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I. Introducción.

Ha sido común, aunque no unánime, en los analistas de las consecuencias jurídicas que la pandemia motivada por el coronavirus Covid 19 haya podido provocar, la afirmación de que las mismas han de ser examinadas bajo la premisa de que tales efectos subsiguientes a la obligada hibernación de la actividad económica y del confinamiento domiciliario de los ciudadanos se han producido bajo una situación atípica de fuerza mayor.

En efecto, si por fuerza mayor entendemos un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior, imprevisible, y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia, es muy normal sostener tal tesis, aunque también hay quien mantiene que podía haber sido más diligente la Administración sanitaria, toda vez que los avisos que estaban llegando, desde hacia bastante tiempo, de la contagiosidad y letalidad de la enfermedad provocada por el virus ya eran suficientemente alarmantes. No abundaré ahora en este extremo, que sería entrar de lleno en otro tema capital, cual es el posible alcance de la responsabilidad patrimonial de las administraciones. Lo dejo para un posterior artículo. De momento, me quiero centrar en el examen de si la epidemia vírica es causa de fuerza mayor que permita a contratistas de servicios exigir al órgano contratante el reequilibrio económico y financiero del contrato, que sin duda, va a quedar malparado cuando aquélla pase.

II. El reequilibrio económico del contrato (el rebus sic stantibus de la contratación pública).

Como es sabido, la teoría general de la contratación parte del principio de «riesgo y ventura» y el corolario del «pacta sunt servanda», por el cual las vicisitudes no previstas en el momento de la perfección de un contrato no suponen, como regla general, la exigencia de alterar el contenido del contrato con el fin de mantener un equilibrio subsiguiente en el régimen de derechos y obligaciones mutuas. Es cierto que por mor de las dramáticas circunstancias actuales, tal doctrina -es opinión compartida por prestigiosos iuscivilistas-, va a tener que ser revisada significativamente.

Pues bien, este principio que rige de manera evidente en el derecho civil, ha sido modulado por la Jurisprudencia, en un primer momento, para después quedar reflejado en la propia legislación en materia de contratación pública, a fin de asegurar la correcta ejecución de los contratos públicos, admitiendo que la ecuación económico-financiera se vaya manteniendo, y por ende, se pueda alterar el contenido de las obligaciones sinalagmáticas si aparecen tales o cuales circunstancias que lo permitan. (Es, huelga recordarlo, la llamada regla «rebus sic stantibus» en el ámbito civil; reequilibrio económico del contrato, en la esfera de la contratación pública). En definitiva, el interés público aconseja no ir resolviendo los contratos, sino el de intentar que éstos lleguen a buen término.

Aplicando lo anterior y en concreto a los contratos públicos de concesión de servicios, resulta, como ya he comentado, que la regla de reequilibrar económicamente el contrato en ejecución no es una regla excepcional, sino que la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su artículo 290 la prescribe en los siguientes supuestos:

(i).- Modificaciones unilaterales impuestas por parte de la Administración contratante con base en su prerrogativa exorbitante del ius variandi.

(ii).- Imposición de medidas legales o normativas que, sin responder concretamente al contrato en cuestión, sí afectan a su régimen económico (es la llamada doctrina del «factum principis»).

(iii).- Fuerza mayor:

Todo ello, en el bien entendido que no es nada infrecuente que los pliegos de condiciones de los contratos y concesiones prevean clausulas estabilizadoras para compensar supuestos de riesgos imprevisibles.

III. Delimitación positiva del concepto de fuerza mayor en el ámbito de la contratación pública.

Nuestro Código Civil no define expresamente qué cosa sea la fuerza mayor como supuesto que permitiría a una de las partes de una relación contractual incumplir, total o parcialmente, su elenco de obligaciones, o al menos, proceder a reajustarlas, sino que se limita, en su artículo 1105, a eximir de responsabilidad a aquella cuando concurran sucesos imprevisibles o inevitables. Evidentemente, el juego del precitado artículo va a dar muchísimo de sí en los meses, e incluso años venideros en todo el tráfico jurídico privado. No procede en este escrito abundar en ello.

Ahora bien, en lo concerniente a los contratos públicos ya hemos visto que la fuerza mayor es motivo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en favor de la parte que corresponda, siendo que el artículo 239 LCSP -en el marco de la regulación propia del contrato de obra- puntualiza cuándo podemos entender que concurre tal circunstancia de fuerza mayor. Dice así dicho artículo, en su segundo apartado:

«2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público».

Si bien, como decimos, dicho precepto, por su ubicación sistemática, refiere a las particularidades de los contratos de ejecución de obra pública, entendemos que constituyen una clara muestra de aquello que el legislador considera subsumible en la categoría o instituto de fuerza mayor.

VI. A modo de conclusión, una interpretación extensiva de la norma.

Así pues, la Ley que rige los contratos de concesión de servicios delimita tasadamente cuándo concurren los supuestos que permitirían reequilibrar un contrato que ha quedado económicamente descompensado. No cita expresamente los casos de epidemias. Llegados a este punto, la pregunta no puede ser otra que la de determinar si, a pesar de ello, las pandemias, u otras formas de epidemias más circunscritas territorialmente, tendrían cabida.

La primera consideración que hay que apuntar en el análisis de la cuestión planteada es la de que la solución al problema requiere una interpretación extensiva. Ya hemos señalado a modo de introducción que el reequilibrio de la ecuación económica del contrato, cuando ésta queda subvertida por sucesos posteriores a la celebración del mismo, no tiene un carácter excepcional ni indeseado en el ámbito del derecho administrativo. Es frecuente la revisión de tarifas, plazos de ejecución u otros aspectos del contrato, si con ello se evita la extinción del mismo, en detrimento del interés general. Si en materia de contratación privada, los versados en esta materia insisten en que han de explorarse fórmulas que permitan flexibilizar la rigidez del principio de riesgo y ventura, y que ha de considerarse que la actual pandemia es un claro ejemplo de fuerza mayor, con más motivo hay que extender esta consideración al ámbito de la contratación administrativa.

Se dirá que el derecho administrativo es una rama especialmente «positivista», que hay que estar, a diferencia de otras ramificaciones del ordenamiento, a la literalidad de la norma. Podría eventualmente sostenerse que si el legislador no ha previsto expresamente que una epidemia sea un motivo de reasignación y reequilibrio de prestaciones, es porque así no lo ha querido. Discrepamos abiertamente de esta cicatera interpretación.

En primer lugar, dejando de lado la primera de las circunstancias que el precepto apunta (incendios provocados por tormentas atmosféricas), es cierto que la norma no prevé de manera expresa a las epidemias como causa de fuerza mayor, pero repárese que el listado de fenómenos naturales de efectos catastróficos que el punto segundo del artículo 239 LCSP enumera no es una relación exhaustiva, ya que los relaciona a modo de ejemplo (…tales como terremotos, maremotos o erupciones volcánicas…) ¿Podríamos considerar que las epidemias víricas son fenómenos naturales de efectos catastróficos? Se ha dicho, no sin cierta razón, que tales epidemias son la respuesta que la Naturaleza ofrece cuando una especie animal entra en una situación de sobreabundancia que desequilibra los ecosistemas. El origen natural de la epidemia y, sobre todo, los efectos devastadores –humanos y económicos- de la misma saltan a la vista.

También podríamos perorar sobre si la situación de anormalidad que permite la declaración del actual estado de alarma, conforme a la Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados de alarma, excepción o sitio (y que ésta sí contempla las epidemias, junto a terremotos, inundaciones u otras calamidades) es, en realidad, o mejor, encuentra su justificación en que tales sucesos son potencial o realmente, alteraciones graves del orden público, más allá de que no concurra el elemento de violencia física, lo que se incardinaría en el apartado tercero del artículo 329 LCSP.El orden público puede verse alterado por guerras o revueltas violentas, pero también de manera más sibilina, por medio de un enemigo tan letal como es el coronavirus.

Como conclusión, hay que recordar que la interpretación de las normas jurídicas debe efectuarse con un espíritu sistemático, entendiendo el ordenamiento jurídico como un todo, que responde, cual cardumen o banco de peces, de manera unitaria a las contingencias que acaezcan. Sería del todo incomprensible que la respuesta de la jurisdicción ordinaria a la problemática suscitada por la incidencia del Covid 19 al cumplimiento de los contratos, flexibilizándolos, fuera una, mientras que la especializada jurisdicción contencioso administrativa interpretase rígidamente la literalidad del artículo 329 LCSP, contradiciendo su propia doctrina, que siempre ha sido más benigna que la civil en la apreciación del «riesgo imprevisible» como causa justificativa del reequilibrio contractual.

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redujo el plazo de prescripción de quince años a cinco años para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran un plazo especial previsto, a contar desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, modificando con ello el artículo 1964.2 del Código Civil.

La citada Ley estableció un régimen transitorio de prescripción para dichas acciones nacidas antes de la entrada en vigor de dicha Ley, en fecha 7 de octubre de 2015, en base al artículo 1939 del Código Civil.

En virtud de dicho artículo 1939 del Código Civil, la prescripción comenzada antes de la entrada en vigor de dicha Ley debe regir por el plazo anterior de quince años, si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva Ley, esto es cinco años, la prescripción tendría efecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2020 analiza un supuesto en el que un Juzgado de Primera Instancia declaró la prescripción de la acción cuyo cómputo se inició en fecha 21 de julio de 2009, presentándose la demanda en reclamación del importe debido en fecha 27 de julio de 2016. Por tanto, habían transcurrido siete años y seis días. Según la Sentencia de Primera Instancia, cuando se interpuso la demanda ya habían transcurrido cinco años y, por ello, habría prescrito la acción.

Tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo, el artículo 1939 del Código Civil establece una regla general y una excepción. La regla general es que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo de prescripción. Por ello, la nueva ley no se aplica a las prescripciones en curso a su entrada en vigor. La excepción a la regla es que el nuevo plazo de prescripción, si es más corto, haya transcurrido desde la entrada en vigor de la nueva ley.

Ante dicha situación, la Sentencia del Tribunal Supremo aclara y establece las posibles situaciones, sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción:

1º.- Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

2º.- Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el PLAZO DE 15 AÑOS previsto en la redacción original del art. 1964 Código Civil.

3º.- Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 Código Civil, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

4º.- Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo PLAZO DE 5 AÑOS, conforme a la vigente redacción del art. 1964 Código Civil

Leer la sentencia

El 6 de marzo de 2020, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 153/2020 en el Recurso número 2400/2017, en la que aborda, de nuevo, la doctrina sobre la cláusula «rebus sic stantibus». Es ponente el Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo y junto a él formaron el Tribunal algunos de los más prestigiosos magistrados de la Sala.

Esa sentencia se dictó escasos días antes de la declaración del Estado de Alarma, habiéndose llevado a cabo la deliberación, votación y fallo el 13 de febrero de 2020, semanas antes de que se manifestara, con toda su crudeza, la pandemia del corona virus.

De inmediato algunos señalaron que el Tribunal Supremo venía a modificar su doctrina sobre la regla «rebus sic stantibus», limitando su aplicabilidad; y lo hacía en un momento especialmente importante por la incidencia que va a tener esa doctrina en multitud de contratos que han entrado en crisis al haber mutado las circunstancias que se tuvieron en consideración al formalizarlos, habiendo quedado frustrado el contenido prestacional debido a la desaparición de la conmutabilidad y la eliminación de la reciprocidad que debe existir entre prestación y contraprestación.

Este comentario no tiene por finalidad examinar los requisitos de la cláusula «rebus», sobradamente conocidos, sino analizar si, en efecto, estamos ante un cambio de criterio doctrinal. Anticipamos que no creemos que la sentencia suponga una nueva orientación, sin perjuicio de que de la misma se pueden extraer varias conclusiones interesantes.

Sin que sea objeto de este comentario, dejar constancia del brillante análisis que la sentencia realiza, en su fundamento de derecho Tercero, sobre los criterios que deben tenerse en consideración en la interpretación de los contratos, y concretamente del artículo 1.281 del Código Civil.

En el fundamento de derecho Cuarto se aborda la alegada infracción del artículo 1258 del Código Civil y la jurisprudencia sobre la cláusula «rebus sic stantibus», con cita de las sentencias de 25 de marzo de 2013 y 30 de junio de 2014, todo ello puesto en relación con el artículo 7.1 del Código Civil y la doctrina de los actos propios. El Tribunal Supremo estima el motivo de recurso y casa la sentencia sobre este particular.

La primera cuestión que resulta llamativa es que la Sala en su sentencia no cita la doctrina que configuró en sentencias dictadas el 30 de junio de 2014, 15 de octubre de 2014 y 24 de febrero de 2014, de las que fue ponente el otrora magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, catedrático de derecho civil de la Universitat de Valencia, y que supuso un cambio muy significativo en el entendimiento de esa cláusula que no tiene respaldo normativo y es de construcción jurisprudencial y doctrinal. La sentencia de 6 de marzo de 2020 se limita a citar la reciente  sentencia 455/2019, de 18 de julio de la que es ponente la Excma. Sra. Maria de los Ángeles Parra Lucan, incorporando algunos pasajes de la misma.

Por lo que respecta a aportaciones de interés de esa sentencia en la coyuntura actual y su incidencia en relaciones contractuales que han entrado en crisis y a las que resulta probable que se intente aplicar la regla «rebus», considero oportuno referirme a dos aspectos que me parecen los más relevantes, a saber;

1. Dificultad de aplicar la regla «rebus» en los contratos de corta duración. La sentencia, haciéndose eco de la exigencia del requisito de imprevisibilidad del cambio de circunstancias, sostiene que «El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato».

El razonamiento de la sentencia sostiene que, de ordinario, la regla «rebus» aplica a contratos de larga duración y tracto sucesivo, afirmación en absoluto novedosa, añadiendo expresamente que es difícil que pueda traerse a colación en los contratos de corta duración, y ello es cierto. Hasta aquí no hay nada novedoso.

Ocurre, no obstante, que la pandemia del coronavirus ha sido imprevisible, tanto en su ocurrencia como, y principalmente, en la rapidez en que se ha manifestado. La irrupción de ese factor (la pandemia) que influye de manera muy significativa en el desarrollo de multitud de relaciones contractuales ha sido súbita, alcanzando a contratos concluidos en fechas inmediatamente anteriores y cuya duración no tenía porqué ser forzosamente larga. Nótese que en el razonamiento la sentencia señala, «En nuestro caso, en que la duración del contrato es de un año, pues se trata de la prórroga anual de un contrato inicial que tenía una duración de dos años, es difícil que un cambio de circunstancias referido a la demanda en el mercado de inserción de la publicidad en TV, objeto de gestión en exclusiva, escape al riesgo asumido con la prórroga del contrato». Y precisamente por ello, si la crisis del contrato se debe a una causa tan disruptiva e imprevisible como ha sido la pandemia, la mayor o menor duración del contrato no debería afectar a la aplicabilidad de la regla salvo, claro está, que la contratación se hubiera efectuado con un cabal conocimiento de la presencia del riesgo.

Por consiguiente, la sentencia comentada no supone un cambio de criterio en aquellos casos en los que la invocación de la regla «rebus» se fundamente en la imprevisibilidad de la pandemia. Entiendo que su aplicabilidad se mantiene vigente incluso en los contratos de corta duración concertados en un momento en el que la aparición del corona virus no era previsible.

2. La aplicabilidad de la regla «rebus» en futuras contratación. ¿Existirá la imprevisibilidad?. Entre las enseñanzas que se derivan de la aparición del corona virus está que ese tipo de pandemias se pueden repetir en el futuro. Los expertos, si los hay, cautelosamente dicen que no se puede descartar que en el mañana se sucedan episodios análogos, o dicho de otra forma, pueden aparecer nuevas epidemias de virus actualmente desconocidos o recaídas en la actual (la tesis de la W, caída, salida, caída, salida).

Si esta posibilidad (que no probabilidad) ya está sobre la mesa, cabrá preguntarse si podrá invocarse el requisito de imprevisibilidad que la sentencia, y en eso se hace eco de la doctrina del propio Tribunal, exige para la aplicación de la cláusula en los contratos que se concierten a partir de ahora que la pandemia y sus consecuencias han adquirido notoriedad.

La sentencia es muy rotunda cuando afirma: «Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)».

¿Qué pasará en los contratos futuros si las partes nada prevén sobre la eventualidad de una pandemia, sabiendo que puede acontecer y que su irrupción puede ser muy relevante en la relación contractual?, ¿podremos invocar la regla «rebus» o se podrá alegar que esa circunstancia no era del todo imprevisible ya que hay un antecedente inmediato?. La cuestión está abierta.

Lo que parece lógico es que a partir de ahora, en la redacción de los contratos, se prevea la irrupción de ese riesgo o contingencia, que pase a ser un capítulo más a negociar, pactar y prever, ya que, si bien se podrá sostener el carácter sobrevenido de una nueva pandemia, la alegación de su total imprevisibilidad se antoja más cuestionable al estar ahí el precedente actual , ampliamente debatido.

Vemos, por consiguiente, que además de la controvertida cuestión de saber cómo aplica la regla «rebus» en los contratos ahora vigentes a efectos de comprobar si puede provocar su modificación o, en último término, su resolución; queda abierto el debate sobre como aplicará en aquellos contratos que se concluyan a partir de ahora, una vez que la pandemia ha irrumpido en nuestras vidas y nos ha mostrado como afecta a las relaciones contractuales. La total imprevisibilidad ya no existirá.

Acceso a la Sentencia

La declaración del estado de alarma ha propiciado la proliferación de un gran número de normas que afectan a todos los ámbitos del Derecho y motivan un estudio concienzudo de todo cuanto se publica por parte de los profesionales.

Nos detendremos en este artículo en analizar sucintamente de qué manera la pandemia ha incidido en el derecho fundamental a la protección de datos personales, y ello a raíz de la publicación de la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, por la que se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

• La Orden SND/297/2020, de 27 de marzo

Se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial lo siguiente:

1. El desarrollo de una aplicación informática para el apoyo en la gestión de la crisis sanitaria, en virtud de la cual:

• El usuario podrá realizar una autoevaluación acerca de la probabilidad de que padezca el COVID-19 en base a los síntomas médicos que comunique.

• Se ofrecerá al usuario información general sobre el COVID-19.

• Se proporcionarán al usuario consejos prácticos y recomendaciones en función del resultado de la autoevaluación.

La aplicación permitirá la geolocalización del usuario únicamente para verificar que se encuentra en la comunidad autónoma que declara estar.

2. El análisis de la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento.

Este estudio se realizará a través del cruce de datos de los operadores móviles, de manera agregada y anonimizada.

Desde que entrara el vigor el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, de protección de datos de las personas físicas (en adelante, RGPD), completando su regulación la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), los ciudadanos hemos sido bombardeados con artículos, noticias y correos destinados a concienciarnos acerca de la importancia del derecho fundamental a la protección de datos personales. Gracias a ello, hemos tomado conocimiento de la relevancia y el poder del dato para empresas e instituciones, y en muchos casos hemos empezado a tomar medidas para proteger nuestra información personal.

Por consiguiente, ahora, cuando leemos palabras como “geolocalización” en el contexto de una aplicación móvil, por mucho que dicha aplicación dependa del Gobierno, nos saltan todas las alarmas y nos preguntamos si no se estarán vulnerando nuestros derechos aprovechando el contexto de la pandemia.

No parece que sea el caso. La propia Orden dispone que todo cuanto se prevé en la misma se entiende en el marco del debido cumplimiento del RGPD y la LOPDGDD, así como de los criterios interpretativos dados por la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD), a los que aludiremos a continuación.

Concretamente, en cuanto a la geolocalización para verificar que el usuario se encuentra en determinada comunidad autónoma, será el propio usuario quien consienta expresamente la cesión de estos datos al instalar la aplicación. No sucede lo mismo con el estudio de movilidad, cuya información podrá extraerse a través de los operadores móviles sin necesidad de que se haya descargado aplicación alguna. No obstante, en este último caso, los datos se tratan de forma anonimizada, es decir, no se asociarán a individuos concretos y, por tanto, no podemos considerar que exista un tratamiento de datos personales sin consentimiento.

En cualquier caso, hemos señalado que la Orden se ha dictado con pleno respeto al RGPD, la LOPDGDD y a las directrices de la AEPD. Conviene que nos detengamos en estas últimas por cuanto, además de justificar plenamente los tratamientos de datos por parte de los entes públicos en el contexto de la crisis sanitaria, también resuelve algunas dudas interesantes.

• Las directrices la Agencia Española de Protección de Datos

Analizaremos sucintamente el contenido de los tres documentos publicados por la AEPD en relación con el COVID-19, extrayendo de ellos las ideas más importantes en cuanto al tratamiento de datos personales en el contexto de la emergencia de salud pública derivada de la pandemia. Revisamos concretamente (i) el informe sobre los tratamientos de datos en relación con el COVID-19, (ii) el documento de preguntas frecuentes y (iii) el comunicado sobre apps y webs de autoevaluación del coronavirus, este último publicado un día antes de que se dictara la Orden comentada.

De dichos documentos se desprende la legitimación del Gobierno para el tratamiento de datos personales en el contexto actual y bajo las premisas contempladas en la Orden. Veamos los puntos más importantes:

• La situación de emergencia no puede conllevar la suspensión del derecho fundamental a la protección de datos personales. No obstante, la normativa sobre protección de datos no puede obstaculizar las medidas que adopten las autoridades competentes para luchar contra la pandemia.

• Los ciudadanos deben ser especialmente cuidadosos en el momento de facilitar sus datos para el control del COVID-19 ya que, además del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, otras entidades privadas están desarrollando aplicaciones o webs relacionadas con la pandemia. Únicamente las autoridades públicas están legitimadas para tratar estos datos en atención a las misiones realizadas en interés público, así como para garantizar los intereses vitales. Cuidado con los datos de salud que se ceden a empresas privadas.

• La geolocalización a través del teléfono móvil viene amparada en las amplias competencias que se conceden a las autoridades públicas en situaciones excepcionales como la presente, teniendo en cuenta que una de las medidas para gestionar la crisis sanitaria es la limitación de la libertad de circulación de las personas. El único dato que se debería facilitar para este propósito es el número de teléfono móvil a geolocalizar.

• Saliendo del ámbito de la Orden SND/297/2020 y entrando en el marco de las relaciones laborales, el empresario que cuente con personal a su cargo está sujeto a la normativa de prevención de riesgos laborales y, por tanto, deberá garantizar la seguridad y salud de todos los trabajadores a su cargo. Por ello, viene legitimado para el tratamiento de los datos de salud de sus empleados quienes, a su vez, deberán velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y ser responsables de la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional. Así, vendrán obligados a informar a su empleador de cualquier sospecha de contacto con el virus.

• En todo tratamiento de datos personales en el marco de la presente crisis sanitaria se aplicarán los principios previstos en el RGPD: licitud, lealtad, transparencia, limitación de la finalidad, exactitud y minimización de datos.

Así pues, está claro que, si bien las medidas adoptadas por el Gobierno en el contexto de la crisis sanitaria que vivimos vienen justificadas por la situación de excepcionalidad y por razones de salud pública, no todo vale, y no se pueden obviar los principios previstos en el RGPD y que protegen nuestro derecho fundamental a la protección de datos personales.

No hay razones, por el momento, que nos hagan desconfiar. Todo apunta a que el Gobierno, en materia de protección de datos, está actuando de forma totalmente coordinada con la AEPD, y cualquier incidencia en este derecho fundamental viene amparada por la normativa aplicable.

A fecha de publicación del presente artículo, la aplicación móvil del Gobierno ya está funcionando en varias comunidades autónomas.

Análisis del Real Decreto-ley 12/2020, de 31 de marzo

Como por desgracia bien ya saben, estamos atravesando una situación que nunca nos habíamos imaginado vivir. Desde la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, nos hemos visto obligados a confinarnos en nuestros domicilios para hacer frente al Coronavirus de la manera más segura y responsable posible, y así poder mitigar cuanto antes los efectos de esta terrible pandemia.

A pesar de que estas medidas se decretaron por un bien común, no debemos olvidar que ciertos colectivos de la sociedad han quedado expuestos, hallándose en una situación de especial vulnerabilidad durante el confinamiento.

En este sentido, las mujeres víctimas de violencia de género son un colectivo especialmente vulnerable en situaciones de aislamiento domiciliario, por verse forzadas a convivir con su agresor, lo que las sitúa en un escenario de mayor riesgo para su integridad física y moral.

Es por ello que el pasado 2 de abril entró en vigor el Real Decreto-ley 12/2020, de 31 de marzo, que adopta una serie de medidas necesarias para garantizar la protección, asistencia y atención de las víctimas de violencia de género mientras dure el estado de alarma declarado por el Gobierno.

El texto busca dar respuestas a las necesidades de protección de las víctimas de violencia de género en un contexto de excepcionalidad como es el que nos encontramos, adoptando una serie de medidas destinadas al mantenimiento y adaptación de los servicios de asistencia integral y protección de dicho colectivo en el marco del estado de alarma.

La norma declara el carácter esencial de los mismos, refiriéndose, en primer lugar, al funcionamiento de los servicios de información y asesoramiento jurídico 24 horas, telefónica y en línea, así como de los servicios de tele asistencia y asistencia social integral que han de serles prestados.

Establece también que las Administraciones Públicas competentes deben adoptar las medidas necesarias para garantizar el desarrollo de dichos servicios con las mismas características que los que se venían prestando con anterioridad a la declaración del estado de alarma  y, en su caso, adaptando su prestación a las necesidades excepcionales derivadas de este.

Por otro lado, dispone que las Administraciones Públicas competentes deben garantizar el normal funcionamiento de los centros de emergencia, acogida, pisos tutelados, y alojamientos seguros para víctimas de violencia de género, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual. Ello es así porque en los casos que tanto la víctima como sus hijos se vean obligados al abandono del domicilio deberá garantizarse su protección mediante el ingreso en dichos centros, que deberán contar con equipos de protección individual.

Respecto al sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas cautelares y penas de prohibición de aproximación en materia de violencia de género, las Administraciones Públicas competentes adoptarán medidas que garanticen el normal funcionamiento y prestación del servicio integral, incluido el servicio de puesta a disposición, instalación y mantenimiento de equipos de dispositivos telemáticos, del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas cautelares y penas de prohibición aproximación en materia de violencia de género.

En materia de personal que presta servicios de asistencia social integral a víctimas de violencia de género, quienes por razón de su actividad profesional tienen contacto directo con las víctimas o prestan servicios en centros de tele asistencia, emergencia o acogida, deben seguir las medidas de protección recomendadas por el Ministerio de Sanidad, según el nivel de riesgo al que están expuestos y, siempre que las disponibilidades lo permitan, se les deberá dotar de equipos de protección individual.

Corolario de lo hasta aquí expuesto, resulta de vital importancia sensibilizar y concienciar a la sociedad del riesgo que sufren las víctimas de violencia género en esta situación de aislamiento domiciliario. En ese sentido, el Real Decreto-ley ha promovido la realización de campañas institucionales para prevenir el impacto que el confinamiento pueda tener en el incremento de casos de violencia de género. Para ello, otorga a las Administraciones Públicas competentes facultades de disposición sobre los medios de comunicación social de titularidad pública y privada.

Por último, cabe reseñar que la norma se encarga de adoptar una serie de medidas urgentes para favorecer la ejecución de los fondos del Pacto de Estado contra la violencia de género por las comunidades autónomas, pudiendo estas, junto con las entidades locales, destinar dichos fondos para poner en marcha todos los proyectos o programas preventivos y asistenciales que se recogen en el Real Decreto-ley, así como cualquier otro que, en el contexto del estado de alarma, tenga como finalidad garantizar la prevención, protección y la atención frente a todas las formas de violencia contra las mujeres.

Por Antonio Aguareles, abogado de Bufete Buades.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, completado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, dedica su Disposición final cuarta a modificar la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

El objetivo de dicha disposición es la de suspender, por motivos de seguridad pública, orden público y salud pública, las inversiones de residentes en países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio en los principales sectores estratégicos de nuestro país.

A tal efecto, queda en suspenso el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en los siguientes sectores:

a) Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras.

b) Tecnologías críticas, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.

c) Suministro de insumos fundamentales, en particular energía del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.

d) Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información.

e) Medios de comunicación.

f) Otros sectores no contemplados anteriormente, siempre y cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública.

Asimismo, queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en los siguientes supuestos:

a) Si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.

b) Si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.

c) Si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.

Todo ello supone que, si se realiza cualquiera de las operaciones de inversión citadas sin la perceptiva autorización previa, dicha operación carecerá de validez y efectos jurídicos.

Sin perjuicio de la necesidad de autorización previa indicada en los párrafos anteriores, (i) se excluye de la necesidad de autorización las inversiones por importe inferior a 1 millón de euros y (ii) se establece un procedimiento simplificado para las inversiones descritas a continuación:

a) Aquéllas respecto de las cuales se acredite la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, fuera determinado o determinable, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

b) Aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros hasta que entre en vigor la normativa de desarrollo del artículo 7.bis.

Una vez analizadas las medidas extraordinarias aprobadas el 17 de marzo y complementadas el 31 del mismo mes, concluimos que las limitaciones establecidas a las inversiones extrajeras en nuestro ámbito geográfico, es decir, las Islas Baleares, NO debería afectar a aquellas operaciones que se producen en el ámbito turístico e inmobiliario residencial, por cuanto no correspondería que fueran considerados sectores estratégicos dentro del ámbito seguridad pública, orden público y salud pública.

Es decir, no solo los residentes en la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio podría seguir estudiando, analizando y, sobre todo, ejecutando inversiones en activos pertenecientes al sector turístico e inmobiliario residencial, sino que los no residentes también deberían poder continuar con dichas inversiones.

Sin perjuicio a ello, no debemos dejar de tener en consideración que el Gobierno ha dejado la puerta abierta a limitar las inversiones en aquellos sectores no contemplados, si entiende que puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública. Al mismo tiempo que es oportuno tener presente que las eventuales actualizaciones, modificaciones y ajustes legislativos que modifican situaciones que entendíamos seguras se dan con una velocidad vertiginosa y difícilmente predecible.

Y su aplicación al régimen general de la adopción de medidas cautelares

El 24 de febrero de 2020 el Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia (número 28/2020) en la que estima el Recurso de Amparo interpuesto por vulneración del derecho al honor del recurrente y relaciona de manera muy clara los requisitos o condiciones exigidas para determinar la constitucionalidad de medidas restrictiva de derechos.

Si bien la sentencia se proyecta sobre un concreto caso, la adopción de cierta medida cautelar que, en la forma en que se ejecuta, vulnera un derecho fundamental de un ciudadano, concretamente el derecho al honor, un análisis mesurado de la sentencia nos permite sacar conclusiones sobre ciertos criterios que deben exigirse a las medidas cautelares que se adopten constante el proceso y antes de que exista sentencia ejecutable. O dicho de otra forma, de la sentencia del Tribunal Constitucional se pueden extraer las pautas o criterios que deben seguir los órganos judiciales al adoptar medidas cautelares, más allá de la concr4eta afectación de un derecho fundamental que ha sido, precisamente, lo que ha permitido que el Tribunal Constitucional haya examinado la problemática.

Los antecedentes del caso vienen recogidos en los antecedentes de la resolución. En síntesis, son los siguientes:

1. En un Juzgado Central de Instrucción se seguía una causa penal en investigación de unos hechos que pudieran ser constitutivos de diversos delitos de blanqueo de capitales, contra la hacienda pública, prostitución, contra los trabajadores y otras actividades delictivas conexas.
2. En el curso de la instrucción, y como medida cautelar, se dictó auto acordando librar mandamiento de prohibición de disponer (cautela real) de los bienes de que fueran titulares, por sí o por persona interpuesta, una serie de personas que se relacionaban en el mandamiento, ordenando a los Registradores de la Propiedad a quienes iban dirigido que se extendiera en los respectivos registros de la propiedad ala notación preventiva.

3. El fundamento jurídico que ampara esa medida cautelar la funda el Instructor en el artículo 764 de la LECrim, con remisión a la LEC en atención al carácter residual que esta norma tiene en la materia de medidas cautelares.

4. En la resolución se razona ampliamente el porqué de esa medida, la legitimación en la que se ampara, afirmándose que la misma no se trata del embargo al que se refiere la circunstancia tercera del art. 166, del Reglamento Hipotecario, sino de la circunstancia cuarta, in fine, de dicho precepto. Cabe decir por ello que la adopción de la medida esté cabalmente argumentada.

5. Estando vigente la anotación, si bien habiendo transcurrido varios años, un tercero interesó información registral relativa a una de las fincas afectadas por la media cautelar. En la información proporcionada por el Registro se informaba que sobre la finca en cuestión había una anotación preventiva de vender, gravar, obligar o enajenar los derechos de propiedad en virtud de mandamiento librado por el Juzgado Central de Instrucción, en diligencias previas procedimiento abreviado, indicando textualmente: «por presuntos delitos de pertenencia a organización criminal, fraude a la hacienda pública, relativos a la prostitución, blanqueo de capitales y otras actividades delictivas conexas … ».

6. El recurrente de amparo, administrador solidario de la mercantil que aparecía como propietaria de la finca a la que afectaba la medida cautelar y anterior propietario de la misma, se personó ante el Juzgado Central de Instrucción, interesando que se ordenara al Registro de la Propiedad la supresión de la mención a los delitos que motivan la anotación. La fundamentación de esa petición radicaba en la necesidad de cohonestar la finalidad de la medida cautelar «evitar la distracción del bien inmueble por parte de los sujetos investigados de un procedimiento penal […] Por tanto, deberá hacerse constar el órgano judicial y el procedimiento al que está afecto, al menos provisionalmente, y el bien inmueble sobre el que se acuerda la medida cautelar real» con «con los derechos constitucionales al honor y a la presunción de inocencia que asisten a mi representado [el recurrente de amparo]», considerando que la información que proporcionaba el Registro en la nota simple registral se excedía del contenido que deben incluir dichas anotaciones, al establecer un extenso elenco de delitos cuando ello no era necesario.
7. La petición del instante fue desestimada por el Juzgado Central de Instrucción y, en sede de apelación, por la Audiencia Nacional. En el recurso el recurrente insistió en que el mandamiento judicial resulta lesivo de derechos fundamentales, concretamente a los derechos al honor, a la presunción de inocencia y el derecho a la intimidad. Cumple decir que la Audiencia analizó las alegaciones del apelante, considerando ajustadas algunas de ellas, y, a pesar de ello, lo desestima.

8. El recurrente de amparo formuló su recurso por entender que las resoluciones a las que me he referido comportaban la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al derecho a la presunción de inocencia, al honor y a la intimidad (artículos 24 y 18 CE).

9. Tramitado el recurso, la Abogacía del Estado se opuso y el Ministerio Fiscal lo apoyó, interesando su estimación.

10. La sentencia, como se ha dicho, estima el recurso y en su fallo resuelve: 1º Declarar que se ha vulnerado su derecho al honor (art. 18.1 CE). 2º Restablecer al recurrente en su derecho y, a tal fin, a) Declarar la nulidad del auto del Juzgado Central de Instrucción y del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. b) Ordenar al Juzgado Central de Instrucción que libre mandamiento judicial al Registro de la Propiedad, en el que le requiera, en relación a la finca sobre la que se practicó la anotación registral de prohibición de disponer que pesa ella de la mención «por presuntos delitos de pertenencia a organización criminal, fraude a la hacienda pública, relativos a la prostitución, blanqueo de capitales y otras actividades delictivas conexas.

Hasta aquí los antecedentes.

Lo destacable, e interesante de esta sentencia es que el Tribunal Constitucional analiza los criterios que, para la adopción de una medida cautelar, el órgano judicial debe tener en consideración.

Cumple señalar que la sentencia analiza una medida cautelar que puede ser invasiva para derechos fundamentales de un sujeto, concretamente al honor. Ese dato podría servir de objeción para sostener que los criterios de la sentencia no son trasladables a aquellos supuestos en los que no entraran en conflicto derechos de esa naturaleza. Y ciertamente eso es así en cuanto a la posibilidad de impetrar la tutela constitucional, pero no tiene porqué serlo cuando de lo que se trata es de visibilizar si dichos juicios o criterios deben observarse, de ordinario, por un órgano jurisdiccional que decide adoptar medidas cautelares en el curso de un procedimiento.

Resulta que la sentencia comentada parte de la premisa que la medida cautelar supone, en si misma, una afectación o limitación de derechos de una persona física o jurídica, sujeta a un proceso; y si bien la misma puede estar perfectamente justificada, se exige que el órgano judicial que la haya adoptado formule una serie de juicios o test de procedencia: previos a su decisión, a saber: (i) Juicio de idoneidad, en virtud del cual se exige que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto; (ii) Juicio de necesidad, la medida adoptada debe ser necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia y (iii) Juicio de proporcionalidad, en sentido estricto. Que la medida sea ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Señalar que la medida se adoptó en un procedimiento penal y sabido es que los criterios garantistas son mayores en este tipo de procesos. Ello no es óbice para aplicar esos mismos criterios en la adopción de medidas cautelares, máxime cuando el artículo 764 de la LECrim, preceptúa: primero «el juez o tribunal podrá adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas» y segundo «a estos efectos se aplicarán las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil», remisión que debe entenderse hecha al artículo 727 de la LEC.

Lo destacable es la claridad de los juicios ponderativos precisos para la adopción de la medida cautelar que pueden ser trasladados a lo dispuesto en el artículo 726 de la LEC,

«Características de las medidas cautelares» que señala:

1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 

1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.  Juicio de idoneidad. 

2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Juicio de proporcionalidad. 

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.»

Respecto al juicio de necesidad, habría que residenciarlo en el llamado peligro de retardo o periculum in mora, del artículo 728 de la LEC.

Bienvenidas sean las sentencias del Tribunal garante de los derechos constitucionales que permitan su traslación a la práctica judicial civil por incorporar criterios de conformación para la adopción de medidas cautelares para que, consiguiendo el objetivo previsto, sean lo menos invasivas y gravosas para quien las debe soportar, máxime cuando no hay una resolución judicial que haya resuelto el fondo de la controversia.

Este  artículo pretende ser  una primera aproximación a un tema de absoluta actualidad como es el relativo a los actos de detención que se están produciendo por parte de agentes de la autoridad a aquellos ciudadanos que son interceptados por la policía al incumplir las órdenes de restricción de movimientos que fija el artículo siete del Real decreto 463/2020 en la situación de estado de alarma por la epidemia del coronavirus.

Todo ello, al objeto de diferenciar cuándo una conducta puede ser constitutiva de una respuesta de mera infracción administrativa y cuándo puede traspasar los límites y la frontera del incumplimiento administrativo para merecer un reproche penal como delito del artículo 550 o 556 del Código Penal.

Lo cierto es que a la vista de las noticias que se van sucediendo, vemos como la declaración del estado de alarma no está siendo aceptado por algunas personas, que no han estado por la labor de cumplir con la obligación impuesta por el Estado, pero tampoco con la solidaridad que la ciudadanía exige de todos, ahora, para salir de una complicadísima situación en la que la facilidad del contagio del coronavirus está poniendo en jaque, no solamente a todo el sistema sanitario, sino a todo el Estado en general.

Para analizar este asunto, debemos partir de la premisa, cual es que la restricción de movimientos del Real Decreto, no puede ser  interpretado de forma laxa por los ciudadanos, ni tan siquiera resulta discutible, sino que es obligatorio, por lo que la relación de sanciones que se han fijado en la norma determina su imposición en el caso de que se considere infracción administrativa, pero la obstinación en el cumplimiento de esta norma puede desembocar en un ilícito penal constitutivo de un delito de desobediencia.

Analizamos ahora si una negativa a aceptar la orden de un agente de la autoridad en los casos de control policial ante la prohibición de movimientos puede ser un ilícito administrativo o un ilícito penal en razón a la gravedad de los hechos y el riesgo a la colectividad que supone el incumplimiento, porque la negativa a aceptar la orden del agente no es solo una infracción que conlleva aplicar el régimen sancionador, es mucho  más por el riesgo social y colectivo que determina ese incumplimiento. Por todo ello, las acciones y reacciones de las personas ante el cierre de la libertad de movimientos provocado por la pandemia del coronavirus determinan que se puedan cometer delitos de atentado, resistencia y desobediencia a los agentes de la autoridad.

Para un correcto análisis, es necesario destacar como que la labor de los agentes de la autoridad, es de control y prevención y no directamente sancionadora, ya que se debe guardar la debida proporcionalidad entre el control previo, la sanción administrativa y la respuesta penal, a fin de establecer esta última dentro del ámbito de lo que se denomina el principio de intervención mínima del derecho penal, ya que, en primer lugar, los agentes requerirán la razones por las que la persona se encuentra en la calle, para, tras esa primera declaración, valorar y graduar si concurre una infracción administrativa y, en consecuencia, se le requiere para que regrese a su domicilio ante el incumplimiento con la imposición de la sanción, y sólo es en los casos de negativa a aceptar la orden cuando podrá dar el paso de cruzar la frontera del ilícito administrativo al penal, al entender cometido éste en el caso de que pueda existir una desobediencia.

Es importante que la «graduación» y alcance de la conducta incumplidora quede clara para los agentes y los ciudadanos, a fin de no sancionar como delito lo que es una mera infracción administrativa, y teniendo en cuenta que la actuación policial primero es de control y que, —y esto es lo realmente importante— se da el paso siguiente de la detención en vista de cuál sea la reacción del ciudadano ante el interrogatorio previo del agente de la autoridad, al punto de que se comienza con la comunicación de la infracción administrativa si la explicación del ciudadano no es todo lo satisfactoria que entiende el agente que debe darse y si no está incluida en alguno de los supuestos previstos en la norma.

Debería entenderse que si tras un primer interrogatorio del agente el ciudadano se niega a identificarse y el agente insiste en ello y el ciudadano se marcha del lugar pretendiendo huir lo que está llevando a cabo el ciudadano no es una mera desobediencia leve, sino que ello supone un incumplimiento grave de su deber de atender una orden en una situación de excepción, cual la de regresar a su domicilio. No se trata simplemente que el ciudadano esté desoyendo la orden de identificarse, sino que desoye la orden de regresar a su domicilio, o dar explicaciones acerca de en qué supuesto se encuentra de los contemplados en el Real Decreto.

Con ello, no se trata de valorar solo la orden de identificación, sino que se trata de valorar la orden de hacerlo para evitar que el ciudadano siga en la calle si no está en alguno de los supuestos de permisividad contemplados en la norma, y no hacerlo supone incrementar el riesgo de contagio al resto de la población si la salida del ciudadano no es excepcional.

A la hora de distinguir la calificación penal que debería aplicarse en el caso de que un agente de la autoridad requiriera a una persona que está incumpliendo el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma debido al coronavirus, podemos distinguir diferentes  delitos que se pueden cometer en el caso de que exista un exceso por encima de la mera infracción administrativa, a saber: el  delito de resistencia o desobediencia a agente de la autoridad está ubicado en el art. 556 CP (LA LEY 3996/1995) que desglosa la resistencia y la desobediencia frente al grado mayor del atentado que lo remite al art. 550 CP. (LA LEY 3996/1995)

Asimismo debemos poner el énfasis en que es preciso establecer un marco de proporcionalidad, a fin de que la respuesta a esta situación se enmarque en el entorno de excepcionalidad que ha exigido que se dicte un decreto de estado de alarma, lo que algunos ciudadanos parecen desconocer, por lo que la obstinación de los ciudadanos a escuchar las primeras advertencias de los agentes de la autoridad y se mantengan en su negativa a obedecer la orden y la desobedezcan no será en su grado de leve, sino que lo será en su grado de grave, y constituirá un ilícito penal, y no administrativo, ya que hay que estar en cada caso a la situación específica.

Por ello, en el actual estado de alarma debe fijarse claramente que la desobediencia a la orden del agente de la autoridad es grave cuando se le requiere para que regrese a su domicilio y esta orden es incumplida, obviando una responsabilidad personal cuyo incumplimiento pone en grave riesgo la seguridad de todos los ciudadanos. De ahí, que el parámetro de análisis del carácter de la desobediencia en su modalidad de grave se va aplicar en estas situaciones en la que el ciudadano se niega a regresar a su domicilio y aceptar la orden de la gente de la autoridad.

El hecho de que, desde que entró en vigor el pasado 15 de marzo el Real Decreto sobre restricción de movimientos, en los ocho primeros días se han practicado nada menos que 350 detenciones, instruyéndose otros tantos atestados por delito de desobediencia, se debe  apreciarse en el contexto que estamos tratando en relación a la especial situación de la gravedad del fenómeno en relación con el incumplimiento a la orden dada por el agente de la autoridad. Y es que no se trata nada más que de una orden concreto a que se restrinja el movimiento en un espacio físico, o se restrinja el acceso a algún lugar. Se trata de una orden específica relacionada con la protección de la seguridad de todos los ciudadanos ante la extensión y propagación del fenómeno vírico que tiene la alerta a toda la sociedad; de ahí, que la graduación de la desobediencia debe relacionarse con el objeto específico de la orden dada por el agente de la autoridad.

Así en los casos de negativa a identificarse siendo requerido por el agente de la autoridad, ya que no se trata de un supuesto normal fuera del estado de alarma en el que un agente requiere a un ciudadano su identificación, sino un acto del agente ante una situación de emergencia en la que se ha requerido a la población que permanezca en sus casas para atajar un fenómeno que elevaba por miles las cifras de muertos en una rápida progresión ascendente que es preciso cortar bajo el cumplimiento del Real Decreto, cualquier oposición a aceptar la orden del agente de guardar el confinamiento, debe ser  integrada en la desobediencia grave que determina aplicar el art. 556 CP y como una mera infracción administrativa prevista para situaciones ajenas a un estado de alarma, y de control rutinario policial en situaciones de normalidad.

Corolario de lo expuesto, es por lo que debemos tener muy en cuenta las siguientes consideraciones  que nos ayudan a entender un poco mejor, el porqué de las detenciones habidas durante la situación de alarma que nos ha tocado vivir:

• La  calificación de una actuación de un ciudadano ante un agente que le requiere sobre las razones de su presencia en la calle cuando existe la prohibición de movimientos debe ponerse en relación con la propia excepcionalidad del estado de alarma decretado por el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) por el contagio del coronavirus.

• El acto de control del agente en estos casos no se concibe como un mero supuesto acto rutinario interesando la identificación de un ciudadano, sino en el contexto de la excepcionalidad de la situación que vive el país.

• La relación de sanciones que se han fijado en la norma determina su imposición en el caso de que se considere infracción administrativa, pero la obstinación en el cumplimiento de esta norma puede desembocar en un ilícito penal constitutivo de un delito de desobediencia.

• La labor de los agentes de la autoridad que se está llevando a cabo en los controles oportunos es de control y prevención, y no directamente sancionadora, ya que se debe guardar la debida proporcionalidad entre el control, la sanción administrativa y la respuesta penal.

• No se trata de valorar solo la orden de identificación, sino que se trata de valorar la orden de hacerlo para evitar que el ciudadano siga en la calle si no está en alguno de los supuestos de permisividad contemplados en la norma, y no hacerlo supone incrementar el riesgo de contagio al resto de la población si la salida del ciudadano no es excepcional.

Por lo tanto, la conclusión es que la obstinación de los ciudadanos a escuchar las primeras advertencias de los agentes de la autoridad y se mantengan en su negativa a obedecer la orden y la desobedezcan no podrá ser considerado en su grado de leve, sino que lo será en su grado de grave, y constituirá un ilícito penal, y no administrativo, derivado de la excepcionalidad del estado alarma decretado por el contagio del COVID-19.

Cualquier reflexión que se realice sobre la pandemia que nos desuela debe ir precedida por el mayor reconocimiento y gratitud para quienes (sanitarios, fuerzas de seguridad y armadas, vendedores, repartidores, agricultores y un largo etcétera) se están enfrentando al virus, en beneficio de la población toda, trabajando sin denuedo, con abnegación y absoluta entrega. Ellos son, sin duda, la mejor muestra de una ciudadanía que ha dado pruebas de una encomiable madurez y solidaridad, haciendo bueno el dicho «nunca tantos debieron tanto a tan pocos». A todos ellos mi agradecimiento y cercanía.

Partiendo de la premisa de que solventar los problemas de salud pública es la cuestión principal, a la que se subordinan toda las demás; mi reflexión pone el foco en la situación económica con la que nos enfrentaremos. Es oportuno recordar a la ministra Calviño cuando afirmó que no hay economía sin salud y viceversa.

Para afrontar la situación, el Gobierno de la Nación está promulgando sucesivos Reales Decretos Ley y otras disposiciones de rango diverso. En lo que entiende a las materias económicas, todas estas disposiciones parten del perverso automatismo de entender que el levantamiento del Estado de Alarma (en fecha incierta) supondrá la deshibernación de la economía, que volverá a fluir como antes de la crisis.

Y es evidente que ello no va a ser así; cuando el Estado de Alarma se levante, insisto que será por una decisión que adopte el Gobierno, el panorama económico que encontraremos será desolador; una economía devastada y una ciudadanía debilitada por el larguísimo confinamiento, agotada por la incertidumbre y con el sentimiento de que no ha sido informada debidamente y a tiempo; todo ello unido a la consideración general de que la imprevisión, la impericia y el retardo ha caracterizado la toma de decisiones por parte de quienes estaban al cargo de las responsabilidades, con el único descargo de que son momentos ciertamente muy complejos y difíciles.

Precisamente por cuanto el escenario será muy adverso, y en ello coinciden la generalidad de analistas, es urgente que nos preparemos para afrontar la coyuntura post Estado de Alarma (nótese que no digo post pandemia ya que está claro que esa declaración será anterior a la resolución de la crisis sanitaria y sus secuelas).

La Administración debe, desde ahora, proveer soluciones en todos aquellos aspectos que resultan relevantes para afrontar un panorama inédito. Me referiré a tres, sin que con ello desprecie o minimice los demás, concretamente a que ; (i) el crédito fluya de manera suficiente para que los operadores económicos puedan ir recuperando el pulso de la actividad. Se dice que esta crisis, a diferencia de la de 2008, no es financiera y que hay mecanismos de liquidez suficientes; pues bien, pónganse al alcance de quienes lo necesitan a fin de evitar que la escasez les asfixie; (ii) las medidas que se adopten sean adecuadas para la realidad económica sobre las que se proyectan. En el caso de Baleares, cuya actividad pivota sobre la llamada «economía de la relación», en la que el contacto interpersonal es esencial, no es suficiente poner en funcionamiento los centros de producción (hoteles, establecimientos de restauración, oferta complementaria, comercios, etc.) en que, además, los consumidores de esos servicios deberán tener la posibilidad, y el designio, de consumirlos. No se pueden aplicar las mismas recetas a sectores económicos claramente diferentes, con peculiaridades propias; las medidas que se adopten para la economía balear deben estar ajustadas a sus necesidades; y (iii) los instrumentos jurídicos articulados para resolver problemáticas deben ser hábiles para cumplir su función. Nada hay más descorazonador que un conjunto de normas o preceptos legales que sus destinatarios no utilizan por cuanto las mismas no dan respuesta ni satisfacción a aquello que pretendían regular.

Y en ese sentido me quiero referir a como la norma ha abordado las situaciones de insolvencia que afectarán a muchas empresas una vez se levante el Estado de Alarma.

El artículo 43 del RDL 8/2020, consciente de que la coyuntura por la que atravesamos comporta, y comportará, situaciones de iliquidez e insolvencia, contempla que mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor insolvente queda dispensado del deber de solicitar la declaración de concurso.

Cumple preguntarse qué acontecerá cuando se levante el Estado de Alarma sin que ello suponga que los problemas de los empresarios hayan quedado resueltos y estemos ante una situación idílica o, cuanto menos, similar a la anterior al súbito colapso evidenciado el 14 de marzo de 2020. Pues bien, la respuesta de la norma es muy sencilla, hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses, no hay más previsión normativa.

Nótese que el precepto no modifica ni altera la obligación que tiene el empresario de solicitar, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que conoce, o debiera haber conocido su estado de insolvencia, la declaración de concurso voluntario, simplemente establece un plazo durante el cual no se declarará el concurso necesario, o sea el promovido por un acreedor. Esa es la única medida prevista sobre tan importante cuestión.

Dos meses, o sesenta días naturales, computados desde que la declaración gubernamental se publique en el BOE. Días en los que quizá el empresario esté lidiando con problemas de salud personales, de sus familiares o allegados; días en que quizá esté asumiendo la pérdida, sin despedida, de seres queridos; días en que esté intentando visualizar «el que pasará», cual es el futuro cercano que le depara; días en que esté negociando la obtención de financiación; días en que esté esperando el levantamiento de medidas colaterales que le impiden o dificultan el desarrollo de la actividad (limitaciones de aforos, horarios o actividades) a pesar del cese del Estado de Alarma.

En definitiva, en un escaso espacio de tiempo (dos meses), el empresario que no tenga resueltas las incógnitas a las que me he referido, deberá solicitar la declaración de concurso (o instar el denominado preconcurso para beneficiarse de los plazos que el artículo 5 bis de la Ley Concursal concede) para cumplir el mandato normativo y evitar el riesgo de que sea un acreedor quien le inste el concurso necesario y pueda eludir las responsabilidades asociadas a una solicitud tardía de concurso

Y ese concurso lo estará presentando una empresa que, hasta la irrupción de la pandemia, venía operando de manera satisfactoria; y deberá hacerlo a sabiendas de que las estadísticas son demoledoras y más del 90 por 100 de las empresas en concurso están abocadas a la liquidación y desaparición y muy pocas remontan esa situación. Todo ello debido a la falta de previsión normativa.

Ha llegado el momento de establecer una moratoria en el deber de instar el concurso, siempre que la insolvencia transitoria que afecte al empresario traiga causa directa e inmediata de la pandemia, extremo que no resultará difícil de justificar ya que su aparición ha sido disruptiva y las empresas podrán acreditar tanto un histórico de gestión como una previsiones truncadas por ese factor exógeno e imprevisto.

No es aceptable que los instrumentos jurídicos de los que dispone el empresario para afrontar una situación excepcional, con posibilidades de superarla, sean los mismos ideados para enfrentar el revés en situaciones de normalidad

Es urgente que los poderes públicos visualicen los problemas económicos a los que la sociedad toda deberá enfrentarse cuando se levante el Estado de Alarma y ya, desde ahora, vaya proveyendo de mecanismos para hacerlo posible. Si ello no acontece, a la trágica pandemia que está afectando a la salud, le seguirá una plaga que se llevará por delante a empresas y a las personas que dependen de ellas.

Y esta reflexión no es fruto de una ocurrencia; a modo de ejemplo, en Alemania, a través de su Ministerio Federal de Justicia, se ha suspendido la obligación que pudiera venir impuesta de solicitar el concurso de acreedores hasta el 30 de septiembre.

Seamos previsores y, por una vez, vayamos por delante de los acontecimientos. A quienes tienen el poder de hacerlo corresponde ejecutarlo, en beneficio de la ciudadanía a la que se deben.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, al que sirve de precedente el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, introduce una serie de medidas dirigidas, fundamentalmente, al apoyo a las personas en situación de vulnerabilidad y al respaldo a las empresas mediante la articulación de mecanismos que faciliten el desarrollo de su actividad y el mantenimiento de su liquidez. Con posterioridad, ciertos aspectos han sido ampliados y completados gracias al más reciente Real Decreto-ley 11/2020.

En virtud de los objetivos citados, se ha previsto la concesión de una moratoria en el pago de las cuotas hipotecarias dirigido a las personas especialmente vulnerables ante la crisis económica, aplazando la obligación de pago sobre los contratos con garantía hipotecaria.

Siendo el ámbito de aplicación de dicha medida y presupuesto para su solicitud, determinado tanto por el objeto del contrato hipotecario como por la condición de vulnerabilidad del solicitante, se hacen necesarias las siguientes precisiones:

• En primer lugar, por lo que respecta al ámbito contractual, dicha medida podrá ser solicitada en relación a aquellos contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de la vivienda habitual, inmuebles afectos a la actividad económica del empresario o profesional afectado, o vivienda distinta a la habitual en situación de alquiler en que, debido a las medidas previstas en el Real Decreto 463/2020 para el Estado de alarma, el arrendador persona física y propietario haya dejado de percibir sus rentas.

• En segundo lugar, únicamente será de aplicación para aquellos deudores que se encuentren en situación de vulnerabilidad económica, pudiendo ser éstos deudor principal, fiador u avalista.

El beneficio para estos últimos consistirá en la posibilidad de solicitar de la entidad acreedora que agote el patrimonio del deudor principal, previamente a reclamarles la deuda cubierta con su patrimonio, aun cuando en el contrato hubiesen renunciado expresamente al beneficio de excusión.

Tendrá la consideración de deudor dentro de los supuestos de vulnerabilidad económica (i) aquel que pase a estar en situación de desempleo o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída de sus ventas de al menos un 40%, o bien, que (ii) el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual en el mes anterior a la solicitud de la moratoria – esto es, menos de 1.611 euros – o incluso cuatro, cinco o seis veces, en casos de discapacidad, dependencia o enfermedad incapacitante. A lo anterior le serán de aplicación los aumentos que sean oportunos atendiendo a la situación familiar concreta.

Del mismo modo, se considerarán bajo situación de vulnerabilidad aquellos casos en que (iii) la cuota hipotecaria, más los gastos y suministros básicos, resulte igual o superior al 35% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar, y aquellos en que (iv) el esfuerzo que suponga la carga hipotecaria, entendida como la suma de las cuotas hipotecarias, sobre la renta de la unidad familiar, se haya multiplicado por al menos 1,3.

Por otra parte, de cara a la solicitud de esta medida, los sujetos en que concurran las circunstancias anteriores contarán con un plazo máximo de hasta quince días después del fin de la vigencia del decreto para solicitarla a la entidad acreedora.

La solicitud deberá acompañarse con la documentación que se detalla en el artículo 17 del Real Decreto-ley 11/2020 a fin de acreditar debidamente las condiciones en que se ampara la solicitud. A este ver, aquel deudor que se hubiese beneficiado de la moratoria sin reunir dichos requisitos, hubiese aportado datos inexactos o falsos, o bien deliberadamente se hubiese situado en los supuestos de vulnerabilidad económica, se tendrá por responsable de los daños y perjuicios y gastos que en su caso hubiese ocasionado y deberá asumir las posibles sanciones.

Una vez realizada la solicitud, la entidad acreedora procederá a su implementación en un plazo máximo de 15 días y, una vez concedida, deberá comunicarla al Banco de España. A partir de este momento se suspenderá inmediatamente la deuda hipotecaria durante el plazo de tres meses, ampliables mediante acuerdo de Consejo de Ministros, y se inaplicarán las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés moratorio por el período de vigencia de la moratoria. En esencia, la entidad acreedora no podrá exigir el pago de la cuota hipotecaria ni de ninguno de los conceptos que la integran, tales como la amortización del capital o el pago de intereses, ni íntegra ni porcentualmente.

De igual modo, cabe señalar que la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes, ni novación contractual alguna. Sin embargo, deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, cuya ampliación del plazo inicial también tendrá efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no se cuente con su consentimiento.

Con base en lo anterior, queda modificado el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados e introducido un nuevo apartado 28º al artículo 45.I.B); las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo de esta medida y refieran sobre la deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este Impuesto.

Asimismo, de conformidad con el artículo 16 ter del RDL 8/2020, los derechos arancelarios notariales y registrales derivados (i) de la formalización e inscripción de la moratoria para la aplicación de la suspensión y ampliación del plazo inicial, y (ii) de la formalización e inscripción de la novación del préstamo hipotecario en caso de que prestatario y prestamista beneficiario de la moratoria acuerden una novación como consecuencia de la modificación del clausulado más allá de la suspensión, serán satisfechos en todo caso por el acreedor.

Siendo esta la única medida prevista hasta la fecha para hacer frente a la imposibilidad de asumir las cuotas hipotecarias por los deudores, sería conveniente plantearnos la posibilidad de articular otras soluciones alternativas, más allá de la suspensión de cuotas y conceptos que integran la deuda hipotecaria.

Por Carmen Calahorro, abogada de Bufete Buades.