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[Llorenç Salvà expone sus argumentos en la última sesión de actualización jurídica en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

Con carácter incluso constitucional (art. 125 CE) se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a ejercitar la acción popular; esto es, se permite que cualquiera, sin tener que afirmar que es ofendido por el delito, pueda ejercitar la acción penal.

Se trata de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, procurando la tutela del interés público ante la existencia de hechos aparentemente constitutivos del delito público.

En la sentencia del TS 1045/2007, de 17 de diciembre, con la emisión de varios votos particulares, se interpretó el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de que en el procedimiento abreviado, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura de juicio oral, y la otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debía decretar dicho sobreseimiento (doctrina Botín).

La doctrina Botín, fue matizada por la sentencia 59/2008 (caso Atutxa),  2/2010 (Recurso de casación en el tema Camps) y 8/2010 (Caso Ibarretxe), que (i) únicamente niegan la legitimación de la acusación popular para instar, por sí sola, la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado en aquellos supuestos en los que el delito que se persigue ha vulnerado bienes jurídicos estrictamente individuales, mientras que por el contrario (ii) estará legitimada para instarlo, independientemente de si lo hacían o no las restantes acusaciones personadas, cuando el delito estuviera destinado a proteger, además, intereses supraindividuales.

La STS 2/2010 es especialmente ilustrativa cuando afirma que:

Por ello, en el momento actual, se defiende por la doctrina, que la acción popular puede asumir un importante papel en la persecución de aquellos delitos que pueden infringir un bien perteneciente a la esfera o patrimonio social, con respecto a los cuales se ha podido observar un escaso celo por parte del Ministerio Fiscal a la hora de ejercitar la acción y sostener la acusación penal. Importante papel que no puede ser menospreciado porque coyunturalmente y con ocasión del debate político se haya utilizado a veces la acción penal popular espuriamente y, por otra parte, es evidente que nuestra Constitución la consagra (art. 125), como un medio de participación en la administración de justicia.

Pero más ilustrativa es la interpretación que hace la STS 59/2008 (Atutxa) para el caso NOOS cuando se expresa:

No se puede transformar la acción popular en una parte tan subordinada como para negarle legitimidad en los “casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular que podría estar interesado en acusar a todos los imputados.

Ante este escenario la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el caso NOOS, reaccionó con DOS advertencias finales en la resolución:

• Aprecia como dudosa la legitimación del Ministerio Fiscal a la hora de recurrir el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Según la AP, la actitud coherente del Ministerio Fiscal –como hizo la Abogacía del Estado– habría sido limitarse a manifestar que no iba a formular acusación contra la Infanta por los delitos de blanqueo y delito fiscal y no promover recurso de apelación contra el auto dictado por el Instructor, legitimación que correspondía en exclusiva a su defensa y en tal caso el Ministerio Fiscal podría haberse adherido a su recurso.

• Posicionamiento legitimación de la acusación popular. La AP manifiesta que existe un matiz entre la doctrina Botín y el caso Noos y es que “…//… en este caso, y a diferencia del que examina la Sentencia del 2007, existe un matiz o aspecto a considerar (que a priori no tendría por qué afectar a la hora de observar el principio acusatorio) en cuanto a lo que allí decidido y resuelto, cual es que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, según se desprende de su posicionamiento acusatorio desplegado, piensan ejercer la acusación por delito fiscal (aunque no lo atribuyen a la Infanta)…//…»

[Miguel Reus reflexionando sobre la ejecución de sentencia por parte del demandado en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

El derecho a la tutela judicial efectiva consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, lo que en sede civil se divide en la fase declarativa y la fase ejecutiva, constituido como dos procedimientos distintos.

Las resoluciones deben ejecutarse en sus propios términos y sin que proceda ningún tipo de rectificación a pesar de poder haber incurrido en errores, que solo pueden resolverse por los cauces del recurso o, en su caso, aclaración.

Ello no empece la facultad de los tribunales para, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el fallo, puedan interpretarlo valiéndose para ello de las consideraciones que le sirven de base y fundamento jurídico.

Ciertas resoluciones no solo establecen intereses para los demandantes, sino también para los demandados, lo que nos lleva a preguntarnos si es posible que el condenado pueda instar la ejecución de la sentencia.

El ejecutante, conforme a la LEC, es quien insta y obtiene el despacho de ejecución. ¿Cabría que lo instase el ejecutado?.

El tribunal Supremo, en sentencias de 10 de julio de 1945 y 4 de diciembre de 1985, ya reconocía el derecho a instar la ejecución por el deudor para evitar la mora accipiendi.

También el Tribunal Constitucional, en sentencia de 23 de abril de 1992, ya admitió la ejecución en proceso laboral del empresario condenado, siempre que se llegue a alcanzar la efectividad de la sentencia.

Por tanto, el condenado que tenga un interés legítimo en la ejecución de la sentencia está legitimado para instarla, lo que se refuerza cuando se trata de pronunciamientos como deslindes de fincas, división de la cosa común en el que es necesaria la participación activa de las partes interesadas.

Se tratará, caso por caso, de valorar la existencia de ese interés legítimo del condenado en la ejecución de sentencia.

Por Miguel Reus, letrado de Bufete Buades.

Cómo es sabido, a fecha de 18 de octubre se ha publicó en el BOIB la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio, de les Illes Balears. Esta norma, de indudable trascendencia atendida la importancia que el sector comercial representa por la economía isleña (10 % del PIB balear, con más de 21.000 comercios abiertos y 70.000 lugares de trabajo directos), sustituye a la ley que regulaba la actividad comercial hasta ahora en vigor, es decir, la Ley 11/2001, de ordenación de la actividad comercial en las Islas Baleares.

Cuando entramos a analizar la nueva norma lo hace, puesto que es lo que le interesa por razones profesionales, no tanto para estudiar las cuestiones sustantivas, como son ahora los concretos objetivos que quiere lograr la ley respecto del fomento del comercio, o en definitiva, su estudio desde el punto de vista de su trascendencia socioeconómica. Estos extremos los reservamos a otros estudiosos, que sin duda lo harán mucho mejor que quién subscribe el presente opúsculo.

Nos ha parecido relevante analizar la regulación de los mecanismos de intervención administrativa que se prevén, a través de la técnica autorizante de control de la actividad privada, y así las cosas, aproximándonos a la nueva ley para estudiar lo relacionado con la actividad “de policía”, respecto a la actividad “de fomento”, siguiendo la terminología clásica del derecho administrativo, dentro de las formas de intervención administrativa.

Pues bien, es plausible entender que el primer pensamiento con el que nos aproximamos a la norma es el de que la nueva ley supondrá un radical cambio ideológico respecto de la que deroga, en cuanto al régimen jurídico de los títulos habilitantes. Esto se sustenta, y es una percepción del todo punto lógica, en que la ley de 2001 fue aprobada por un parlamento integrado mayoritariamente por partidos de ideología intervencionista en cuanto a la actividad empresarial del ciudadano, hacia de la nueva ley, que ha sido aprobada por un parlamento en mayoría, en principio, liberal. Además, esta nueva ley no es más que el colofón de una catarata de normas europeas, estatales y autonómicas que pretenden facilitar al máximo la libertad de comercio. Todo hace pensar que ha llegado el momento en el que nos encontraremos, por fin, con una norma decididamente liberal y con pretensiones de romper vínculos burocráticos y prohibiciones de cariz proteccionista que, según opiniones muy reconocidas, sólo suponen un freno al crecimiento económico.

Y ciertamente, la simplificación administrativa ha sido una huella significativa en la Ley 11/2014. Así, se ha suprimido el Registro General de Comercio, puesto que sin duda, no aporta ningún valor añadido a la información de que ya se dispone por medio de otras fuentes estadísticas que ofrecen datos fiables sobre el comercio de esta Comunidad Autónoma, spuponiendo además carga administrativa innecesaria. Y es justo decir que la simplificación documental es relativamente relevante. Se ha reducido la documentación que tienen que presentar los solicitantes de autorizaciones administrativas y se ha sustituido por la certificación en conformidad con el planeamiento municipal en los aspectos de movilidad de personas y vehículos y contaminación atmosférica.

Pero todo esto empalidece cuando se comprueba, en primer lugar, que la exigencia de tener que pasar, para poder poner en funcionamiento un establecimiento comercial, por las “dos ventanas”, la autonómica y la municipal, permanece incólume. Y, en segundo lugar, que la inactividad administrativa, el silencio administrativo, sigue, por más que se diga el contrario, cayendo como una losa para los administrados.

Y en tal sentido, es significativo que toda la exposición de motivos de la ley consiste, básicamente, en justificar por qué se mantienen las verdaderas trabas administrativas –dualidad de autorizaciones y silencio negativo-. La norma explica que no hay otro remedio para asegurar un control correcto de la actividad comercial que la autorización previa, despreciando las nuevas técnicas de control, como son ahora la comunicación previa de implantación de actividad y/o la declaración responsable.

No discutimos que atendida la importancia de los grandes establecimientos comerciales, no se puede dejar sin control administrativo este sector de la actividad económica. Tal vez, puede ser, sea necesario el control a través de la técnica autoritzatoria previa. Se puede debatir, sin duda. Pero se hace extraño que no se obvie el doble embudo: el autonómico por un lado, y la agobiante licencia municipal de apertura o actividades, por otro. El problema, y esto difícilmente lo pueden entender los funcionarios públicos puesto que cada cual sólo percibe su entorno, no son los más o menos trámites administrativos, si no el hecho mismo del doble control. El doble examen. El tener que pasar por dos instancias. Tal vez, la solución hubiera sido instituir una sola licencia administrativa integrada de actividad comercial con licencia de obra, profundizando la técnica instaurada por la Ley 7/2013, reguladora de las licencias integradas de actividad.

¿Y qué decir del silencio administrativo? Aquí sí que la exposición de motivos es bastante curiosa. Prácticamente toda la motivación de la nueva ley consiste en explicar por qué no se está contraviniendo el derecho comunitario manteniendo el sentido negativo de la carencia de resolución expresa. Es sabido que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia no permite que la inactividad administrativa tenga un cariz negativo, si esto obedece a razones de protección económica. Y así las cosas, el legislador nos quiere convencer de que el sentido negativo del silencio está justificado para evitar desajustes territoriales y, en definitiva, por razones de ordenación territorial. Bien. Se admite ‘pulpo como animal de compañía’. Pero, por favor, que no se nos diga que se trata de un beneficio para el administrado puesto que así puede acceder a los tribunales, en concreto a los de la jurisdicción contencioso administrativa. En tal caso, se ha olvidado recordar que, eso sí, pagando una buena tasa. A la Administración, está claro.

Por Gabriel Buades Feliu, abogado de la firma.

[Gabriel Buades analiza dicha sentencia en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

El 3 de septiembre de 2014 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó la sentencia que pone freno a las desigualdades fiscales existentes en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones entre residentes y NO residentes; desigualdades que en algunos casos suponían una tributación superior al 80%.

Las diferencias de tributación denunciadas ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tienen origen en la gestión del impuesto, ya que permite a cada Comunidad Autónoma fijar las reducciones, deducciones y bonificaciones que estime conveniente, aplicando estas únicamente a los residentes de dicha Comunidad autónoma. Por el contrario, a los NO Residentes se les aplica la norma estatal, siendo ésta la más gravosa con diferencia.

Por tal motivo, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas fue clara respecto a la obstaculización de la libre circulación de personas y capitales en el Territorio Europeo, uno de los principios básicos de la Unión Europea, y señalo que:

La normativa de un Estado miembro que hace depender la aplicación de una reducción de la base imponible de la sucesión o de la donación del lugar de residencia del causante y del causahabiente en el momento del fallecimiento, o del lugar de residencia del donante y del donatario en el momento de la donación, o también del lugar en el que está situado un bien inmueble objeto de sucesión o de donación, cuando da lugar a que las sucesiones o las donaciones entre no residentes, o las que tienen por objeto bienes inmuebles situados en otro Estado miembro, soporten una mayor carga fiscal que las sucesiones o las donaciones en las que sólo intervienen residentes o que sólo tienen por objeto bienes inmuebles situados en el Estado miembro de imposición, constituye una restricción de la libre circulación de capitales>>.

En resumen, NO es permisible la existencia en los países de la Unión Europea de normas que atenten contra la libertad de circulación de personas y capitales. La normativa española referente al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones crea evidente diferencias entre residentes y NO residentes, por lo que debe ser modificada.

Como conclusión, exponer brevemente las consecuencias de la sentencia dictada el 3 de septiembre:

• El Gobierno deberá adelantar la reforma fiscal relativa al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que estaba prevista para el 2016, con el objetivo de acatar la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

• Se abre una puerta para aquellos ciudadanos que hayan sido afectados por las desigualdades denunciadas. Éstos podrán solicitar (i) la devolución de ingresos indebidos, siempre que NO hayan transcurrido cuatro años desde la liquidación del impuesto o (ii) iniciar un procedimiento de exigencia de responsabilidad patrimonial contra el estado Español.

Creemos, que aunque será un camino complicado, es el momento para interponer las acciones pertinentes para poder igualar el trato de los Residentes y NO Residentes, cuya única diferencia es vivir o no 183 días en un país u otro.

Por Gabriel Buades Castella, letrado del International Desk de la firma.

[Mateo Juan tomando la palabra durante la última edición de los desayunos de trabajo del despacho]

En la práctica del Derecho, cuando un cliente te traslada el problema que le inquieta, el criterio jurídico sirve al profesional para conceder a la cuestión el enfoque forense adecuado, destacar los datos de hecho más relevantes y desechar aquellos que no tienen más que un valor anecdótico, de tal manera que el cliente conozca la línea de actuación que conviene seguir. El siguiente paso, siempre debe ser el de estudiar las últimas novedades doctrinales y legislativas sobre el problema planteado, así como las más recientes construcciones jurisprudenciales… si bien en ocasiones –muy contadas, eso sí-, puede servirse el profesional de reminiscencias antiguas, subsistentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Posiblemente una de las normas más antiguas y singulares de nuestro ordenamiento jurídico sea la acción de jactancia, también conocida como acción de provocación:

•  ¿En qué consiste? 

Se trata de una acción de naturaleza personal, cautelar y de condena, por medio de la cual el perjudicado o difamado, puede solicitar al Juez que obligue a una persona que se jacta –de ahí su nombre- de tener algún derecho frente a él o le difama de algún modo, a que interponga demanda y demuestre la realidad de esos dichos, o en caso contrario se le condene a “callar para siempre”.

Se busca, en definitiva, una condena a demandar, de tal modo que el jactancioso o difamador se vea obligado a formular demanda –en el plazo que el juez determine-, para demostrar que efectivamente ostenta la servidumbre que pregona, el derecho de crédito del que se jacta, etcétera.

• ¿Cuál es su origen? 

El origen de esta figura se remonta al Código de las Siete Partidas, redactado en la Corona de Castilla, durante el reinado de Alfonso X (“El Sabio”), entre el 26 de junio de 1256 y el 28 de agosto de 1265 por una comisión compuesta por los principales juristas castellanos de la época. Puede incluso que su origen se remonte aún a épocas pretéritas, dado que los glosadores encontraron su fundamento en dos textos del Digesto (publicado el año 533 por el emperador bizantino Justiniano I) y, quizás, incluso exista un elemento de raíces islámicas en la noción de jactancia como autoexaltación del honor.

No obstante, históricamente la doctrina y la jurisprudencia han mirado con recelo a esta institución del derecho medieval castellano, discutiendo su vigencia. Tanto es así que la STS de 11 de mayo de 1995 se refirió a ella como “figura histórica de dudosa vigencia”. Sin embargo, el reconocimiento expreso de su vigencia en diversas Sentencias, más o menos recientes, de distintas Audiencias Provinciales y, sobre todo en las SSTS de 12 de marzo de 2009 y 17 de noviembre de 2011, nos permiten apostar por su invocación ante los tribunales.

• ¿Qué requisitos tiene? 

La acción de provocación requiere de la existencia de un acto de perturbación grave, cierto, conocido por el público. Se requiere, como su nombre indica, de una jactancia o difamación con proyección de publicidad, de tal manera que podría prosperar una acción de jactancia, por ejemplo, por una mera discusión sobre la propiedad de un bien, o la remisión de cartas de reclamación por una deuda que se considere indebida.

Es preciso que se esté generando una imagen distorsionada de cara a terceros.

• El principal problema que se encuentra en la práctica 

Si se observan los antecedentes judiciales se alcanza la conclusión de que el principal escollo con el que se encuentran los juzgados para estimar este tipo de acción, es su defectuoso planteamiento por las partes que lo invocan.

Es muy común confundir la acción de jactancia con una acción declarativa de dominio (pidiendo del juez que declare que el bien es tuyo y no del jactancioso), con una acción de defensa del derecho al honor (pidiendo que se declare la intromisión ilegítima del derecho al honor y se fije una indemnización), o con otras figuras afines. Ante una demanda mal planteada, el juez no puede sino desestimarla.

Recordemos que la acción de jactancia conlleva, tan sólo, una doble condena (i) la condena a interponer una demanda en el plazo que se fije, para demostrar la realidad de sus “dichos”; (ii) la condena al silencio eterno en caso de que no proceda a interponer tal demanda. La solicitud de la condena directamente a “callar para siempre” o la pretensión de cualquier declaración sustantiva –no procesal-, escapa al ámbito de esta peculiar institución medieval.

Por Mateo Juan, abogado del despacho.

El Tribunal de Justicia de la UE, en sentencia de 4 de septiembre del año 2014, se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por “hecho de la circulación” a los efectos del artículo 3, apartado I de la primera Directiva de Automóviles. En nuestra legislación, la definición de “hecho de la circulación” está regulada en el artículo 2 del RD 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor.

Según la sentencia analizada, el debate se sitúa en determinar si la realización de una actividad, podríamos decir agraria, que no consiste en circular por una vía pública o privada, está dentro del concepto de “circulación de vehículos”. La sentencia debe precisar si este concepto se refiere solo a la circulación de vehículos o engloba también el “uso” o la “utilización del vehículo” para fines distintos a la circulación. La misma acaba sentenciando:

“El artículo 3, apartado I, de la Directiva 72/66/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como, del control de la obligación de asegurar esta responsabilidad debe interpretarse en el sentido de que en el concepto de que figura en la citada disposición, se incluye la utilización de un vehículo que es conforme con la función habitual de dicho vehículo. Así pues, puede estar comprendida en ese concepto la maniobra de un tractor en una era para situar en el patio de una granja el remolque de que está dotado ese tractor, como en el litigio principal, extremo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar”.

Tal resolución en el Estado Español creará consecuencias, ya que dicha actividad estaría excluida, por cuanto que el artículo 2 del Reglamento del SOA lo prevé expresamente, por tratarse de una actividad agrícola. Por lo dicho creemos que esta resolución, si se consolida, rompe con nuestra legislación y con nuestra forma de aseguramiento de determinados vehículos a motor. Dicho de otro modo, esta sentencia confunde la responsabilidad civil de la explotación de un vehículo que realiza actividades agrarias, industriales o empresariales con la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos.

Por David Cortés, abogado de la firma

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The Supreme Court, in the Judgment of May 21, 2014, established a legal precedent that the broker entrusted with the sale of a home has the right to full compensation of the agreed commission when his or her management is decisive or determinant for the «positive outcome» or «success» of the transaction, independently of whether the sale is made by the seller without his or her knowledge and the final price is the same.

This Judgment is, in reality, the continuation of a previous and recent one of the Supreme Court of March 8, 2013 that defined the “success of the brokerage” as the assumptions in which the activity of the broker determines the existence of the framework or business relationship that makes possible the goal of attainment desired by the seller, independent of his or her own consummation of the sale.

It established, for example, that with the signing of a contract for option to purchase, it must be understood that this framework of business relationship occurs in favor of the seller, allowing the goal of attainment (completion of the sale), independently of whether said option is or is not exercised by the grantee. That is, unless the seller and the real estate agent agree that earning and paying the commission shall take place only when the operation has been concluded.

It must be recalled that at times the Courts, including the Provincial Court of Baleares, have interpreted that only “placing in contact” a seller and interested buyer does not necessarily mean that the brokerage has earned the right to commission- if, for example, the home in question simply was “shown” or visited with a possible buyer- even with a sale brokerage contract. It would be necessary- among other actions by the brokering agent- to inform the owner of the result of the visit, offer the visitor as a possible buyer, detail their personal circumstances for the seller’s knowledge, the possible amount that above the initial offering price of the property he or she is willing to pay and in what conditions.

This specific case addresses the right of the broker to the compensation agreed to in the contract for sale of an apartment that, although coordinated between the parties placed in contact by the agent for the real estate property, was carried out without him or her, and for a price lower than that cited in the initial contract; considering whether the compensation of the broker is excluded or, if applicable, is liable to a discount proportional to the reduction of the final sales price. The agreed commission was established for a fixed amount and the sale price initially offered was higher than the price at which the sale finally took place.

It was verified that the broker, through his or her efforts, showed the home to a third party, who was interested in it and requested a discount, which was approved by the seller. However, on communication of said discount, the interested party indicated not being interested. Two months afterward, the interested party purchased the home by public writ, skirting the professional action of the broker.

The Judgment established that the result of the brokerage- that is, the sale of the apartment as a «success or positive outcome of the brokerage”- was accomplished through the decisive management by the broker, who not only contacted the future purchaser, but also showed the property several times. This established the framework for negotiation that made possible the goal of sale desired by the seller that, without a doubt, took advantage of this brokerage activity to complete the sale.

With regard to determining compensation, it must be pointed out that the seller and the real estate agent agreed to a fixed amount independent of the final sales price, not a percentage of the sale price. In consequence, the Court ordered the payment of the full commission agreed despite the sale price being lower than that the sale brokerage contract indicated.

As predicted in the February 6, 2014 edition of RECHT & STEUERN, on September 3, 2014 the Court of Justice of the European Communities finally pronounced the decree that stops the tax inequities existing in the Tax on Inheritances and Gifts between Residents and Non-residents; inequities that in some cases led to greater than 80% taxation.

The differences in taxation alleged before the Court of Justice of the European Communities originate in the tax regulation allowing each Autonomous Community to establish the reductions, deductions and allowances considered appropriate, applying these only to the residents of this Autonomous Community. In contrast, the state standard is applied to the Non-residents, this being the highest by far.

For this reason, the judgment of the Court of Justice of the European Communities was clear with regard to creating barriers against free circulation of people and capital in the European Territory, one of the basic principles of the European Union, and indicated that: “The regulations of a member state that makes the application of a reduction of the taxable base of the inheritance or gift dependent on the place of residence of the predecessor and of the inheritor at the time of the death, or of the place of residence of the donor and of the recipient at the time of the gift, or also of the place in which is located a real estate property subject to inheritance or gift, when it gives rise to inheritances or gifts between non-residents, or concerning properties located in another member state, bear a greater tax burden than the inheritances or gifts in which only residents are involved or that only concern properties located in the member state of imposition, constitutes a restriction of the free circulation of capital.”

In summary, it is NOT permissible in the countries of the European Union for regulations to exist that threaten the freedom of circulation. The Spanish regulation regarding the Tax on Inheritances and Gifts creates clear differences between residents and Non-residents; therefore, it must be modified.

In conclusion, the consequences of the judgment of September 3 are summarized below:

• The Government must speed up the tax reform regarding the Tax on Inheritances and Gifts provided for 2016, with the objective of complying with the judgment of the Court of Justice of the European Communities.

• This opens the door for those European citizens affected by the alleged inequities. These [citizens] may request (i) the return of undue taxes paid, as long as four years have NOT passed since the tax payment or (ii) the initiation of procedures to claim damages against the nation of Spain.

We believe, although it will be a complicated process, that now is the time to take the pertinent actions to equalize the treatment between the Residents and Non-residents, whose only difference is whether or not they live 183 days in one country or another.

In later articles, we will address the upcoming tax reform on which the government is working, which would apply from January 2015, and should bring discounts in both Personal Income and Corporate Taxes. This reform will also involve lowering the tax burden on Non-resident Income for European citizens.

[David Cortés en un instante de su intervención en la pasada edición de los Desayunos de Trabajo de Bufete Buades]

La “restitutio integrum” es la base del derecho de daños de nuestro Ordenamiento Jurídico. La víctima debe ser resarcida de forma integral. En este ámbito es donde solemos hablar de daños morales junto a los materiales. Para la Jurisprudencia el “daño moral” es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad” (se habla de afectación a la dignidad, a los sentimientos, a la salud física o psíquica de la persona, de la zozobra, angustia…). Se contrapone el daño moral al daño patrimonial, cuya distinción en multitud de ocasiones es harto complicada, y se suelen solapar unos con otros.

El daño moral se suele caracterizar por ser de difícil probanza y cuantificación. Para esta última se barajan cuatro posibles criterios:

• Aplicar por analogía el Baremo de Tráfico
• Vincular el daño moral al material de modo que uno guarde relación cuantitativa con el otro
• Seguir criterios discrecionales, valerse de situaciones análogas, Jurisprudencia…
• Que sea el propio Juez quién determine finalmente y atendiendo al caso concreto el quantum indemnizatorio (suele ser lo habitual).

Si en las personas físicas es evidente que sí existe y se puede reclamar el daño moral, por lo que hace referencia a las personas jurídicas la Doctrina no es unánime, y se puede hablar claramente de dos corrientes doctrinales:

• Los que niegan ese daño moral a la persona jurídica dado que entienden que no son titulares del derecho al honor ya que carecen de dimensión psicológica, no pueden sufrir ofensas.. (STC TS Sala 2ª 24/2/2005)
• Los que sí reconocen el daño moral dado que entienden que éste es factible si se dificulta o impide la satisfacción de un interés sin disminución del patrimonio o cuando se pierde el prestigio profesional o el buen nombre. Sí son titulares del dº al honor en el sentido del buen nombre o reputación. (STC TS Sala 1ª, 20/2/2002).

En la actualidad nuestro Tribunal Supremo tiende a indemnizar dentro del ropaje de los daños morales las posibles pérdidas patrimoniales de las personas jurídicas, y suele ser habitual que cuando éstas sean difíciles de probar se introduzcan por la vía del daño moral. En general, España es de los países en los que su Tribunal Supremo reconoce con más habitualidad ese daño moral.

A modo de ejemplo podemos destacar la STC TS Sala de lo Social 5/2/2013, y como resolución “curiosa” la de la AP Barcelona Sección 1ª, 11/3/2014 en la que se indemniza el daño moral “por la adquisición de una pizza congelada en cuya masa se encontró un tornillo antes de su consumo”.

Por David Cortés, abogado de la firma especializado en Responsabilidad Civil y Daños

[Tema expuesto por Daniel Olabarria en los desayunos de trabajo de la firma]

El Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el «buen fin» o «éxito» del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el vendedor sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.

El presente caso plantea el derecho del mediador a la retribución pactada por la mediación en la venta de un piso que, concertada entre las partes puestas en contacto por el agente de la propiedad inmobiliaria, no obstante, se llevó a cabo al margen de éste y por un precio inferior al referido en el encargo realizado; planteándose si la retribución del mediador queda excluida o, en su caso, es susceptible de una rebaja proporcional a la reducción del precio final de la compraventa celebrada. La comisión pactada era una cantidad fija y el precio de venta inicialmente ofertado fue superior al precio por el que finalmente se produjo la venta.

Quedó acreditado que el agente mediador, fruto de sus gestiones mostró la vivienda a una tercera, la cual se interesó por la misma solicitando una rebaja, que se concretó por parte de la vendedora. Si bien, comunicada dicha rebaja la interesada indicó que no le interesaba. Dos meses después la interesada compró la vivienda en escritura pública, burlando la actuación profesional de la actora.

La Sentencia establece que el resultado de la mediación, esto es, la venta del piso como «éxito o buen fin de la mediación», fue logrado gracias a la gestión determinante llevada a cabo por el mediador que no sólo contactó con el futuro adquirente, sino que enseñó varias veces el inmueble configurando el marco negocial que posibilitó la finalidad de transmisión querida por el vendedor que, sin lugar a dudas, se aprovechó de su actividad mediadora para celebrar dicha venta.

En relación con la determinación de la retribución, debe señalarse el imperio de la autonomía negocial y, en consecuencia, de lo acordado pro las partes, que no sujetaron la retribución de la mediación a la variabilidad de un porcentaje del precio de venta del inmueble, sino a un precio fijo ya determinado.

Por Daniel Olabarria, letrado del International Desk del despacho.