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Estamos todos de acuerdo, el sistema instaurado por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, es preeminentemente registral, beneficiando a quien inscribe antecedentemente una marca o nombre comercial en la oficina pública correspondiente. Ahora bien, lo anterior no está exento de excepciones, en la búsqueda de la siempre necesaria justicia material, ejemplo de lo cual es la acción reivindicatoria consagrada en el artículo 2 de la citada norma legal, que habilita al tercero, creador material del signo distintivo y usuario antecedente del mismo, a accionar frente al titular registral cuando el registro se hubiera efectuado en fraude de derechos o en violación de una norma legal o contractual.

1. Adquisición del derecho de marca

La primera cuestión que debe de tratarse cuando se aborda la acción reivindicatoria es, necesariamente, el nacimiento del derecho sobre la marca, esto es, analizar el punto en que se genera y crea el derecho sobre el signo distintivo. Para ello se hace necesario el análisis previo de los principios básicos sobre el germen del derecho exclusivo del derecho de marcas.

En primer lugar aparece el denominado principio de prioridad en el uso, aquél según el cual el derecho sobre la marca se adquiere originariamente a través de la utilización efectiva del correspondiente signo en el tráfico jurídico-económico; así, el derecho de marca pertenece a quién la usa por primera vez para designar sus productos o servicios. Es el modo adquisitivo que prevaleció en las etapas iniciales del sistema de marcas, e implica que la inscripción registral de la marca tiene un valor declarativo y no constitutivo, lo que motiva que en caso de conflicto entre el usuario anterior de la marca y el titular posterior de la misma se debe resolver a favor del primero. Posteriormente este sistema evolucionó hacia la notoriedad del signo derivado del uso en el mercado, en el que no bastaba con la utilización de la marca sino que ese empleo fuese realizado de forma que tuviese constancia por terceros, que a los efectos del mercado existiese el conocimiento de la existencia del signo y a quién pertenecía, por la utilización en el tráfico, de éste. La diferencia entre una y otra situación estriba en que frente al simple uso del principio, la notoriedad implica una difusión y reconocimiento de la marca por los consumidores.

Frente a este sistema aparece el de la inscripción registral, principio que se ha ido imponiendo de forma gradual; según este sistema el nacimiento del derecho sobre la marca tendrá lugar mediante su inscripción en el registro; a través de ella el titular adquiere un derecho exclusivo sobre el signo distintivo, que impediría su uso por terceros no autorizados. De aquí que el nacimiento sobre la marca se produce mediante la inscripción en el registro con independencia de su uso y de si éste es o no notorio, revelándose como constitutiva, ya que además de atestiguar el nacimiento de aquélla, la inscripción genera el derecho de exclusiva sobre la marca.

Fijados los sistemas existentes debemos acudir a la evolución experimentada en el ordenamiento español, partiendo para ello del Estatuto sobre la Propiedad Industrial de 1929, y más concretamente de su artículo 14, el cual establecía un sistema mixto, en el que se conjugaba el principio de inscripción registral con el de la prioridad en el uso. En efecto, el derecho exclusivo sobre la marca se confería en virtud de la inscripción del signo del registro que debía consolidarse mediante su utilización ininterrumpida en los tres años posteriores, pese a lo cual, el usuario no titular de la misma no quedaba desamparado sino que se le atribuía un derecho de alcance limitado por cuanto se le permitía impugnar la marca confundible con aquella que se venía utilizando mediante el correspondiente proceso declarativo, que debía entablarse antes de tres años, plazo en el que se consolidaba la marca registrada, siempre que ésta fuese usada por el titular inscrito.

Frente a este sistema, la Ley de Marcas de 1988, en su artículo 3.1 y 2, si bien consolidaba la adquisición del derecho de marcas mediante la inscripción en el registro, instauraba el principio diferente del de la notoriedad de la marca; con ello, el usuario de una marca registrada, a la hora de impugnarla no solo debía acreditar su utilización anterior a la inscripción sino que debía acreditar, además, la notoriedad de la marca como consecuencia del uso de la misma. Y ello sin que se requiera la utilización posterior del titular registral.

Finalmente, la vigente Ley de Marcas de 2001 regula en su artículo 2.1 el nacimiento del derecho sobre la marca, al especificar que «El derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley». Considerada de forma aislada dicha norma, parecería dar a entender que la vigente normativa se decantaría por un sistema de adquisición registral puro, pero analizándola de forma conjunta y coordinada con otras normas la conclusión cambia de forma radical. En efecto, según el artículo 6.2 de la Ley de 2001, al enumerar las marcas anteriores que impiden el registro de una marca posterior o confundible, se está equiparando la marca notoriamente conocida a la marca registrada, lo que conduce a que el titular de aquélla pueda oponerse al registro de una marca posterior idéntica o confundible.

Por otro lado, el artículo 34 de la misma ley, en su apartado quinto, equipara al titular de la marca notoriamente conocida en España al titular de la marca registrada, concediéndole un ius prohibendi equivalente al que se confiere al titular de marca registrada. Igualmente, al regularse la nulidad relativa de la marca, la vigente norma equipara la norma notoriamente conocida a la registrada, y más concretamente, el artículo 52.1, al remitirse al artículo 6, reconoce el mismo valor a la marca anterior notoriamente conocida por su uso a la posterior registrada y que es igual o confundible con la primera. A diferencia de lo dispuesto en la norma de 1988 (que disponía que, salvo en el caso de solicitud presentada de mala fe, la acción de nulidad de la marca confundible posteriormente registrada prescribía en el plazo de cinco años contados desde la fecha de la publicación de la concesión del registro de la marca, transcurrido el cual la marca posteriormente registrada se consolidaba y su titular podía prohibir cualquier uso de la marca, aún incluso la anterior notoriamente conocida) la normativa actual, a través de lo dispuesto en el artículo 52.2, permite la coexistencia de la marca registrada y la anterior usada de forma notoria a pesar de haber transcurrido el plazo de los cinco años, por la denominada prescripción por tolerancia.

Como conclusión, se puede afirmar que la Ley de 2001, consagra un sistema mixto en el que coexisten el principio de inscripción registral y el principio de notoriedad del signo.

2. Acción reivindicatoria

Sentado lo anterior procede definir la acción reivindicatoria, que viene recogida en los apartados 2 y 3 del artículo 2 de la Ley de Marcas de 2001 (al igual que sucedía con el artículo 3.3 de la Ley de Marcas de 1988), posibilitando a la persona perjudicada por la conducta dolosa o desleal del titular o solicitante de una marca o que contravenga una obligación contractual o legal, se subrogue en la posición jurídica que detenta el solicitante o titular de la marca indebidamente solicitada o concedida; y ello sin perjuicio de los derechos de los licenciatarios y demás terceros afectados por el cambio de titularidad. En este caso, el que ejercita la acción reivindicatoria de la solicitud o de la marca registrada tiene que acreditar que el solicitante o el titular actuó en fraude de los derechos del propio demandante o violando una obligación legal o contractual frente a él. Por otro lado, si lo que se pide es la reivindicación de la solicitud de una marca, la acción deberá plantearse antes de la fecha de concesión del registro de la marca, mientras que si lo que se reclama es la titularidad de la marca registrada, la acción debe entablarse antes del transcurso de cinco años, computables desde la publicación del registro de la marca o bien desde el momento en que la marca registrada hubiese comenzado a ser utilizada conforme a las previsiones del artículo 39 de la Ley de 2001. Finalmente hay que destacar como hecho de notoria importancia el que en la acción reivindicatoria no aparece como presupuesto esencial y determinante el que la marca usada tenga el carácter de notoria a los efectos del artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París.

3. Requisitos de la acción reivindicatoria

Dicho todo ello procede analizar los requisitos básicos de la acción reivindicatoria, para lo cual lo fundamental será determinar (a parte del transcurso del plazo legal) si queda o no acreditado ese fraude de derechos o contravención de una obligación contractual o legal, por el titular inscrito, a que la norma legal refiere.

En este punto se hace necesario traer a colación la regulación legal y consiguiente doctrina jurisprudencial del principio de la buena fe y del abuso de derecho, para poder atender si la conducta del titular registral ostenta la consideración de fraudulenta.

Así, la buena fe se define como la confianza o esperanza en una actuación correcta de otro, concretándose en la lealtad en los tratos y en la fidelidad de la palabra dada. Incluso Cossío ha llegado a formular el hecho de que la buena fe ha llegado a ser, dentro de nuestro Derecho positivo, una verdadera fuente de normas objetivas, un conjunto de normas jurídicas sin formulación positiva concreta y que son reunidas bajo esta denominación impropia y ocasionada a equívocos. Con ello se pretende el que las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzca conforme a principios que la conciencia social considera como necesarios; principios que se encuentran implícitos o deberían estarlo en el ordenamiento positivo. Lo expuesto conduce a que todo acto realizado en el ejercicio de un derecho es, por principio, un acto lícito y justo, excluyente de responsabilidad, al tener una causa suficiente de justificación.

Ahora bien, cuando ese ejercicio de derecho se sigue como medio para causar daño a terceros (y partiendo de los actos de emulación), tendrá la consideración de ilícito y en consecuencia, dignos de reprensión. Así surge la teoría del abuso de derecho, el cual se produce cuando, si bien se actúa dentro del círculo que la ley marca como frontera al derecho que sea, sin embargo, de alguna forma no se usa conforme al “papel” que tiene encomendado o para la finalidad para la que está pensado; es decir, los actos realizados conforme a lo que el derecho tolera es perfectamente tolerable y amparable, mientras que cuando ese mismo acto se realiza con determinados fines o propósitos (al margen de la ley), será rechazable y sujeto a indemnización. Así lo recoge el artículo 7 del Código Civil, que exige la buena fe en el ejercicio de los derechos y la persecución (con consiguiente indemnización) del abuso de derecho.

Incluso la Jurisprudencia, al amparo de dicha regulación, ha venido a fijar los elementos esenciales del abuso de derecho, consistentes en un uso de un derecho externamente legal, un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y una inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestándose en la voluntad de perjudicar a terceros o cuando se ejercita con exceso el derecho.

Trasladado al ámbito marcario, y como se dispone la Corte inglesa al resolver el caso “Gromax Plasticure LTD. Vs. Don & Low Nonwovens LTD”, una conducta abusiva sería aquella que tuviere la consideración de deshonesta, con prácticas que no se ajustan a las pautas de una conducta comercial aceptable observadas por personas razonables y experimentadas en el sector concreto pertinente, lo cual, a modo ejemplificador, sucedería cuando al tiempo de depositar la solicitud, el solicitante tenga conocimiento (que tenga conciencia real y efectiva de ello), de que un tercero está usando una denominación o signo idéntica o semejante en relación con productos o servicios idénticos o similares a los que comprende la marca solicitada, siempre y cuando el uso del signo distintivo anterior y confundible haya sido real y efectivo (prolongado en el tiempo y con un nivel estimable de venta y reconocimiento en el mercado); igualmente cuando la intención con el registro de la marca es meramente especulativa o de bloqueo, cuando se pone de manifiesto una actitud meramente obstruccionista, reveladora de que, pese a que en la actualidad no se impone una obligación de uso al titular de la marca, la finalidad de la inscripción revela una conducta abusiva o fraudulenta al pensarse en fines espurios a los derechos amparados por la normativa de propiedad industrial.

4. Conclusión final

De todo lo expuesto cabe concluir que lo determinante en el marco de la tutela de los derechos marcarios será si la conducta del titular registral es entendible en persona que desde un principio mantiene una misma conducta, sin ambages ni dudas, ofreciendo un comportamiento coherente con los actos llevados a cabo, pero no en quien permite el uso de un signo distintivo a quien se presenta en el mercado como titular del mismo, verbigracia durante el tiempo que dura una relación contractual, para reclamar con posterioridad la titularidad de aquél.

Nuestra ley marcaria no ampara a quien trata de obtener un beneficio injusto a osta de un tercero, atribuyéndose la autoría de algo que no le corresponde por ostentarlo terceras personas o entidades, verdaderos creadores dela marca, siendo una conducta reprobable desde la perspectiva del legislador.

En definitiva, deberemos de estar ante una conducta contraria a la buena fe, como acto permisible dentro de la ley pero que busca una finalidad torticera, contraria a la confianza que demanda la sociedad, para el triunfo de la acción reivindicatoria, pero dejando claro que nadie puede ampararse en la inexistencia de una marca registrada anterior e idéntica a la que dice suya para acceder al registro con conocimiento pleno de que no fue su verdadero creador, con independencia de la notoriedad o no de la misma.

Si así sucede, la consecuencia será, amén de los efectos declarativos correspondientes, la necesaria cesación de utilización del signo distintivo reivindicado, con posibilidad de imposición de multa coercitiva ex artículo 44 de la norma legal.

Una vez más, será cuestión de prueba.

Por Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

En la actualidad, son muchas las Comunidades de Propietarios con elevados índices de morosidad, siendo la principal causa de ello la crisis económica que ha dejado a muchos ciudadanos en una situación tan precaria que son incapaces de hacer frente a ningún tipo de deuda.

Dentro de las obligaciones de todo propietario que tenga un local o vivienda sometido a un régimen de propiedad Horizontal está la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble con arreglo a su cuota de participación. El incumplimiento de esta obligación genera un crédito a favor de la Comunidad de Propietarios, estableciéndose expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal que:

Los créditos a favor de la comunidad derivados de las obligaciones de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden para su satisfacción a los citados en los números 3º, 4º y 5º, sin perjuicio de la preferencia establecida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores […].

Por tanto, el crédito establecido anteriormente a favor de una Comunidad de Propietarios, que tienen el carácter de preferente, respecto a: (i) créditos hipotecarios o refaccionarios expresamente anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad; (ii) Créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, y (iii) Créditos refaccionarios no anotados ni inscritos. Sin embargo, tendrán preferencia sobre estos los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo por salarios que no superen el doble del SMI.

Esta preferencia tiene una doble delimitación: Temporal – Puesto que únicamente afectan a las cuotas de la anualidad en curso y los tres años anteriores tras modificación efectuada con la Ley 8/2013 de 26 de junio; Material – Es una cuestión discutida por la doctrina, pero se entiendo mayoritariamente que la preferencia solo afecta a las cuotas generales, no afectando por tanto al Fondo de Reserva.

La existencia de esta preferencia legal no supone que una Comunidad de Propietarios pueda sin más trámites obtener la satisfacción de su crédito por encima de créditos debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, sino que se precisa que esta preferencia sea declarada. En este sentido debemos diferenciar la Preferencia Crediticia frente a la Prioridad Registral. El primero supone una cualidad no negociable de un crédito establecida por normas sustantivas, mientras que el segundo deriva del orden registral de los asientos, dándose preferencia al crédito inscrito con anterioridad.

La cuestión que debemos plantearnos es: ¿cómo hacer valer la Preferencia Crediticia en una finca en la que existen cargas o embargos? Hay que diferenciar dos extremos:

1. Si la carga o embargo se está ejecutando: En dicho caso la Ley prevé expresamente la denominada Tercería de Mejor Derecho, es una acción dirigida contra el ejecutante cuya finalidad es que se declare la preferencia del crédito por prescripción legal. La acción también deberá dirigirse frente al deudor si el crédito preferente no consta en un título ejecutivo.
2. Si la carga o embargo no se está ejecutando: En dicho caso, será preciso que la acción que se dirija contra el deudor para que se declare la existencia del crédito a favor de la Comunidad de Propietarios sea dirigida también contra el acreedor titular de la carga o embargo. La exigencia de tener que demandar a dicho acreedor proviene de la Resolución de la Direccion General del Registro y el Notariado de 10 de agosto de 2006 que establece:

 << No es posible hacer constar en el Registro la preferencia de una anotación de embargo por el impago de cuotas en régimen de división horizontal si no han sido parte en el procedimiento los titulares de cargas anteriores (…/…) si bien la afección prevista en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal es real y privilegiada, la operativa de la misma en campo registral ha de matizarse (…/…) >>

Dicha solución también es discutida por un sector minoritario de la doctrina que considera que la preferencia de crédito solo tiene sentido en caso de que el crédito sobre el que se ejercite la preferencia este en ejecución, y por tanto la misma debe accionarse siempre a través de la Tercería de mejor derecho.

Como excepción a la Preferencia del Crédito de las Comunidades de Propietarios, al margen de los Créditos Salariales, también es importante traer a colación el supuesto de que el deudor propietario del bien se encuentre en situación Concursal, ya que en dicho caso, el artículo 89.2 de la Ley Concursal establece expresamente que no habrá más preferencias que las expresamente reconocidas por dicha Ley, por tanto las cuotas debidas con anterioridad a la declaración del concurso serán consideradas como crédito Ordinario, considerándose como Crédito contra la Masa, las cuotas devengadas con posterioridad.

Tema abordado por Miguel Ángel Pérez Laens en los desayunos de trabajo de Bufete Buades.

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On 31 December Fundamente Haus & Grundbesitz Mallorca was presented to the public. This is the new community of interest for German-speaking property owners and buyers resident on the island, of which our firm’s International Desk is the legal partner.

The event, which took place in the Auditorium of the Club Mallorca Zeitung, was attended by numerous personalities of the German community residing in Majorca, as well as members of the public interested in gaining first-hand information relating to legal, tax or economic aspects to be taken into account when purchasing or building real estate property in our community.

The Foreign Investments Area of Bufete Buades was represented by Daniel Olabarria Vaquero, LL.M., whose presentation focused on aspects to be taken into account for the «Property Register and Cadastre: differences and use».

El pasado 15 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears, que entró en vigor al día siguiente de su publicación y que deroga la Ley 11/2001, de 15 de junio, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears. En la pasada edición de los desayunos de trabajo de Bufete Buades, analizamos el contenido de dicha disposición, centrándonos en los aspectos mercantiles de la norma más que en las cuestiones de derecho administrativo, que ya fueron comentadas en este mismo blog por Gabriel Buades Feliu.

Obedece la Ley 11/2014 a la necesidad de regular de forma clara y sistemática la actividad comercial, después de que la legislación que regula el comercio en el ámbito de las Islas Baleares haya sido objeto de numerosas modificaciones motivadas por la adaptación sucesiva a las directivas europeas.

Según la exposición de motivos, la Ley desarrolla cuatro líneas de actuación, a saber:

(1) La regulación y mejora de la actividad comercial en el ámbito de las Islas Baleares.

(2) La (teórica) simplificación administrativa.

(3) La instalación de los establecimientos comerciales (incluyendo, como novedad, la figura de los centros comerciales urbanos).

(4) La limitación del ámbito de aplicación de la Ley a la actividad comercial en sentido estricto.

Nos referiremos brevemente a los aspectos más relevantes de la norma para detenernos algo más en las actividades de ventas reguladas en el Título III de la Ley, y su conexión con la regulación en materia de competencia desleal.

Así, resaltamos en primer lugar la creación de la Comisión Interinsular Asesora de Comercio, entre cuyas funciones destacan las de atender consultas sobre la actividad comercial de las Islas y el estudio de posibles medidas que la impulsen. A continuación distingue la Ley entre “establecimiento comercial”, “gran establecimiento comercial” y “centro comercial urbano”, esta última figura, según lo comentado, de nueva creación y con el objetivo de promocionar el comercio de proximidad y evitar desplazamientos.

En cuanto a la regulación de horarios comerciales, el artículo 17 de la Ley objeto de análisis limita con carácter general a un máximo de 90 horas semanales, en días laborables, el horario de apertura de los establecimientos. La apertura de domingos y festivos será de un máximo de 16 días anuales. Sin embargo, no resultan de aplicación estos límites a determinados tipos de establecimientos comerciales, tales como los que venden repostería, prensa o carburante, entre otros (artículo 19 de la Ley). Entre las excepciones previstas en dicho precepto destacan los establecimientos comerciales situados en zonas de gran afluencia turística, que tendrán plena libertad para determinar los días y horas de apertura al público.

Entrando ya en las actividades de venta reguladas en el Título III, el artículo 25 parte del principio general de la libertad de precios, haciendo remisión expresa a la regulación sobre defensa de la competencia y competencia desleal en cuanto al alcance y limitaciones de dicho principio. Así, la Ley 11/2014 prohíbe concretamente la venta a pérdida en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

El artículo 28 de la Ley de Comercio define el concepto de ventas promocionales, en el cual se incluyen (a) las ventas en promoción o en oferta, (b) las ventas con obsequio, (c) las ventas en rebaja, (d) las ventas de saldos, (e) las ventas en liquidación y (f) la venta de excedentes de producción. Y especifica que un uso incorrecto de dichas denominaciones podrá ser reputado como desleal en los términos del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, que regula los actos de engaño.

Queda prohibida expresamente la venta en pirámide, actividad que se considerará nula de pleno derecho y que viene definida en el artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal como aquella actividad de venta “en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios”.

Finalmente, la regulación de actividades de venta se completa con una referencia a las ventas especiales, incluyendo en dicha categoría la venta automática, la venta a domicilio y la venta a distancia, remitiéndose en este último caso a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista e incluyendo en el artículo 41 un concepto de comercio electrónico con alusión expresa a la normativa específica sobre servicios de la sociedad de información. Cierra el Título III la regulación de la venta ambulante, sujeta a lo dispuesto en la ya citada Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Acabamos este breve repaso al contenido de la Ley 11/2014 con una referencia a al régimen de infracciones y sanciones. En este sentido, la norma distingue entre infracciones leves, que prescriben a los seis meses y que se sancionan con admonición o multa de 150 euros a 1.500 euros; infracciones graves, con un plazo de prescripción de dos años y multa de 1.501 euros a 30.000 euros; e infracciones muy graves, que prescriben a los tres años y son sancionadas con multa de 30.001 euros a 300.000 euros y, en su caso, el cierre del establecimiento o suspensión de la actividad por un plazo máximo de un año.

Vemos, en definitiva, que nada nuevo aporta la Ley 11/2014 en cuanto a los aspectos mercantiles que inciden en la actividad comercial, sino que la norma se limita a prever una serie de remisiones a la regulación de competencia desleal, de ordenación del comercio minorista y de defensa de consumidores y usuarios. Sí suscitarán más debate otros aspectos de la Ley que incluyan elementos novedosos, como por ejemplo la configuración de las categorías de los establecimientos comerciales.

Por Marina Villalonga, abogada de Bufete Buades.

[Llorenç Salvà expone sus argumentos en la última sesión de actualización jurídica en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

Con carácter incluso constitucional (art. 125 CE) se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a ejercitar la acción popular; esto es, se permite que cualquiera, sin tener que afirmar que es ofendido por el delito, pueda ejercitar la acción penal.

Se trata de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, procurando la tutela del interés público ante la existencia de hechos aparentemente constitutivos del delito público.

En la sentencia del TS 1045/2007, de 17 de diciembre, con la emisión de varios votos particulares, se interpretó el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de que en el procedimiento abreviado, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura de juicio oral, y la otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debía decretar dicho sobreseimiento (doctrina Botín).

La doctrina Botín, fue matizada por la sentencia 59/2008 (caso Atutxa),  2/2010 (Recurso de casación en el tema Camps) y 8/2010 (Caso Ibarretxe), que (i) únicamente niegan la legitimación de la acusación popular para instar, por sí sola, la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado en aquellos supuestos en los que el delito que se persigue ha vulnerado bienes jurídicos estrictamente individuales, mientras que por el contrario (ii) estará legitimada para instarlo, independientemente de si lo hacían o no las restantes acusaciones personadas, cuando el delito estuviera destinado a proteger, además, intereses supraindividuales.

La STS 2/2010 es especialmente ilustrativa cuando afirma que:

Por ello, en el momento actual, se defiende por la doctrina, que la acción popular puede asumir un importante papel en la persecución de aquellos delitos que pueden infringir un bien perteneciente a la esfera o patrimonio social, con respecto a los cuales se ha podido observar un escaso celo por parte del Ministerio Fiscal a la hora de ejercitar la acción y sostener la acusación penal. Importante papel que no puede ser menospreciado porque coyunturalmente y con ocasión del debate político se haya utilizado a veces la acción penal popular espuriamente y, por otra parte, es evidente que nuestra Constitución la consagra (art. 125), como un medio de participación en la administración de justicia.

Pero más ilustrativa es la interpretación que hace la STS 59/2008 (Atutxa) para el caso NOOS cuando se expresa:

No se puede transformar la acción popular en una parte tan subordinada como para negarle legitimidad en los “casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular que podría estar interesado en acusar a todos los imputados.

Ante este escenario la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el caso NOOS, reaccionó con DOS advertencias finales en la resolución:

• Aprecia como dudosa la legitimación del Ministerio Fiscal a la hora de recurrir el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Según la AP, la actitud coherente del Ministerio Fiscal –como hizo la Abogacía del Estado– habría sido limitarse a manifestar que no iba a formular acusación contra la Infanta por los delitos de blanqueo y delito fiscal y no promover recurso de apelación contra el auto dictado por el Instructor, legitimación que correspondía en exclusiva a su defensa y en tal caso el Ministerio Fiscal podría haberse adherido a su recurso.

• Posicionamiento legitimación de la acusación popular. La AP manifiesta que existe un matiz entre la doctrina Botín y el caso Noos y es que “…//… en este caso, y a diferencia del que examina la Sentencia del 2007, existe un matiz o aspecto a considerar (que a priori no tendría por qué afectar a la hora de observar el principio acusatorio) en cuanto a lo que allí decidido y resuelto, cual es que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, según se desprende de su posicionamiento acusatorio desplegado, piensan ejercer la acusación por delito fiscal (aunque no lo atribuyen a la Infanta)…//…»

[Miguel Reus reflexionando sobre la ejecución de sentencia por parte del demandado en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

El derecho a la tutela judicial efectiva consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, lo que en sede civil se divide en la fase declarativa y la fase ejecutiva, constituido como dos procedimientos distintos.

Las resoluciones deben ejecutarse en sus propios términos y sin que proceda ningún tipo de rectificación a pesar de poder haber incurrido en errores, que solo pueden resolverse por los cauces del recurso o, en su caso, aclaración.

Ello no empece la facultad de los tribunales para, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el fallo, puedan interpretarlo valiéndose para ello de las consideraciones que le sirven de base y fundamento jurídico.

Ciertas resoluciones no solo establecen intereses para los demandantes, sino también para los demandados, lo que nos lleva a preguntarnos si es posible que el condenado pueda instar la ejecución de la sentencia.

El ejecutante, conforme a la LEC, es quien insta y obtiene el despacho de ejecución. ¿Cabría que lo instase el ejecutado?.

El tribunal Supremo, en sentencias de 10 de julio de 1945 y 4 de diciembre de 1985, ya reconocía el derecho a instar la ejecución por el deudor para evitar la mora accipiendi.

También el Tribunal Constitucional, en sentencia de 23 de abril de 1992, ya admitió la ejecución en proceso laboral del empresario condenado, siempre que se llegue a alcanzar la efectividad de la sentencia.

Por tanto, el condenado que tenga un interés legítimo en la ejecución de la sentencia está legitimado para instarla, lo que se refuerza cuando se trata de pronunciamientos como deslindes de fincas, división de la cosa común en el que es necesaria la participación activa de las partes interesadas.

Se tratará, caso por caso, de valorar la existencia de ese interés legítimo del condenado en la ejecución de sentencia.

Por Miguel Reus, letrado de Bufete Buades.

Cómo es sabido, a fecha de 18 de octubre se ha publicó en el BOIB la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio, de les Illes Balears. Esta norma, de indudable trascendencia atendida la importancia que el sector comercial representa por la economía isleña (10 % del PIB balear, con más de 21.000 comercios abiertos y 70.000 lugares de trabajo directos), sustituye a la ley que regulaba la actividad comercial hasta ahora en vigor, es decir, la Ley 11/2001, de ordenación de la actividad comercial en las Islas Baleares.

Cuando entramos a analizar la nueva norma lo hace, puesto que es lo que le interesa por razones profesionales, no tanto para estudiar las cuestiones sustantivas, como son ahora los concretos objetivos que quiere lograr la ley respecto del fomento del comercio, o en definitiva, su estudio desde el punto de vista de su trascendencia socioeconómica. Estos extremos los reservamos a otros estudiosos, que sin duda lo harán mucho mejor que quién subscribe el presente opúsculo.

Nos ha parecido relevante analizar la regulación de los mecanismos de intervención administrativa que se prevén, a través de la técnica autorizante de control de la actividad privada, y así las cosas, aproximándonos a la nueva ley para estudiar lo relacionado con la actividad “de policía”, respecto a la actividad “de fomento”, siguiendo la terminología clásica del derecho administrativo, dentro de las formas de intervención administrativa.

Pues bien, es plausible entender que el primer pensamiento con el que nos aproximamos a la norma es el de que la nueva ley supondrá un radical cambio ideológico respecto de la que deroga, en cuanto al régimen jurídico de los títulos habilitantes. Esto se sustenta, y es una percepción del todo punto lógica, en que la ley de 2001 fue aprobada por un parlamento integrado mayoritariamente por partidos de ideología intervencionista en cuanto a la actividad empresarial del ciudadano, hacia de la nueva ley, que ha sido aprobada por un parlamento en mayoría, en principio, liberal. Además, esta nueva ley no es más que el colofón de una catarata de normas europeas, estatales y autonómicas que pretenden facilitar al máximo la libertad de comercio. Todo hace pensar que ha llegado el momento en el que nos encontraremos, por fin, con una norma decididamente liberal y con pretensiones de romper vínculos burocráticos y prohibiciones de cariz proteccionista que, según opiniones muy reconocidas, sólo suponen un freno al crecimiento económico.

Y ciertamente, la simplificación administrativa ha sido una huella significativa en la Ley 11/2014. Así, se ha suprimido el Registro General de Comercio, puesto que sin duda, no aporta ningún valor añadido a la información de que ya se dispone por medio de otras fuentes estadísticas que ofrecen datos fiables sobre el comercio de esta Comunidad Autónoma, spuponiendo además carga administrativa innecesaria. Y es justo decir que la simplificación documental es relativamente relevante. Se ha reducido la documentación que tienen que presentar los solicitantes de autorizaciones administrativas y se ha sustituido por la certificación en conformidad con el planeamiento municipal en los aspectos de movilidad de personas y vehículos y contaminación atmosférica.

Pero todo esto empalidece cuando se comprueba, en primer lugar, que la exigencia de tener que pasar, para poder poner en funcionamiento un establecimiento comercial, por las “dos ventanas”, la autonómica y la municipal, permanece incólume. Y, en segundo lugar, que la inactividad administrativa, el silencio administrativo, sigue, por más que se diga el contrario, cayendo como una losa para los administrados.

Y en tal sentido, es significativo que toda la exposición de motivos de la ley consiste, básicamente, en justificar por qué se mantienen las verdaderas trabas administrativas –dualidad de autorizaciones y silencio negativo-. La norma explica que no hay otro remedio para asegurar un control correcto de la actividad comercial que la autorización previa, despreciando las nuevas técnicas de control, como son ahora la comunicación previa de implantación de actividad y/o la declaración responsable.

No discutimos que atendida la importancia de los grandes establecimientos comerciales, no se puede dejar sin control administrativo este sector de la actividad económica. Tal vez, puede ser, sea necesario el control a través de la técnica autoritzatoria previa. Se puede debatir, sin duda. Pero se hace extraño que no se obvie el doble embudo: el autonómico por un lado, y la agobiante licencia municipal de apertura o actividades, por otro. El problema, y esto difícilmente lo pueden entender los funcionarios públicos puesto que cada cual sólo percibe su entorno, no son los más o menos trámites administrativos, si no el hecho mismo del doble control. El doble examen. El tener que pasar por dos instancias. Tal vez, la solución hubiera sido instituir una sola licencia administrativa integrada de actividad comercial con licencia de obra, profundizando la técnica instaurada por la Ley 7/2013, reguladora de las licencias integradas de actividad.

¿Y qué decir del silencio administrativo? Aquí sí que la exposición de motivos es bastante curiosa. Prácticamente toda la motivación de la nueva ley consiste en explicar por qué no se está contraviniendo el derecho comunitario manteniendo el sentido negativo de la carencia de resolución expresa. Es sabido que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia no permite que la inactividad administrativa tenga un cariz negativo, si esto obedece a razones de protección económica. Y así las cosas, el legislador nos quiere convencer de que el sentido negativo del silencio está justificado para evitar desajustes territoriales y, en definitiva, por razones de ordenación territorial. Bien. Se admite ‘pulpo como animal de compañía’. Pero, por favor, que no se nos diga que se trata de un beneficio para el administrado puesto que así puede acceder a los tribunales, en concreto a los de la jurisdicción contencioso administrativa. En tal caso, se ha olvidado recordar que, eso sí, pagando una buena tasa. A la Administración, está claro.

Por Gabriel Buades Feliu, abogado de la firma.

[Gabriel Buades analiza dicha sentencia en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

El 3 de septiembre de 2014 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó la sentencia que pone freno a las desigualdades fiscales existentes en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones entre residentes y NO residentes; desigualdades que en algunos casos suponían una tributación superior al 80%.

Las diferencias de tributación denunciadas ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tienen origen en la gestión del impuesto, ya que permite a cada Comunidad Autónoma fijar las reducciones, deducciones y bonificaciones que estime conveniente, aplicando estas únicamente a los residentes de dicha Comunidad autónoma. Por el contrario, a los NO Residentes se les aplica la norma estatal, siendo ésta la más gravosa con diferencia.

Por tal motivo, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas fue clara respecto a la obstaculización de la libre circulación de personas y capitales en el Territorio Europeo, uno de los principios básicos de la Unión Europea, y señalo que:

La normativa de un Estado miembro que hace depender la aplicación de una reducción de la base imponible de la sucesión o de la donación del lugar de residencia del causante y del causahabiente en el momento del fallecimiento, o del lugar de residencia del donante y del donatario en el momento de la donación, o también del lugar en el que está situado un bien inmueble objeto de sucesión o de donación, cuando da lugar a que las sucesiones o las donaciones entre no residentes, o las que tienen por objeto bienes inmuebles situados en otro Estado miembro, soporten una mayor carga fiscal que las sucesiones o las donaciones en las que sólo intervienen residentes o que sólo tienen por objeto bienes inmuebles situados en el Estado miembro de imposición, constituye una restricción de la libre circulación de capitales>>.

En resumen, NO es permisible la existencia en los países de la Unión Europea de normas que atenten contra la libertad de circulación de personas y capitales. La normativa española referente al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones crea evidente diferencias entre residentes y NO residentes, por lo que debe ser modificada.

Como conclusión, exponer brevemente las consecuencias de la sentencia dictada el 3 de septiembre:

• El Gobierno deberá adelantar la reforma fiscal relativa al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que estaba prevista para el 2016, con el objetivo de acatar la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

• Se abre una puerta para aquellos ciudadanos que hayan sido afectados por las desigualdades denunciadas. Éstos podrán solicitar (i) la devolución de ingresos indebidos, siempre que NO hayan transcurrido cuatro años desde la liquidación del impuesto o (ii) iniciar un procedimiento de exigencia de responsabilidad patrimonial contra el estado Español.

Creemos, que aunque será un camino complicado, es el momento para interponer las acciones pertinentes para poder igualar el trato de los Residentes y NO Residentes, cuya única diferencia es vivir o no 183 días en un país u otro.

Por Gabriel Buades Castella, letrado del International Desk de la firma.

[Mateo Juan tomando la palabra durante la última edición de los desayunos de trabajo del despacho]

En la práctica del Derecho, cuando un cliente te traslada el problema que le inquieta, el criterio jurídico sirve al profesional para conceder a la cuestión el enfoque forense adecuado, destacar los datos de hecho más relevantes y desechar aquellos que no tienen más que un valor anecdótico, de tal manera que el cliente conozca la línea de actuación que conviene seguir. El siguiente paso, siempre debe ser el de estudiar las últimas novedades doctrinales y legislativas sobre el problema planteado, así como las más recientes construcciones jurisprudenciales… si bien en ocasiones –muy contadas, eso sí-, puede servirse el profesional de reminiscencias antiguas, subsistentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Posiblemente una de las normas más antiguas y singulares de nuestro ordenamiento jurídico sea la acción de jactancia, también conocida como acción de provocación:

•  ¿En qué consiste? 

Se trata de una acción de naturaleza personal, cautelar y de condena, por medio de la cual el perjudicado o difamado, puede solicitar al Juez que obligue a una persona que se jacta –de ahí su nombre- de tener algún derecho frente a él o le difama de algún modo, a que interponga demanda y demuestre la realidad de esos dichos, o en caso contrario se le condene a “callar para siempre”.

Se busca, en definitiva, una condena a demandar, de tal modo que el jactancioso o difamador se vea obligado a formular demanda –en el plazo que el juez determine-, para demostrar que efectivamente ostenta la servidumbre que pregona, el derecho de crédito del que se jacta, etcétera.

• ¿Cuál es su origen? 

El origen de esta figura se remonta al Código de las Siete Partidas, redactado en la Corona de Castilla, durante el reinado de Alfonso X (“El Sabio”), entre el 26 de junio de 1256 y el 28 de agosto de 1265 por una comisión compuesta por los principales juristas castellanos de la época. Puede incluso que su origen se remonte aún a épocas pretéritas, dado que los glosadores encontraron su fundamento en dos textos del Digesto (publicado el año 533 por el emperador bizantino Justiniano I) y, quizás, incluso exista un elemento de raíces islámicas en la noción de jactancia como autoexaltación del honor.

No obstante, históricamente la doctrina y la jurisprudencia han mirado con recelo a esta institución del derecho medieval castellano, discutiendo su vigencia. Tanto es así que la STS de 11 de mayo de 1995 se refirió a ella como “figura histórica de dudosa vigencia”. Sin embargo, el reconocimiento expreso de su vigencia en diversas Sentencias, más o menos recientes, de distintas Audiencias Provinciales y, sobre todo en las SSTS de 12 de marzo de 2009 y 17 de noviembre de 2011, nos permiten apostar por su invocación ante los tribunales.

• ¿Qué requisitos tiene? 

La acción de provocación requiere de la existencia de un acto de perturbación grave, cierto, conocido por el público. Se requiere, como su nombre indica, de una jactancia o difamación con proyección de publicidad, de tal manera que podría prosperar una acción de jactancia, por ejemplo, por una mera discusión sobre la propiedad de un bien, o la remisión de cartas de reclamación por una deuda que se considere indebida.

Es preciso que se esté generando una imagen distorsionada de cara a terceros.

• El principal problema que se encuentra en la práctica 

Si se observan los antecedentes judiciales se alcanza la conclusión de que el principal escollo con el que se encuentran los juzgados para estimar este tipo de acción, es su defectuoso planteamiento por las partes que lo invocan.

Es muy común confundir la acción de jactancia con una acción declarativa de dominio (pidiendo del juez que declare que el bien es tuyo y no del jactancioso), con una acción de defensa del derecho al honor (pidiendo que se declare la intromisión ilegítima del derecho al honor y se fije una indemnización), o con otras figuras afines. Ante una demanda mal planteada, el juez no puede sino desestimarla.

Recordemos que la acción de jactancia conlleva, tan sólo, una doble condena (i) la condena a interponer una demanda en el plazo que se fije, para demostrar la realidad de sus “dichos”; (ii) la condena al silencio eterno en caso de que no proceda a interponer tal demanda. La solicitud de la condena directamente a “callar para siempre” o la pretensión de cualquier declaración sustantiva –no procesal-, escapa al ámbito de esta peculiar institución medieval.

Por Mateo Juan, abogado del despacho.

El Tribunal de Justicia de la UE, en sentencia de 4 de septiembre del año 2014, se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por “hecho de la circulación” a los efectos del artículo 3, apartado I de la primera Directiva de Automóviles. En nuestra legislación, la definición de “hecho de la circulación” está regulada en el artículo 2 del RD 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor.

Según la sentencia analizada, el debate se sitúa en determinar si la realización de una actividad, podríamos decir agraria, que no consiste en circular por una vía pública o privada, está dentro del concepto de “circulación de vehículos”. La sentencia debe precisar si este concepto se refiere solo a la circulación de vehículos o engloba también el “uso” o la “utilización del vehículo” para fines distintos a la circulación. La misma acaba sentenciando:

“El artículo 3, apartado I, de la Directiva 72/66/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como, del control de la obligación de asegurar esta responsabilidad debe interpretarse en el sentido de que en el concepto de que figura en la citada disposición, se incluye la utilización de un vehículo que es conforme con la función habitual de dicho vehículo. Así pues, puede estar comprendida en ese concepto la maniobra de un tractor en una era para situar en el patio de una granja el remolque de que está dotado ese tractor, como en el litigio principal, extremo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar”.

Tal resolución en el Estado Español creará consecuencias, ya que dicha actividad estaría excluida, por cuanto que el artículo 2 del Reglamento del SOA lo prevé expresamente, por tratarse de una actividad agrícola. Por lo dicho creemos que esta resolución, si se consolida, rompe con nuestra legislación y con nuestra forma de aseguramiento de determinados vehículos a motor. Dicho de otro modo, esta sentencia confunde la responsabilidad civil de la explotación de un vehículo que realiza actividades agrarias, industriales o empresariales con la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos.

Por David Cortés, abogado de la firma