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[Miguel Reus durante sus exposiciones jurídicas en los desayunos de trabajo del bufete]

La Ley 20/2015 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras ha modificado la Disposición Adicional I de la Ley de Ordenación de la Edificación y derogado la ley 57/68 de percepción de cantidades en las citadas compraventas en construcción.

La nueva regulación desarrolla y completa la antigua, siendo sus pilares fundamentales los siguientes:

• El promotor está obligado a:

– Garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en compraventas en construcción mediante contrato de seguro o aval. Incluye el principal, los impuestos y el interés legal del dinero.

– Que se ingresen las cantidades en una cuenta especial para la finalidad de la construcción. Las entidades bancarias exigirán para esta cuenta el aval o seguro de caución. Estas cantidades solo se pueden emplear para la construcción.

• Establece los requisitos de los seguros de caución y del aval bancario. Entre ellos de vigencia, requisitos para solicitar el pago (previo requerimiento al promotor por 30 días). El promotor no puede vender la vivienda si la compañía aseguradora ha pagado y el promotor no ha resarcido.

• Información contractual: obligación de hacer constar la obligación de devolución de las cantidades, el seguro o aval y la cuenta especial.

• Publicidad: se hará constar en la publicidad la existencia de la garantía y la cuenta especial haciendo mención a la entidad aseguradora y bancaria.

• Régimen sancionador: remite a la normativa de consumidores y usuarios, a la de las comunidades autónomas, pero establece la sanción del 25% de las cantidades no aseguradas.

• Entrada en vigor: el 1 de enero de 2016, debiendo las compañías aseguradoras adaptar a partir de 1 de julio de 2016 los contratos que estuvieran vigentes a la entrada en vigor de la nueva regulación.

Por Miguel Reus, abogado de Bufete Buades.

Este pasado viernes 25 de septiembre tuvo lugar en el hotel Gran Meliá Victoria una interesante jornada sobre la gestión patrimonial en tiempos inciertos, jornada organizada por Mallorca 2030 y que contó con grandes ponentes exponiendo sobre temas varios y de enorme interés.

Mi intervención, en nombre del International Desk de Bufete Buades, se centró en una explicación sobre derecho de sucesiones en España, y sus cuestiones principales. Cuestiones tales como (i) los grados de parentesco, (ii) los tipos de testamento posible, (iii) la sucesión «ab intestato» o (iv) el derecho de legítima. Asimismo, compartí escenario con un colega alemán que comentó la misma temática desde el punto de vista del derecho alemán. Una vez terminadas nuestras exposiciones, se suscitaron múltiples preguntas sobre qué derecho era más conveniente y por qué.

Antes de embarcarnos en la complicada misión de dar respuesta a las cuestiones planteadas, debemos realizar una breve mención al ya comentado tema del nuevo Reglamento Europeo 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

Dicho reglamento fue dado a conocer en el 2012, pero sus temas principales entraron en vigor en fecha 17 de agosto de 2015. A partir de dicha fecha, en el supuesto de fallecimiento, la ley sucesoria del europeo fallecido será la de su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. No obstante, por respeto al principio de autonomía de la voluntad, admite que esa ley pueda ser la de la nacionalidad que el causante tuviera en el momento de hacer la elección, o en el de su fallecimiento. Una elección que habrá de hacerse necesariamente en disposición «mortis causa», bien de forma expresa mediante testamento, bien deduciéndose de ella con claridad. Y que, por supuesto, podrá modificarla o revocarla, en cualquier momento, utilizando el mismo tipo de instrumento.

Las sucesiones sin testamento ni pacto sucesorio, es decir, las sucesiones «ab intestato», regirá siempre la norma general dicha de la residencia habitual del causante.

Sin perjuicio de las dificultades que pueden derivarse a la hora de interpretar cuál es el lugar de residencia habitual en aquellos supuestos en los que el causante vive a caballo entre dos o más países europeos (tema que podremos comentar en un futuro artículo), se suscita la cuestión sobre qué es más conveniente, elegir el derecho de sucesiones conforme la normativa española o el derecho de sucesiones según las reglas alemanas.

A la hora de tomar dicha decisión, los residentes alemanes en Mallorca deben conocer las diferencias básicas existentes entre los dos derechos sucesorios.

En primer lugar tenemos que diferenciar entre los tipos de testamentos existentes en España y los testamentos que nos podemos encontrar en Alemania. En ambos países el testador puede establecer sus últimas voluntades en un testamento ológrafo (Eigenhändiges Testament) y en un testamento público (öffentiches Testament) realizado ante notario. Sin embargo, en España NO es posible formalizar un testamento conjunto entre cónyuges, modalidad que SÍ que es viable en Alemania, el llamado «Berliner Testament». Asimismo, en España NO están permitidos los Contratos Sucesorios (Erbverträge), siendo éstos posible en Alemania.

Una vez informados de los tipos de testamento existente, debemos conocer las limitaciones a la libre disposición de los bienes del testador. En España existe la figura de la legítima, debiéndose destinar una parte de los bienes hereditarios (Erbmasse) a los legitimarios. Si bien en Alemania también existe la legítima (Pflichtteil), la peculiaridad en España reside en la diferencia entre las regiones que componen el territorio Español. En Mallorca, la legítima es diferente a lo que se establece en otras regiones -tales como Madrid o Barcelona- e incluso otras islas, Ibiza y Formentera. Por tal motivo, deberemos conocer con exactitud las peculiaridades del derecho civil sucesorio en nuestro lugar de residencia antes de decantarse hacia éste.

Es pertinente mencionar que las diferencias entre las regiones también tienen incidencia en diferentes pactos sucesorios que se pueden llevar a cabo si se dan las condiciones determinadas.

Por último, indicar que la sucesión «ab intestato» no tiene tanta importancia a la hora de elegir cuál derecho sucesorio más conveniente, ya que, el tal caso, es de aplicación el derecho de residencia habitual del causante (no hay elección de un derecho en particular, sino es de aplicación el del lugar de resiencia). Sin embargo, es interesante saber que en España -sin perjuicio de las legítimas comentadas con anterioridad- el orden de sucesión seguido es el siguiente: (i) hijos y descendientes, (ii) padres ascendientes, en el supuesto de que no existan descendientes, (iii) cónyuge, (iv) hermanos y sobrinos, (v) tíos, (vi) parientes colaterales de 4º grado y, por último (vii) el estado español, en caso de que no haya ninguno de los anteriores. En Alemania es parecido, si bien los hermanos entrarían en el segundo grupo de prelación y el cónyuge obtendría un porcentaje que sería mayor o menor dependiendo de la existencia de descendientes o no.

Una vez conocida las diferentes peculiaridades, a la hora de elegir qué derecho es más beneficioso para el testador, tendremos que tener en consideración aspectos tales como (i) el estado civil, (ii) número de ascendientes y descendientes, (iii) la existencia o no de pactos sucesorios en el país de origen, (iv) el lugar de residencia habitual, (v) las limitaciones impuestas por la normativa civil o foral y muchos más.

Por tal motivo, podemos concluir que no existe un derecho objetivamente mejor que otro, sino que deberemos elegir el derecho que más convenga según las circunstancias personales del testador. Esta elección no será la misma que pueda tener su vecino, ya que cada uno tendrá un escenario distinto que requiere de diferentes soluciones para su resolución.

Por Gabriel Buades Castella, abogado del International Desk del bufete.

[Análisis realizado por Elena Toro en los desayunos de trabajo del bufete]

La reciente Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, en su Disposición Adicional undécima modifica la Ley del Notariado introduciendo un nuevo procedimiento notarial de reclamación de deudas no contradichas.

Las reclamaciones comprendidas son todas aquellas deudas dinerarias de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea la cuantía y origen, pero debe ser líquida, que esté vencida y sea exigible. Se exceptúan aquellas deudas que se funden en:

• Contratos entre empresarios o profesionales y consumidores o usuarios.
• Deudas del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal.
• Deudas de alimentos.
• Reclamaciones en las que esté relacionada una Administración Pública.

La deuda se acreditará mediante documentos y el acreedor podrá solicitar del notario con residencia en el domicilio del deudor, que requiera de pago a éste.

El notario autorizará un acta notarial que recogerá:

• La identidad del acreedor y deudor.
• El domicilio de ambos.
• El origen, naturaleza y cuantía de la deuda que deberá desglosarse necesariamente en principal, intereses remuneratorios y demora aplicados.
• También se acompañará el documento que constituya el título de la reclamación.

El requerimiento de pago deberá efectuarse al deudor, si no se encontrare, a empleado, familiar o persona que conviva con el deudor, con la advertencia por parte del notario de que está obligado a entregar el requerimiento al deudor.

Si el deudor fuera una persona jurídica, el notario deberá realizar el requerimiento a la persona que forme parte del órgano de administración, que acredite ser representante con facultades suficientes o que a juicio del notario actúe notoriamente como persona encargada por la persona jurídica de recibir requerimientos o notificaciones fehacientes en su interés.

Si el deudor no fuera localizado o no se pudiera practicar el requerimiento en las formas anteriores, el notario habrá terminado su actuación.

Una vez requerido de pago al deudor, tendrá un plazo de 20 días hábiles para que pague o realice oposición a la reclamación.

Si paga, podrá hacerlo directamente al acreedor, circunstancia que deberá acreditar al notario con conformación expresa del acreedor o bien podrá pagar al notario, en tal caso se hará constar por diligencia en el acta y tendrá carácter de carta de pago. El notario sin demora, deberá hacer entrega de la cantidad abonada al acreedor en la forma que éste hubiera solicitado.

Si se opone a la reclamación, el notario recogerá los motivos haciéndolo constar por diligencia. Dicha oposición se comunicará al acreedor y se pondrá fin a la actuación notarial, quedando a salvo los derechos del acreedor para reclamar la deuda por vía judicial. Si hubiera varios deudores, la oposición de uno dará lugar a la terminación de la actuación notarial respecto de todos.

Si el deudor no pagare o no se opusiere a la reclamación, el notario dejará constancia y el acta llevará aparejada ejecución a los efectos del artículo 517.2.9ª LEC, tramitándose conforme a la reglas de la ejecución de títulos extrajudiciales.

Por lo tanto, nos encontramos con un procedimiento idóneo para la reclamación de las deudas contraídas entre empresas, en el que tendrán una nueva vía para la reclamación de deudas líquidas a través del notario, contribuyendo a la agilización de dichas reclamaciones y por tanto, a la “desjudicialización” de las mismas.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades.

El pasado 3 de julio de 2015 se publicó en el BOE la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio), que entró en vigor, salvo algunas disposiciones, a los veinte días de dicha publicación.

Dejando ahora al margen la tan comentada tardanza en la promulgación de la Ley (se debería haber publicado en 2001, según el mandado del legislador) y los múltiples aspectos que regula en materias diversas (derecho de la persona, sucesiones, familia, derechos reales…), nos centraremos en el análisis de las novedades que la referida disposición normativa introduce en sede mercantil.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, regula en su Título VIII los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil, y en su Disposición Final Decimocuarta modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital a los efectos de atribuir competencias a los Secretarios Judiciales y a los Registradores Mercantiles para el conocimiento de asuntos que hasta el momento debían tramitarse ante el Juez de lo Mercantil.

Así, la promulgación de la nueva Ley trae consigo la distribución del conocimiento de los expedientes de jurisdicción voluntaria entre distintos operadores jurídicos, lo que deberá servir para mejorar la eficiencia de la Administración de Justicia ya que en determinados supuestos el interesado contará con la posibilidad de elegir entre tramitar el expediente ante el Secretario Judicial o ante el Registrador Mercantil. Cabe señalar al respecto que el articulado de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria sólo prevé la tramitación del expediente ante el Juez o el Secretario Judicial, dejando fuera de su regulación los casos en que dicha tramitación se lleve a cabo ante el Registro Mercantil. Deberemos acudir a la Ley de Sociedades de Capital para discernir en qué supuestos la legislación permite tramitar el expediente ante el Registrador.

Entrando en el contenido específico del Título VIII de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, se indican a continuación los expedientes previstos en materia mercantil, señalando en cada caso ante qué operador u operadores jurídicos deben tramitarse:

1. Expedientes de jurisdicción voluntaria que deben tramitarse ante el Juez de lo Mercantil:

• Exhibición de libros de personas obligadas a llevar la contabilidad.
• Disolución judicial de sociedades.

2. Expedientes de jurisdicción voluntaria que pueden tramitarse ante el Secretario Judicial o ante el Registrador Mercantil:

• Convocatoria de juntas generales.
• Nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor.
• Reducción de capital social y amortización o enajenación de participaciones o acciones.
• Convocatoria de asamblea general de obligacionistas.
• Robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio.
• Nombramiento de perito en contratos de seguro.

En definitiva, con la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, se flexibiliza la tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria de ámbito mercantil al disponer el interesado, en la mayoría de casos, de varios cauces para iniciar el procedimiento. Veremos si en la práctica estas medidas suponen abaratamiento de los costes y una mayor agilidad al liberar al Juzgado de lo Mercantil del conocimiento de determinados asuntos.

Por Marina Villalonga Cladera, abogada de Bufete Buades.

Dispone el artículo 236.2 LSC:

«En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general».

De acuerdo con el precepto anterior pudiera sostenerse que en supuestos de unipersonalidad, los administradores de una sociedad dominada responden de los daños causados al patrimonio social como consecuencia de actos aun autorizados o ratificados por la sociedad dominante.

No obstante, una correcta lectura del citado precepto exige alcanzar la conclusión contraria, consistente en que, precisamente, los administradores de una sociedad filial unipersonal no son responsables de sus actos en supuestos de asentimiento por la sociedad matriz.

En efecto, la función esencial de la norma transcrita es la proscripción a administradores-socios mayoritarios de realización de actos contrarios al patrimonio social al resguardo de una autorización previa o aprobación posterior por la Junta General, en ejercicio de esa mayoría social que detentan, con manifiesto perjuicio para los socios minoritarios y acreedores. No obstante, a falta de contraposición entre socios mayoritarios y minoritarios, por haber unipersonalidad, el telos de la norma decae, conduciendo su aplicación, en ese caso, a una conclusión ilógica, consistente en habilitar al socio único, que autoriza el acto, a exigir responsabilidades a los administradores sociales ejecutores del mismo. Tal actuación vulnera la buena fe y es contraria a la doctrina de los actos propios.

A este respecto, resulta meridiana la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 20 de julio de 2010 [Rec. 960/2006], que aborda, precisamente, el supuesto planteado, alegando la parte recurrente en esa sentencia que no cabe eximir de responsabilidad al administrador por el mero hecho de que el socio único autorizara y ratificara el acto dañoso, con la particularidad, en el supuesto tratado en esa sentencia, de que quien ejercía la acción social de responsabilidad era el nuevo socio único adquirente de las íntegras participaciones sociales, no el anterior autorizante de la operación, estimando la sentencia, por ese motivo, el recurso de casación sobre la base de la siguiente argumentación –Fundamento de Derecho Séptimo–:

«SÉPTIMO. En el primero de los motivos del recurso de casación, las demandantes denuncian la infracción de dos de los artículos del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas: el 133, en su apartado 3, y el 81.

Se refieren las recurrentes, en primer término, al apartado 3 del artículo 133 en la redacción vigente en la fecha, conforme al que «en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general». Afirman en este motivo que el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta esta norma, pese a ser aplicable al caso.

Al respecto, en la sentencia recurrida se declaró que la totalidad de los accionistas de Crimidesa, SA, reunidos en junta el siete de abril de mil novecientos noventa y nueve, autorizaron, a las catorce horas y treinta minutos y ratificaron, a las diecinueve horas, el cambio de accionariado -esto es, los contratos que lo generaron- causado unos días antes, como contraprestación, por las atribuciones patrimoniales efectuadas a título de remuneraciones extraordinarias y a favor del consejero delegado, del secretario del consejo y del director financiero de la sociedad.

La relatada fue la secuencia de los hechos, según el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, como se señaló al principio.

Con esos antecedentes el motivo debe ser estimado, en esta primera parte.

Pese a que los acuerdos de la junta general vinculan a todos los socios –artículo 93, apartado 2 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas–, el legislador ha reconocido a los administradores, al actuar en el ámbito de su competencia, una independencia o autonomía respecto de ellos, cuando sean antijurídicos y dañosos para la sociedad. En tal sentido, el artículo 133, apartado 3, niega que queden exonerados de responsabilidad los administradores por la existencia de un acuerdo de junta, tanto si se adoptó previamente, como “ex post”.

Responde dicha norma a la idea de que los administradores no pueden realizar actos ilícitos –contrarios a la ley, a los estatutos o al deber general de diligencia: apartado 1 del mismo artículo– que dañen a la sociedad, incluso aunque un acuerdo de la junta general lo autorice o ratifique.

La mencionada norma debió ser aplicada en las instancias, pese a que –como se ha destacado en ellas– los acuerdos de autorización y ratificación hubieran sido adoptados en junta general por todos quienes en la fecha eran titulares de acciones de Crimidesa, S.A.

De otro lado, el precepto no distingue entre acuerdos adoptados por unanimidad y sólo por mayoría, al efecto de legitimar para el ejercicio de la acción social al accionista o al acreedor. Otra cosa es que las circunstancias puedan justificar entender contradictorio exigir responsabilidad al administrador con el hecho de haber participado afirmativamente quien lo pretenda en la adopción del acuerdo luego ejecutado por aquel o en la del de ratificación de lo que hubiera realizado antes. Esta situación no se da, sin embargo, en el caso, por razón de que las demandantes -cuya legitimación activa, afirmada por la Audiencia Provincial, no ha sido discutida en casación- ingresaron en la sociedad con posterioridad a la adopción de los acuerdos sociales unánimes de que se trata».

La doctrina del Tribunal Supremo es diáfana y niega legitimación, por entenderlo «contradictorio», para el ejercicio de la acción social de responsabilidad al socio único que autorizó ex ante el acto dañoso o lo ratificó ex post.

Excepción a lo anterior será, según decimos, el supuesto de cambio en la unipersonalidad –por transmisión a tercero de las íntegras acciones o participaciones sociales en que se compone el capital social–, y ejercicio por el nuevo socio único de la acción social de responsabilidad, disponiendo, para ese caso, el Alto Tribunal que no puede quedar coartado el nuevo socio único por el dato abstracto de unanimidad en el acuerdo de autorización o ratificación de la decisión, adoptado por un socio único anterior, pues esa unanimidad, sin más, no está prevista por el artículo 236.2 LSC como causa de exoneración.

Adicionalmente, la doctrina anterior es de aplicación a ese supuesto la prohibición jurisprudencial de ir contra los actos propios.

Recoge, entre otras muchas, esta prohibición la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2009 [Rec. 2105/2005], en que se declara la mala fe de los demandantes que participan en una rendición de cuentas de una administración de inmuebles, respecto de la que luego exigen responsabilidad; así:

«[…] el comportamiento de los demandantes durante los años que duró la administración de las fincas comunes, considerado en su conjunto, sí es expresivo de unos actos propios en el sentido, también contemplado por la jurisprudencia de esta Sala e incluso por la doctrina del Tribunal Constitucional, de crear en los codemandados la confianza en una determinada situación o «fundada confianza depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona con la que se está en relación, mediante la inadmisibilidad del comportamiento contradictorio frente a quien ha confiado en la apariencia creada» (STS 10-5-04), ya que el fundamento último de la doctrina de los actos propios está en «la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables» (STS 28-11-00), postulados jurisprudenciales que, con las mismas o distintas palabras, se reiteran en SSTS 12-3-08, 26-1-06, 21-4-06 y 14-10-05, entre otras, STC 30-1-06 y ATC 1-3-93)».

En igual sentido la doctrina más autorizada, citándose, verbigracia, a Sánchez Calero, F., en «Los administradores en las sociedades de capital», 2ª Edición, Navarra, 2007, páginas 333-334, y al Profesor Esteban Velasco, G., en «Responsabilidad civil de los administradores», en VV.AA., Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995, página 5914.

Por último, también es relevante la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 11 de enero de 2012 [Rec. 394/2011], cuyo supuesto debatido viene integrado por una sociedad participada por una caja de ahorros que demanda a los máximos representantes de la misma al entender que con su actuación dolosa posibilitaron que se malvendiera un paquete accionarial propiedad de esa participada, operación que había sido analizada por varias comisiones de la matriz y por la propia sociedad filial. Dispone al efecto la meritada sentencia:

«[…] son dichos órganos de consulta y decisión los que aprobaron en los términos y condiciones esta operación por considerar que y entenderla válida y dar autorización para ello y en las condiciones que se materializó y no tuvo mayores dificultades los distintos comités, comisiones si entendían de que la operación no era viable o bien o resultaba desventajosa o perjudicial podría haber parado la mismas, opuesto a las mismas o haber puesto de manifiesto objeciones que hubieren tenido por necesarias u convenientes y no haber votado por unanimidad como lo hicieron el Consejo Administración, para en definitiva aprobar y ratificar la operación cuya obligación tienen de votar obviamente con un pleno conocimiento de todo los antecedentes, estudios, informes etcéteras y tomar la decisión que crea más conveniente y justa para la entidad y reiterar que por encima del principio de confianza está el principio de responsabilidad en el cargo y teniendo como obligación prioritaria la defensa y protección de los superiores intereses de los accionistas y con una asunción y responsabilidad del voto al efecto».

En definitiva, podemos afirmar que, en supuestos de unipersonalidad, si el socio único analiza y autoriza una operación a adoptar por la sociedad dominada, no puede posteriormente exigir responsabilidad a los administradores colegiados de ésta última.

Por Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

A.  CONTRATO DE FRANQUICIA

El contrato de franquicia -regulado por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores-, es aquel en virtud del cual una empresa –el franquiciador- cede a la otra –el franquiciado-, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios, y que comprende, por lo menos: (i) el uso de una denominación o rótulo común; (ii) la presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; (iii) la comunicación del franquiciador al franquiciado de un “know-how”; y (iv) la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato.

Se trata de un contrato atípico que produce obligaciones tanto para el franquiciador como para el franquiciado.

Así, el franquiciador debe transmitir al franquiciado una serie de derechos de propiedad industrial e intelectual, que comprenden el “know-how” –que normalmente viene condensado en lo que se denomina “manual de franquicia”, un libro de productos, rótulos de establecimiento, patentes, derechos de autor, etc., para que el franquiciado explote una determinada actividad comercial y obtenga beneficios.

El franquiciado a cambio, deberá soportar el control por parte del franquiciador y deberá pagarle un canon de entrada y unas cuotas periódicas llamadas royalties, en función de la actividad desplegada.

En definitiva, se trata de un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, oneroso, “intuitu personae”, de tracto sucesivo, de adhesión, autónomo y complejo.

B.  CONTRATO DE AGENCIA

La Ley 12/1992, de 27 de mayo, define el contrato de agencia como <<aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones>>.

Las características principales del contrato de agencia se pueden resumir en (i) la existencia de una relación jurídica duradera entre las partes; (ii) la organización por el agente de su actividad profesional conforme a sus criterios, manteniendo cierta independencia y sin asumir el riesgo de las operaciones que contrata por cuenta ajena.

Se trata, por tanto, de un contrato “consensual”, nacido del mero acuerdo de voluntades, oneroso, ya que los servicios del agente son siempre remunerados y, además, sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas.

Un aspecto muy destacado de este contrato es el reconocimiento al agente de un derecho de indemnización por clientela o por daños y perjuicios y fija en un año el plazo de prescripción de la acción para reclamar cualquiera de las citadas indemnizaciones. El pacto de renunciar ex ante a la indemnización puede ser atacable.

C.  CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

El contrato de distribución es un contrato por medio del cual una parte, el distribuidor, se compromete frente a otra, el empresario, a comprar sus productos y revenderlos en un territorio específico.  El distribuidor pone su estructura y red comercial a disposición del empresario, el cual distribuirá durante un plazo de tiempo, que puede ser determinado o indefinido, los productos que el distribuidor le provea.

El principal rasgo definidor del distribuidor es la independencia y autonomía de la que goza, éste actúa siempre en nombre y por cuenta propia. Su actividad consiste en comprar al empresario sus productos y revenderlos a sus clientes, asumiendo por tanto, el riesgo de dicha reventa. Por otra parte, el beneficio que obtenga, será el margen de diferencia entre el precio de adquisición del producto y el precio de reventa a sus clientes.

Podemos encontrar tres tipos de distribución, exclusiva, selectiva e intensiva. El tipo de producto, su uso, sus características o su estacionalidad y mercado, condicionarán que se escoja un tipo u otro.

D.  DIFERENCIAS ENTRE LOS ANTERIORES CONTRATOS Y OTROS

Salta a la vista que los anteriores contratos tienen ciertas similitudes, pues son modalidades del contrato de distribución. Sin embargo, presentan particularidades que los diferencias entre sí.

• i. Diferencia entre contrato de agencia y de distribución

Así, la principal diferencia entre un contrato de agencia y uno de distribución es que el agente actúa por cuenta del principal mientras que el distribuidor actúa por cuenta propia. Esto conlleva que el agente promueva actos u operaciones para el principal, cobrando una comisión de cada venta realizada en beneficio del principal. En cambio, cuando estamos ante un distribuidor éste compra para revender, por lo que sus ganancias no provienen de una comisión sino de un margen de reventa.

Además, el agente no incorpora los activos en su patrimonio, cosa que sí hace el distribuidor. El agente, por su parte, no asume el riesgo y ventura de las operaciones que lleva a cabo, el distribuidor sí.

En el contrato de agencia, el fabricante factura a los clientes finales, con lo que los conoce y entabla relación con ellos. Eso implica, mayor facilidad en caso de que sea necesario sustituir al agente. En el contrato de distribución, es el distribuidor el que factura a sus clientes. El fabricante no los conoce. El poder del distribuidor es mayor. Perder al distribuidor puede costar al fabricante perder las ventas en un país completo, y su sustitución no será fácil.

En cuanto a la regulación legal, el contrato de agencia está regulado en la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia. Por otra parte, el contrato de distribución es atípico.

• ii. Diferencias del contrato de franquicia con los contratos de agencia y distribución

Por su parte, el contrato de franquicia, se distingue de los demás debido a que (i) el franquiciador debe transmitir su know-how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales y (ii) el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias realizadas para difundir su rótulo y marca.

• iii.    Diferencia entre el contrato de franquicia y el contrato de licencia

La franquicia, además debe distinguirse del contrato de licencia, con el que también presente numerosas similitudes. Así, el contrato de licencia el aquél mediante el cual el propietario de una marca (licenciante) permite que otra persona (licenciatario) identifique con ella los bienes y servicios que ofrezca. Así pues, tiene por objeto la cesión del derecho de uso de la marca.

Las diferencias principales son las siguientes:

(i) En la licencia hay una supuesta libertad en los procesos de comercialización. (ii) En cambio, en la franquicia los procesos de trabajo vienen predefinidos y deben cumplirse (iii) En la licencia no se transmite un modelo de gestión de negocio. (iv) En cambio en la franquicia se transmiten los derechos de propiedad industrial e intelectual que forman el modelo de negocio. (v) En la licencia la asistencia posterior es más limitada, (vi)en la franquicia la asistencia posterior está presente en todas las áreas de negocio.

E.   CONCLUSIÓN

A modo de conclusión, podemos decir que al ser los anteriores, contrato de distribución, todos ellos son contratos mercantiles, tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, contratos de confianza (“intuitu personae”), sinalagmáticos y creadores de un sistema de distribución –red- de la que se vale el empresario principal para canalizar la distribución de sus productos. Sin embargo, al perseguir fines distintos, presentan ciertas particularidades.

Por Marc Carayol, Mª Ángeles De Miguel, Nora Bougaoua, licenciados en formación práctica en Bufete Buades.

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Below is our brief analysis about the primary characteristics, as well as of the advantages connected with this type of association.

A. Concept and primary characteristics

Joint Ventures (hereinafter JV), regulated in our positive law through Law 18/1982, of May 26, about the Tax System for Groups and Joint Ventures and Regional Development Corporations, with the modifications introduced during its more than 40 years of existence, are considered a system of collaboration and/or association between companies seeking to unite resources, knowledge and experience, since on their own they would need to make major investments in machinery, infrastructure, development, and research, to reach the same objective that the JV pursues.

Signing the contract of association, by public writ, necessary for the establishment of the JV, creates a new autonomous company that acts under a management unit and with a name that must be that of one, several or all the associated companies, followed by the expression <<Joint Ventures Law 18/1982>>.

The primary characteristics are the following:

• Although the new company acts under a management unit, the JVlacks a legal identity different from that of its members. This means that its members are jointly responsible toward third parties for actions and operations for their common benefit, in all cases joint and unlimited for its members.

• The JV administration of the corresponds to a sole administrator with sufficient powers to attain the objective. The sole administrator is the person who represents the companies integrated in the JV in all aspects regarding their movements and activities, especially in external representation.

• In the establishment document, and as affecting the internal system established by the companies comprising the JV, the proportion or method will be determined to establish the participation of the members in the distribution of results or, as applicable, in the income or expenses of the JV; this also may include special legal agreements and conditions that the members consider appropriate to establish and that will have “inter partes” scope without affecting third parties with which they contract or are associated.

• The JV enjoys special tax status, as long as it complies with the legally established requirements.

• Duration of existence is connected with the duration of the work, service and/or supply that constitutes the primary goal of the collaboration, so that on completion, the JV must dissolve and liquidate itself.

• Having no legal identity, the JV does not need to create annual accounts; however, it is required to provide a separate accounting record pursuant to the regulations.

• The JVs maycontract with the public sector, as long as the required conditions of identification and designation of representative are met. In public contracting, they have the advantage that the classifications of the members are extended in favor of the JV, which helps consolidate its efforts.

B. Primary advantages

Notwithstanding the primary technical motives noted in the first paragraph; that is, to unite resources, knowledge and experience, since on their own the companies would need to make major investments in machinery, infrastructure, development and research, there are other advantages connected with the association in the form of JV:

• Motives of economic and fiscal type, since the resources of several companies together are greater than the individual, which assumes(i) decreasing execution costs and the possibility of presenting a more advantageous offer to the client; (ii)  the risk is diversified among the associates; they can negotiate in better conditions to obtain guarantees and financing from third parties, which they must obtain at a rate much lower than that of a sole company, since the JVs are financed with contributions of the members and with the resources that they may generate.

• The organizational advantages of the JV, which may translate into improvement of the cost control systems, information, orders, marketing, publicity,  human resources and in general, any aspect that results from the joint experience of the various members of the JV.

• Finally, the advantages are also transferred to the entities that contract with the JVs, with the members’ joint and unlimitedresponsibility toward third parties for actions and operations performed to benefit the common goal.

C. Conclusion

In conclusion, this type of association and/or collaboration is well-accepted and used among companies involved in work or projects that consume a large amount of resources; for business reasons, they may bid jointly for projects on which they will work as a unit.

It is noted that contracting in our country, whether in public or private work, collaboration of companies of the same branch (builders) or complementary sectors (builders with installers or industrial firms) is a customary option, without negating the contractor’s performance, but rather the contrary, the cooperation of more than one company (normally of corroborated solvency since no one wishes to risk a partnership with insolvent companies) guarantees the client or owner that the work contracted will be performed with greater guarantees since there is a higher number of responsible parties.

By Gabriel Buades Castella, attorney at Bufete Buades.

Análisis de la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria con consumidores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria con consumidores.

Resulta imprescindible realizar un breve resumen de los antecedentes del caso para entender el razonamiento del Tribunal Supremo a la hora de resolver primero el recurso de casación y luego el de infracción procesal.

Se trata sobre una entidad bancaria que interpuso una demanda de reclamación de cantidad en la que se reclamaba el saldo deudor de una póliza de préstamo personal con un interés moratorio de 21,80% anual.

El Juzgado de Primera Instancia condenó al deudor a pagar dicha cantidad con el interés moratorio pactado. Por lo que el demandado recurrió la sentencia solicitando que se declarara la nulidad de los intereses moratorios por abusivos y su moderación a 2.5 veces el interés legal del dinero. La Audiencia Provincial estimó la petición y declaró la nulidad de los intereses moratorios no obstante, declara que la consecuencia es la exclusión de la cláusula sin que quepa la moderación del interés moratorio. La entidad bancaria presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Los motivos del recurso de casación fueron los siguientes:

1. Por vulneración de los artículos 1101, 1108 y 1125 CC y artículo 316 del Código de Comercio, al contradecir el principio de pacta sunt servanda y de la autonomía de la voluntad y oponerse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2. Por vulneración de la Ley7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 10 bis de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores, al declarar abusivo el interés moratorio pactado a diez puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio y, por último,
3. Vulneración del artículo 1258 CC y de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación por contradecir el principio de equivalencia de las prestaciones y el equilibrio contractual.

Como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, alegó infracción del principio de congruencia por vulneración del artículo 216 y 218 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

El Tribunal Supremo entra a resolver primero los motivos del recurso de casación que el extraordinario por infracción procesal, argumentando que para resolver éste por infracción del principio de congruencia es presupuesto previo la resolución del recurso de casación, en tanto que si se estimara alguno de los motivos del recurso de casación no sería necesario valorar si la sentencia es congruente o incongruente.

En atención a ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación conforme a lo siguiente:

1. Que en los contratos concertados con consumidores se presume que las clausulas constituyen condiciones generales de la contratación, por tanto que no han sido negociadas y susceptibles de control de abusividad.
2. Luego, declara que es abusiva la cláusula que establece un interés de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado y,
3. Que la consecuencia de tal declaración es la supresión de dicha cláusula sin que pueda moderarse dicho interés hasta un porcentaje que considere aceptable, no obstante matiza que seguirá devengando el interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Y desestima el recurso extraordinario por infracción procesal, alegando que el tribunal de apelación no ha cometido incongruencia alguna, en tanto que la consecuencia de la declaración de nulidad del interés moratorio es la exclusión total de dicha cláusula sin que quepa la moderación, aunque no se solicitara por la parte apelante.

Hasta ahora los juzgados de Primera Instancia apreciaban que el tipo moratorio pactado era abusivo cuando era superior a 2.5 veces el interés legal, aplicando analógicamente la Ley de Crédito al Consumo, o la Ley 1/2013 de 15 de mayo por la que reformaba el artículo 114 de la Ley Hipotecaria estableciendo el límite del interés moratorio en préstamos con garantía hipotecaria a tres veces el interés legal del dinero.

Por tanto, con esta sentencia el Tribunal Supremo ha fijado el límite para considerar abusivo el interés moratorio en los contratos de préstamo concertados con los consumidores, pese a que no hay ninguna norma que así lo determine.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades.

[David Cortés argumentando su exposición ante el equipo jurídico de Bufete Buades durante una sesión de los desayunos de trabajo de la firma]

La prescripción de la acción civil es una figura que no para de generar alta litigiosidad y numerosa jurisprudencia, y en idéntico sentido, las formas de interrumpir la misma. Para una fácil y práctica comprensión de lo que estamos hablando debemos remitirnos a lo que indica el Tribunal Supremo al respecto.

Según STC ya de 21/7/08, se definió que la interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo.

El CC prevé 3 formas de interrupción en su art. 1973: a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial; y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor.

Centrándonos en la segunda de las formas, para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma. Otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptor, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos, y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado “en nombre de sus clientes”. En tal sentido, el TS indica que a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quién ostente la debida representación.

Sigue pronunciándose el tribunal en el sentido de considerar que el art. 1973 del CC no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin. Si bien, no puede obviarse que esta cuestión lo que puede plantear es un problema de prueba y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, y ello existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago.

Debemos destacar  a modo de ejemplo una serie de sentencias que plasman en distintos casos y supuestos, lo expuesto hasta ahora: STC TS, Sala 1ª, de lo Civil, 150/2015, de 25 de marzo; STC TS, Sala 1ª, de lo Civil, 97/15, de24 de febrero; STC TS, Sala 1ª, de Lo Civil, 48/15, de 19 de febrero; STC AP Vizcaya, Secc.4ª 492/2010, de 16 de junio; STC AP Lugo, Secc. 1ª, 73/15, de 18 de febrero; STC AP Navarra, Secc 1ª, 115/13, de 17 de junio; y STC AP Cádiz, Secc 8ª, 22/2015, de 27 de febrero 2015.

Por David Cortés, abogado del despacho.

El pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado 26 de marzo la reforma del CP mediante las LO 1/2015 y 2/2015. Esta reforma ha sido calificada por el Ministro de justicia como una especie de «actualización de la justicia penal ante las nuevas demandas sociales que -según el mismo- debe suponer ampliación de tipos penales y aumento de penalidad».

El nuevo sistema de justicia penal entrará en vigor el próximo día 1 de julio de 2015.

Uno de los aspectos técnicos que puede ser más relevante es la supresión de las faltas y la creación de los delitos leves.

El legislador ha decidido, con el objetivo de lograr un sistema penal más ágil y descargar a los tribunales de competencia penal de asuntos menores, suprimir el libro tercero del CP, es decir, las faltas, que se reconducen (i) o bien a la jurisdicción administrativa/civil (ii) o se subsumen en una nueva categoría denominada delitos leves con el objetivo de tratarlos como auténticos tipos atenuados de los delitos tradicionales.

Así, debemos tener claro que el nuevo código penal establece, desde el punto de vista material, lo siguiente:

• Los tipos de la falta de lesiones (art. 617.1 del CP) y de malos tratos de obra (art. 617.2 del CP) se mantienen en su esencialidad en los nuevos apartados 2 y 3 del nuevo artículo 147, integrándose como un delito de lesiones de carácter leve.

• La falta de amenazas del art. 620, igualmente se traslada al nuevo apartado 7 del artículo 171 del CP, integrándose como un delito de amenazas de carácter leve.

La principal novedad, en ambos supuestos, es que el legislador deja a la libre voluntad de la persona agraviada, o su representante legal, la decisión sobre si denuncia o no el hecho, como presupuesto de perseguibilidad.

• La situación de las injurias y vejaciones genérica del artículo 620.2 CP sufre una completa despenalización, elevando la frontera de las injurias punibles hasta el concepto de gravedad defendido por el art. 208, párrafo segundo; es decir: en función de su naturaleza, efectos y circunstancias, según el concepto social.

Ello supone la definitiva despenalización de los simples insultos e improperios que se reconducen a la propia vía administrativa.

Desde el punto de vista procedimental, el legislador ha optado por mantener un esquema similar al de los actuales juicios de faltas para el enjuiciamiento de los nuevos delitos leves. Sin embargo, a mi juicio, la principal novedad de estos nuevos juicios, es la regulación por primera vez en el derecho penal del principio de oportunidad en la persecución de infracciones penales.

A tal efecto, dos son los supuestos en los que, por medio de la aplicación de este principio de oportunidad se permitirá el sobreseimiento y archivo de las actuaciones sin sentencia:

• La escasa gravedad de la infracción a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor.

• La inexistencia de un interés público relevante en la persecución de los hechos.

Por tanto, desde un punto de vista sistemático, el nuevo procedimiento será el siguiente:

1. Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de delito leve de lesiones o maltrato de obra, de amenazas, de coacciones o de injurias, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar ante el Juzgado de Guardia a los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos.

2. Al hacer dicha citación se apercibirá, entre otras cosas, que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse.

3. Recibido el atestado, el juez adoptará alguna de las siguientes resoluciones:

– Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias: (i) el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y (ii) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho.

– Acordará la inmediata celebración del juicio en el caso de que hayan comparecido las personas citadas o de que, aun no habiendo comparecido alguna de ellas, el juzgado reputare innecesaria su presencia.

4. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento y se harán constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse.

Artículo de Llorenç Salvà que forma de su aportación a los textos jurídicos de nuestro blog.