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En fecha 15 de mayo ha entrado en vigor el Decreto-ley 8/20 de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y simplificación administrativa para paliar los efectos del COVID19 (BOIB 84 de 15 de mayo).

En su articulado y Disposiciones Adicionales y Finales contempla un elenco de medidas de diversa índole que afectan al ámbito del urbanismo, turismo, carreteras, sobre personal, ayudas, medidas sanitarias, presupuestarias, entre otras.

Únicamente vamos a resumir aquellas de mayor incidencia en el ámbito del sector de la promoción y construcción (urbanismo y turismo, este último exclusivamente por lo que puede suponer de actividad para estos sectores), en el entendido que no se va a profundizar en la regulación dada su extensión por lo que nos remitimos a su concreto articulado.

Se finalizará con un breve comentario al Decreto-Ley 3/20 que modifica la ley de vivienda y adopta medidas para fomentar la construcción viviendas de promoción pública y alojamientos dotacionales que pueden resultar también de interés.

I.- Régimen excepcional de Declaración responsable

Se trata de un régimen excepcional por cuanto se mantendrá en vigor hasta el 31 de diciembre de 2021 y, a pesar de que supone una cierta mejora en la agilidad de los procesos administrativos, podría haber sido una modificación más ambiciosa.

En primer lugar, no se comprende su vigencia temporal por cuanto los incumplimientos administrativos en los plazos de concesiones de licencia no son consecuencia de la pandemia que estamos padeciendo, sino previos y generalizados en todas las Administraciones competentes en la materia. No se trataría tanto o tan solo de dar solución inmediata a los agravamientos ahora producidos, sino de dar solución a un problema endémico al que se enfrentan particulares y profesionales.

En segundo lugar, por su alcance. Sin perjuicio de que determina que aquellos supuestos que contempla la ley de Urbanismo de las Islas Baleares en su artículo 146 podrán tramitarse como Declaración Responsable, lo cierto que nos encontramos con un elenco de excepciones importante.

Así el artículo 11.4 del Real Decreto legislativo 7/2015 de rehabilitación urbana, que constituye la legislación básica estatal, supone un límite que comprende aquellas peticiones de licencia en las que régimen del silencio es negativo, por lo que difícilmente podría conjugarse con un régimen de Declaración responsable o comunicación previa. Es el caso, de divisiones o agrupaciones de fincas, edificaciones de nueva planta, movimientos de tierras y explanaciones, instalación de casa prefabricadas y talas de masas arbóreas (en determinados casos) que deberán tramitarse como hasta la fecha, estando sujetas al régimen de licencia urbanística.

Junto con la anterior limitación, el Decreto también excluye del régimen de declaración responsable a aquellas actuaciones que se vean afectadas por la servidumbre de protección de costas, sean de demolición total o parcial de edificaciones (no olvidar que en estos supuestos de demolición el sentido del silencio es positivo), actuaciones en bienes de interés cultural o catalogados y en bienes fuera de ordenación (Este último supuesto tampoco se comprende por cuanto en bienes fuera de ordenación se pueden realizar determinadas actuaciones, que podrían incluirse dentro del supuesto de comunicación previa).

Tampoco incluye el régimen de declaración responsable para las licencias de primera ocupación que continúan sujetas al régimen de licencia municipal. No alcanza a comprenderse esta expresa limitación, cuando se trata de agilizar trámites, eliminar actuaciones municipales y nos acercamos en régimen de actividades siempre al inicio de las mismas con el sistema de Declaración Responsable.

En líneas generales, se verían beneficiadas por el nuevo régimen las reformas en general, incluso integrales que no conlleven demolición (siempre que conlleven mejoras energéticas y de ahorro de agua) ampliaciones, entre otras.

Esta Declaración Responsable permite comenzar en el plazo mínimo de 15 días, teniendo un plazo máximo para su inicio de 4 meses (tras los cuales caduca) y un plazo máximo de ejecución que deberá indicarse en la Declaración responsable de 2 años.

Existe limitación de sucesivas Declaraciones Responsables sobre el mismo inmueble.

Esta Declaración responsable no exime de las autorizaciones sectoriales que se requieran en atención al objeto de la actuación urbanística.

II.- Creación de un procedimiento extraordinario para la ordenación de sistemas generales de infraestructuras y servicios

Se regula un procedimiento urbanístico extraordinario para agilizar aquella ordenación de espacios necesarios para infraestructuras y servicios, como instalaciones destinadas a la construcción; reparación, almacenamiento y mantenimiento de embarcaciones, espacios relacionados con energías renovables, recogida municipal de residuos y similares.

III.- Incentivos para la mejora de establecimientos turísticos

Es un precepto de similares características a la Disposición Adicional Cuarta de la ley del Turismo que permitió la ampliación de establecimientos turísticos, previa emisión de informe vinculante de la Consejería de Turismo con el que se incrementaba la ocupación y edificabilidad respecto de la que permitía el plan, cumpliendo ciertos requisitos.

En este caso, se permite hasta un incremento del 15% siempre que se cumplan el resto de los requisitos propios de la mejora, reducción de estacionalidad, nuevos segmentos de mercado y similares.

En ningún caso, podrá conllevar el aumento de plazas.

El plazo de presentación de estos proyectos de modernización finaliza el 31 de diciembre de 2021.

Quedan excluidos aquellos establecimientos que ya se vieron beneficiados por otros proyectos de mejora o modernización extraordinarios, es decir, más allá de la propia normativa urbanística, siempre que se hayan agotado los parámetros que regula el actual artículo 7 del Decreto-ley al que nos referimos.

IV.- Exención temporal estival para obras

Este Decreto-ley deja sin efecto de forma genérica las limitaciones que la normativa autonómica, insular o municipal hayan establecido para las obras como consecuencia de la temporada turística, limitado a 2020.

V.- Reconversión y cambio de usos de alojamientos turísticos y edificios no residenciales

La Disposición Adicional I permite a:

• Establecimientos de alojamientos turísticos dados de alta en zonas maduras.
• Establecimientos de alojamiento turísticos dados de baja que no estén en suelo rústico.
• Otros edificios de uso no residencial sitos en zonas maduras y en situación de obsolescencia (sin uso)

el cambio de uso a residencial sujeto al régimen de vivienda protegida, equipamiento socio-sanitario o asistencial, o administrativo (proyectos de investigación, I + D, preferentemente).

Para ello será preciso un informe municipal y de una comisión que se creará al efecto, cuyo informe será la determinante para su autorización.

VI.- Certificación de verificación documental

Se permite a los promotores de proyectos que presenten un certificado de verificación documental emitido por colegios profesionales o entidades de derecho público con los que el Ayuntamiento suscriba un convenio. Esta verificación incluye la revisión técnica, informe y validación del proyecto y documentación, y su adecuación a la normativa.

Esta certificación no es obligatoria, ni exime que la corporación municipal realice su labor de fiscalización del proyecto.

VII.- Modificación de determinados preceptos de la normativa de actividades (Ley 7/13)

Las medidas van encaminadas a establecer el régimen de Declaración Responsable para el inicio de cualquier actividad permanente, inocua, menor o mayor, todo ello, sin perjuicio de la necesidad de presentar un proyecto de actividad en los casos de actividades permanentes menores y mayores.

Igualmente ajusta la regulación para el inicio o modificación de actividades que precisen de obra. En este caso, se podrá presentar un proyecto preliminar de actividad o incluir el proyecto de actividad en el proyecto de obras para la concesión de licencia o incluso en el proyecto de ejecución.

Incluye la posibilidad de realizar actividades en edificios fuera de ordenación total o parcialmente, siempre que no sean necesarias obras en la zona en tal situación de fuera de ordenación.

VIII-. Otras modificaciones de la Ley de Urbanismo de las Islas Baleares

El Decreto-ley también aprovecha para ajustar determinados preceptos de la LUIB con el objetivo de reducir algún trámite, ajustes de reservas de aparcamientos en planes parciales, eliminar la remisión al Consell Insular en caso de no aprobación en plazo de Estatutos y Bases de una Junta de Compensación, define aquellas actuaciones que no precisan ningún tipo de licencia o comunicación previa, aprovecha para fijar el importe mínimo de una sanción urbanística en 600 Euros, entre otros.

IX.- Breve consideración a afectación de normativa turística

Sin perjuicio de que no constituye el objeto de la presente nota analizar las modificaciones turísticas, dado el enfoque sobre las medidas que pueden afectar al sector de la promoción y construcción, la Disposición Final Cuarta, entre otras medidas, modifica el artículo 90 de la ley del turismo relativa al régimen de establecimientos dados de baja, eliminando la posibilidad de reapertura contemplada en dicho precepto (salvo que el uso esté previsto en el planeamiento) e incluyendo su posible reconversión a uso residencial de vivienda protegida o uso socio-sanitario, asistencial o administrativo (que regula el propio Decreto).

Fija un plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2020 para optar por alguna de las posibilidades que concede el artículo en su nueva redacción, por cuanto a partir de dicha fecha le resultará de aplicación el régimen de expropiación forzosa por razón de utilidad pública en atención al impacto que ocasionan.

X.- Breve comentario al Decreto-ley 3/2020

Este decreto se refiere a las viviendas de titularidad pública, distinguiendo las viviendas sujetas al régimen de protección pública (constituyen suelo residencial) y alojamientos dotacionales (equipamientos). Se pretende fomentar y agilizar los procesos para la construcción de este tipo de actuaciones, referidas siempre a la titularidad pública.

Se declaran actuaciones urgentes las relativas a la transformación urbanística y edificación que las ampare, con reducción a la mitad de los plazos y establece el régimen procedimental a seguir para dicha transformación de suelo y edificación.

Se trata de suelos y promociones de titularidad pública que, como regla general, tramitará la Consejería de Vivienda a través del IBAVI, sin perjuicio de los convenios que se suscriban con los distintos Ayuntamientos.

A tal fin, se concede a los Consejos Insulares y a los Ayuntamientos para que en el plazo de 6 meses propongan actuaciones a la Consejería y remitan aquellos suelos de titularidad pública que tengan dichas administraciones.

El socio del despacho, Mateo Juan, de la mano de la AJAIB (Asssociació de Joves Advocats de les Illes Balears), en el marco de su ciclo de conferencias digitales #AJAIBentucasa, analiza las medidas acordadas en materia de protección a arrendatarios y a deudores bancarios con ocasión de la pandemia en la video charla «COVID-19: Moratorias en operaciones bancarias y contratos de arrendamiento«.

En esta difícil situación histórica que nos toca vivir estas semanas, son muchas las incertidumbres que abordan a las familias, tanto a nivel sanitario, como a nivel económico. Huelga señalar que las economías familiares se están viendo gravemente afectadas por el confinamiento y la actual precariedad de nuestro tejido empresarial que, haciendo un sobreesfuerzo sigue aguantando, agotando sus reservas y anticipándose a un ejercicio de resultados desalentadores. Todo ello, trasladado a la inmediatez de las obligaciones cotidianas, ha conducido a multitud de familias a la cruenta pregunta: y ahora ¿cómo pago yo mis préstamos? ¿tengo que seguir pagando el alquiler? ¿qué pasa si mi inquilino no me paga el alquiler y yo no puedo pagar mi hipoteca?

Sin lugar a duda, la pandemia del COVID-19 ha originado un cambio socioeconómico cuyos efectos abarcan todas y cada una de las parcelas de nuestras vidas y provocan variaciones en los patrones de comportamiento, tanto a nivel social como en lo que respecta a la esfera individual.

Una de estas variaciones ha sido la proliferación del comercio electrónico, que se ha visto notablemente incrementado a consecuencia de las restricciones previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y en toda la legislación relacionada.

El reverso de los beneficios de esta forma de comercio, provechoso tanto para el sostenimiento de la economía como para el consumidor, que puede ver satisfechas sus necesidades de consumo sin salir de casa, son las inseguridades que éste puede tener a la hora de realizar una compra online y que en muchas ocasiones vienen provocadas esencialmente por el carácter internacional de esta modalidad de comercio.

Al hilo de ello, una de las posibles formas de clasificación del comercio electrónico se puede articular en función de la nacionalidad del profesional vendedor de bienes o prestador de servicios. Así, nos encontramos con que podemos adquirir de forma electrónica productos de empresas españolas, productos de empresas cuya nacionalidad es de un estado integrante de la Unión Europea y otros de empresas que radican en los que se pueden denominar «terceros estados».

Centrándonos en los dos primeros casos, en que el comprador contrata con empresas bien con nacionalidad española, bien con nacionalidad de un estado miembro de la Unión Europea, se puede afirmar contundentemente que la protección del consumidor es amplia y reforzada.

Es mucha la legislación estatal y europea dirigida a regular esta forma de comercio y a establecer mecanismos de protección de los consumidores. Esta normativa se centra en temas de una índole tan variada como son la publicidad, la información de la que debe disponer el consumidor a la hora de celebrar un contrato por vía electrónica -tanto en relación con el profesional, como en relación con el producto-, las condiciones generales de contratación, la regulación de un pago seguro o el establecimiento de mecanismos garantistas de una adecuada protección de datos de carácter personal.

Como instrumentos normativos especialmente relevantes se han de citar el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 34/2002 de 11 de Julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado Interior y la Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.

Por tanto, la protección del consumidor en el ámbito de estatal y europeo viene garantizada por una regulación legislativa pormenorizada, que si bien -a mi juicio- puede resultar algo dispersa, también es detallada, de forma que el consumidor puede fácilmente conocer de antemano todas las cuestiones relacionadas tanto con el producto que adquiere y como con el contrato que celebra.

Por contra, la protección del consumidor mengua cuando éste contrata con empresas nacionales de terceros estados. La inseguridad jurídica que viene provocada por la escasez de regulación no aconseja realizar transacciones de cuantía económica elevada, ya que la protección del consumidor en caso de incumplimiento contractual por parte del vendedor no se encuentra garantizada en la gran mayoría de los casos. Pese a la aplicabilidad del derecho Internacional Privado y a los progresivos avances en la regulación del comercio electrónico internacional, el consumidor debe extremar las precauciones cuando compra de forma electrónica a empresas de terceros estados, pues es mucho el camino que resta por recorrer.

Una de las cuestiones fundamentales cuando hablamos de programas o modelos de cumplimiento normativo, de compliance penal, es la relativa a su efectividad e idoneidad, en el sentido de que de poco o nada servirá contar con un modelo de prevención de delitos si se actúa al margen de él. Ello con independencia de que se deba a que nunca ha existido una voluntad real de adecuar la actividad de la empresa a las exigencias de este modelo, o a que no se le han destinado los recursos financieros y humanos necesarios para hacerlo efectivo. Siendo precisamente en este punto donde alcanza especial importancia el denominado canal de denuncias o canal ético como una de las principales herramientas de control con que cuenta la empresa para determinar el nivel de integración y cumplimiento del código ético, del modelo de gestión y prevención de delitos y, en general, de cuantas normas internas regulen el desarrollo de la actividad en cada departamento.

El sentido del presente artículo es tratar de dar respuesta a la pregunta no poco frecuente que se plantean muchas empresas a la hora de implementar un modelo de prevención de delitos que cumpla con las exigencias del artículo 31 bis.5 del CP, cual es ¿es obligatorio que la persona que formaliza una denuncia a través del canal de denuncias se identifique para poder iniciar un procedimiento de investigación sobre la veracidad de su contenido?

Pues bien, lo primero que debemos tener en cuenta al respecto es que no hay ninguna norma que obligue a que le denunciante se identifique en su comunicación, más bien todo lo contrario. A la vista de la importancia de la implicación del trabajador en el uso de este canal como sistema eficaz para la detección de posibles incumplimientos del Código Ético, Modelo de prevención u otras normas internas de la empresa, por ser quien verdaderamente tiene conocimiento de los procesos y actividades que se desarrollan en la misma, se ha ido creando toda una base de protección al denunciante a través de distintos textos legales, circulares y recomendaciones, entre las que cabe destacar, por su especial incidencia en el tema que nos ocupa, las siguientes:

• La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, según la cual: “para que esta obligación pueda ser exigida a los empleados será imprescindible que la empresa implemente adicionalmente una <>, no sólo asegurando la confidencialidad al denunciante mediante sistemas adecuados de comunicaciones, sino también la garantía de no sufrir represalias con motivo de la presentación de la denuncia, preservando lo que en derecho laboral se denomina derecho a la indemnidad, cuya aplicación determina la nulidad de cualquier sanción de la empresa con motivo de la de una denuncia previa del empleado”.
• La Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos digitales, de 7 de diciembre de 2018, artículo 24, que establece “será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieras resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable”, generando un cambio en el criterio tradicionalmente sostenido por la Agencia Española de Protección de Datos.
• La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
• El estándar nacional actual certificable de Sistemas de Gestión de Compliance, UNE 19601, recoge, en su cláusula 8.7, relativa a la comunicación de incumplimientos o irregularidades, la necesidad de permitir la realización de comunicaciones de manera anónima.

En segundo lugar, resulta fundamental hacer referencia a la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, por la que nuestro Tribunal Supremo resuelve sobre unos hechos cuya investigación deriva de una denuncia anónima recibida en el seno de la empresa a través del canal de denuncias.

De la meritada sentencia cumple destacar el reconocimiento que hace nuestro Alto Tribunal de la denuncia anónima como sistema idóneo para transmitir la “notitia criminis” y dar inicio a un procedimiento de investigación y constatación sobre la veracidad de lo relatado y, en su caso, subsiguiente adopción de medidas cautelares o investigadoras concretas.

A razón de cuanto se ha expuesto, en el caso de que se trate de una empresa que cuenta con un modelo de prevención y control o quiere implementar uno, será fundamental destinar los recursos económicos y humanos que sean necesarios para garantizar que se trata de un canal presidido por los principios de imparcialidad, profesionalidad, confidencialidad e independencia en los que se protege a la figura del denunciante no solo evitando que se puedan adoptar medida de represalia en su contra sino salvaguardando su derecho a la libertad de expresión e información reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, habilitando un sistema de denuncia anónima que propicie la participación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, lo que a su vez permitirá demostrar el nivel de madurez e implicación en materia de cumplimiento normativo y que ha alcanzado la empresa.

De acuerdo con la definición que ofrece la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, una patente es un título que reconoce el derecho de explotar en exclusiva la invención patentada, impidiendo a otros su fabricación, venta o utilización sin consentimiento del titular. Por tanto, el derecho otorgado por una patente no es tanto la fabricación, el ofrecimiento en el mercado y la utilización del objeto de la patente, que siempre tiene y puede ejercitar el titular, sino, sobre todo y singularmente, el derecho de excluir a otros de la fabricación, utilización o introducción del producto o procedimiento patentado en el comercio.

Ahora bien, ¿ampara este concepto a la producción, perfeccionamiento o mejora de un invento patentado, en situación de crisis sanitaria? ¿prevé la Ley excepciones a la concesión o uso de patentes en estados de alarma o necesidad?

Para responder a esta pregunta debemos echar la vista atrás, pues nuestra historia más reciente arroja luz sobre el estrecho vínculo entre la innovación científica, tecnológica y farmacéutica y la superación de crisis sanitarias, tales como la malaria, la tuberculosis, VIH o la gripe aviar, entre otras. Ello se debe a la puesta en marcha de un mecanismo de acceso de la sociedad a los frutos de la innovación lograda a lo largo de los años, preservando los derechos de su creador mediante el sistema de patentes.

Inmersos ahora en la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, nos encontramos ante el desafío de encontrar, a contrarreloj, el equilibrio óptimo entre; la demanda sanitaria, el estímulo a la innovación en el ámbito sanitario, tanto tecnológico como farmacológico, y los derechos de los titulares de patentes y autores de dichas innovaciones.

Para articular dicho mecanismo debemos tener en cuenta tanto instrumentos legislativos internacionales como nacionales.

Cabe valorar, entre otros, lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1996, ratificado por España y alrededor de 130 Estados más, entre los que se reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” y la obligación de tomar las medidas necesarias para “la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas”, y “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”; o lo establecido en el Reglamento (CE) 816/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2006, sobre la concesión de licencias obligatorias sobre patentes relativas a la fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública, por su valor sobre las medidas complementarias adoptadas en el programa de acción de la Comisión Europea para la aceleración de la lucha contra el VIH/SIDA, la malaria y la tuberculosis, “considerando necesario un progreso continuado urgente, incluidas medidas destinadas a fomentar la investigación para luchar contra dichas enfermedades y para aumentar la capacidad en los países en desarrollo”.

Sentada la base comunitaria y por lo que respecta a la normativa nacional más práctica, la Ley de Patentes (en adelante “LP”) dispone, en los artículos 90 y ss, el sometimiento de una solicitud de patente, o una patente ya otorgada, al régimen de licencias obligatorias, haciendo referencia a la explotación imperativa de la invención, en su totalidad o en alguna de sus facultades, bien por sí o por persona autorizada. Por lo que a hacer frente a una pandemia refiere, la concesión de licencias obligatorias podrá ser otorgada en los siguientes supuestos:

i) Por motivos de interés público (artículo 95 LP), disponiéndose por el Gobierno mediante real decreto, a propuesta del Ministerio de Industria, Energía y Turismo conjuntamente con el Ministro competente en materia de sanidad, cuando: (i) La iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento, o la mejora de las condiciones en que tal explotación se realiza, sean de primordial importancia para la salud pública o para la defensa nacional; (ii) la falta de explotación o la insuficiencia en calidad o en cantidad de la explotación realizada implique grave perjuicio para el desarrollo económico o tecnológico del país en dichas circunstancias; (iii) las necesidades de abastecimiento nacional así lo exijan.

ii) Para abastecer la fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación (artículo 96 LP), en aplicación del Reglamento (CE) n.º 816/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, sobre la concesión de licencias obligatorias sobre patentes relativas a la fabricación de productos farmacéuticos destinados a países con problemas de salud pública.

A mayor abundamiento, dispone el artículo 97 de la misma ley, en consonancia con el artículo 9 del Reglamento comunitario antes citado, que previamente a la solicitud de una licencia obligatoria, el interesado deberá probar que ha intentado obtener del titular de la patente una licencia contractual en términos y condiciones comerciales razonables, sin conseguirlo en un plazo prudencial.

No obstante, en el caso de las licencias para la fabricación de medicamentos, se entenderá suficiente haber intentado su obtención durante el periodo de 30 días, o bien no se aplicará y quedará libre de dicha justificación en los casos de emergencia nacional o de extrema urgencia.

Podemos entender que la actual pandemia podría ampararse en ambos supuestos, cuyo propósito no sería otro que evitar la demora propia de la concesión de patentes y licencias, y la agilización de la tecnología y tratamientos imperiosos.

Con la misma finalidad que sirve de base a la concesión de licencias obligatorias, dispone el artículo 81 LP la facultad de expropiación de cualquier solicitud o patente ya concedida por causa de utilidad pública o interés social, mediando una justa indemnización. Dicha expropiación podrá hacerse con el fin de que la invención caiga en dominio público y pueda ser explotada por cualquiera sin necesidad de solicitar licencias, o con el fin de que sea explotada en exclusiva por el Estado, el cual adquiriría la titularidad de la patente. Esta opción, mucho más intrusiva en el derecho del creador, también viene a cumplir con la actual urgencia con que deben explotarse, o bien mejorarse, ciertas patentes; por ejemplo, en el caso de respiradores sanitarios.

Si bien la legislación nacional y comunitaria disponen de ciertos mecanismos que puestos en conjunto resultan de utilidad en tiempos de pandemia, debemos plantearnos si en el caso concreto, resultan suficientes. Siendo partícipes de las recientes medidas legislativas impulsadas y enfocadas a la lucha contra la pandemia de COVID-19, debemos ser críticos en cuanto a lo que el impulso a la innovación médica refiere, desde el ámbito de la propiedad intelectual e industrial. Más allá de regir las necesidades cotidianas afectadas por dicha pandemia, debemos contar con medidas legislativas suficientes para la agilización, búsqueda y mejora de medios y remedios tecnológicos y sanitarios.

En este sentido, el fomento de la investigación pública, el perfeccionamiento de las invenciones existentes y el derecho exclusivo que confiere una patente – atendiendo a la flexibilización de su explotación en los casos expuestos – son algunos de los muchos beneficios que, además, debemos calificar de bilaterales, en tanto que benefician al creador e indirectamente a la sociedad. Estos deben ser objetivos primordiales en aras de conseguir un avance sanitario, de forma continuada e indudablemente en momentos de crisis de salud pública, cuyo catastrófico reporte debe servir de precedente para articular mejores mecanismos legislativos, adecuados a las nuevas necesidades.

En esencia, ¿son las leyes vigentes útiles para afrontar la crisis de salud pública? ¿Bastan los incentivos comerciales del sistema de patentes para garantizar el desarrollo de nuevos fármacos e invenciones tecnológicas con fines médicos? ¿Cubren las medidas legislativas impulsadas los campos de propiedad intelectual e industrial indiscutiblemente necesarios para superar una pandemia?

Inexistencia de preclusión de los informes periciales, vía artículo 7 de la Ley 35/2015 sobre oferta-respuesta motivada.

Por más que sepamos, de la corriente doctrinal establecida por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada (14-9-18; 19-10-18; 26-4-19; 1-7-19 Y 25-10-10), en reclamaciones a aseguradoras, determinando la preclusión y por tanto, imposibilidad de la aseguradora para hacer valer un informe pericial médico, conforme a los artículos 336-5º y 337 de la LEC, argumentándose que le ha precluido dicha posibilidad a la compañía que no aportó un informe médico en la solicitud previa del perjudicado de Oferta Motivada, estamos ante la excepción que confirma la regla y por este motivo, consideramos debe rechazarse además categóricamente y por distintos motivos.

Los partidarios de esta interpretación de la Audiencia Provincial de Granada abogan por entender que con la aceptación de la prueba pericial médica interesada por la aseguradora, se va en contra de lo establecido en los artículos 7 y 37-3º Ley 35/2015; 247-2º, 336-4º e incluso 403 de la LEC (principio de reciprocidad), 7-2º del Código Civil y 11-2º de la LOPJ, considerando que de admitirse, se cometería un abuso de derecho o fraude de ley.

Con todos los respetos, nada más lejos de la realidad.

Conviene saber de dónde venimos con el régimen de la Oferta Motivada y observaremos que la razón de ser de ésta, se halla en los principios inspiradores de la Cuarta y Quinta Directiva Comunitaria del Seguro de Automóviles cuya finalidad básica es tutelar los intereses de la víctima y conseguir una pronta y rápida liquidación del siniestro con un pronto pago de la indemnización por parte de la aseguradora dentro de un contexto claramente extrajudicial y por consiguiente extra muros del proceso judicial.

Con esta idea fundamental, las partes, perjudicado y entidad aseguradora tienen por finalidad cooperar y conseguir información recíproca para obtener el resultado de una transacción. Esta es la leitmotiv del Sistema de Oferta-Respuesta del artículo 7, Ley Orgánica 35/2015 de Reforma de la Ley de Responsabilidad Civil y dentro de este Régimen, solicitar un informe pericial médico es tan solo potestativo para ambas partes. Así, si el perjudicado aporta la documentación médica que disponga, en función de la misma, la aseguradora podrá realizar Oferta o Respuesta sin necesidad de fundamentarlas en un dictamen pericial. Consecuentemente, no se puede concluir que por este Sistema de Oferta del artículo 7, las partes se obligan a pre constituir una especie de prueba, de cara a un acontecimiento de futuro e incierto, como es el inicio de un hipotético proceso judicial. Las reglas que regulan esta relación, insisto, extra muros del ámbito judicial no son normas procesales que se muevan bajo la previa aprobación de un juez y en un concierto de principios de audiencia, defensa, inmediación y contradicción.

Cumple significar que la única norma procesal que aparece en el contexto del artículo 7 de la Ley 35/15 es la de su Apartado 8, que es donde descansa el único requisito de «procedibilidad» exigible exclusivamente a una de las partes, en ese caso, al perjudicado y que es el de haber presentado reclamación por daños extrajudicial previa antes de instar un proceso judicial de responsabilidad civil extracontractual (artículo 403 LEC).

Las partes, antes del proceso, cumplen con haber intentado obtener un acuerdo, un final a sus diferencias bajo los principios del artículo 7 y especialmente realizando las actuaciones que a cada parte les incumbe, esto es, para el perjudicado realizando una reclamación extrajudicial comunicando el siniestro y solicitando una Oferta indemnizatoria y por la aseguradora respondiéndole, aceptándola en todo o en parte, pagando lo aceptado o rechazándola en base a la información disponible en ese momento.

Si vemos que este es el espíritu regulador del artículo 7, resulta fácil concluir, el por qué no se sostiene esta corriente doctrinal de «la preclusión de la prueba», promovida por este reducido sector de la Audiencia Provincial de Granada porque además chocan frontalmente con el artículo 3-1º del Código Civil, en cuanto a que las normas se interpretarán atendiendo al espíritu y finalidad de las mismas. En este caso, es obvio que la interpretación que hace esta Sentencia o Sentencias, siempre dictadas en exclusiva por la Sección 4ª de Granada,  van «contra legem» de lo previsto por el artículo 7-2º de la Ley 35/2015 sobre la Oferta Motivada pues si éste hubiera sido el sentido que el legislador le quiso dar a dicho precepto, entonces se habrían reformado los artículos procesales antes mencionados de la LEC, esto es los artículos 336-5º y 337 sobre la posibilidad de aportar y solicitar dictámenes periciales médicos.

Además, observamos que el artículo 7-2º, habla de que la aseguradora «podrá» solicitar a su costa informes periciales privados que considere pertinentes pero  no se indica que «deberá». Consecuentemente es una facultad que le otorga la Ley para poder subsanar posibles deficiencias o falta de documentación médica aportada por el lesionado pero en ningún caso, le obliga, le convierte en una obligación ineludible. De ahí pues, la interpretación errónea que estas sentencias hacen de dicho artículo 7. Eso sí, la ley prevé que su inobservancia, le pueda acarrear una sanción administrativa (Dirección General de Seguros, artículo 193 y siguientes de la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación y Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras) o la imposición de intereses moratorios (artículo 20 LCS), pero bajo ningún concepto puede establecerse una sanción a la aseguradora en el proceso judicial posterior en forma de no admitirle la presentación de informe médico en el que fundamente su oposición a la reclamación del actor.

Pensemos por un momento que la solicitud de indemnización por daños y perjuicios que formule el lesionado, gestiones con aseguradoras, se fundamente en una documentación médica determinada sin valoración por dictamen de médico especialista porque así no le viene exigido y la aseguradora, en función de esta documentación determine una concreta oferta avenida a esta documentación y valorada por sus servicios médicos. Obviamente, si a posteriori, no contenta al perjudicado, éste podrá optar a la reclamación por daños y lesiones en base a un informe pericial medico con visita del lesionado y al que, en igualdad de condiciones, por principio de reciprocidad, por el artículo 7-1º del Código Civil, por el derecho de defensa, la entidad aseguradora deberá tener la posibilidad también de visitar a dicha lesionado y más si su reclamación se antoja desproporcionada y como tal, totalmente imprevista y en definitiva, poder emitir un informe médico razonado al respecto. Nunca que se le alegue preclusión.

Distinto es el informe médico definitivo al que hace referencia, el artículo 7.3.c) en el caso de presentarse una Oferta motivada por parte de la aseguradora en cuyo caso, sí se hace necesario que vaya acompañado de informe definitivo como ocurre, conforme al artículo 37 del mismo texto legal. Por consiguiente, en estos artículos sí se expresa el verbo «deberá» pero siempre se podrá entender este informe definitivo, como propio al de la documentación y datos disponibles en ese preciso momento.

Por todas estas circunstancias, queda claro que la interpretación sui generis de una norma sustantiva (artículo 7-2º) no puede suponer la inadmisión de una prueba procesal, expresamente prevista y no derogada ni modificada en los artículos 336-4º y 5º y 337 de la LEC. De hacerlo, supone como decimos ir contra legem y contra el principio de legalidad previsto en el artículo 24-2º de la Constitución. Al respecto cabría, referenciar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª nº 901/2011 de 13 de Diciembre que determina los límites en los  que se mueve el régimen probatorio dentro del proceso judicial. En consecuencia, si un juez inadmitiera un informe pericial médico propuesto por la aseguradora en defensa de sus intereses en el proceso civil por no haberlo solicitado o realizado en la fase extraprocesal de la solicitud de Oferta Motivada, se estarían conculcando los derechos de defensa y de tutela judicial propugnados por la Carta Magna. Y obviamente, la aportación de este informe pericial sólo puede quedar limitado por ser contrarios a la ley o que excedan del objeto del litigio o sean solicitados extemporáneamente por las partes y no se produce ninguno de estos supuestos.

Consecuencias del rehuse del lesionado a ser visto por el médico de la aseguradora en un proceso civil, artículo 336-5º LEC.

Para finalizar, este artículo querré analizar la situación que se puede plantear en el supuesto que lo que ocurra es que el lesionado actor en una reclamación civil por lesiones derivadas del ámbito circulatorio, se niegue a ser visto por medico valorador, a instancia y prueba solicitada por la aseguradora, a la luz del artículo 337 y en función del artículo 336-5º, todos ellos de la LEC. En ese caso, como bien, señala el Auto judicial dictado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, con fecha de 19 de Septiembre de 2.018, La Ley de Enjuiciamiento Civil en ningún momento prevé la posibilidad de suspender la tramitación de un procedimiento porque la parte se niegue a ser examinada por los peritos médicos designados por la entidad aseguradora. En consecuencia, la suspensión que acordó la juez de instancia no está amparada por un precepto legal y sería por tanto, denegar el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) y no se confronta con lo previsto en el artículo 37-2º de la Ley 35/2015 Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículo a Motor, relativo a los deberes recíprocos de colaboración del lesionado. En ese caso, esta falta de colaboración por su oposición a ser reconocido por facultativo, le supondrá la imposibilidad de reclamar los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Como de igual modo, el juez, valorará en su resolución, el hecho de que el reclamante no se haya dejado visitar según las Reglas de la sana crítica que la merezca tal conducta (artículos 218 LEC sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias; 316-2º, 329 sobre efectos de la negativa a exhibición y 376 LEC de la ponderación de la prueba entre otros).

Lo que no ofrece dudas, es que el verbo utilizado en el artículo 336-5º de la LEC, no es el de «requerir» u «obligar», no habla de mandato sino de «instar» y que se «podrá» acordar que se permita a la aseguradora demandada examinar por medio de abogado o perito de las cosas y lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de os informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al acto para que permita su examen por facultativo, a fin de preparar un informe pericial.

Nos recuerda este Auto judicial con calado que, en el proceso civil es frecuente confundir la prueba que consiste en requerimientos, o en este caso (336-5º LEC) instancias, con el resultado de la misma. Se solicita de la parte que haga algo, que dé algún tipo de respuesta. Pero ni la parte está obligada a acatar la petición, ni mucho menos puede obligarse a ello (salvo los supuestos concretos en que así se prevé, con multas coercitivas). La ausencia de respuesta, o la negativa, es una respuesta en sí misma. Se ha practicado el requerimiento y se ha respondido. Y el juez valorará en sentencia las consecuencias de esta respuesta.

Se venía comentando que el Gobierno de la Nación estaba preparando una normativa que diera respuesta a sucesivas problemáticas que se evidencian en el curso de la pandemia , entre ellas, la relativa a los contratos de arrendamiento de inmuebles para uso distinto a la vivienda.

En el Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (BOE del 22 de abril de 2020), se incluye cierta normativa que pretende ser un marco regulatorio, transitorio y excepcional, que aplique a los arrendamientos que no sean de vivienda y que es motivo del presente comentario.

En primer lugar, conviene la lectura pausada del Preámbulo  de la Exposición de Motivos, y concretamente en el apartado II, intitulado  Medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos, ya que recoge el sentido del Ejecutivo al promulgar esta norma que, en su caso, deberá ser refrendada por el Congreso de los Diputados.

En ese preámbulo se dice:

«Como consecuencia de las medidas excepcionales adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, muchas actividades económicas se han visto obligadas a suspender su actividad o a reducir drásticamente la misma. En virtud de lo anterior, la falta de ingresos o la minoración de los mismos durante el periodo que dure el estado de alarma puede dar lugar a la incapacidad financiera de autónomos y pymes para hacer frente al cumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de pago de renta de locales en alquiler que pone en serio riesgo la continuidad de sus actividades. A falta de acuerdo entre las partes, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos no prevé causa alguna de exclusión del pago de la renta por fuerza mayor o por declaración de estado de alarma u otras causas, salvo en lo referido en su artículo 26, relativo a la habitabilidad de la vivienda derivada de la ejecución de obras, que puede ser aplicable a los locales de negocio vía artículo 30 de esta Ley. Asimismo, si se acude a la regulación del Código Civil referida a la fuerza mayor, tampoco ofrece una solución idónea porque no ajusta la distribución del riesgo entre las partes, aunque puede justificar la resolución contractual en los casos más graves. Ante esta situación, procede prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual. Se considera conveniente ofrecer una respuesta que permita abordar esta situación y regular un procedimiento para que las partes puedan llegar a un acuerdo para la modulación del pago de las rentas de los alquileres de locales».

El Preámbulo transcrito reconoce tanto la dificultad por la que atraviesan muchos arrendatarios para el pago de la renta; la ausencia de instrumentos normativos que puedan ser útiles para dar respuesta a esa situación; y, finalmente, la invocación de la manida cláusula «rebus sic stantibus», para la modulación o modificación de las obligaciones contractuales (nótese que nada dice sobre su resolución o desistimiento). Esa cita no deja de ser un «aviso a navegantes» para que las partes tengan presente ese instituto jurídico que, posiblemente, ha sido el más citado y traído a colación desde que se manifestara la pandemia. Lógicamente el texto legal nada regula sobre ese punto, si bien lo invoca y, creemos, que lo hace de manera bien premeditada.

Lois artículos que afectan a los arrendamientos distintos a vivienda conforman el Capítulo I,  intitulado:  «Medidas para reducir los costes de pymes y autónomos» y consisten en cinco artículos que seguidamente se transcriben y, posteriormente, se comentan.

Artículo 1. Arrendamientos para uso distinto del de vivienda con grandes tenedores. 

1. La persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3, podrá solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública de vivienda, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2 , en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, la moratoria establecida en el apartado 2 de este artículo, que deberá ser aceptada por el arrendador siempre que no se hubiera alcanzado ya un acuerdo entre ambas partes de moratoria o reducción de la renta. 

2. La moratoria en el pago de la renta arrendaticia señalada en el apartado primero de este artículo se aplicará de manera automática y afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se contarán a partir del momento en el que se supere la situación aludida anteriormente, o a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas. 

Artículo 2. Otros arrendamientos para uso distinto del de vivienda. 

1. La persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, o de industria, cuyo arrendador sea distinto de los definidos en el artículo 1.1, y cumpla los requisitos previstos en el artículo 3, podrá solicitar de la persona arrendadora, en el plazo de un mes, desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. 

2. Exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refieren los apartados anteriores, las partes podrán disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, que podrá servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia. En caso de que se disponga total o parcialmente de la misma, el arrendatario deberá reponer el importe de la fianza dispuesta en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año. 

Artículo 3. Autónomos y pymes arrendatarios a efectos del artículo 1 y el artículo 2. Podrán acceder a las medidas previstas en los artículos 1 y 2 de este real decreto-ley, los autónomos y pymes arrendatarios cuando cumplan los siguientes requisitos: 

1. En el caso de contrato de arrendamiento de un inmueble afecto a la actividad económica desarrollada por el autónomo:
   • a) Estar afiliado y en situación de alta, en la fecha de la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar o, en su caso, en una de las Mutualidades sustitutorias del RETA.
   • b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.
   • c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior. 

2. En caso de contrato de arrendamiento de inmueble afecto a la actividad económica desarrollada por una pyme:
   • a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
   • b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.
   • c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se deberá acreditar la reducción de su facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior. 

Artículo 4. Acreditación de los requisitos. 

El cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3, se acreditará por el arrendatario ante el arrendador mediante la presentación de la siguiente documentación: 

a) La reducción de actividad se acreditará inicialmente mediante la presentación de una declaración responsable en la que, en base a la información contable y de ingresos y gastos, se haga constar la reducción de la facturación mensual en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. En todo caso, cuando el arrendador lo requiera, el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de la actividad. 

b) La suspensión de actividad, se acreditará mediante certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado. 

Artículo 5. Consecuencias de la aplicación indebida del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta. Los arrendatarios que se hayan beneficiado del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta sin reunir los requisitos establecidos en el artículo 3, serán responsables de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas excepcionales, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta de los mismos pudiera dar lugar.

Analizados los preceptos en, su globalidad, y sin perjuicio de un análisis más concienzudo a medida que pasen los días y se suceda la casuística, destacamos lo siguiente:

1. Arrendatario: El RDL únicamente aplica a aquellos contratos en los que el arrendatario sea un autónomo o una persona jurídica (supuestamente una compañía mercantil, si bien no existe un númerus clausus) que no supere los límites expresados en el artículo 257.1 del RDLeg 1/2010 que aprueba el TRLSC. Esos límites sonr: (a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros; (b)  Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros; y (c)  Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.Ya sea autónomo ya Pyme, su actividad debe haber quedado afectada de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 3 al que nos remitimos (suspensión actividad por mor del Estado de Alarma o severa reducción económica).
2. Arrendador. La norma distingue entre el gran arrendador (artículo 1) y el «otro arrendador» (artículo2) que, por exclusión, es aquel que no sea gran arrendador.Se considera gran arrendador, (i) a la empresa o entidad pública de vivienda; y (ii) a las personas físicas o jurídicas privadas que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o de una superficie construida de más de 1.500 m2.

   Esos parámetros no son acumulativos y el arrendador tendrá esa consideración si incurre en uno u otro.

   Al no distinguir, cuando habla de inmuebles, deberán computarse la totalidad de locales y viviendas, sin que sea relevante a los efectos que nos ocupa su localización, siempre que estén en territorio español.

3. Objeto arrendado: Aplica a los inmuebles para uso distinto a la vivienda (artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre) y se incluye expresamente el arrendamiento de industria, modalidad locativa muy relevante, que no se regula por la LAU.Nótese que se exige que el objeto arrendado debe ser una edificación. Del tenor del precepto cabe concluir que ese régimen excepcional no aplica a los arrendamientos excluidos en el artículo 5 de la LAU (no relevantes) y cualesquiera otros que se rijan por el Código Civil, a título de ejemplo, las superficies arrendadas en las que no hay edificaciones.
4. Primacía del pacto: La norma da prioridad al pacto y al principio de la autonomía de la voluntad, y en ese sentido afirma: «siempre que no se hubiera alcanzado ya un acuerdo entre ambas partes de moratoria o reducción de la renta.» (artículo 2); «siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario» (artículo 3).

   Se suscita la duda si al incluir el adverbio «ya» se está excluyendo de la aplicación de esa regulación a aquellos arrendamientos respecto a los que las partes han alcanzado un acuerdo postcrisis pero con anterioridad a su dictado; o si, por el contrario, cabe la posibilidad de exigir que ese acuerdo se reconduzca al texto aprobado si es de mejor condición que el acuerdo alcanzado. En idéntico sentido hay que pronunciarse respecto a lo previsto en el artículo 3. El magro margen que las normas establecen permiten sugerir que será más aconsejable apostar por el pacto.

5. Régimen de aplicación cuando el arrendador es gran tenedor (artículo 1): Se establece una moratoria en el pago del canon arrendaticio correspondiente al periodo de tiempo que dure el estado de alarma, y sus prórrogas, y, adicionalmente, a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses.Los cánones arrendaticios que resulten aplazados no devengarán intereses ni penalizaciones y su pago deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de dos años computados a partir del momento en el que se supere de crisis o, en todo caso, a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.

   En la práctica, en los arrendamientos en los que el arrendador sea un gran tenedor, el máximo de rentas que serán susceptibles de ser pospuestas o aplazadas, serán cuatro mensualidades. Ese aplazamiento se llevará a cabo mediante su fraccionamiento y liquidación en las 24 mensualidades siguientes (dos años) siempre y cuando el contrato se mantenga en vigor ya que en otro caso deberán liquidarse a su terminación.

   Nótese que no nos estamos refiriendo a condonaciones o rebajas sino a una moratoria, fraccionamiento y aplazamiento.

   La norma nada dice en el caso de que la renta se satisfaga por periodos superiores a la mensualidad (anualidades) ni al tratamiento que debe darse al IVA de esos cánones arrendaticios (cuando se devenga y paga).

6. Régimen de aplicación cuando el arrendador no tenga la condición de gran tenedor (artículo 2): En estos casos, y a falta de pacto, las partes podrán disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, que podrá servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta.

   La fianza dispuesta deberá reponerse en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo (si se alcanza) o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año. La norma es confusa por cuanto parece dar a entender que la aplicación de la fianza exige de acuerdo entre las partes, cuando la realidad es que el sentido es que pueda aplicarse si el arrendatario lo solicita.

   Señalar que la fianza en el contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda es de dos (2) meses (artículo 36 LAU), salvo que en su momento se hubiere constituido alguna garantía adicional que pueda merecer esa consideración y permitiera al arrendador disponer del líquido entregado (entiendo que no acontece con los avales bancarios ya que el arrendador no dispone de su importe salvo que los haga efectivo, siendo una mera garantía de las obligaciones económicas que derivan del contrato).

7. Petición de acogerse a la moratoria y acreditación de los requisitos: Corresponderá hacerlo al arrendatario ante el arrendador en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del RDL, o sea hasta el 23 de mayo de 2020, presentándole los documentos que establece el artículo 3.Hay que reconocer que el plazo es suficiente y la justificación de la situación no es especialmente compleja para el arrendatario.Todo ello sin perjuicio de problemática diversa como puede ser la discusión sobre la condición de «gran arrendador», fianza a aplicar y otras cuestiones que, sin duda, se suscitarán.
8. Consecuencias del acogimiento indebido a la norma: El artículo 5 las limita a la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados. No parece que sea motivo de resolución del contrato o desahucio.

Efectuado el análisis “a vuela pluma” de la normativa relacionada, decir que nos parece más un ejercicio de voluntarismo para argumentar que se ha promulgado “algo”, más que el dictado de un conjunto normativo que resulte útil a los fines propuestos.

Seguimos sosteniendo que la negociación entre las partes, la flexibilidad y la voluntad de alcanzar un acuerdo consensuado son las mejores soluciones para intentar capear la situación. La búsqueda del equilibrio de las prestaciones y del binomio prestación-contraprestación, nos parecen esenciales para conseguir la continuidad de los contratos.

Tener que acogerse a una solución como la marcada por el Real Decreto Ley no permite auspiciar un futuro esperanzador a aquellos contratos que se apliquen a “golpe de Decreto”.

Y no nos adentramos en la enjundioso debate de que acontecerá en los procedimientos de desahucio por falta de pago de la renta y la posibilidad de alegar fuerza mayor causada por el COVID 19, tema de significativa complejidad.

La sensatez, el sentido común y la ponderación deben ser los instrumentos que permitan superar las crisis de los contratos.

En plena pandemia por el coronavirus, creo que todos hemos podido ser espectadores -en mayor o menor medida- de cómo se aviva en el conjunto de los ciudadanos el sentimiento de compromiso social, de responsabilidad -aunque sea para cumplir con el confinamiento- y, por supuesto la empatía hacia los infectados, sus familias, los sanitarios y en general los profesionales encargados de llevar a cabo los servicios esenciales para la supervivencia del Estado Social de Derecho. Y hemos presenciado también cómo en todo momento de dificultad, surgen iniciativas privadas impulsadas por quienes, aunque sea por unas semanas, se olvidan de sus propias penurias económicas y centran su atención en aquello en lo que puedan contribuir para socorrer las necesidades de otros. Gestos altruistas que dignifican tanto al destinatario como al actor de los mismos.

El diccionario de la RAE define el altruismo como la <<diligencia en procurar el bien ajeno aun a costa del propio>>. Cuando surge una iniciativa que obedece a tal diligencia, es un deber moral de las instituciones públicas facilitar y flexibilizar la burocracia ínsita a todo procedimiento judicial o administrativo. Las normas no pueden esterilizar las buenas obras, contrariando así el fin último para el que fueron creadas.

Un ejemplo de todo lo anterior lo hallamos en el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia, de 28 de marzo de 2020, en el marco de un concurso abreviado, incurso ya en fase de liquidación. Hay varias cuestiones que cabe destacar del Auto de referencia:

1.- El contexto: Nos encontramos con una sociedad en concurso de acreedores y que, ante la inviabilidad de alcanzar un acuerdo con sus acreedores, ha entrado en fase de liquidación de su patrimonio. La insolvencia es pues irreversible. La empresa tenía por actividad la confección de todo tipo de tejidos, manteniendo aún la titularidad sobre unas instalaciones dotadas de maquinaria y útiles para el desarrollo de su actividad.

2.- La rapidez en la respuesta: En pleno estado de alarma, con los servicios judiciales mínimos, se presentó conjuntamente por la concursada y por el administrador concursal una solicitud al Juzgado, en fecha 27 de marzo. El órgano judicial dictó resolución (Auto) estimando la misma el día siguiente. Los que actuamos en estos lares, bien sabemos lo atípico -por no decir utópico- que resulta una reacción tan inmediata. No cabe duda de que ha habido un acercamiento previo al titular del órgano judicial, para exponerle un supuesto tan singular, y que éste -en pleno estado de alarma, insisto- se ha mostrado accesible y colaborador.

3.- La solicitud y sus características: Se interesa del órgano judicial, al amparo del artículo 188 LC, que se otorgue autorización para la reanudación de la actividad societaria a los solos efectos de destinar las instalaciones a la confección de prendas sanitarias de protección. Eso sí, dada la insolvencia de la compañía, quienes allí operasen lo harían en calidad de voluntarios, por su cuenta y riesgo y sin remuneración de ningún tipo. A su vez, se informó al Juzgado de que no se generaría ningún coste para el concurso y que incluso se contrataría un seguro de responsabilidad civil -cuyo coste sería asumido por la socia mayoritaria de la empresa-.

Para un mayor encuadre de la cuestión, es oportuno subrayar que la liquidación de una compañía supone la preparación de la misma para la enajenación onerosa de sus activos o, en su caso, de la unidad productiva. Lo que resulta del todo punto contradictorio o antagónico es, en fase de liquidación, “reavivar” la empresa, permitiéndole operar de nuevo. Máxime cuando ello no va a generar ningún beneficio económico para los acreedores.

4.- La motivación de la resolución: Corolario de las anteriores contradicciones, el Juez se vio compelido a ofrecer una especial motivación a una decisión tan, a priori, contra legem. Para ello no aludió a una interpretación literal, formalista, ni tan siquiera sistemática de las leyes, sino a una interpretación teleológica, atendiendo a la finalidad y espíritu de las mismas.

El Auto alude a la naturaleza y significado social del proceso concursal, destinado en última instancia -más allá de los intereses particulares del concursado o de los acreedores- a preservar el tejido económico del país. Huelga señalar que también tuvo su peso el compromiso de adoptar medidas de cautela que garanticen la preservación de los activos y el interés de los acreedores, tales como la contratación de un seguro de responsabilidad civil y el compromiso e implicación directa del administrador concursal, amén de dos auxiliares delegados designados específicamente al efecto -sin remuneración de ningún tipo-.

En suma, el Auto autoriza la reactivación de la sociedad, a la par que faculta a la socia mayoritaria, el administrador concursal y los auxiliares delegados para circular libremente por la vía pública con el fin de atender al servicio encomendado. Asimismo, exhorta a la autoridad sanitaria competente a fin de que conceda la homologación del material que se produzca en las instalaciones, e imparta las instrucciones concretas sobre su correcta aplicación y destino.

Como apuntábamos al principio de esta breve reseña, el supuesto analizado constituye una muestra clara de que en determinadas ocasiones la rigidez de la norma debe suavizarse para dar cabida al interés común (el bien jurídico para cuya protección se crearon). Lo contrario nos conduciría al absurdo. No se olviden aquellas palabras pronunciadas muchos años atrás, pero tan vivas en la actualidad, referidas a la rigidez de las restricciones propias del sabbat:

<<El sábado ha sido instituido para el hombre y no el hombre para el sábado>>^[1]

[1] San Marcos 2,27.

Conforme el Real Decreto 463/20 (BOE 14/3/20) por el que se declara el estado de alarma, se dictaron las disposiciones adicionales segunda y tercera que se refieren a la suspensión de plazos procesales y plazos administrativos.

Nos centraremos únicamente en aquellas cuestiones generales sin entrar en las distintas excepciones que contemplan estas disposiciones en ambos supuestos.

I.-Suspensión de plazos procesales.

La Disposición Adicional segunda dispone:

«Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo».

En primer lugar, hay que diferenciar los conceptos de término y plazo. Así término es un día y hora determinados para el cumplimiento de una actuación judicial y el plazo es un periodo de tiempo para realizar la actuación o que dé un efecto jurídico.

En este sentido, la redacción podría resultar más aclaratoria, especialmente respecto de los términos, ya que solo determina los efectos respecto de los plazos, que se reanudarán una vez se levante el estado de alarma.

Otra consideración a tener en cuenta es el uso de los términos «suspenden e interrumpen» parece que se utilizan de forma genérica o coloquial, ya que si lo comparamos con la suspensión de plazos administrativos de la disposición adicional tercera, vemos como indica «se suspenden términos e interrumpen plazos».

Repetimos que existen determinadas excepciones, especialmente en materia penal a las que nos remitimos por no dar mayor extensión a la presente nota.

II.- Suspensión de plazos administrativos.

En este caso se regula en la disposición adicional tercera del mismo Decreto.

«1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.»

Si acudimos al artículo 2 de la ley 39/2015, encontramos el ámbito subjetivo de esta ley 39/2015 y en consecuencia determinan el «sector público» al que afecta la medida.

«Artículo 2. Ámbito subjetivo de aplicación.

1. La presente Ley se aplica al sector público, que comprende:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) Las Entidades que integran la Administración Local.

d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.

c) Las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de esta Ley.

3. Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2 anterior.»

Por tanto, los plazos se ven paralizados o suspendidos durante la vigencia del estado de alarma y continuarán cuando se levante esta situación excepcional.

Es indudable que los plazos quedan paralizados y continúa su cómputo una vez finalizado el periodo del estado de alarma.

Existen excepciones en materia tributaria y de seguridad social, entre otras.

Sin embargo, el Real Decreto-ley 11/2020 en su disposición Adicional 8ª ha establecido un régimen especial para los plazos para recurrir.

A diferencia de la regulación anterior en que los plazos quedaban suspendidos y se reanudaban en el estado en que se encontraran a la entrada en vigor del estado de alarma, en aquellos supuestos de recurso, el plazo se reinicia una vez levantado el estado de alarma.

Es decir, que salvo que ya haya transcurrido el plazo para recurrir, éste compensará su cómputo una vez finalizado el periodo de vigencia del estado de alarma.

Así dice la Disposición adicional octava titulada «Ampliación del plazo para recurrir».

«1. El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación.»

La disposición continúa estableciendo que, en el ámbito tributario, el plazo para interponer recursos de reposición o reclamación económico-administrativa empezará a contarse desde el 30 de abril de 2020 y se aplicará a todas aquellas supuestos donde el plazo para recurrir hubiera acabado después del 14 de marzo de 2020. En todo caso, es posible la modificación de esta disposición, en atención a las posibles prórrogas del estado de alarma.

Debemos preguntarnos, si esta regulación altera el régimen general establecido en el artículo 30.3 y 4 de la ley 30/2015 que se refiere al cómputo de plazos. Dichos preceptos establecen efectivamente que el cómputo de meses y años se realizará a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, que el plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.

Quiere ello decir que la fecha de vencimiento no se corresponde con la del inicio del cómputo de plazo, sino de la notificación o publicación. Esta disposición no aclara si el plazo finaliza coincidiendo con la fecha del levantamiento del estado de alarma o el día siguiente que es lo que parece inferirse de la norma.

III.- Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Igualmente, se suspenden los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y de sus eventuales prórrogas.

El régimen general de la prescripción es la interrupción, con el consiguiente reinicio del cómputo, sin embargo, el Real Decreto se separar de éste para aplicar, al igual que en el resto de supuestos de plazos procesales y administrativos, el de la suspensión y reanudación del plazo una vez finalizado el periodo correspondiente.