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Mucho ha acontecido desde que 13 de febrero de 2023 el Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears dictara sentencia declarando la improcedencia de un despido disciplinario por la estricta inobservancia de un requisito formal consistente en no ofrecer al trabajador despedido la posibilidad de defenderse, con carácter previo a la comunicación extintiva, de los cargos formulados contra él y sin ser ese trabajador, ahí lo relevante, representante legal de los trabajadores.

En esencia, el fundamento de esa resolución judicial residió en el artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo que establece que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

En esta entrada a nuestro blog queremos exponer de forma sintética las tres posiciones jurisprudenciales de nuestros Tribunales Superiores de Justicia al tiempo de interpretar las consecuencias de la inobservancia de ese trámite formal, plasmadas en tres importantes sentencias dictadas por tres Tribunales Superiores de Justicia diferente de nuestro panorama judicial, de las cuales extractamos sus pasajes más relevantes:

I. Sentencia 68/2023 del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, Sala de lo Social de 13 de febrero de 2023 (rec. 454/2022). Improcedencia del despido.

Nos dice el Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears:

«El mandato del precepto analizado, el art. 7 del Convenio 158, a diferencia de otros del mismo precepto (como el art. 6, analizado por la sentencia referida, relativo a la enfermedad como causa del despido, o el art. 10, en lo referente a la reparación adecuada del despido «injusto»), es muy claro y concreto, y, por tanto, su aplicación directa, incontestable: «No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él- con una sola reserva o excepción, «a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad», no sólo inimaginable en nuestro marco normativo sino que, como veremos más adelante, explícitamente contraindicada al imputarse un comportamiento de acoso. 

El incumplimiento de esta garantía elemental, el derecho de audiencia previa, resulta especialmente grave en casos como el presente en el que la gravedad de imputación disciplinaria sobrepasa la esfera estrictamente laboral o profesional, y afecta a otras áreas muy sensibles de la personalidad. 

Por tanto, el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, debe determinar, indefectiblemente, que -ya sólo por este motivo- debamos declarar la improcedencia de despido impugnado».

En consecuencia, acorde a esta primera interpretación judicial, al haberse incumplido con un requisito formal del despido, del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores se obtiene que la consecuencia no puede ser otra que la de calificar el despido como improcedente, al no haberse observado con el procedimiento obligado.

II. Sentencia 425/2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 28 de abril de 2023 (rec. 1436/2022). Derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios. 

Nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

«La cuarta cuestión que entonces surge es si a efectos del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores tal vulneración determina la improcedencia del despido. El texto literal del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores es que el despido será improcedente «cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1». La misma conclusión resulta del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que el despido se calificará como improcedente «en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores». La audiencia previa exigida por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no aparece en dicho número 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, salvo cuando «el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical», o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. 

Podría quizá admitirse una interpretación de la norma legal de los artículos 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social que supere la mera literalidad, puesto que no en vano se viene considerando que la omisión de la audiencia previa prescrita en el artículo 98 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), pese a no estar incluida en la remisión que hace el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, es causa de improcedencia (en ese sentido sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023 (recurso 454/2022). Por otra parte se podría interpretar que si del artículo 7 del convenio 158 de la OIT se deriva una obligación de audiencia previa, en cumplimiento del mismo la refundición introducida por el Real Decreto Legislativo 1/1995 artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no debiera haber obviado la prevalencia de dicho convenio y una correcta refundición hubiera introducido en dicho precepto la exigencia del convenio 158 de la OIT, de manera que la regulación del artículo 55.2 sería ultra vires, al limitar la audiencia previa a los representantes legales y sindicales de los trabajadores y a los supuestos previstos en convenio colectivo. Sin embargo, no es ese el criterio mayoritario de esta Sala, que ya en sentencias anteriores ha considerado que la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero. 

Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente. 

Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que: 

-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores; 

-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil («quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas»), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio». 

En consecuencia, acorde a esta segunda tesis, al no prever el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no prevé como requisito el trámite de audiencia previa para los trabajadores, no se puede calificar el despido como improcedente a falta de dicho trámite.

En este sentido, se interpreta que el derecho a una audiencia previa es una obligación que nace de la mera existencia de un contrato de trabajo y que, por lo tanto, al incumplir la misma se incumple con una obligación contractual, que permite ser indemnizada ex artículo 1.101 del Código Civil.

Por ello, según ese Tribunal Superior de Justicia, nace la posibilidad que el trabajador tenga derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que ocasiona dicho incumplimiento en caso de que el despido sea declarado improcedente. Es decir, prevé una indemnización adicional en base a este incumplimiento que nos dice puede ser los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de celebración del juicio, en el que éste pudo efectuar debidamente su derecho a la defensa. 

III. Sentencia 3804/2024 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 4 de julio de 2024 (rec 3853/2023). No obligatoriedad del trámite de audiencia previa.

Nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña:

«Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1y 2 del TRLET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan. 

Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad». 

En definitiva, el ET no exige dar audiencia previa a un trabajador que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni que esté afiliado a un sindicato, o que el convenio colectivo así lo considere, por ello, la empresa ha cumplido en el presente caso con las exigencias de la legislación interna e internacional mediante la entrega de la carta de despido, sin que se haya generado indefensión alguna.

[…] La consecuencia de la aplicación del control de convencionalidad es el «desplazamiento», no la «integración», de manera que no parece que sea posible integrar el contenido del art. 7 del Convenio 158 de la OIT en el art. 55.1 del ET para que se beneficie de la improcedencia recogida en el apartado 4. Consecuencia lógica de ello es que, para que sea directamente aplicable -dejando al margen el requerimiento de desarrollo normativo nacional recogido en su art. 1-, el Convenio de la OIT tendría que recoger tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, algo que no ocurre. A mayor abundamiento, la existencia de conflicto entre normas que dé pie a la aplicación del control de convencionalidad es cuestionable, pues parece difícil hablar de conflicto -como requiere el artículo 31 de la Ley 25/2014- entre una norma internacional y la falta de regulación de esa cuestión en el derecho nacional. 

Que el art. 7 del Convenio nº 158 OIT no es claro se demuestra también por las soluciones divergentes que alcanzan la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) y la STSJ Madrid núm. 425/2023, de 28 abril. La primera opta por declarar la improcedencia del despido en que no se ha otorgado al trabajador la posibilidad de defenderse, mediante una audiencia previa, de los incumplimientos de que se le acusa, por infracción del artículo 55.4 del ET. Mientras que la segunda, por el contrario, razona que no existe consecuencia jurídica prevista para el incumplimiento del art. 7 del Convenio 158 de la OIT y, descartando la improcedencia, propone una solución alternativa: partiendo de que se ha producido el incumplimiento de una obligación legal y surgido un daño indemnizable, a falta de previsión sobre la consecuencia de dicho incumplimiento, declara la existencia de responsabilidad de la empresa. Declarado el despido procedente, aunque la Sala de Madrid no ahonda en cómo debe calcularse esa indemnización, propone que esta consista en los salarios dejados de percibir desde el momento del despido, cuando se le denegó al trabajador la oportunidad de defenderse, hasta el momento de la vista, cuando finalmente pudo hacerlo. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid sujeta la indemnización a la determinación del daño. En este aspecto, el hecho de que la Sala no haya tenido un precepto -más allá del genérico artículo 1101 del Código Civil- donde apoyarse a la hora de determinar cuál debe ser la consecuencia del incumplimiento, revela que el contenido del art. 7 del Convenio 158 de la OIT no puede ser aplicado directamente, a diferencia de la mayoría de los tratados internacionales (art. 30.1 de la Ley 25/2014). 

La diferente conclusión alcanzada por esas dos sentencias no hace sino reforzar el argumento de que el art. 7 no es suficientemente claro y preciso y, no siendo self-executing, requiere de desarrollo normativo nacional para poder llevarse a efecto, como ya indicó el Tribunal Supremo en su sentencia 12590/1988, de 8 de marzo. 

Por tanto, no parece que deba entenderse obligatorio el trámite de audiencia previa al trabajador que va a ser despedido al objeto de que se defienda, en la medida en que la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 de la OIT plantea serias dudas, a lo que se suma la exigencia de desarrollo normativo en el ordenamiento jurídico nacional que exige el propio Convenio. En cualquier caso, habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie de nuevo sobre esta cuestión para ratificar o matizar su antigua doctrina en la materia».

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sostiene que siendo que el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es claro ni en su supuesto de hecho ni en su consecuencia jurídica, no reviste los elementos necesarios para ser norma de aplicación directa, siendo que se deberá estar al desarrollo normativo contenido en nuestro derecho nacional, en este caso en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que en ningún momento impone ese trámite de audiencia previa, a cuya inobservancia, pues, no se podrá anudar consecuencia jurídica alguna.

Nótese, pues, la disparidad de criterios y de alcances jurídicos al tiempo de evaluar las consecuencias de inaplicar ese trámite de audiencia previa previsto en el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, con la consecuente inseguridad jurídica que ello plantea.

No es objeto de esta entrada posicionarnos ante una u otra tesis, sino meramente dejar constancia de la existencia de las mismas mientras quedamos a la espera de que el Tribunal Supremo dé solución a esta cuestión tan controvertida.

Al solicitar diligencias preliminares, es fundamental tener en cuenta diversas cuestiones procesales. Según lo establecido en el artículo 256.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en la solicitud deben exponerse los fundamentos de manera detallada, haciendo referencia específica al asunto que se desea preparar para el juicio. 

Este artículo obliga a expresar los fundamentos de las diligencias preliminares, con referencia circunstanciada a la acción que se pretenda ejercitar. La lógica del precepto es clara: la procedencia de las diligencias dependerá de la conexión entre la diligencia que se pide y la acción que se ejercite. Por ello, deberá definirse con claridad y precisión esa acción, so pena de ver desestimada la diligencia solicitada. 

La exigencia del artículo 256.2 LEC no es baladí, porque permite al Juzgado verificar la concurrencia de otros requisitos legales de las diligencias como la justa causa y el interés legítimo de la petición y la indispensable adecuación de la diligencia solicitada a la futura acción. Es más, la propia naturaleza de las diligencias preliminares que se dirigen contra aquél que aún no es parte en ningún procedimiento exigiéndole determinada actividad, obliga a definir con la posible concreción la futura demanda que deba ejercitarse, tanto desde el punto de vista del Juzgado –para determinar la concurrencia de los requisitos legales–, como del receptor de las diligencias.

No es ocioso destacar que la práctica judicial ofrece supuestos en los que la falta de mención precisa y clara de la futura acción que se vaya a interponer conduce al archivo de las diligencias preliminares. Al respecto, el Auto de 30 de mayo de 2008 de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2008/223675) establece que:

“Ciertamente, y aclarando que la pretensión debió hacerse conforme al artículo 256.1.4ª LEC, tiene poco sentido plantear el examen de toda la documentación de la comunidad de propietarios de los once últimos años para preparar una indefinida reclamación por pagos realizados en virtud del fallo de diferentes resoluciones judiciales”. 

En la misma línea, podemos encontrar el Auto de 17 de junio de 2008 de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2008/272857).

Como consecuencia de ello, la solicitud de diligencias preliminares debe quedar justificada manifestando el objetivo final de la misma, no limitándose a sugerir una posible acción del todo infundada.

Las diligencias solicitadas tienen por objeto la “cosa” a la que “se haya de referir el juicio” (art. 256.1.2º de la lec).

Asimismo, es importante que el solicitante especifique en qué artículo de la LEC basa su solicitud, sin limitarse a citar los artículos encargados de regular las diligencias preliminares de manera genérica. Por ello, tomaremos como base el artículo 256.1 de la LEC dedicado a las clases de diligencias preliminares y su solicitud, para deducir que la solicitud de las diligencias preliminares se fundaría en el apartado 2º del artículo 256.1 de la LEC, conforme al cual el juicio podrá prepararse “mediante la solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio”. 

La finalidad de las diligencias preliminares a que se refiere el apartado 2º del artículo 256.1 de la LEC se limita, sin embargo, a identificar la “cosa” que vaya a constituir el objeto del futuro juicio. Tienen su ámbito propio de aplicación, por tanto, en la preparación de aquellas acciones (reales o mixtas y excepcionalmente personales) que tengan por objeto la entrega de una cosa. Permiten precisamente identificar la existencia y estado de esa cosa, así como su poseedor actual, para dirigir así correctamente la acción. Como ha señalado la doctrina especializada: 

“La diligencia del num. 2º, consistente en la exhibición de una cosa, en conducente para determinar si la persona es su poseedora, siempre que el solicitante se proponga presentar una demanda de cuya estimación derive la condena a la entrega de la cosa. La lec no exige que haya de tratarse de una acción real o mixta, por lo que puede tratarse de cualquier acción -también personal – si la misma puede conducir obtener la entrega de la cosa” (Díez-Picazo, I, en “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Ed. Civitas, Madrid 2001, pág. 478).

Dentro de la expresión “cosa” no cabe incluir la exhibición de documentos.

Una evidencia clara está en el hecho de que en todos los supuestos en los que el legislador ha querido prever la posibilidad de solicitar documentos o contratos por medio de diligencias preliminares lo ha recogido expresamente haciendo referencia al término “documentos”, no al de “cosa”.

Como explica, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona en su Auto de 22 de enero de 2009 (ac 2009/1185): 

“Así, si por «cosa que tenga en su poder» la persona a la que se pretenda demandar, más allá del concepto de cosa mueble o inmueble que es o puede ser objeto de apropiación, en los términos del artículo 333 del Código Civil, se pudiera entender cualquier documento en poder de la persona a la que se pretende demandar, carecería de sentido la enumeración de los concretos documentos que son admitidos como objeto de las diligencias preliminares en los apartados 1º, 3º, 4º, y 5º del artículo 256,1, que hacen referencia a los documentos en los que conste la capacidad, representación o legitimación del futuro litigante; los actos de última voluntad; los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; o el contrato de seguro, ya que sería inútil la enumeración de los concretos documentos admitidos, de haber una norma que, con carácter general, admite cualquier documento”.

De este modo, la “cosa” a la que se refiera la diligencia preliminar prevista en el artículo 256.1.2º de la LEC ha de “constituir el contenido de la resolución a alcanzar por el solicitante, como consecuencia del ejercicio de una acción real o personal en el ulterior proceso” (Auto de la Audiencia de Las Islas Baleares de 21 de junio de 2007; JUR 2007/320552). En otras palabras, “estamos ante una diligencia cuyo resultado sirve para determinar la existencia real de un bien, y para asegurar que la posesión de la cosa litigiosa la tiene una concreta persona” (Auto de la Audiencia Provincial de Almería de 22 de octubre de 2007 -JUR 2008/219012-).

Su ámbito propio son, pues, las acciones relacionadas con la titularidad o posesión de la cosa litigiosa, cuya entrega ha de constituir el objeto de la acción futura. Así lo ha venido entendiendo, de manera pacífica, nuestra jurisprudencia. 

Los únicos casos en los que se podría asimilar el término “cosa” con el de “documento” serían aquéllos en los que el documento solicitado es el objeto mismo sobre el que va a recaer la pretensión ejercitada en ese futuro proceso. Es decir, los casos en los que se discuta sobre la titularidad, posesión u otras circunstancias del documento en cuestión. No puede, por tanto, utilizarse la vía de las diligencias preliminares para conseguir documentos que sirvan, por ejemplo, para verificar los términos de un acuerdo o posibles incumplimientos contractuales.

Tales documentos, si no están a disposición de las partes, habrán de llevarse a los autos siguiendo las reglas sobre aportación de pruebas.

En conclusión, la adecuada presentación de las solicitudes de diligencias preliminares es esencial para el éxito de cualquier acción futura en el ámbito judicial. La precisión en la definición de la acción a ejercitar y la conexión clara con las diligencias solicitadas son imprescindibles para evitar desestimaciones. Asimismo, es vital que los solicitantes fundamenten adecuadamente su petición, especificando los artículos pertinentes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y delineando el objeto del juicio.

La abogada de Buades Legal, Sara Lao, analiza Hosteltur TV los componentes legales del uso de la fotografía del pasaporte del cliente de un hotel para verificar su identidad cuando realiza consumiciones en las instalaciones del propio establecimiento.

La actual regulación de los delitos contra la seguridad del tráfico en nuestro Código Penal (artículos 379 a 385), nos ofrece serias dudas que no precise, al menos en función del contenido de su articulo 382, urgente reforma y adaptación a la comparativa y normativa europea.

En efecto, estamos ante la necesidad de endurecer nuestro actual Código Penal en lo que afecta a los delitos contra la Seguridad del tráfico cuando éstos, bien por razón de exceso de velocidad (artículo 379-1º); bien por conducción bajo los efectos del alcohol o drogas (artículo 379-2º) o bien por conducción temeraria (artículos 380 y 381), conforme a lo previsto en el artículo 382, además del riesgo prevenido en los artículo 379,380 y 381 se produce un resultado de muerte o lesivo en las personas.

En estos supuestos, el artículo 382 nos determina que se impondrá tan sólo la infracción más grave penada en su mitad superior.

Conviene pues, prestar atención a esta definición taxativa del precepto en cuestión cuyo contenido supone que, de producirse cualquier delito contra la seguridad del tráfico con resultado de muerte o lesiones, se impondrán las penas previstas en los articulos que regulan los delitos de imprudencia grave (artículo 142-1º en caso de muerte y 152-1º en el caso de lesiones).

Cumple significar que trataremos el supuesto más sangrante y afectivo, esto es, el supuesto de un resultado de muerte previsto en el artículo 142-1º por imprudencia grave y en el que como pena se establece la de prisión de uno a cuatro años (amén de la privación del permiso de conducir de uno a seis años), por tanto, estamos hablando mitad superior según regla el artículo 382, es decir, de dos a cuatro años.

En la práctica, nos encontramos que este conductor, en la mayoría de las ocasiones, si no tiene antecedentes y se le condena mayoritariamente a dos años de prisión, se le suspende la pena y no cumple ni un día en centro penitenciario. Al final, el precepto de referencia solo sanciona con la indemnización asumida por la aseguradora como responsable civil directa de los hechos y con la retirada del carné de conducir. Ésta es la realidad mayoritaria y por la que luchan desesperadamente y con razón, especialmente las Asociaciones de Victimas de accidentes de tráfico además de gran parte de nuestra sociedad con tal de erradicar esta lacra que suponen los accidentes viarios mortales.

Pues bien, la comparativa con los restantes Codigos penales de los países de nuestro entorno europeo que tratan el delito de la imprudencia grave con resultado de muerte y su endurecimiento en el caso de producirse por conducción etilica o drogas, como decimos, nos conduce a la necesidad urgente de una nueva Reforma en nuestro Código Penal para la regulación  de esta imprudencia viaria, ya sea por la revisión de este artículo 382 del CP que, en definitiva, cuando junta dos delitos, realmente sólo castiga uno, el más grave (142-1º) pero que deja indemne al otro (379-1º,2º o 380 o 381) o bien que se cree como ya ha propuesto algún Magistrado del Alto Tribunal y relevante en la materia, la creación de un nuevo precepto, concretamente, el futuro artículo 142-3º CP que crearía el delito de homicidio vial y que castigaría con una pena de 5 a 10 años de prisión y una multa de 150.000.-€, considerándose que se produce un dolo eventual en lugar de una simple imprudencia, en los accidentes mortales cuyo conductor lo ha hecho bajos los efectos del alcohol o drogas, porque conducir bajo estos efectos determina un conocimiento previo del riesgo que asume, que pone en peligro la vida de los demás al tener mermadas sus condiciones y capacidad para conducir al haber ingerido alcohol o tomado drogas. 

Tal y como señalamos, los Códigos penales de países de nuestra órbita europea, tratan de diferente manera y más dura estas imprudencias viarias y así vemos:

Código Penal Francés

En Francia, el homicidio involuntario por imprudencia está regulado en el Artículo 221-6 del Code Pénal. La pena para este delito es de hasta tres años de prisión y una multa de 45.000€. Si el homicidio se comete en el contexto de una actividad profesional, las penas pueden ser más severas. Realmente, el Homicidio Vial (como se conoce en Francia), impone un minimo de cinco años y 75.000.-€ con carácter general con posibilidad de incrementar dichas penas a diez años y 150.000.-€.

Código Penal Italiano

En Italia, el homicidio por imprudencia está regulado en el Artículo 589 del Codice Penale. La pena para este delito es de dos a siete años de prisión. Si el homicidio se comete en el contexto de una actividad profesional, las penas pueden ser más severas, similar a la legislación francesa. En realidad, el Homicidio en Carretera o Stradale (como se conoce en Italia), se castiga con siete años de prisión.

Código Penal Alemán

En Alemania, el homicidio por imprudencia está regulado en el § 222 del Strafgesetzbuch (StGB). La pena para este delito es de hasta cinco años de prisión o una multa. La legislación alemana también contempla circunstancias agravantes que pueden aumentar la severidad de la pena.

Expuesto cuanto antecede, la conclusión es abogar por una nueva y urgente Reforma de las imprudencias viarias en nuestro Código Penal, que nos acerque a los modelos del Homicidio Vial implantado en Francia o al Homicidio Stradale italiano, reconociéndose un dolo eventual tan reprochable como el directo del artículo 138 CP, porque tan reprochables son uno como el otro: << todas las formas de dolo tienen en común la  manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción>> (STS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/2001 de 10 de junio; 2076/2002 de 23 de enero de 2003).

Abierto queda el debate, tienen la última palabra nuestros legisladores.

Una vivienda suntuaria o de lujo es aquella con una superficie superior a 300 metros cuadrados, o aquella cuya renta inicial en cómputo anual sea mayor a 87.318 euros al año y el arrendamiento lo sea de la totalidad de la vivienda. O, dicho de otro modo, que la renta anual exceda 5,5 veces el SMI computado de forma anual.

La regulación del arrendamiento de las viviendas de suntuarias no es la misma que la del arrendamiento de viviendas de gama media y baja. En ambos casos se está cubriendo una necesidad de vivienda, sin embargo, nuestro legislador entiende que en el caso de las viviendas que no son de lujo, las más habituales, la parte arrendataria está en una situación de desigualdad en cuanto a poder de negociación, de ahí que proteja a la parte más débil limitando la libertad de pactos, la finalidad es evitar que quien cuenta con una posición dominante, la parte arrendadora, abuse de ella.

Sin embargo, se entiende que esta situación de desigualdad entre parte arrendadora y parte arrendataria no existe en el caso de los arrendamientos de viviendas de lujo. Por lo que no existe esta protección de la parte arrendataria en los alquileres de alto standing.

¿Qué cambia?

Que en el caso de los alquileres de viviendas de lujo prevalece la libertad de pactos entre los contratantes sobre la Ley de Arrendamientos Urbanos, mientras que en los arrendamientos de viviendas “estándar” la libertad de pactos está limitada por las disposiciones del Título II de la LAU.

Las consecuencias prácticas de esto son considerables, por ejemplo, en los arrendamientos de viviendas suntuarias no existirían prórrogas obligatorias y tampoco habría limitación del importe de la renta, salvo que así se pacte.

Eso sí, como en cualquier otro contrato, es crucial definir qué se estipula y cómo se estipula. Por ello, es recomendable contar con un asesoramiento legal impecable al redactar el contrato de arrendamiento de vivienda suntuaria.

En muchas ocasiones, tanto como empleado como empleador, debe haber surgido la cuestión de ¿Puede haber cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo?

Para responder a esta cuestión debemos analizar que dice sobre ello la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante la “LOPDGDD”). En concreto en su artículo 22 se regulan los tratamientos de datos con fines de videovigilancia, en el cual se permite el uso de dichos dispositivos siempre y cuando la finalidad del tratamiento sea la de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.

En el mismo articulado nos indica que en cuanto a la colocación de los dispositivos que estos podrán captar imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad perseguida, de ello se puede entender que, para poder grabar parte de vía pública, sin que ello pueda implicar una vulneración de los derechos de los interesados, deberá estar debidamente justificado.

En cuanto al plazo de conservación las imágenes que se obtengan deberán ser eliminadas en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos delictivos.

Al colocar dichos dispositivos de videovigilancia no solo se debe tener en cuenta lo dispuesto con anterioridad sino a su vez se debe acreditar el cumplimiento del deber de información contenido en el artículo 13 del Reglamento 2016/679 (en adelante “RGPD”), entonces ¿Cómo se puede acreditar el cumplimiento de dicho deber? Pues mediante la colocación de un cartel que informe de la existencia de tales dispositivos, en que se deberán incluir determinados puntos como son: los datos identificativos del responsable del tratamiento, el modo de ejercitar los derechos por parte d los interesados (dirección de correo electrónico) e información adicional sobre el tratamiento a efectuar (base de legitimación, cesión a terceros, plazo de conservación, etc.). Sin embargo, aunque se proceda a la colocación de dicho cartel, el interesado tendrá derecho a obtener más información sobre el tratamiento de sus datos, la cual deberá ser facilitada por el responsable.

Tras este enfoque de carácter general, el propio artículo 22 de la LODGDD nos remite a lo dispuesto en el artículo 89 del mismo cuerpo legal, el cual trata de forma concreta el “derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”. En el mismo se prevé que el empleador o empresa podrá tratar las imágenes que se obtengan de los dispositivos de videovigilancia para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, el cual permite al “empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”.

Dicho artículo 89 de la LOPDGDD pone especial importancia al hecho de informar a los trabajadores de la existencia de dichos dispositivos, no solo mediante la colocación del cartel indicativo mencionado con anterioridad, sino también informando a los trabajadores de forma previa, expresa, clara y concisa.

De conformidad con lo anterior se prohíbe de forma expresa el uso de sistemas de videovigilancia que impliquen la captación y grabación de sonido así como el enfoque de lugares de descanso o esparcimiento de los trabajadores, de lo contrario se entenderían vulnerados los derechos fundamentales de los trabajadores tales como el honor y a la intimidad. Sin embargo, en el punto tercero del artículo 89 de la LOPDGDD se establece que la captación y grabación de sonido “se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores”.

Dicho esto, no resulta algo simple el hecho de instalar un dispositivo de videovigilancia en el trabajo, debido a que siempre y en todo momento se debe tener en cuenta lo dispuesto sobre ello en la normativa aplicable sobre protección de datos ya que su incumplimiento implicaría una vulneración de los derechos de los interesados.

En este artículo se expone el criterio seguido por la Audiencia Provincial de las Illes Balears sobre el plazo para reclamar por vicios ocultos cuando éste finaliza en el mes de agosto.

Se acerca agosto, mes de vacaciones para muchas personas, mes de calor para casi todas en nuestro país y mes inhábil judicialmente tal y como dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Analicemos un caso de laboratorio: ¿Qué ocurre si el plazo de caducidad para reclamar por vicios ocultos finaliza en agosto?

El Código Civil establece un plazo de 6 meses desde la entrega de lo vendido para ejercitar la acción de saneamiento por vicios ocultos. Los plazos fijados por meses, como el señalado, se cuentan de fecha a fecha y sin excluirse los días inhábiles. Se trata de un plazo material, sustantivo y, además, es de caducidad, con todas las consecuencias legales que ello conlleva.

En los plazos de derecho procesal no computan los días inhábiles, en los plazos de derecho sustantivo, o materiales, sí.

El artículo 135.5 de la LEC establece el conocido día de gracia: “La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, procesal o sustantivo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.”.

El debate es el siguiente, pongamos que el plazo de seis meses finaliza el 15 de agosto: ¿Se podría interponer la demanda en ejercicio de la acción por vicios ocultos el 01 de septiembre (suponiendo que no fuera ni sábado ni domingo)?

No estamos para nada ante una cuestión pacífica, existen distintas posturas en nuestros tribunales con respecto a los plazos de caducidad y cómo estos interactúan con el día de gracia.

La dificultad es clara: si no se admite que pueda presentarse el 01 de septiembre podría parecer que no se cumple con el artículo 135.5 de la LEC, podría pensarse que se estaría perdiendo el “derecho al día de gracia”.

De lo contrario, si se admite que pueda presentarse el 01 de septiembre se podría argumentar que se estaría otorgando un plazo mucho mayor para el ejercicio de la acción, medio mes más. Lo cual excede sobremanera el concepto del “día de gracia”.

Vayamos a los efectos prácticos de la cuestión: ¿Cuál es la postura de la Audiencia Provincial de las Illes Balears?

Parece tener un criterio claro en su sentencia número 409/2021 de 03 de septiembre, de la Sección 4ª, y se decanta por no permitir que se prorrogue la presentación hasta el día hábil siguiente:

“[…] si el término final del plazo para la presentación de una demanda en la que se deduce una acción sujeta a plazo de caducidad coincide con un día inhábil, no puede prorrogarse al siguiente día hábil porque estamos en presencia de un plazo civil, no procesal.”

En este sentido, afirma que, en un caso en el que el plazo material precluía el 08 de agosto, se estaría ampliando el plazo “[…] de 6 meses en más de 20 días cuando el cómputo ha de hacerse de fecha a fecha, sin excluir los inhábiles […]” y prosigue “[…] La acción que nos ocupa expiró a las 0 horas del día 8 de agosto de 2019, aunque fuere inhábil […]”.

Aunque discutible, está claro que es importante conocer el criterio de nuestra audiencia. Ante cualquier duda respecto a plazos civiles que pueden afectar a sus derechos es fundamental disponer de un asesoramiento legal que disponga de alto conocimiento en la materia.

En el presente comentario analizaremos, la persecución de la ineficacia de un contrato en virtud de lo que, en principio, derivaría de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de enero de 2024 (Nárokuj, asunto C-755/22).

Esta reciente sentencia del TJUE se refiere a la obligación que tienen las entidades financieras de evaluar la solvencia de los potenciales prestatarios antes de concederles financiación, en pos de proteger a los consumidores del riesgo de incurrir en sobreendeudamiento o insolvencia y de incentivar las prácticas responsables en las relaciones crediticias.

Lo que, en síntesis, concluye el Tribunal de Justicia es que la imposición de una sanción a un prestamista que ha incumplido esa obligación es conforme a la normativa europea, aunque el contrato de financiación haya sido ejecutado en su totalidad y el prestatario no haya sufrido perjuicio alguno. Y establece que la sanción que se imponga ante tal incumplimiento debe ser la prevista por el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, que en el concreto asunto resuelto (República Checa) es la nulidad contractual.

Nótese la gran diferencia que existe entre hablar de la imposición de una sanción administrativa y la nulidad civil de un contrato libre y correctamente celebrado.

Al hilo de lo anterior, conviene anticipar que tanto el artículo 23 de la Directiva 2008/48/CE como la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de enero de 2024 establecen con claridad que el eventual incumplimiento del deber de evaluar la solvencia se sanciona «de conformidad con el Derecho nacional». Por tanto, la declaración de nulidad contractual es contraria a la normativa europea, ajena al criterio sentado por el TJUE, y frontalmente opuesta a la normativa española, que castiga la infracción en materia de evaluación de solvencia con la imposición de sanciones administrativas, y no con la ineficacia contractual (vid. los arts. 14 y 34 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible; y los arts. 11 y 12 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario). Es más, la propia Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, excluye expresamente la posibilidad de declarar la nulidad ante un incumplimiento del deber de evaluar la solvencia (art. 18.6: “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia”).

Si el legislador español (como el de muchos otros Estados miembros) ha establecido un régimen de sanciones administrativas, es ese régimen al que hay que estar, pues ni la normativa europea restringe el abanico de sanciones que se pueden imponer, ni el Tribunal de Justicia ha concluido que la sanción de nulidad sea la única efectiva, proporcional y disuasoria.

Esto es, no existe defecto alguno en la incorporación de la norma europea al ordenamiento español.

En definitiva, entendemos que la petición de nulidad contractual por la supuesta falta de evaluación de la solvencia del demandante se basa en una interpretación distinta de lo que ha concluido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al pronunciarse sobre la materia, pues exige nada más y nada menos que un pronunciamiento contrario a la normativa española de aplicación.

La protección de los datos personales de los menores de edad es un tema interesante a tratar, ya que según lo dispuesto en el Reglamento General de Protección de Datos (en adelante “RGPD”) no tendrán consideración de categoría especial de datos personales, por lo que no entrarán dentro de los supuestos previstos en el artículo 9 del RGPD.

Si bien, y de acuerdo con lo dispuesto en el considerando 38 del RGPD, los menores de edad deben ser merecedores de una protección especifica de sus datos personales. En relación con lo anterior, el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante “LOPDGDD”) tiene a su vez en cuenta la necesaria protección sobre el tratamiento de los datos personales de menores, en dicho artículo se hace referencia o más bien se regula el consentimiento para el tratamiento de los datos de menores. Pues se establece que el tratamiento de los datos de carácter personal de un menor de edad podrá fundarse en su consentimiento siempre y cuando éste sea mayor de 14 años, salvo que la ley aplicable exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela.

¿y que ocurre si se trata de un menor de catorce años? Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LOPDGDD, el tratamiento de los datos personales de menores de catorce años, basado en el consentimiento, únicamente será licito si consta el del titular de la patria potestad o tutela.

Esta distinción o barrera legal de edad que se ha interpuesto se debe a que en la edad de 14 años o más se considera que existe una madurez suficiente para que éste pueda comprender la finalidad del tratamiento y por lo tanto poder dar su consentimiento, salvo, como bien se ha comentado con anterioridad, que sea necesaria la asistencia de los padres o tutores. Cabe destacar, que la información dada a los menores por los responsables de los tratamientos debe ser clara y comprensible de acuerdo con su edad.

En este punto podríamos centrar nuestra atención en el tratamiento de los datos personales de menores en el ámbito educativo y su legitimación para el tratamiento de tales datos. De acuerdo con la Ley Orgánica de Educación (En adelante la “LOE”), los centros docentes están legitimados para el tratamiento de los datos en el ejercicio de la función educativa.

¿Qué datos pueden tratar y cómo? Los datos deben ser tratados de manera licita, leal y transparente, sin tratarse más datos personales de los estrictamente necesarios para la finalidad que se pretende, dichos datos deberán ser exactos y actualizados, por lo que se deberán suprimir o actualizar cuando no sean correctos.

Lo anterior aplicado a los centros docentes se traduce en que no será necesario, por ejemplo, recoger los datos relativos al lugar de nacimiento de los progenitores de los alumnos. En cuanto a la exactitud de los datos, en el supuesto de que estos sean recabados mediante formulario se presumirán exactos y finalmente y en cuento a la finalidad del tratamiento, si los datos recabados tienen como finalidad la matriculación, estos no podrán ser utilizados con una finalidad distinta de ésta, salvo que se haya recabado el consentimiento de los alumnos o de sus padres.

¿Qué datos pueden ser recabados por los centros educativos? La LOE legitima a los centros docentes educativos a la recogida de datos tales como: Origen y ambiente familiar y social, características personales, desarrollo y resultados de escolarización y los datos necesarios para educar y orientar a los alumnos. Por lo que puede ser necesario que dentro de esta lista de datos mencionada con anterioridad se encuentren datos de carácter especial, como pueden ser datos de salud. Sin perjuicio de lo anterior dichos datos únicamente podrán ser usados para fines educativos, teniendo la obligación tanto el profesorado como el resto de los empleados, de guardar secreto sobre dichos datos (artículo 5 LOPDGDD)

Por lo que existen muchos supuestos en los que el consentimiento del interesado sea necesario para el tratamiento de los datos, de manera que dicho consentimiento deberá haber sido obtenido de forma previa a su recogida y por lo tanto tratamiento. El consentimiento ha de ser inequívoco y específico, correspondiendo al centro o a la Administración educativa acreditar su existencia.

Sin perjuicio de lo anterior, para los datos que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual el consentimiento ha de ser expreso, y en el caso de que los datos revelan ideología, afiliación sindical, religión o creencias el consentimiento ha de prestarse por escrito.

El RGPD no exige que dicho consentimiento deba ser prestado por escrito, pero exige una declaración o una clara acción afirmativa del interesado, no siendo válido el consentimiento tácito.

Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 22 de marzo de 2024

La Resolución de la DGSJFP que es objeto de comentario analiza la posibilidad de que se acuerde simultáneamente la propuesta de adopción del acuerdo de disolución por concurrir causa legal y los acuerdos de aprobación del balance final, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división del activo resultante.

La Resolución aborda otros defectos que fueron objeto de calificación negativa y más concretamente el relativo a defecto de convocatoria por haberla realizado persona no hábil, si bien no vamos a analizarlo ya que la Resolución estima el recurso y, francamente, sorprende la calificación negativa de la Registradora que comete un error de bulto al confundir quien efectúa la convocatoria (el administrador) con la entidad que gestiona la misma, en el caso el ICAIB a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos.

El interés de la Resolución reside en el análisis sobre la necesidad de que la convocatoria de la junta especifique la causa legal de disolución y, además, la posibilidad de que la junta no se limite a acordar la disolución de la sociedad, sino adoptar también los acuerdos propios de la liquidación final, sin figurar esta previsión en la convocatoria.

La Resolución comentada aborda ambas cuestiones conjuntamente por entender que existe una íntima relación entre una y otra. Por nuestra parte no alcanzamos a ver esa suerte de análisis inescindible y, de hecho, la Resolución comentada analiza una y otra cuestión separadamente y da respuesta distinta a una y otra cuestión, al estimar el recurso en cuanto a la primera y confirmar la calificación en lo que afecta a la segunda.

En relación con la necesidad de que en la convocatoria de la junta se exprese la causa legal de disolución, la Resolución analiza en primer lugar el artículo 174 de la LSC (contenido de la convocatoria), puesto en relación con el artículo 287 del mismo texto legal (convocatoria de la junta general para la modificación de los estatutos sociales) y otros preceptos que entiende deben tenerse en consideración (272.2 y 301.4 de la LSC y 47.2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio sobre las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas).

Tras analizar la doctrina que tiene establecida la Dirección General, concordante con la del Tribunal Supremo, afirma que « […] la convocatoria de junta general incluya el orden del día cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal conocimiento de los asuntos sobre los que son llamados a pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá tomarse ninguna decisión sobre asuntos acerca de los cuales no se preveía deliberar ni adoptar acuerdo alguno», sigue analizando el tema, con cita casuística de diferentes supuestos, para afirmar que la posible nulidad de la convocatoria por falta de claridad debe ser interpretada con carácter restrictivo  debido a los efectos devastadores de la nulidad, por lo que los defectos meramente formales deben orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio.

Aplicando la doctrina propia y del Tribunal Supremo, concluye que en el concreto caso analizado «[…] no procede la consideración de que la convocatoria ha sido realizada con vicio de nulidad por no especificar cuál es la causa legal concreta que justifica el llamamiento a los socios para que se pronuncien sobre ella. De la regulación de la Ley de Sociedades de Capital resulta que concurriendo causa legal de disolución (artículo 363), cualquiera que sea esta, corresponde al órgano de administración la obligación de convocar a la junta general para que los socios así lo acuerden (artículo 365.1). Solo si la convocatoria prevé la posibilidad de que se remueva la causa de disolución exige la ley que la convocatoria comprenda los particulares precisos para que los socios puedan acordar al respecto (artículo 365.2)».

Estimado el recurso en este particular, la Resolución se adentra en el examen del segundo defecto apuntado en la calificación, concretamente si la junta general puede aprobar el balance de liquidación, el informe final de la liquidación, el reparto del haber social y, a la postre, la extinción de la persona jurídica por finalización del proceso de liquidación sin que el orden del día de la junta convocada así lo prevea.

La respuesta es clara y terminante «[…] la junta general no puede pronunciarse sobre las operaciones de liquidación ni sobre las cuestiones a que se refiere el artículo 390.1 sin que el orden del día de la junta convocada así lo prevea». 

En la regulación sobre la materia se parte de la premisa de que una vez acordada la disolución se abre un periodo de liquidación, la norma presume que las operaciones sociales de liquidación se demoran en el tiempo (artículo 383 y siguientes de la LSC), de ahí que la posibilidad de que la misma junta que acuerde la disolución resuelva lo oportuno sobre las operaciones liquidatorias no se prevea o regule.

Lo anterior no es óbice para que, en una misma junta general, se aborde la disolución y se someta al conocimiento de los socios las operaciones de liquidación, el balance final de liquidación, el proyecto de división del patrimonio social y, en su caso, la cuota de liquidación y su pago, así como lo que resulte oportuno sobre el otorgamiento de la escritura de extinción de la sociedad con las manifestaciones que indicas el artículo 395 de la LSC.

Pero para que ello sea posible, será necesario que estas actuaciones se incluyan en el orden del día de la convocatoria o, sin estarlo, la junta general se constituya con carácter universal y los socios acuerden, de consuno y por unanimidad, abordar estos puntos.

En la práctica, la simultaneidad del acuerdo de disolución y aprobación de las operaciones liquidatorias realizadas por el liquidador designado raramente se da en juntas generales que son convocadas por los cauces ordinarios ya que la necesidad de que, tras el acuerdo de disolución se nombre un liquidador y que éste culmine el proceso liquidatorio, es lo habitual.

Si vemos, por el contrario, casos en los que los socios, por unanimidad y en el curso de una junta universal, acuerdan la disolución de la compañía en unidad de acto o sea en el transcurso de la misma junta, culminan el proceso liquidatorio. Esta praxis acontece en supuestos muy concretos en los que la situación patrimonial y societaria de la mercantil permite que el acuerdo de disolución y los de liquidación se simultaneen.

SENTENCIA COMPLETA