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1.- CREDITOS DE RECONOCIMIENTO OFICIAL

Si bien no existe tal categoría en nuestra vigente Ley Concursal, la doctrina ha venido utilizando este término para hacer referencia a aquellos créditos a los que el legislador ha querido “facilitar su reconocimiento”.

De este modo, el artículo 260.1 del TRLC hace una enumeración de los denominados “créditos de reconocimiento oficial”:

La administración concursal incluirá necesariamente en la lista de acreedores (i) aquellos créditos que hayan sido reconocidos por resolución procesal o por laudo, aunque no fueran firmes; (ii) los asegurados con garantía real inscrita en registro público; (iii) los que consten en documento con fuerza ejecutiva; (iv) los que consten en certificación administrativa, y (v) los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.

Como analizaremos a continuación, las consecuencias que tendrá la comunicación tardía de nuestro crédito, para el caso de que quede englobado en una de las categorías que enumera el referido artículo 260 TRLC, será la posibilidad de evitar la clasificación de nuestro crédito como subordinado, de conformidad a lo previsto en el artículo 268 del TRLC.

No en vano, evitar la subordinación de nuestro crédito en el concurso, supondrá en la mayoría de los casos poder tener posibilidades de cobrar nuestro crédito.

2.- EFECTOS COMUNICACIÓN TARDÍA DE LOS CRÉDITOS OFICIALES

Es sabido que todo acreedor tiene la carga de comunicar su crédito dentro del plazo de un mes desde el momento en el que la declaración del concurso se publique en el Boletín Oficial del Estado, derivándose las consecuencias del artículo 268 TRLC, en caso de comunicación extemporánea.

Es por ello que, el artículo 309 TRLC supone una excepción de los efectos en caso de comunicación extemporánea de créditos, previsto en el artículo 268 TRLC.

No obstante, los efectos o consecuencias de la comunicación tardía en la clasificación de nuestro crédito en el proceso concursal, variaran en función de la fase procesal en la que se realice la comunicación. Veamos las distintas fases en las que nos podemos encontrar:

A) Comunicamos fuera de plazo y antes de que expire el plazo para la impugnación del informe de la Administración Concursal:

Como ya hemos comentado, solo evitaran la clasificación como subordinados los créditos que estrictamente se contemplen en el artículo 260.1 TRLC.

Sentado lo anterior, hay que hacer una diferenciación de si la comunicación se ha realizado antes de la presentación del informe de la administración concursal.

Para el caso de que todavía no se haya presentado el informe de la Administración Concursal, si realizamos la comunicación del crédito, la Administración concursal, deberá verificar que el crédito comunicado se contempla dentro de las excepciones previstas en el artículo 260.1 TRLC, y por tanto, lo clasificara de conformidad a su naturaleza, sin subordinar el crédito por la comunicación tardía.

Si aun así la Administración concursal no procediese a la inclusión del crédito, o si de incluirlo, lo hiciese otorgándole naturaleza de subordinado, deberemos impugnar la lista de acreedores.

Por otra parte, en aquellos supuestos donde el informe de la Administración concursal ya ha sido presentado, pero aún no ha transcurrido el plazo para su impugnación, el hecho de comunicar nuestro crédito de reconocimiento oficial no variará respecto el supuesto anterior, pues de conformidad al artículo 309 TRLC, este deberá de conservar su propia naturaleza.

A pesar de ello, en la práctica, el acreedor que no vea incluido su crédito en el informe de la Administración Concursal se verá en la necesidad de impugnar la lista de acreedores, para así solicitar su inclusión y haciendo expresa mención de que su crédito se encuentra en una de las excepciones previstas en el artículo 260.1 TRLC.

B) Comunicación a través del incidente de impugnación de la lista de acreedores:

Esta posibilidad de comunicar el crédito a través de la impugnación de la lista de acreedores supone una novedad jurisprudencial que nos abre la posibilidad de comunicar el crédito incluso sin que éste haya sido comunicado previamente.

En este sentido, no solo se entiende válida la comunicación, sino que para aquellos casos en los que nuestro crédito pueda clasificarse dentro del los supuestos del artículo 260.1TRLC, deberá incluirse en la lista de acreedores con la naturaleza que le corresponda.

Al hilo de lo anterior, conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 280/2019 de 29 de mayo de 20219, REC 181/2017, ponente Ignacio Sancho Gargallo.

En el caso de autos, la AEAT impugnó la lista de acreedores; (i) porque no estaba de acuerdo con la clasificación que se hacía de una parte de su crédito, por recargos de demora, que se encontraba garantizado con hipoteca y que había sido clasificado como crédito subordinado, cuando debía reconocérsele el carácter de crédito con privilegio especial del art. 90.1.1º LC y (ii) donde comunicaba otro crédito de 3.647,15 euros por retenciones tributarias, solicitando que fuera reconocido como crédito concursal con privilegio especial del art. 91.2 LC , y, subsidiariamente, si se estimara que había sido comunicado tardíamente, que fuera reconocido como crédito subordinado del art. 92.1 LC.

La formulación del recurso se basaba en la infracción del artículo 92.1 LC, según el cual, el crédito comunicado tardíamente merece la clasificación de crédito subordinado salvo que su existencia se constate de la documentación del concurso. Dato importante es que la propia sentencia recurrida reconoce acreditado que el crédito constaba en la documentación del concurso.

No obstante, a pesar de que la Sentencia dictada por la Audiencia, admite expresamente que el crédito comunicado tardíamente constaba en la documentación concursal, desestima el recurso de apelación sobre la base de que dicho motivo no basta para eludir la subordinación del crédito al no haberse comunicado en plazo.

Finalmente, el Tribunal Supremo resuelve que, al no existir dudas sobre la constancia en la documentación del deudor del crédito comunicado tardíamente, deja sin efecto la subordinación y clasifica el crédito conforme a lo que le correspondería en aplicación del resto de las reglas legales.

En concreto, como se trata de un crédito por retenciones tributarias, merece la consideración de crédito con privilegio general del art. 91. 2º LC.

I. INTRODUCCIÓN. IMPORTANCIA DE LA SENTENCIA OBJETO DE COMENTARIO

Con esta reseña, comentaremos la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2023, al entender que reviste un enorme interés.

En efecto, esta sentencia se encarga de asegurar, nada menos, que los ciudadanos que cometan algún error en la presentación telemática de instancias, solicitudes o documentos que no sea debido a su propia y reprensible torpeza o impericia, sino a la dificultad intrínseca del programa informático, van a poder subsanarlo, sin que vean frustrado su derecho por ello.

II. ANÁLISIS DEL SUPUESTO DE HECHO ENJUICIADO

El supuesto de hecho que enjuicia la sentencia es el siguiente. Con el objeto de participar en un proceso selectivo para cubrir plazas de maestros por parte de la Junta de Andalucía, un aspirante formaliza su solicitud por vía electrónica.

Sigue todos los pasos que le va indicando el software habilitado (rellena el formulario, paga la tasa, y en suma, graba e imprime el documento que refleja su solicitud -documento que incluye la previsión de que «la solicitud se ha cursado con éxito»-).

Cuando se publican las listas de admitidos y excluidos de la convocatoria, se percata el interesado en que no aparece ni en un listado ni en otro, por lo que, lógicamente, se apresura a informarse del motivo del porqué ello es así. Y en tal sentido, consigue aclarar que la razón de todo es que su documento, ni había sido firmado electrónicamente, ni había sido presentado ante el correspondiente Registro Electrónico.

Contra la aprobación de las listas definitivas, el afectado formula recurso de reposición, con invocación del artículo 68 de la Ley 39/2015, que prescribe que «si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos», con mérito de los principios de buena fe y confianza legítima.

Como es evidente, tal recurso administrativo es desestimado, sustanciándose la cuestión litigiosa en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, y concretamente, ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

III. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN

En primera instancia, esta sala territorial desestima el recurso con base en los siguientes argumentos:

(i)- En el presente caso hay una absoluta falta de presentación de la solicitud, y no una solicitud defectuosa. El programa informático funcionó correctamente y al no registrarse de entrada la misma, la Administración no puede tener noticia de tal solicitud.

(ii)- El recurrente habría podido presentar su solicitud mediante el sistema tradicional de personación física ante el correspondiente registro.

Pues bien, el Alto Tribunal responde contundentemente a estas objeciones del siguiente modo:

(i)- La Administración no puede escudarse en el modo en que ha sido diseñado el correspondiente programa informático para eludir el cumplimiento de sus deberes frente a los particulares, ni para erosionar las garantías del procedimiento administrativo.

Más aún: la Administración conoció -o pudo conocer- que la recurrente había pagado la tasa. A ello debe añadirse que, incluso aceptando a efectos puramente argumentativos que no sea técnicamente posible recibir automáticamente información sobre los pasos dados por todos aquéllos que han accedido al programa informático, la Administración debe, en todo caso, dar la posibilidad de subsanación cuando el interesado reacciona frente a su no inclusión en la lista de admitidos y acredita que sólo omitió el paso final, esto es, la firma electrónica y el registro de su solicitud.

(ii)- A la afirmación de que al tratarse de una persona física, el aspirante podía haber optado por la presentación presencial de su instancia, la sentencia de casación responde que el hecho de que hubiera una alternativa a la vía electrónica no justifica que en ésta dejen de aplicarse las garantías legales del procedimiento administrativo.

IV. CONCLUSIÓN

Como conclusión a esta breve glosa, cumple acabarla felicitándonos de que el Tribunal Supremo haya demostrado ser sensible al hecho de que los ciudadanos no estamos todo lo familiarizados que sería deseable en este proceloso mundo de la informática. Somos humanos y a veces desconocemos la perfección del programa que tenemos en uso. Si se nos dice que el proceso se ha culminado con éxito, pues nos lo creemos y damos por zanjada la cuestión. Y sí, es posible que lo hagamos mal, pero no por ello hemos de recibir tal castigo como el infligido al recurrente del proceso cuya sentencia hemos comentado.

La declaración responsable es una de las técnicas de intervención de las que disponen las Administraciones Públicas.

Esta figura tuvo entrada en nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la llamada Directiva “Bolkenstein” (La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior) y con ella, se introdujo en nuestro sistema un enorme cambio de paradigma.

Partíamos de un sistema en el que para ejercer derechos o actividades que afectasen a los intereses generales, se debía obtener una autorización con la que se comprobase que se ejercería ajustándose al ordenamiento jurídico y sin afectar a tales intereses generales (obtención de licencias y autorizaciones), a otro, donde, por medio de dicha declaración responsable se puede ejercer la actividad sin necesidad de contar con un acto administrativo expreso y previo que lo permita. Eso sí, “[…] sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.”.

La Administración se reserva la facultad de corroborar, a posteriori, “[…] que el contenido de dichos actos de parte son fiel reflejo de lo que se ha comunicado y que el ciudadano ha comenzado el ejercicio del derecho o actividad cumpliendo todas las exigencias que impone la normativa sectorial.” [1]

¿Qué plazo tiene la Administración para revisar las declaraciones responsables? Se trata de un asunto que constituye doctrina esencial de nuestro Alto Tribunal. La STS 884/2023 de 8 de marzo, es la última sentencia de la Sala Tercera que trata este asunto [2].

La respuesta es rotunda: NINGUNO.

Conforme a la normativa en vigor, no existe plazo para que la Administración ejerza su facultad de comprobación, por tanto, podrá hacerlo durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad.

En definitiva, la moneda de cambio de la eficacia directa de la declaración responsable es la potestad de comprobación de la Administración sin plazo. Ello, claro está, sin perjuicio de las actuaciones que puedan beneficiarse del instituto de la prescripción.

[1] STS 884/2023 de 8 de marzo

[2] Véanse las SSTS núm. 1165/2022 de 20 sep. 2022, y 1312/2022 de 17 oct. 2022, en el mismo sentido

El derecho de desistimiento es uno de los pilares fundamentales en la protección de los consumidores y usuarios, sobre todo creado y pensado para ser de aplicación a las compras realizadas a distancia.

Dicho derecho lo encontramos regulado en el artículo 68 y en el artículo 102 (este último referido a las compras realizadas a distancia) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante “LGDCU”), en esta es descrito como la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificarlo y sin penalización de ninguna clase.

Dejando al margen las compras realizadas en establecimiento físico, nos centraremos en los contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil. Por lo que en este contexto nos viene a la mente ¿Qué puntos debemos tener en cuenta al realizar una compra a distancia?

1. Se trata de un derecho que no siempre se puede ejercitar por los consumidores, es decir, no se trata de un derecho absoluto, sino que cuenta con limites en cuanto a su aplicación. Dichos limites se encuentran regulados en el artículo 103 de la LGDCU, entre otros, no se podrá ejercer cuando se trate de productos hechos a medida o personalizados, productos precintados que no puedan ser devueltos por cuestiones de higiene o salud, bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez, etc.

2. Para que el derecho de desistimiento sea efectivo, será necesario que el empresario tenga conocimiento de ello, mediante su notificación y sin necesidad de requisitos ni formalidades.

3. El empresario tiene el deber de informar de que el consumidor tiene derecho al desistimiento. En el caso particular de las compras online deberá constar por escrito en el contrato de compraventa.

4. En este punto podría surgir la siguiente cuestión ¿el derecho de desistimiento es ilimitado en el tiempo? La respuesta a esta pregunta es claramente negativa, pues el plazo para que el consumidor pueda ejercer el derecho de desistimiento es de 14 días, sin que el ejercicio de dicho derecho pueda implicar coste alguno para el consumidor.

5. En el supuesto de que la compra conste de varios productos, ¿Cuándo se inicia el plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento? Pues bien, en este supuesto el plazo de los 14 días para el ejercicio de dicho derecho empezará a correr desde el momento en que se adquiera la posesión material del último de los bienes.

6. Asimismo, en el caso de que el empresario no haya facilitado al consumidor la información necesaria sobre el derecho de desistimiento, dicho periodo finalizará los 12 meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial.

7. ¿En qué momento será reembolsado el dinero? El empresario tendrá la obligación de devolver todo el pago realizado por el consumidor (incluidos costes de entrega) antes del plazo de 14 días naturales desde la fecha en la que el consumidor informó al empresario del ejercicio del derecho de desistimiento.

Todos ellos son factores a tener en cuenta por los consumidores a la hora de realizar compras online, sobre todo en un momento en el que la transformación digital y el avance tecnológico han entrado de lleno en facilitar y formalizar derechos y obligaciones de los consumidores y usuarios.

El efecto de cosa Juzgada se da en dos ámbitos distintos (i) por un lado, las resoluciones firmes producen efecto de cosa juzgada en el marco del propio proceso en el que se ha dictado, es lo que se conoce como cosa juzgada formal; (ii) por otro lado, las resoluciones firmes también proyectan sus efectos sobre procesos distintos de aquél en que se han dictado, lo que conocemos como cosa juzgada material.

EFECTO DE COSA JUZGADA MATERIAL

Es en el efecto de cosa Juzgada material donde nos centraremos, puesto que es lo que, en nuestra área, en temas de nulidad de cláusulas contractuales más nos encontramos. Antes de abordar la jurisprudencia del Supremo, es necesario ahondar en lo que es la cosa juzgada material y sus efectos.

La cosa Juzgada material, regulada en el artículo 222 LEC, es el efecto externo que una resolución firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto. Lo que implica que la sentencia tiene fuerza vinculante.

A su vez, la cosa Juzgada material presenta dos vertientes, dos efectos que se conocen como (i) efecto negativo o excluyente; (ii) efecto positivo o prejudicial.

• Efecto negativo o excluyente:

Así pues, en cuanto al primero de los efectos, el efecto negativo o excluyente, nace de la interpretación del apartado uno del artículo 222 LEC, que reza:

«La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.»

Lo que en pocas palabras quiere decir que, se impide a los órganos jurisdiccionales volver a pronunciarse sobre lo ya resuelto. El fundamento es lógico, se trata velar por la seguridad jurídica, evitando continuos procesos sobre la misma cuestión entre las mismas partes.

Los requisitos para apreciar el efecto de cosa Juzgada material en su sentido negativo o excluyente son: (i) la identidad de sujetos (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa de pedir.

Cabe destacar que, por objeto del proceso no hay que entender únicamente lo que ha sido objeto del debate jurídico. Es doctrina del Tribunal Supremo que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas.

Esta idea dimana de lo establecido en el artículo 400 LEC en cuanto a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos se refiere:

Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior

De este modo, el Tribunal Supremo entiende que no se puede ejercitar una acción posterior basada en distintos hechos o fundamentos, cuando lo que se pide es lo mismo y cuando lo que se alega en el posterior proceso podría haberse alegado en la primera demanda.

• Efecto positivo o prejudicial:

La vertiente positiva o prejudicial de la cosa juzgada dimana del artículo 222.4 que dice:

Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Por lo que la idea es la necesidad tomar como punto de partida del proceso ulterior lo ya Juzgado en el anterior proceso, evitando así que dos relaciones jurídicas conexas se resuelvan de forma contradictoria.

Análisis de Jurisprudencia

Una vez resumidos los conceptos teóricos vamos a ver como se aplican éstos por los órganos jurisdiccionales.

Para centrar un poco el tema y no hacer una revisión de la Jurisprudencia de modo genérico reduciremos el análisis a los procedimientos mero-declarativos de nulidad de cláusulas contractuales.

Trataremos esta cuestión a través de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS 943/2023 de 16 de marzo de 2023. Los antecedentes del procedimiento se pueden resumir de la siguiente forma:

1.- D.ª Maribel y D. Luis Andrés suscribieron el 4 de enero de 2008 un contrato de préstamo hipotecario con Caja Laboral Popular SCC, entre cuyas cláusulas se incluía la (cláusula suelo).

2.- Los prestatarios interpusieron demandan declarativa solicitando la nulidad de la cláusula suelo y el Juzgado Mercantil dictó sentencia firme de 31 de octubre de 2014 donde se estimó la acción declarativa ejercitada por los prestatarios y se declaraba nula la estipulación.

3.- Los prestatarios, en el año 2017, interpusieron demanda contra la entidad financiera en la que solicitaban la restitución de la cantidad abonada en exceso por la cláusula suelo.

4.- El juzgado de primera instancia, desestimó la excepción de cosa juzgada invocada por la demandada, y estimó la pretensión de los actores.

5.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la demandada, apreciando la excepción de cosa juzgada.

6.- Los demandantes interpusieron recurso de infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Ahora que ya conocemos los antecedentes del procedimiento ¿Cómo resuelve el Supremo?

Pues bien, para resolver trae a colación las Sentencias 331/2022 de 27 de abril y la 772/2022 de 10 de noviembre dictadas por el propio Tribunal, pero cabe adelantar que tanto en la presente como en las otras resoluciones, el Supremo fundamenta su resolución en tres artículos concretos de la LEC, a dos de ellos ya me he referido anteriormente: el 222 LEC que abarca la cosa juzgada y el 400 LEC que trata la preclusión de las alegaciones.

«(…) la preclusión se justifica en la medida en que “no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo”. De hecho, afirma que, conforme a los arts. 400, 222 y 219 LEC, en la relación entre una demanda previa de declaración de responsabilidad contractual y una demanda posterior de condena al pago de la indemnización resultante de dicha responsabilidad, «tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible […] promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo». Y solo cabría excepcionar dicha regla cuando concurran circunstancias especiales que, por generar una incertidumbre sobre la responsabilidad del demandado, justificaran un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento.»

Vemos que el Supremo identifica como única excepción a la regla que exista un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en un procedimiento anterior. Así pues, únicamente en el caso de que exista ese interés legítimo, podrá entenderse que no se da la preclusión, de contrario ante demandas en las que se ejerciten acciones que se podrían haber resuelto en un procedimiento anterior, los tribunales deberían apreciar cosa Juzgada.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, “LOPD”) tiene por objeto, según indica su artículo 1, la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas. En orden a desvanecer cualquier tipo de incertidumbre, el Reglamento de Protección de Datos, aprobado por Real Decreto 1720/2007 (SP/LEG/3943), concreta su ámbito de aplicación excluyendo, expresamente, a las jurídicas.

Si bien de forma taxativa las personas jurídicas no gozan de ninguna de las garantías establecidas en la legislación de protección de datos, resulta complejo pronunciarse sobre la titularidad o no de este derecho por empresarios y comerciantes individuales.

En este sentido, cabe destacar lo dispuesto por la Agencia Española de Protección de Datos en su Resolución de 27 de febrero de 2001, en cuyo Fundamento II indica:

«…la protección conferida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no es aplicable a las personas jurídicas, que no gozarán de ninguna de las garantías establecidas en la Ley, y por extensión lo mismo ocurrirá con los profesionales que organizan su actividad bajo la forma de empresa (ostentando, en consecuencia la condición de comerciante a la que se refieren los artículos primero y siguientes del Código de Comercio) y con los empresarios individuales que ejercen una actividad comercial y respecto de las cuales sea posible diferenciar su actividad mercantil de su propia actividad privada, estando en el primer caso excluidos también del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999”. 

Así pues, los profesionales y los comerciantes individuales quedarán fuera del manto protector de la Ley de Protección de Datos cuando sus datos hayan sido tratados estrictamente en su consideración de empresarios.

Por el contrario, estos profesionales quedarán amparados cuando no tengan organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa –cual es el caso de los profesionales liberales– y, los comerciantes individuales, cuando no fuera posible diferenciar su actividad mercantil de la propia actividad privada. 

En estos dos supuestos deberán aplicarse siempre las garantías de la Ley Orgánica 15/1999 dado el carácter fundamental del derecho a proteger, lo que a su vez exige el análisis caso por caso para hallar en cada supuesto concreto el límite fronterizo donde resulte afectado el derecho fundamental a la protección de datos de los interesados personas físicas, o, por el contrario, aquél no resulte amenazado por incidir tan solo en la esfera de la actividad comercial o empresarial, teniendo en todo caso presente que, en caso de duda, la solución deberá siempre adoptarse a favor de la protección de los derechos individuales. El análisis caso por caso determinará el carácter personal o no del dato de que se trate; nombre, profesión, domicilio y demás circunstancias del afectado, distintos de la relación social o profesional no comprendida en el derecho a la intimidad.

Siendo así, la controversia podría darse en supuestos en que, por estrategia empresarial, el establecimiento mercantil se denominase con los propios datos identificativos del empresario o comerciante titular –por ejemplo, en oficinas de farmacia–, aquellos determinados supuestos en que la legislación mercantil impone la obligación de que la denominación social de una determinada persona jurídica se corresponda, precisamente, con los datos identificativos de los socios que la componen, o bien respecto a la denominación de marcas y signos distintivos –habida cuenta de que la legislación en la materia no establece limitación alguna a la posibilidad de que puedan identificarse marcas o rótulos de establecimientos por un nombre y apellidos–.

Sin perjuicio de que existan supuestos en que los datos identificativos de una persona física puedan coincidir con la denominación de una persona jurídica, el rótulo de un establecimiento o la marca de un determinado producto o servicio, ello no alterará el hecho de que dichas denominaciones identifiquen a la persona jurídica, sin que puedan considerarse datos de carácter personal por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos y, por tanto, no se encontrarán sometidos a la protección que ésta confiere.

En definitiva, la legislación de protección de datos no resulta aplicable en los supuestos en que los datos del empresario o comerciante sometidos a tratamiento hacen referencia al mismo únicamente en su actividad empresarial. Contrariamente, el uso de dichos datos deberá quedar limitado a la actividad empresarial siendo la empresa el sujeto del tratamiento.

A raíz de la entrada en vigor de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, se modificó el régimen de pago de la comisión inmobiliaria en caso de arrendamiento.

Dicha obligación de pago ha venido evolucionando en favor del arrendatario desde la aprobación de la Ley de arrendamientos Urbanos hasta la fecha.

En un primer momento la Ley de Arrendamientos Urbanos no indicaba nada respecto de la obligación de pago de comisión inmobiliaria. Por tanto, el pago de la comisión dependía del acuerdo entre todas las partes.

Posteriormente, a finales de 2018, se estableció que la comisión inmobiliaria sería a cargo del arrendador, pero debían cumplirse dos supuestos. El primero, que el arrendador fuera persona jurídica. El segundo, que los servicios de intermediación inmobiliaria no hubieran sido contratados por iniciativa directa del arrendatario. En este caso, aun cuando el arrendador fuera persona jurídica, el arrendatario vendría obligado al pago de la comisión inmobiliaria.

El 6 de marzo de 2019 se aprobó una nueva modificación por la que establecía que el arrendador, si era persona jurídica, debía abonar la comisión inmobiliaria sin excepción alguna.

Dicho texto había permanecido inalterado hasta la aprobación de la Ley por el derecho a la vivienda.

Actualmente, en base a dicha aprobación, se modificó el artículo 20 de la Ley de arrendamientos urbanos, estableciendo que los gastos de comisión inmobiliaria serán a cargo del arrendador, sin salvedad o excepción alguna.

Pero, ¿debe pagar el arrendador la comisión inmobiliaria siempre y en todo caso?

No siempre. Va a depender del tipo de arrendamiento ante el que nos encontremos.

Así, si nos encontramos ante un arrendamiento de vivienda permanente, se aplica de forma imperativa el título II de la Ley, donde está incluido el citado artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. En este supuesto, el arrendador deberá abonar la comisión inmobiliaria.

Cuestión distinta es el supuesto de arrendamiento de una vivienda suntuaria, esto es, una vivienda cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en el que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda.

En este caso, el artículo 4 de la Ley de arrendamientos urbanos establece que estos arrendamientos se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título II de la Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

Por tanto, parece lógico entender que las partes pueden acordar libremente que la comisión inmobiliaria sea abonada por el arrendatario.

Finalmente, nos encontramos ante los denominados arrendamientos de temporada. Estos arrendamientos se consideran, según la Ley de arrendamientos urbanos, para uso distinto de la vivienda.

Según el indicado artículo 4 de la Ley de arrendamientos urbanos, este tipo de arrendamientos se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

Por tanto, en este supuesto las partes pueden también acordar libremente que la comisión inmobiliaria sea abonada por el arrendatario.

La cuestión planteada abarca un tema muy controvertido desde una perspectiva jurídico-societaria. Por lo que adentrándonos en el asunto y desde una perspectiva puramente societaria la retribución de los administradores se encuentra debidamente regulada en nuestra Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”), en concreto en sus artículos 217, 218 y 219.

Cabe mencionar que la lectura de éstos junto con otros artículos del mismo cuerpo legal suele suscitar dudas de interpretación, por lo que con anterioridad a adentrarnos en la cuestión que nos ocupa intentaremos comprender el contenido de los artículos reguladores de la retribución a percibir por los administradores, como cuestión previa.

De manera que de acuerdo con lo expuesto en el artículo 217 de la LSC el cargo de administrador se entenderá gratuito, salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario, en cuyo caso deberá determinarse un sistema de retributivo para el cargo de administrador. Por lo que, en el supuesto de que los estatutos sociales determinarán la onerosidad del cargo deberán establecer el sistema de remuneración al cual se acogen. Pues bien, una vez determinado el sistema retributivo, la junta general será la encargada de aprobar el importe máximo de la remuneración anual. A su vez si la junta general nada dijera, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos.

Sin embargo, la remuneración a percibir por los administradores deberá responder a los límites establecidos en el apartado cuarto del artículo 217 de la LSC “guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables”.

Por lo que en ningún caso el cargo de administrador podrá implicar la percepción de una retribución desproporcionada ni excesiva, siempre debiendo estar previsto el sistema de retribución en los estatutos sociales y el importe máximo aprobado por la junta general.

No obstante, tras la claridad arrojada por el artículo 217 y sus siguientes nos topamos con el artículo 220 el cual se encarga de regular la prestación de servicios a la sociedad por parte de sus administradores. A pesar del contenido incompleto de dicho precepto, se entiende que los servicios a prestar a la sociedad tendrán carácter de remunerados y quedarán fuera de las facultades propias del cargo.

Por lo que podríamos entender que un administrador podría estar percibiendo una retribución en base al artículo 217 y a su vez una retribución como consecuencia de la prestación de servicios a la sociedad en base al artículo 220 ¿Dónde esta el límite? Pues bien, de acuerdo con la conocida “teoría del vínculo” y con las aclaraciones que nos brinda la Sentencia 494/2018, de 26 de febrero, podemos considerar que las funciones relativas al cargo de administrador implican el ejercicio tanto de funciones ejecutivas como deliberativas, asimismo y como bien se expone en el artículo 217, previamente analizado, será necesaria reserva estatutaria para que el cargo de administrador se entienda retribuido, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 220 en el cual no se prevé la necesidad de reserva estatutaria para determinar la remuneración relativa a la prestación de servicios a la sociedad.

Por tanto, resulta entendible que cuando el administrador preste servicios a la sociedad y se trate de funciones relativas al funcionamiento de la sociedad y al desarrollo de las actividades propias del objeto social se tratará de una retribución en concepto de administrador, y por lo tanto, fuera de la esfera de lo dispuesto en el artículo 220 del LSC.

Finalmente, se nos plantea la cuestión de ¿Cuándo será procedente realizar un contrato por la prestación de servicios entre la sociedad y su administrador? No existe una doctrina ni una jurisprudencia firme al respecto, pero se entiende que cuando se trate de servicios puntuales o extraordinarios a la sociedad será procedente acudir a lo dispuesto en el artículo 220 de la LSC, de forma que todos los servicios que se presten a la sociedad que se entiendan propios del objeto social quedaran absorbidos por el cargo de administrador, como pueden ser la gestión de personal o la dirección financiera de la sociedad, por lo que en estos últimos casos la retribución de dichas funciones deberán atender a lo dispuesto en el artículo 217 de la LSC y respetar en todo momento sus límites.

Recientemente, distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país, han venido reconociendo que el incumplimiento de la obligación legal del empresario de no registrar diariamente la jornada laboral de sus trabajadores, no puede redundar en su beneficio cuando los trabajadores reclaman el pago de horas extraordinarias impagadas.

Tradicionalmente, la doctrina jurisprudencial tenía establecido que le correspondía al trabajador acreditar el exceso de jornada, precisando así de una detallada y estricta prueba de las horas extraordinarias realizadas, sin que fuera suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado. Ello amparado en virtud de la regla general prevista en el artículo 217 LEC, según el cual debe recaer, en términos generales, la carga de la prueba sobre el actor, respecto a aquellos hechos en los que éste fundamente su demanda.

No obstante, desde la entrada en vigor en fecha de 13 de marzo de 2019 del Real Decreto Ley 8/2019, que modifica el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, dicha corriente jurisprudencial ha ido siendo matizada o incluso inaplicada por parte de los Magistrados de distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. En concreto, dicha modificación ha supuesto una nueva regulación de la obligación de control y registro de la jornada laboral diaria, añadiendo al artículo 34.9 ET un nuevo párrafo, el cual prevé que «La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora».

La entrada en vigor de esta modificación ha conllevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación de registro horario, debe suponer la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, siempre y cuando exista suficiente indicio de prueba de la realización de tales horas extraordinarias reclamadas. Entre estos pronunciamientos, podemos destacar las sentencias del TSJ de Galicia de 23 de junio de 2022 (rec. 5087/2021) sentencia TSJ Cataluña de 23 de septiembre de 2020 (núm. 314/2020), de 9 de junio de 2022 (núm. 308/2022) o 14 de abril de 2022 (rec. 6963/2021).

Recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears (Sala de lo Social, sentencia núm. 240/2023, de 2 de mayo) y de Cataluña (sentencia núm. 4056/2023, de 26 de junio) han dictado dos sentencias que corroboran o siguen el sentido arriba expuesto.
Sin embargo, cabe referirse que estos pronunciamientos, al igual que los que se han ido produciendo desde la señalada modificación del Estatuto de los Trabajadores, no abogan por la inversión de la carga de la prueba de forma automática. Por el contrario, éstas prevén que la falta de aportación del registro horario por parte del empresario cuando así haya sido requerido para ello, debe tratarse como un inicio más, interpretable conforme a las reglas de la sana crítica y ligado a otros índices o pruebas, tales como testificales o informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por lo tanto, en términos generales, podemos dirimir que la modificación legislativa consistente en la obligación del empresario de la llevanza de un registro diario de jornada de trabajo de la persona trabajadora ha supuesto un giro en relación a la carga de la prueba en caso de que el empresario no cumpla con su obligación de registro horario. En consecuencia, se configura la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, en el caso de que ésta última presente una serie de indicios de prueba de los que se desprenda la realización de las horas extraordinarias que haya invocado.

No obstante, como siempre en Derecho, debemos ser cautos hasta que exista un pronunciamiento por parte de nuestro Tribunal Supremo, quien fije doctrina, confirmando así, o no, la postura doctrinal seguida por los distintos tribunales superiores.