembro se proponga conceder una ayuda de minimis deberá informar por escrito a la empresa de su carácter de minimis, haciendo referencia expresa al presente Reglamento y citando su título y la referencia de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esto facilitará el control interno de la propia compañía.

Resta decir que un Estado miembro solo concederá nuevas ayudas de minimis de conformidad con el presente Reglamento tras haber comprobado que ello no dará lugar a que el importe total de las ayudas de minimis concedidas a la empresa de que se trate sobrepase el límite máximo.

En consecuencia, sólo son ayudas de minimis aquellas que de modo expreso y con referencia al reglamento calendado y a su publicación en el DOUE, son designadas como tal por la administración pública que las concede. En relación con éstas (y sólo a estas), ninguna empresa podrá ser beneficiaria de un conjunto de ayudas que comporten un monto total superior a 200.000 € en los últimos tres ejercicios fiscales.

El BOIB del pasado día 15 de noviembre publicó el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Mallorca de aprobación definitiva de la modificación del Reglamento General de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, para la isla de Mallorca.

De las distintas modificaciones de la norma reglamentaria precitada cumple destacar, por su trascendencia, la modificación de su Disposición Adicional Segunda, en lo que se refiere al procedimiento de expedición de las cédulas de habitabilidad contenido en el Decreto autonómico 145/1997, de 21 de noviembre, que regula las condiciones de dimensionado, higiene e instalaciones para el diseño y la habitabilidad de viviendas.

La redacción originaria de la DA 2ª del Reglamento que desarrolla la LOUS (BOIB de 30 de abril de 2015) eliminó el requisito de la certificación municipal de finalización de obra (CFO) para la obtención de cédulas de habitabilidad de primera ocupación de locales y de edificios residenciales.

Ahora, la reforma operada por el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Mallorca devuelve la exigencia de la previa obtención de la Licencia municipal de Primera Ocupación (el coloquialmente conocido como final de obra municipal) como requisito antecedente a la obtención de la Cédula de Habitabilidad.

Puestas así sintéticamente las cosas, no podemos sustraernos en formular un análisis valorativo de esta reforma normativa. La conclusión que alcanzamos deberá ser, necesariamente, negativa.

Desconocemos el motivo que subyace en la modificación del régimen legal del Reglamento de 16 de abril de 2015 ya que el Acuerdo del Consell no ofrece ninguna exposición de motivos que explique por qué se ha derogado una medida tan positiva como fue la dispensa de la licencia de primera ocupación para conseguir la Cédula, que a su vez permite la contratación de los servicios de luz, gas y agua con las empresas suministradoras y puede tener significativa relevancia en el entendimiento de que se han cumplido una pluralidad de obligaciones de índole contractual privado e, incluso, tributarias que van vinculadas a la entrega de la vivienda con la Cédula de Habitabilidad.

Lo que sí podemos sostener es que la eliminación del requisito de la LPO municipal como trámite previo a la Cédula de Habitabilidad fue un enorme acierto, pues se prescindió de una traba burocrática que ralentizaba la obtención de un documento de tanta trascendencia en el tráfico inmobiliario como es la Cédula de Habitabilidad.

Resulta llamativo que la norma preexistente no ha durado ni tres años en vigor y resulta desalentador entrever que el nuevo régimen ralentizará todavía más la obtención de los incontables permisos administrativos que se exigen para comercializar las promociones inmobiliarias.

Como vemos, el cáncer burocrático, lejos de sanar, se extiende.

Recientemente, en concreto el 27 de septiembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia cuya importancia, desapercibida mediáticamente, reviste especial trascendencia para sectores con alta ocupación, especialmente de prestación de servicios auxiliares tales como seguridad o limpieza.

El pronunciamiento anterior, que persigue alinearse a la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018, se dicta en litigio surgido al hilo de una subrogación empresarial por sucesión en contrata de limpieza operada por mandato convencional. Se debatió si la empresa que se hace cargo del servicio y del personal encargado de su ejecución debe responder solidariamente con su antecesora de las deudas salariales contraídas por ésta con sus trabajadores, no obstante disponer el convenio colectivo aplicable la responsabilidad exclusiva de la empresa saliente sobre las deudas salariales anteriores a la finalización de la contrata.

El tema debatido ya había sido resuelto por el Tribunal Supremo en casos similares, consolidando jurisprudencia por la que es válida la regulación convencional plasmada en convenio colectivo conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica o legal, esto es, cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional. Cuando el convenio colectivo obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una “sucesión de plantilla” no debe acudirse a la regulación común dispuesta en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), puesto que lo pactado por los agentes sociales opera como mejora de las previsiones legales. Sostenía la Sala que siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procedía era aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral, respondiendo el nuevo empleador durante el período de tres años de las obligaciones laborales nacidas con posterioridad a la transmisión. No obstante, cuando dicha transmisión no operaba y la sucesión de plantilla se producía como consecuencia del estricto imperativo convencional la regulación a aplicar era la propia del convenio colectivo, que en pluralidad de supuestos excluye esa responsabilidad de deudas pasadas de la nueva contratista del servicio.

En definitiva, afirmaba la Sala que cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hacía cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación era estrictamente convencional y era el propio convenio el que debía configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato, sin que dicho supuesto resultara encuadrable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, y en aplicación de la meritada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018, el Alto Tribunal, intuyo que sin convicción personal por parte de sus magistrados sino por impecable sometimiento al criterio sentado por el tribunal comunitario, efectúa un giro interpretativo a la doctrina anterior, que inevitablemente se extrapolará a las cláusulas de subrogación de plantillas en los convenios colectivos, que venían siendo incluidas en aras a garantizar la estabilidad laboral de plantillas afectas a determinados sectores productivos como contrapartida a la seguridad jurídica que comportaba la exoneración de responsabilidad del empresario entrante respecto de deudas generadas por el empresario saliente.

Ha dispuesto, así, la Sala de lo Social en su novedoso pronunciamiento que el problema de la sucesión de plantillas impuesta por convenio colectivo no debe de seguir siendo abordado atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional), sino por los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte relevante de la plantilla), siendo que éstos son los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni la doctrina que venía manteniendo el Alto Tribunal ni la propia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostenían ni sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial «siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas» (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

En principio, en supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego sino que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de una «entidad económica», al tener dicha consideración el conjunto de trabajadores a falta de otros factores de producción (todo lo cual habrá que determinarse mediante los hechos y su prueba). Eso significa que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

Lo anterior comporta, y ahí lo significativo, que en aquellos supuestos en los que no por voluntariedad de la nueva empresa contratante sino por imperativo de la norma convencional se produzca una sucesión de plantilla y pueda concluirse que ésta, acorde a los datos de hecho concurrentes, sustenta la contrata o actividad y, por tanto, tiene la condición de “entidad económica”, su transmisión, aun viniendo obligada por el convenio colectivo, comporta la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ergo la responsabilidad solidaria durante tres años del empresario entrante respecto de obligaciones laborales del empresario saliente, diga lo que diga el convenio colectivo, sin el cual no se hubiera producido la indicada transmisión.

¿Puede el Letrado de la Administración Pública presentar en el procedimiento contencioso-administrativo en donde la Administración que representa es parte procesal, su minuta a cargo de la contraparte condenada durante el trámite de tasación de costas?

Quien ha ejercitado acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa con frecuencia se habrá planteado la duda de si resulta legalmente posible el escenario en dónde un Letrado de la Administración Pública, ya fuere estatal, autonómico o local, pueda presente en el procedimiento jurisdiccional, una vez obtenido del Juzgador el pronunciamiento a favor de la Administración para la que actúa, minuta a su favor durante el trámite de tasación de costas.

Ello guarda su sentido en un hecho constatado, y es que hallándose en proceso la tasación de costas una vez finalizada la tramitación del pleito, y habiéndose estimado las pretensiones de la Administración, o en su caso, desestimado las del particular, al evacuarse la tasación, el Letrado de la Administración Pública ha venido presentado en la práctica, minuta a su favor frente al particular condenado en el procedimiento.

Pero, ¿resulta ello posible habida cuenta de que el Letrado de la Administración Pública es un funcionario de carrera que ya percibe, por ello, su salario mensual a cargo de los Presupuestos estatales?

El punto de partida para dilucidar la cuestión estriba pues en la determinación de cómo tasan las costas los Letrados que han asistido y representado a la Administración Públicas cuando las mismas tiene a su favor una condena en costas frente al particular.

Sobre a ello, nuestro Tribunal Supremo ha venido pronunciándose en atención a la acaecida casuística.

En este sentido, el mismo ha señalado que bajo el hipotético de la defensa y representación asumidas por un Letrado de los propios servicios jurídicos de la Administración que resultare actuar en el procedimiento contencioso-administrativo, siendo el mismo funcionario no sujetos a arancel –como sí resultaría ser es en el caso de la procura–, el Auto de 28 de mayo de 2002, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resulta cuanto menos revelador para encauzar la cuestión, si bien se apunta resolutivamente en atención a una cuestión suscitada frente a la Junta de Andalucía que;

«En primer lugar, ha de señalarse frente a la alegación de que por tratarse de minuta de honorarios de Letrado al servicio de la Junta de Andalucía, que siendo funcionario percibe sus retribuciones preestablecidas y no ejerce la abogacía como profesional, que como hemos dicho en la reciente sentencia de 25 de febrero pasado (Recurso de Casación 889/1995), siguiendo una continuada doctrina para salir al paso de alegaciones de análoga naturaleza, que «siendo la condena en costas una forma de evitar la pérdida patrimonial que puede experimentar la parte ganadora si hubiera de abonar la minuta de su letrado, tratándose de Administraciones Públicas que ocupan en su defensa en juicio a Letrados de sus servicios jurídicos, unidos a ella por una relación funcionarial o contractual, el abono de las costas tiene por finalidad compensar, no al letrado, sino al ente público, la dedicación de tiempo y trabajo que invirtió en la defensa de un recurso entablado contra ella, que no prosperó y que si no hubiera sido interpuesto, no hubiese requerido tal actividad, que indudablemente posee un valor crematístico.»

Resultado de lo anterior, la Sala de lo Contencioso-Administrativo entiende que el derecho de cobro corresponde ciertamente a la Administración litigante, desmintiendo así la idea de que la minuta presentada por Letrado que actúo para la misma bajo el prisma de la relación funcionarial – o contractual, en su caso –, tenga derecho a cobrar la minuta a cargo de la contraparte condenada, y ello no puede sino responder a la lógica siguiente: el ingreso de dichas cantidades a los respectivos presupuestos de las Administraciones Públicas quien han sufrido, durante el transcurso del pleito, una eventual pérdida patrimonial en virtud de los costes derivados de la tramitación procesal.

En esta línea, hacemos nuestras a modo ilustrativo, las líneas de Pedro María Garciandía González, autor de la obra Tasación de costas en la LEC: una visión jurisprudencial, Dialnet, (Tribunales de Justicia: Revista española de derecho procesal, ISSN 1139-2002, Nº10, 2001, págs. 61-81), quién en relación a un caso estatal apunta que:

“Es el Abogado del Estado el que tiene atribuida la función de solicitar la tasación de costas, pero siempre – al igual que cuando actúa en el proceso de declaración ostentando la defensa de la Administración– en representación del Estado, verdadero titular, como ha subrayado la jurisprudencia, del derecho a percibir el importe de las costas tras la condena”.

En el mismo sentido, reproducimos parte de la Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 1999, en donde concluye que:

«El hecho de que el Abogado del Estado no perciba directamente los honorarios girados en su minuta no es obstáculo para que los mismos deban ser incluidos en la tasación de costas. Estando llamadas las costas en que fuere condenada la parte que litigue contra el Estado a ser aplicadas al presupuesto de éste (como recoge hoy expresamente el art.13.2 de la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas), deberá girarse una minuta estimativa e incluirse en la tasación de costas, pues la que se realiza respecto de la parte que es condenada en proceso frente al Estado se rige por las normas generales, de acuerdo con el art. 13.1 de la misma Ley.”

Extrapolando la cuestión a las demás delimitaciones de la Administración Pública, habida cuenta de que tanto el Abogado del Estado como el Letrado de un Ayuntamiento coinciden y comparten su condición de funcionariado público, la idea que se desprende es la siguiente: las minutas que los Letrados presentan en la tasación de costas serán siempre en favor de la Administración Pública para la que hayan actuado, puesto que la finalidad de dicha cuantía será la de ser un ingreso público en el presupuesto de la Administración que haya actuado, y en ningún caso, del funcionario que haya ejercido la actividad.

Y es que no debemos olvidar que, a diferencia de lo que sucede con un abogado particular, ligado a su cliente por una relación contractual como es el un arrendamiento de servicios, los Letrados funcionarios teniendo unos derechos retributivos con cargo a los presupuestos del Estado, desligándose en todo caso el abono de su actuación, al resultado final del pleito.

En suma, aun teniendo en cuenta la naturaleza resarcitoria de las costas procesales para el litigante que se ve favorecido por la condena, y la particularidad de la relación existente entre el Estado y el Abogado del Estado, la Comunidad Autónoma y el Abogado de la misma, o en la esfera más ínfima, la Entidad local y el Letrado del Ayuntamiento, la solución jurisprudencial es tajante en este aspecto, pues de acuerdo con el razonamiento de nuestro Alto Tribunal, será siempre la Administración Pública la que perciba íntegramente la cuantía de la minuta presentada por el abogado que forme parte de su cuerpo funcionarial y que haya actuado en el proceso.

Por Jero Binimelis, graduada en formación práctica en Bufete Buades.

Marco normativo

La Ley 18/2011, reguladora del uso de tecnologías de la información en la administración de justicia implantó la sede judicial electrónica con la que se centralizó los procedimientos de las oficinas judiciales a fin de garantizar el acceso a la administración de justicia por sede electrónica.

Posteriormente la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones Públicas estableció la obligatoriedad de las entidades de relaciones electrónicamente con la administración pública y estableció dos mecanismos para las notificaciones electrónicas, una es mediante sede electrónica y otra mediante la dirección electrónica habilitada única.

Y la ley 42/2015 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificó el artículo 152.2 de la LEC por la que se estableció que los actos de comunicación se practicaran por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos.

¿Qué es la dirección electrónica habilitada?

La dirección electrónica habilitada implica que cualquier persona jurídica o física podrá disponer de una dirección electrónica para recibir las comunicaciones administrativas que estará asociado a un buzón electrónico en el que recibirá la notificación correspondiente.

¿Desde cuándo?

A partir del 1 de enero de 2017, se estableció la obligatoriedad de relacionarse con la administración de justicia mediante sede electrónica (lo que viene a ser lex-net) y la notificación a las personas jurídicas y otras por la dirección electrónica habilitada proporcionada por la Agencia tributaria.

¿Quién está obligado a relacionarse electrónicamente con la administración pública?

El art. 273 LEC señala los siguientes;

• Las personas jurídicas.
• Las entidades sin personalidad jurídica.
• Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
• Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

¿Dónde se registra la dirección electrónica habilitada?

A través de la página web administración.gob.es con certificado electrónico. Ahí puedes dar de alta un correo electrónico y suscribirte a qué procedimiento puedes darte de alta.

¿Qué implica la comunicación vía la dirección electrónica habilitada?

El articulo 162.2 LEC, regula la notificación a través de la dirección electrónica habilitada.

En primer lugar la remisión de comunicaciones de la administración de justicia a las entidades indicadas antes a través de la dirección electrónica habilitada. Una vez recibida esta comunicación se dispondrá de tres días para acceder al contenido, salvo que justifique la falta de acceso al sistema de notificaciones. Si no se accediera en el plazo de tres días, se tendrá por notificado.

¿Qué problemas pueden surgir?

En primer lugar, contradice el articulo 155 LEC, pues establece que los actos de comunicación a las partes aún no personadas se realizarán en el domicilio de los litigantes.

En segundo lugar, podemos encontrar con notificaciones defectuosas, cuando por ejemplo, al emplazar al demandado mediante la dirección electrónica habilitada, no se haya adjuntado correctamente los documentos.

A nuestro juicio, estamos ante la quiebra manifiesta de uno de los pilares centrales de nuestro sistema jurídico, como es el artículo 24 de la Constitución.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de noviembre de 2016, “lo relevante en materia de notificaciones no es el cumplimiento de las normas formales que regulan la materia sino el hecho de que los administrados lleguen a tener o hayan podido tener conocimiento del acto notificado, ya que “el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible, no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa”.

Por ello, ante estas situaciones debe interponerse Incidente de Nulidad de Actuaciones para corregir este defecto de comunicación.

Recientemente, en concreto el pasado 8 de octubre de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) ha dictado sentencia que analiza la cuestión, que se suscita no pocas veces en la práctica, relativa a la necesidad o no de legitimación notarial de la firma en los documentos privados conferidos por un socio de una sociedad de capital para su representación por otra persona en junta general.

En el supuesto litigioso resuelto por la mentada sentencia se discutió, en esencia, si la carta de representación de un socio que exhibió en el acto de constitución de la junta general determinada persona (en concreto el letrado del socio) cumplía o no los requisitos del artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), al no estar la firma legitimada por ninguno de los medios previstos en Derecho y no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular el socio representado o para un número determinado de ellas.

La representación voluntaria en la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada aparece regulada en el art. 183 LSC bajo el siguiente tenor:

«1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.

2. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta. 

3. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado».

Por su parte, los estatutos sociales de la entidad en litigio regulaban la representación voluntaria de los socios durante la junta con el siguiente tenor literal:

«ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN: todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general por sí o representados por otra persona, socio o no. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones del representado, deberá conferirse por escrito y si no consta en documento público, deberá ser especial para cada junta».

El artículo 183 LSC antes trascrito recogió la regulación que contenía el antiguo artículo 49 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (“LSRL”). Una de las últimas sentencias dictadas sobre este último precepto por el Tribunal Supremo es la Sentencia nº 191/2014, de 15 de abril. Sobre la representación del socio en la junta, la indicada sentencia estableció:

«La norma contiene una previsión legal general que restringe la representación de un socio para asistir a la junta general a tres tipos de personas: otro socio; un pariente próximo (cónyuge, ascendiente o descendiente); y cualquier otra persona con un poder general para administrar todos los bienes del socio representado. Si a renglón seguido la ley prevé que los estatutos pueden autorizar la representación por medio de otras personas, quiere decir que puede concederse la representación a alguien que, sin ser otro socio ni pariente próximo, no tenga un poder general para administrar todo el patrimonio del deudor. Esto es, no necesariamente, si así lo prevén los estatutos, el apoderado tiene por qué tener un poder general para administrar todos los bienes del poderdante».

La norma legal legitima al socio para asistir a la junta por sí mismo o representado. El precepto estatuario comentado, además, permite que la representación sea por una persona aunque no sea socio de la entidad demandada.

El apartado 3 del artículo 183 del TRLSC contempla los elementos formales que debe contener dicha representación del socio, los que se han venido a llamar por la doctrina científica los requisitos del poder. Tales requisitos son: poder escrito y especial para cada junta, salvo que conste en documento público.

En relación con el idéntico apartado 3 del artículo 49 de la LSRL, la citada sentencia del Tribunal Supremo dijo:

«[…] el apartado 3 del art. 49 LSRL establece unos requisitos necesarios, que no pueden ser objeto de disposición, sobre la forma en que debe otorgarse la representación, ya se otorgue a otro socio, ya lo sea a un pariente próximo o a otra persona diferente, que puede ser un apoderado general para administrar todos los bienes del representado, u otra persona prevista en los estatutos de la sociedad. Estos requerimientos que debe adoptar el poder son los siguientes: debe alcanzar a la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y debe hacerse por escrito, que si no es un poder especial, deberá constar en documento público».

A ello añadió:

«La referencia a que la representación se otorgue «en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 49 de la ley» debe entenderse como hace la audiencia, como una remisión a las exigencias contenidas en el apartado 3 del art. 49 LSRL, que además tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de disposición: i) la representación deberá comprender la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado; ii) el poder deberá constar por escrito, y si no es especial para asistir a la junta, deberá estar formalizado en escritura pública».

Las partes en litigio no discutieron que el poder cumplía los requisitos de hacerse por escrito y de manera especial para la junta celebrada.

Pues bien, la primera cuestión controvertida resuelta por la sentencia objeto de este comentario es la que versa sobre la legitimación de la firma. De los preceptos que acabamos de transcribir y de la citada sentencia del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Barcelona concluye «que no caben poderes verbales, que no sería admisible una cláusula estatutaria en tal sentido, que el poder escrito puede constar en documento público o privado y que en el caso del poder en documento privado la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por tanto, no podemos exigir, como solicita la apelante, que la firma de la señora Estrella tuviera que estar legitimada por alguno de los medios previstos en derecho, máxime cuando el día 14 de diciembre de 2016 se celebraron dos juntas (una a las 10.30 y otra a las 11.30), emitiendo la Sra. Estrella dos poderes por escrito de representación a favor del Sr. Valeriano idénticos (obrantes como documento 10) y al primero no se le opuso la objeción de la firma legitimada y al segundo sí».

La segunda cuestión controvertida y resuelta por esa Audiencia Provincial es la concerniente a que en el poder de representación no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia o para un número determinado de ellas.

Al respecto, recuerda la Sala que «el art. 183 del TRLSC lo que indica es la «representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado» y no que en la representación se indique que dicha representación tiene por objeto una o varias de las participaciones sociales de las que es titular el representado, a modo de representación parcial. Ello se debe a que la posición y condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada es única respecto de la indicada entidad dada, precisamente, las características propias de este tipo de sociedad».

En el mismo sentido, también, se pronuncia el artículo 186.4 del Reglamento del Registro Mercantil cuando exige que la «representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y deberá conferirse por escrito».

Añade la Sala que «Asimismo, la doctrina científica indica que el apartado 3 del artículo 183 obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones configurándose como una norma imperativa a la luz de la mencionada STS».

Concluyendo, pues, salvo exigencia específica contenida en los Estatutos Sociales no resultará precisa la legitimación notarial del documento privado conferido por un socio para su representación por tercera persona en junta general, sin resultar de igual modo preciso identificar las participaciones sociales a las que alcanza dicha representación, pues esta se proyecta sobre la cualidad del socio única del representado, sin admitirse la representación parcial.

Recientemente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una importante sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018, en la que analiza el derecho de repetición de la reclamación de la cantidad pagada al perjudicado por la aseguradora de la clínica demandante cuyos médicos resultaron condenados solidariamente con ella en el pleito anterior por una deficiente  prestación sanitaria. La imputación directa de la negligencia a dos médicos convierte la solidaridad de las relaciones externas frente al perjudicado en mancomunidad interna entre los condenados al pago, permite la discusión en este pelito de la distribución de la responsabilidad.

Estamos ante un supuesto de responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde. El hecho de estar incluidos los médicos en el cuadro médico de la clínica asegurada se ha considerado suficiente para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta en aplicación de la teoría del culpa “ni eligiendo” pues los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta, como garante del servicio, la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, lo que se erige en criterio de imputación objetiva, sin excluir las posibles responsabilidades, con carácter solidario del profesional sanitario frente al paciente.

El Tribunal supremo casa la sentencia, por vulneración de la doctrina de la Sala en cuanto al tratamiento de la responsabilidad exigible <<ad intra>>  de los condenados solidarios y la responsabilidad <<ad extra>> de los mismos frente al tercero perjudicado.  Si bien es cierto que, la responsabilidad del médico frente al paciente  es solidaria con la aseguradora sanitaria, en virtud de la relación mantenida entre ambos para la prestación del servicio médico, en cuanto favorece la protección del perjudicado, esta solidaridad no le impide repetir lo que pagó contra aquel a quien le ha sido imputado directamente el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación médica, en este caso los médicos y sus respectivas  aseguradoras sobre la que se proyecta, a los efectos; de resarcimiento por una solidaridad obligacional o ex lege, la póliza de responsabilidad civil que tienen con ellos por daños a terceros que ha establecido la Ley de Seguro.

Considera que siendo que la sentencia de apelación no está aplicando la responsabilidad civil directa del art 1902,  por posibles defectos asistenciales directamente imputables a la aseguradora sanitaria, sino la responsabilidad del artículo 1903, por culpa “ni vigilando” o “in eligendo”, puesto que no es ella quien origina el daño, sino los facultativos de su cuadro médico,  ello  le autoriza a ejercitar frente a los mismos el derecho de repetición del art 1904, pues tanto la responsabilidad civil derivada de su elección, como la que resulte del contrato de seguro, sería aplicable frente al perjudicado, pero no en su relación con los médicos dado que ninguna conducta puede reprochársele causalmente vinculada al daño, respuesta que sería la misma que en el ámbito de la responsabilidad contractual del 1101 cc contra su auxiliar contractual, frente al que se ejercita la acción de regreso del 1145 del CC por deuda pagada por al actor derivada de su condena.

Asimismo se plantea que, el hecho de que la aseguradora sanitaria no recurriese la sentencia, asumiendo la responsabilidad aquietándose a la sentencia de instancia, en modo alguno puede considerarse como un acto propio que impida plantear la acción de repetición. Se trata de un crédito nuevo y diferentes del resultado en el primer pleito, al que no se ha renunciado y que surge precisamente de haber abonado lo que debía, que es en definitiva lo que permite el ejercicio de la acción de regreso en reclamación de dicho importe.

El Tribunal  Supremo estima el recurso de apelación, casa la sentencia de la Audiencia y revoca la del Juzgado que condenaba sólo a dos terceras partes de la cantidad pagada por la clínica a los médicos, por cuanto una vez confirmada la responsabilidad exclusiva de los médicos, corresponde a estos hacer frente al pago de la totalidad reclamada sin ninguna reducción por atribución de cuotas a terceras partes.