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¿Se puede apelar una sentencia favorable?
[Temática desarrollada por Miguel Ángel Pérez en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

El análisis del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 461 del mismo cuerpo legal, nos hace plantearnos hasta qué punto se puede recurrir una sentencia que nos es favorable, y para su estudio pormenorizado es preciso tratarlo desde una doble perspectiva:

1. Sentencia por la que se absuelve al demandado:

Aunque la resolución judicial haya podido ser favorable en sentido general, puede que la misma tenga pronunciamientos que sean desfavorables, y no recurrir los mismos supone la aceptación de estos pronunciamientos y por ende que recaiga sobre estos la institución de la “cosa juzgada”. Lo anterior, provoca que sea esencial llevar un análisis riguroso y exhaustivo de la resolución judicial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 y Sentencia de 8 de febrero de 2016, da respuesta a los dos supuestos que nos podemos encontrar dentro de este concreto apartado:

a. Desestimación expresa de alegaciones de la parte demandada absuelta:

De este concreto supuesto el Alto Tribunal ha dictado varias sentencias, con lo que podemos considerar que existe un criterio jurisprudencial uniforme.

Es el concreto supuesto en el que el demandado alega en su defensa varios argumentos (Por ejemplo: prescripción de la acción y motivos de fondo). Si el tribunal de Primera Instancia desestima expresamente uno de esos motivos, aunque estime el otro, dando la absolución a la parte demandada, puede provocar en este lo que se ha denominado como un gravamen eventual. ¿Cómo surge el mismo?

En el momento en el que la parte actora recurra la Resolución, si la parte demandada se limita a oponerse al recuso, está aceptando tácitamente el pronunciamiento que rechazo uno de sus motivos de contestación, lo que provocara que el Tribunal de Apelación no entre en su valoración en caso de Estimación del Recurso.

[roto lado=»left» texto=»El demandado absuelto se ve obligado a impugnar la sentencia, cuando esta es recurrida por la parte actora, si expresamente se desestimó uno de sus motivos de contestación en dicha sentencia»]

Parece lógico que el demandado no vaya a recurrir la sentencia de la que ha salido absuelto, pero en caso de que la recurra la parte actora, este, vía el artículo 461 de la LEC, tiene la opción de impugnar la sentencia, abriendo nuevamente la puerta a la discusión sobre el argumento que se le desestimo en primera instancia.

En definitiva, el demandado absuelto se ve obligado a impugnar la sentencia, cuando esta es recurrida por la parte actora, si expresamente se desestimó uno de sus motivos de contestación en dicha sentencia.

b. Omisión de pronunciamientos sobre alegaciones de la parte demandada absuelta:

En este supuesto, la argumentación varia, ya que si algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada han sido completamente omitidos, dándosele la razón por otros, en caso de que se interponga recurso de apelación por la parte actora, el demandando salvaguardara su derecho a que estos sean analizados únicamente con la oposición del recurso de apelación.

En este caso no nace ese gravamen eventual, por lo que no se justifica la impugnación.

Existen dos Sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ambas de 1994, en las que en base al artículo 6 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (Derecho a un Proceso Equitativo), el Tribunal de Apelación debe pronunciarse de los motivos no analizados por el Tribunal de Instancia, sin necesidad de impugnación.

c. Resoluciones aparentemente Discordantes:

Concretamente hay una sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de marzo de 2009, en el que se absuelve al demandado en primera instancia, en base a uno de los motivos, rechazándose expresamente la prescripción y falta de litisconsorcio pasivo necesario, y no impugnando la sentencia el Tribunal de apelación estima el recurso.

Conforme a la doctrina general no debería entrar a valorar los argumentos expresamente rechazados, sin embargo el TC, considera que la Audiencia debía haber resuelto esas cuestiones puesto que las mismas estaban expresamente en el escrito de oposición, y se vulneraba el artículo 24 de la CE, con su no pronunciamiento.

2. Sentencia por la que se estima la demanda:

En este caso también son varias las Sentencias del Tribunal Supremo que recoge la jurisprudencia sobre estos extremos, 9 de junio de 2011, 12 enero 2012, 15 octubre de 2014.

[roto lado=»right» texto=»Es preciso llevar acabo siempre un estudio pormenorizado de todas las resoluciones, incluso las que nos son favorables»]

Con carácter general el criterio es similar a los supuestos anteriores, es decir, aquello expresamente rechazado debe ser impugnado si quiere que se discuta en apelación, y aquello que se ha omitido debe conocerse con la mera oposición al recurso.

Sin embargo esta última sentencia de 15 de octubre de 2014, añade un requisito más, y es la interposición del Recurso de Subsanación y complemento de Sentencias y autos defectuosos o incompletos (215 de la Ley Enjuiciamiento Civil), cuando la Audiencia no se ha pronunciado sobre uno de los pedimentos debiendo hacerlo en base al criterio general.

En caso de acciones subsidiarias, que no se han valorado en primera Instancia, la Audiencia debe entrar a analizarlas sin necesidad de impugnar la sentencia por la parte actora.

Como conclusión, es preciso llevar acabo siempre un estudio pormenorizado de todas las resoluciones, incluso las que nos son favorables, ya que en caso de recurso de apelación por la otra parte, es posible que nosotros debamos proceder a impugnar la sentencia, si en la misma existe algún pronunciamiento desfavorable.

En caso de que la Audiencia revoque la Sentencia de Primera instancia, si consideramos que existe alguna incongruencia omisiva, sería preciso solicitar la subsanación ex 215 de la LEC antes de interponer el correspondiente Recurso ante el Tribunal Supremo.

La punibilidad del autoblanqueo a propósito de la sentencia TS 165/2016 de 2 de marzo
[Asunto tratado por Llorenç Salvà en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

I. Introducción

Pocos temas son tan recurrentes y discutidos en derecho penal como el delito blanqueo de capitales y su extensión.

La doctrina y la jurisprudencia han mantenido criterios dispares respecto de si era correcto o no penar el blanqueo de capitales como delito individualizado e independiente del delito originario o si, por el contrario, se trataba de una conducta que debía quedar subsumida en el delito previo y que, por tanto, no debería ser considerada punible.

Más concretamente, una de las cuestiones más controvertidas en torno al diseño típico y la aplicación del delito de blanqueo es la referente a la posibilidad de apreciarlo en aquellos casos en los que quien legaliza los bienes es el mismo sujeto que los ha obtenido antes mediante la comisión de la infracción determinante, esto es, el denominado «autoblanqueo». 

II. El delito de Blanqueo de capitales. Evolución legislativa

El antecedente de la actual regulación se encuentra en la reforma penal de esta ley que incorporó al CP de 1973 una modalidad de receptación específica en el artículo 546 bis f), referida al aprovechamiento de las ganancias obtenidas mediante el tráfico ilícito de drogas.

Esta limitación del blanqueo al ámbito del narcotráfico fue superada progresivamente, primero en el ámbito preventivo y posteriormente en el Derecho Penal.

En concreto, el nuevo Código Penal amplió el blanqueo de capitales a los productos de cualquier delito grave, acabando con la normativa anterior, dispersa y contradictoria, y ubicando todas las formas de blanqueo en los artículos 301 al 304, dentro de los delitos contra el orden socioeconómico en el Capítulo XIV, del Título XIII, Libro II, bajo la rúbrica “De la receptación y otros delitos afines”. Por otro lado, las ganancias podían proceder de cualquier delito grave cometido en España o en país extranjero.

El artículo 301. 1 CP: castiga al que “adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

La Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, de reforma del Código Penal admitió que los bienes procedieran de cualquier delito, sea o no grave: amplió en el texto punitivo considerablemente el ámbito del blanqueo al admitir que los bienes pudieran proceder de cualquier delito, sea o no grave, sea el tráfico de drogas, terrorismo, delitos económicos, etc…

Esta reforma fue más allá de la Decisión marco 2001/500, pues al contentarse con exigir que el autor actúe sabiendo que los bienes “tienen su origen en un delito” acogió a la totalidad de los mismos, aunque muchos no estén castigados con pena superior a un año de prisión (que era lo indicado en la Decisión marco). 

El artículo 301. 1 CP: castiga al que “adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

En el año 2010 irrumpen en nuestro ordenamiento jurídico, por una parte, la Ley 10/2010, de 28 de abril de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo y, por otra, la LO 5/2010 de Reforma del CP.

A partir de su entrada en vigor, el art. 1.2 Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales considera, «a los efectos de la presente Ley», «bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito… con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública».

Por su parte, la LO 5/2010, de 22 de junio modificó el apartado 1 del art. 301, de modo que, a partir de su entrada en vigor, comete delito de blanqueo de capitales quien «adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, (i) sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, (ii) cometida por él o por cualquiera tercera persona», con lo cual: A.- El auto-blanqueo pasaba a ser punible y B.- como también la mera posesión o utilización de los bienes, facilitando la punición de quien cometió el delito fiscal y luego posee o utilice el importe de la cuota defraudada.

Artículo 301

1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona…

III. Resumen de los hechos e << iter procesal >> de la sentencia del TS 165/2016 de 2 de marzo

Los hechos que son objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo y que tiene origen en la sentencia 203/2014, de 24 de julio dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, consistieron en la apropiación indebida continuada de más de 20 millones de euros a un grupo empresarial por parte de su Director Financiero quien representaba y tenía poder de decisión en ese grupo.

Para ello, entre los años 2003 a 2007, se puso de acuerdo junto con otras personas condenadas que no pertenecían a las empresas perjudicadas, quienes recibían en sus cuentas bancarias el dinero que salía del Grupo perjudicado para, posteriormente, unas veces, apropiarse de él en su totalidad o parte, y, otras veces, proceder a dar apariencia legítima a los incrementos patrimoniales ilícitamente obtenidos mediante la adquisición de bienes muebles e inmuebles, tanto en España como en países del extranjero, y mediante la extracción del dinero en metálico para encubrir su rastro e impedir su ulterior localización.

IV. La punibilidad del <>. Razonamientos de la sentencia

Según el TS, quedarían fuera del ámbito de la tipicidad todas aquellas conductas que tengan nula incidencia en el orden socioeconómico. Y en virtud también del principio de insignificancia, que vendría a excluir la tipicidad del autoblanqueo de aquellas conductas consistentes, por ejemplo, en la posesión de un cuadro o joya por el mismo sujeto que las ha robado, o en la utilización de un vehículo de motor por quien lo ha sustraído. Pero si que es cierto que el Legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por el propio autor de ésta, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca: el orden socioeconómico y la Administración de Justicia.

La esencia del tipo es la expresión «con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objetivo de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.

El art 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación evitamos excesos, como (i) los de sancionar por << autoblanqueo >> al responsable de la actividad delictiva antecedente por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito y (ii) o la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación.

Existe un voto particular disidente que considera que los acusados debían haber sido absueltos del delito de blanqueo de dinero, pues la condena por el delito de apropiación indebida habría absorbido las actuaciones posteriores realizadas sobre el patrimonio ilícitamente obtenido.

Así se considera que la postura general lleva a «derroteros no queridos, excesivamente amplios en la punición», pues, añade, en la práctica supondría que todo delito que genere un patrimonio podría ser castigado dos veces, ya que las cinco modalidades del delito de blanqueo de capitales (adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir, y cualquier acto tendente a ocultar o encubrir) son tan amplias e indefinidas que generan inseguridad jurídica.

Por Llorenç Salvà, abogada de Bufete Buades.

Estado actual del procedimiento monitorio
[Tema expuesto por Elena Toro en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

Tras la reforma operada por la Ley 42/15, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ha sufrido una profunda modificación, en concreto en el procedimiento monitorio.

Las principales modificaciones que ha sufrido se resumen en (i) el control judicial de las cláusulas del contrato que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible, siempre y cuando la relación contractual sea entre empresario y consumidor y, (ii) la tramitación de la oposición.

1. Control judicial de las cláusulas

[roto lado=»left» texto=»El juez examinará de oficio las cláusulas y cuando apreciare que alguna pueda ser abusiva, dará traslado a las partes por plazo de 5 días para realizar alegaciones»] Como ya sabréis el órgano juzgador puede revisar de oficio las cláusulas del título dado las Sentencias del Tribunal de Justicia del Tribunal Europeo que se vienen dictando en los últimos años. Por lo que el legislador ha optado por introducir dicha cuestión tanto en las reformas anteriores de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procedimientos ejecutivos, como en la última operada por la Ley 45/2015, en el procedimiento monitorio. El control judicial básicamente se desarrolla del siguiente modo:

2. Trámite de oposición al monitorio

El artículo 815 de la LEC, en su nueva redacción establece que la oposición deberá ser fundada y motivada, a diferencia de la oposición con la redacción anterior, en la que únicamente se establecía una oposición sucinta;

La tramitación se desarrollará del siguiente modo:

Tras la oposición por el demandado a la reclamación del monitorio, el procedimiento seguirá el procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía que se reclame:

Dos cuestiones relevantes a tener cuenta en el trámite de la oposición cuando deriva en un procedimiento verbal, a diferencia con la anterior redacción:

[roto lado=»right» texto=»Precluye la posibilidad de intentar introducir en la contestación a la demanda nuevos motivos de oposición si no se hubieran puesto de relieve en la oposición al monitorio»]

En definitiva, dicha reforma está siendo criticada por vulnerar la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución al crear una situación de indefensión al demandado. Por cuanto no tendrá oportunidad real de defenderse al invertirse el orden lógico de alegaciones, dado que deberá realizar una oposición fundada y motivada a una simple reclamación de pago, y el demandante podrá impugnar ésta oposición con todas las cuestiones que pretenda hacer valer en el juicio verbal.

Judgement in favour of Bufete Buades client accused of failure to file a self-assessment of non-resident income tax after the sale of a property

Between myself, lawyer for Bufete Buades, and the  De la Mata Abogados  firm (led by Carlos de la Mata and Pilar Pavón), we took on the defence of a German citizen accused of what was described as tax fraud, eventually winning the acquittal of our client. Specifically, the case involved a German citizen who failed to file a self-assessment for non-resident income tax following the sale of a property in Andratx.

Similar cases have been tried extensively in civil proceedings owing to the numerous cases of non-residents who fail to present the corresponding income tax self-assessment, for varying reasons: (i) ignorance of the specific tax; (ii) the purchaser withholding an amount insufficient to cover the tax; or (iii) tax avoidance, purely and simply.

When the amount of the avoided tax liability exceeds 120,000 euros, the Tax Agency generally initiates criminal proceedings, which are perceived as an absolute stigma, and even more so when the taxpayer is a foreign national. Successful criminal proceedings allow the Agency itself to collect the most significant amounts.

«Numerous decisions state that the Administration is required to have exhausted all possible means of notification»

The favourable judgement we are concerned with analyses two relevant aspects: Notification by edict in the administrative procedure initiated by the Tax Agency, and wilful intent to commit tax fraud.

These criminal proceedings are commonly initiated after completion of an obscure and irregular procedure of notifications addressed to the tax debtor (specifically, the abusive use of notification by edict of the initiation of inspection actions), involving an administrative procedure which deprives the defendant of the proper right to defend him or herself against the inspection.

Numerous judgements, among them the judgement we are examining here, allude to the supplementary nature of notification by edict, and numerous decisions report that the Administration is required to have exhausted all possible means of notification available to it.

Likewise, both the Constitutional Court and the Supreme Court have upheld that the guarantees of art. 24 of the Spanish Constitution  applicable to administrative penalty proceedings are the rights to defence and to be informed of the accusation, the exercise of which presupposes that «…//… the implicated party is summonsed to appear or duly notified of the formal opening of proceedings, as only in this way is he or she afforded an effective opportunity to mount a defence against the accusation prior to the handing down of a decision and, therefore, that the Administration follows a procedure in which the accused has the opportunity to provide and propose evidence he or she deems relevant and offer arguments in support of his or her claim (STC [Constitutional Court Judgement] 226/2007, of 22 October,  FJ [Legal Foundation] 3) …//…»

The imperative to ensure that, whenever possible, the interested parties are summonsed or cited to appear has always been strongly advocated, to the extent that a summons by edict constitutes a last resort of a supplementary and exceptional nature. Methods apt to ensure receipt of the notification must first be exhausted, with every effort made to determine the whereabouts of recipients by normal means. A decision to notify by edict must therefore be founded on reasoned criteria indicating certainty, or at least a reasonable conviction, of the impracticability of normal citation means (all,  STC 158/2007, of 2 July, FJ 2).

«Criminal law tries individuals on the basis of acts they have committed, rather than simply on the basis of their personal qualities or their formal relationship with the legal business in question.»

It is self-evident, as well as being reflected in this judgement, that criminal law tries individuals on the basis of acts they have committed, rather than simply on the basis of (i) their personal qualities, or (ii) their formal relationship to the legal business in question.

Although indisputable, it is worth remembering that the concept of objective liability does not exist in criminal law. However, and more importantly, the essential principle of guilt does exist, which means, in broad terms, that among the restrictive consequences to consider in any criminal policy is the fact that no penalty is applicable if the deed is not shown to have been caused by wilful intent or negligence.

An act which constitutes a tax offence requires the existence of wilful, deliberate conduct intended to avoid payment of tax. The author of the alleged offence must be aware of the existence of a debt or tax obligation, and omits to make the payment in an act of non-compliance with his or her formal obligations. Though article 305, which regulates the offence, is silent on the question of wilful intent necessary to constitute a tax offence, it is implicit in the term «defraudar» (to avoid taxes/commit tax fraud). Moreover, article 12 of the  Criminal Code sets forth that acts of negligence will only be punished where expressly provided by the law.

The judgement in this case, which eventually acquitted the taxpayer, sets forth a very useful analysis with which to tackle these criminal proceedings, so immensely unfamiliar to the non-resident taxpayer.  Criminal proceedings are a stigma for anyone, but when «suffered» in a country where the legislative culture is an unknown quantity, they become overwhelming.

Urteil zugunsten unseres Mandanten, verklagt wegen nicht erfolgter Einkommensteuererklärung für nicht Ansässige nach dem Verkauf einer Immobilie

Ich selbst, als Anwalt des Bufete Buades, habe zusammen mit der Kanzlei De la Mata Abogados (unter der Leitung von Carlos de la Mata und Pilar Pavón) die Verteidigung der Interessen eines deutschen Staatsangehörigen übernommen. In Bezug auf diese als Steuerhinterziehung bezeichnete Angelegenheit haben wir den Freispruch für unseren Mandanten erzielt. Konkret ging es um einen deutschen Staatsangehörigen, der nach dem Verkauf einer Immobilie in Andratx nicht die Einkommensteuererklärung für nicht Ansässige gemacht hatte.

Diese Tatbestände wurden von Landesgerichten ausführlich „geprüft“, da es zahlreiche Fälle gibt, in denen nicht Ansässige nicht die entsprechende Einkommensteuererklärung machen, als Folge von (i) Unkenntnis von der spezifischen Besteuerung, (ii) weil der Käufer für diese Steuer einen Betrag einbehält, der nicht ausreicht, oder ganz einfach, (iii) um weniger Steuern zu zahlen.

Wenn die hinterzogene Steuer einen Betrag von 120 000 Euro übersteigt, neigt die Steuerbehörde dazu, ein Strafverfahren einzuleiten. Diese Vorgehensweise ist für den Steuerpflichtigen ein absolutes Stigma, das sich noch erhöht, wenn es sich um Ausländer handelt. Für die Steuerbehörde ist dieses strafrechtliche Verfahren der wichtigste Weg der Steuereinziehung.

„In zahlreichen Gerichtsentscheidungen wird angegeben, dass es erforderlich gewesen wäre, dass die Verwaltung alle ihr zur Verfügung stehenden Mittel der Benachrichtigung ausgeschöpft hätte.“

Das uns beschäftigende Urteil zugunsten unseres Mandanten untersucht zwei wichtige Aspekte: Die Benachrichtigungen durch Bekanntmachungen im durch die Steuerbehörde eingeleiteten Verwaltungsverfahren und der Vorsatz der Steuerhinterziehung beim Steuerdelikt.

Es ist üblich, dass dieses strafrechtliche Verfahren eingeleitet wird, nachdem ein „dunkles“ und „ungeregeltes“ Vorgehen in Bezug auf das System der Benachrichtigungen an den Steuerschuldner stattgefunden hat (vor allem in der missbräuchlichen Verwendung der Benachrichtigungen durch Bekanntmachungen zu Beginn der Steuerprüfungen). Dieser Umstand bringt ein Verwaltungsverfahren mit sich, in welchem die Person, gegen die die Steuerprüfung gerichtet ist, nicht ihre entsprechenden Rechte zur Verteidigung wahrnehmen kann.

In vielen Urteilen, und dies wird auch im vorliegenden Urteil erwähnt, wird angegeben, dass die Benachrichtigung durch Bekanntmachung zweitrangig ist. In vielen Entscheidungen steht, dass es erforderlich gewesen wäre, dass die Verwaltung alle ihr zur Verfügung stehenden Mittel der Benachrichtigung ausgeschöpft hätte.

So haben sowohl das Verfassungsgericht (Tribunal Constitucional) als auch der Oberste Gerichtshof (Tribunal Superior) bekräftigt, dass zu den Garantien des Artikels 24 CE (Verfassung), der bei verwaltungsrechtlichen Sanktionsverfahren gilt, auch das Recht auf Verteidigung und die Information über die Anklage gehören. Dies bedeutet, dass „ …//… der Betroffene vorgeladen oder vorschriftsmäßig über die Einleitung des Verfahrens benachrichtigt werden muss, da er nur so eine effektive Möglichkeit der Verteidigung gegen die ihm zur Last gelegten Ordnungswidrigkeit vor der Entscheidungsfindung hat, sodass folglich die Verwaltung einer Vorgehensweise folgen muss, in welcher der Beklagte die Möglichkeit hat, Beweise zu erbringen oder Prüfungen vorzuschlagen, die er für sachdienlich hält, und alles vorzubringen, um seine Rechte geltend zu machen (STC 226/2007, vom 22. Oktober, FJ 3) (Urteil des Verfassungsgerichts 226/2007 vom 22.10., dritte Rechtsgrundlage) …//…“.

Es wurde immer die Notwendigkeit betont, eine Vorladung oder eine persönliche Anhörung des Betroffenen herbeizuführen, wann immer möglich, sodass die Vorladung durch Bekanntmachung ein letztes, zweitrangiges und außergewöhnliches Mittel darstellt, welches die vorherige Ausschöpfung derjenigen Mittel erfordert, welche im höchstmöglichen Grad den Erhalt der Benachrichtigung durch den Empfänger derselben sicherstellen, zu welchem Zweck alle Anstrengungen unternommen werden müssen, um den Aufenthaltsort seiner Adressaten auf dem normalen Weg zu ermitteln, sodass die Benachrichtigung durch Bekanntmachung auf angemessenen Kriterien beruhen muss, oder zumindest zu einer vernünftigen Überzeugung der Sinnlosigkeit der normalen Mittel der Vorladung (für alle, STC 158/2007, vom 2. Juli, FJ 2) (Urteil des Verfassungsgerichts 226/2007 vom 22.10., zweite Rechtsgrundlage).

„Das Strafrecht beurteilt die von Personen begangenen Handlungen und nicht nur die persönlichen Eigenschaften eines Rechtssubjekts oder die formale Rolle, die dieses im fraglichen Rechtsgeschäft spielt.“

Es ist offensichtlich, und so steht es im Urteil, dass wir uns erinnern müssen, dass das Strafrecht die von Personen begangenen Handlungen beurteilt und nicht nur (i) die persönlichen Eigenschaften eines Rechtssubjekts oder (ii) die formale Rolle, die dieses im fraglichen Rechtsgeschäft spielt.

Obwohl es eine unbestrittene Tatsache ist, gilt es zu bedenken, dass es im Strafrecht keine objektive Verantwortung gibt, und darüber hinaus gibt es den wesentlichen Grundsatz der Schuld, der im Großen und Ganzen bedeutet, abgesehen von anderen Begrenzungen jeder Strafpolitik, dass keine Strafe angewandt wird, wenn der Tatbestand nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Autors zurückzuführen ist.

Das Steuerdelikt setzt ein absichtliches und vorsätzliches Tun mit dem Ziel der Steuerhinterziehung voraus. Der Autor muss Kenntnis von der Existenz einer Steuerschuld oder einer Steuerpflicht haben und die Zahlung durch einen Verstoß gegen die formalen Pflichten unterlassen. Obwohl der Artikel 305, der das Delikt regelt, nichts zum notwendigen Vorsatz bei der Durchführung der Steuerhinterziehung angibt, ist davon auszugehen, dass der Begriff Steuerhinterziehung diesen impliziert, und außerdem sieht der Artikel 12 des Código Penal (Strafgesetzbuch) vor, dass fahrlässiges Verhalten nur dann bestraft wird, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist.

Das Urteil, das letztlich den Steuerpflichtigen freispricht, macht eine sehr nützliche Analyse, um diesen Strafverfahren zu begegnen, die für den nicht Ansässigen Steuerzahler völlig unbekannt sind. Ein Strafverfahren ist ein Stigma für jedermann, aber wenn man es in einem Land erleidet, dass eine ganz andere gesetzliche Kultur hat, ist es nicht hinnehmbar.

Sentencia favorable a nuestro cliente demandado por no realizar la autoliquidación del impuesto de la renta para no residentes tras la venta de un inmueble

Yo mismo, como abogado de Bufete Buades, junto con el despacho De la Mata Abogados (encabezado por Carlos de la Mata y Pilar Pavón), hemos a asumido la defensa de los intereses de un ciudadano alemán, en relación a un asunto referido a un fraude fiscal, consiguiendo la absolución de su representado. Concretamente se trataba de un ciudadano alemán que una vez realiza la venta de un inmueble en Andratx no llevó a cabo la autoliquidación del impuesto de la renta para no residentes.

Estos hechos han sido ampliamente “ensayados” en la jurisprudencia menor, ya que son numerosos los casos en que personas no residentes no realizan la correspondiente autoliquidación del impuesto de la renta como consecuencia de (i) desconocimiento de la tributación específica, (ii) porque el comprador retiene una cantidad para pagar este impuesto que resulta insuficiente o bien por tratar, simple y llanamente, de (iii) pagar menos impuestos.

Cuando la cuota tributaria defraudada supera los 120.000 euros, la Agencia Tributaria tiende a iniciar un proceso penal. Este procedimiento es un absoluto estigma para el sujeto pasivo que aumenta considerablemente si son personas extranjeras. Un procedimiento que, siendo penal, supone la vía más importante de recaudación para la propia agencia.

[roto lado=»left» texto=»En numerosas resoluciones se informa de que se habría requerido que la administración hubiera agotado todas las posibilidades de notificación a su alcance»]

La sentencia que nos ocupa, favorable a los intereses del cliente del bufete, analiza dos aspectos relevantes: Las notificaciones mediante edictos en el procedimiento administrativo iniciado por la Agencia Tributaria y el dolo defraudatorio en el delito fiscal.

  1. Las notificaciones mediante edictos en el procedimiento administrativo iniciado por la Agencia tributaria.

Es habitual que este procedimiento penal se inicie tras un “oscuro” e “irregular” proceder en cuanto al sistema de notificaciones al deudor tributario (concretamente en el abusivo uso de la notificación mediante edictos del inicio de las actuaciones inspectoras). Esta circunstancia conlleva un procedimiento administrativo sin el oportuno derecho a defenderse por parte de la persona contra la que se dirige la inspección.

En numerosas sentencias, y así se recuerda en la que ahora comentamos, se informa acerca del carácter supletorio de la notificación edictal. En numerosas resoluciones se informa de que se habría requerido que la administración hubiera agotado todas las posibilidades de notificación a su alcance.

Así, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han reiterado que entre las garantías del art. 24 CE que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador están los derechos de defensa y a ser informado de la acusación, cuyo ejercicio presupone que “…//… el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga (STC 226/2007, de 22 de octubre, FJ 3) …//…”

Siempre se ha destacado la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados, siempre que sea factible, por lo que el emplazamiento edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación (por todas, STC 158/2007, de 2 de julio, FJ 2).

[roto lado=»right» texto=»El derecho penal juzga hechos cometidos por personas y no simplemente las cualidades personales de un sujeto o el titulo formal que tenga éste con el negocio jurídico en cuestión.»]

  1. El dolo defraudatorio.

Es cuestión obvia y, así se recoge en la sentencia, que debemos recordar que el derecho penal juzga hechos cometidos por personas y no simplemente (i) las cualidades personales de un sujeto o (ii) el titulo formal que tenga un sujeto con el negocio jurídico en cuestión.

Aunque sea una cuestión indiscutible, vale la pena acordarse de que en el derecho penal no existe la responsabilidad objetiva y, a mayor abundamiento, existe un principio esencial que es el de la culpabilidad, que significa, a grandes rasgos, que entre otras consecuencias limitadoras de cualquier política criminal está la de que no se aplicara pena alguna si el hecho no es imputable al autor a título de dolo o imprudencia.

El delito fiscal exige la existencia una conducta intencional y deliberadamente dirigida a defraudar el pago. El autor ha de tener conocimiento de la existencia de una deuda o deber de ingreso tributario, omitiendo el ingreso mediante la infracción de los deberes formales. Aunque el artículo 305 que regula el delito no indica nada acerca del dolo necesario en la conducta del que comete el delito fiscal, ha de ser entendido que su exigencia se encuentra implícita en la expresión defraudar y que además el artículo 12 del Código Penal establece que las acciones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente disponga la ley.

La sentencia, que finalmente absuelve al obligado tributario, elabora un análisis muy útil a la hora de afrontar estos procedimientos penales que suponen todo un desconocimiento para el contribuyente no residente. Un proceso penal supone un estigma para cualquier persona, pero si además se “sufre“ en un país de cultura legislativa lejana se coinvierte en inasumible.

Kurzfristige Vermietung vs. touristische Vermietung

Es ist manchmal schwierig zu unterscheiden, wann wir vor eine kurzfristige Vermietung (arrendamiento de temporada) oder wann wir vor eine touristische Vermietung uns finden. Die Regulierung und rechtliche Folgen sind verschiedene. Daher ist es wichtig Kenntnis von bedeutender Unterschiede und Einschränkungen zu haben.

Die wesentlichen Unterschiede sind folgende:

Die zivilrechtliche Einstufung einer Ferienvermietung unterliegt zwei Gesetzen: Die kurzfristige Wohnvermietung wird vom Vermietungsgesetz geregelt. Die touristische Vermietung wird hingegen vom Tourismusgesetz der Balearen geregelt. Das Wohnvermietungsgesetz schließt die touristische Vermietung ausdrücklich aus und es ist ein staatliches Gesetz.

Das Tourismusgesetz betreffen nur die Balearen Inseln. Jede autonome Region hat ihr eigenes Tourismusgesetz.

Die kurzfristige Wohnvermietung ist in jeglichen Wohnobjekten erlaubt.

Die touristische Vermietung ist aktuell nur in freistehenden Einfamilienhäusern, Doppelhaushälften und seit der Veröffentlichung des Dekrets 20/2015 von 17. April auch Einfamilienreihenhaus erlaubt, solange diese nicht einer Wohnungseigentumsordnung unterliegt.

Unter einem freistehenden Einfamilienhaus ist zu verstehen, dass auf jedem Grundstück nur ein Wohnhaus erlaubt ist.

Es besteht eine Ausnahme. Es wäre nach vorheriger Beantragung des entsprechenden Verfahrens möglich, Fälle zu genehmigen, in denen mehr als ein Wohnhaus auf einem Grundstück steht. Die Voraussetzung ist, dass es analoge Umstände dafür bestehen.

Unter Doppelhaushälften sind jene Wohnungen zu verstehen, die sich auf ein und demselben Grundstück befinden und der Wohnungseigentumsordnung unterliegen, oder wenn es sich um Einfamilienhäuser auf verschiedenen Grundstücken handelt, die an der mittleren Trennmauer ohne Zwischenraum aneinander gereiht sind.

Doppelhaushälften, die sich auf ein und demselben Grundstück befinden und der Wohnungseigentumsordnung unterliegen, müssen bei dem Antrag der Genehmigung und Einreichung der verantwortlicher Erklärung bei Tourismusministerium eine weitere Erklärung abgeben, dass die Satzungen der Wohnungseigentumsordnung die touristische Vermietung nicht verboten ist.

Falls die Satzungen geändert wären und die touristische Vermietung verboten wäre, würde die touristische Vermietung eingestellt werden müssen.

Unabhängigen Wohnungen in Mehrfamilienhäusern oder in Form von Reihenhäusern, die der Wohnungseigentumsordnung unterliegen sind nicht erlaubt für touristische Vermietung.

Das Abschließen von Verträgen für einzelne Zimmer oder das Zusammentreffen von Verbrauchern mit unterschiedlichen Verträgen im gleichen Wohnhaus ist nicht erlaubt.

Die Häuser für die touristische Vermietung dürfen über höchstens sechs Schlafzimmer und höchstens zwölf Übernachtungsplätze verfügen. Kinder unter 12 Jahre alt zählen nicht für die Übernachtungsplätze. Die Häuser müssen ein Badezimmer zwischen ein und fünf Gäste, zwei Badezimmer zwischen sechs und acht Gäste, drei Badezimmer zwischen neun und elf Gäste und vier Badezimmer für zwölf Gäste.

Die kurzfristigen Vermietungen haben keine Einschränkungen in Bezug auf Nummer von Schlaf- oder Badezimmer.

Die kurzfristige Wohnvermietung erfordert keine behördliche Genehmigung.

Die touristische Vermietung erfordert eine Genehmigung des Tourismusministeriums. Es dürfen keine Ferienaufenthalte in Wohnhäusern vermarktet werden, für die keine verantwortliche Erklärung über Aufnahme eines Tourismusgewerbes bei der zuständigen Behörde eingereicht wurde. Nach der verantwortlichen Erklärung wird ein Beamter des Ministeriums vor Ort prüfen, ob die angegebenen Angaben richtig sind.

Das Dekret von 17. April 2015 für die Entwicklung des Tourismusgesetzes fordert, dass der Vermarkter mit dem Antrag die Anlage 6 des Dekrets erfüllt und einreicht. Es handelt sich um eine Bewertung des Wohnobjekts mit den mindesten Voraussetzungen. Nach der Bewertung muss das Wohnobjekt mindestens 70 Punkte haben.

Haftpflichtversicherung ist auch erforderlich für touristische Vermietungen.

Mit der Einreichung der verantwortlichen Erklärung darf man aber die Tätigkeit der touristischen Vermietung sofort anfangen.

Die Ausübung des Tourismusgewerbes, ohne die entsprechende verantwortliche Erklärung könnte als schwerwiegende Zuwiderhandlung eingestuft werden. Solche schwerwiegende Zuwiderhandlungen können mit einer Geldbuße zwischen 40.001,- und 400.000,- Euro bestraft werden.

Die kurzfristige Wohnvermietung unterliegt hinsichtlich der Mietdauer keinen Einschränkungen, die touristische Vermietung ist auf zwei Monate begrenzt.

Die kurzfristige Wohnvermietung wird a priori nicht als gewerbliche Tätigkeit eingestuft. Hingegen wird die touristische Vermietung jedenfalls als gewerbliche Tätigkeit eingestuft.

Wie kann die Vermietung eines Wohnobjekts als „touristisch“ eingestuft wird?

 Laut dem touristischen Gesetz wird eine Vermietung als „touristisch“ betrachtet, wenn die Immobilie über Internet-Portale anbietet, die Urlaubsunterkünfte suggerieren.

Auch wenn der Eigentümer den Mietern zwischen deren An- und Abreise irgendeine der Dienstleistungen anbietet, wie sie im Hotelgewerbe üblich und bei touristischer Vermietung auch gesetzlich gefordert sind (z.B. Reinigung während der Zeit der Vermietung), oder aber solche Dienstleistungen bei der Bewerbung der Immobilie erwähnt sind.

Eigentlich muss der Eigentümer einer touristischen Vermietung folgende Dienstleistungen während der Aufenthalt anbieten: regelmäßige Säuberung der Wohnung während der Aufenthalt; Bettwäsche, Handtücher, allgemeine Haushaltsgegenstände und Auffüllen bzw. Wiederbeschaffung; Wartung der Installationen; Öffnungszeiten für Publikumsverkehr während der Geschäftszeiten und 24 Stunden telefonischen Kundendienst für die Touristen oder Verbraucher.

 Ansonsten gelten die Regelungen der Wohnvermietung.

Arrendamiento de temporada vs. arrendamiento turístico

A veces es complicado diferenciar, cuándo nos encontramos ante un arrendamiento de temporada y cuándo ante un arrendamiento turístico. La regulación y las consecuencias jurídicas son distintas. Por ello, es importante conocer las diferencias esenciales y limitaciones existentes.

Las diferencias esenciales son las siguientes:

La clasificación del alquiler vacacional está sujeto a dos leyes: el arrendamiento de temporada sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Esta ley tiene ámbito estatal y excluye expresamente el arrendamiento turístico. El arrendamiento turístico por el contrario, está sujeto a la Ley del Turismo de las Illes Balears, siendo su ámbito de aplicación autonómico. La mayoría de comunidades autónomas disponen de su propia ley turística.

El arrendamiento de temporada está permitido en cualquier tipo de vivienda.

El arrendamiento turístico actualmente está permitido únicamente en viviendas unifamiliares, pareados y, viviendas unifamiliares entre medianeras, siempre que esta sea la única en la parcela.

Se entiende por vivienda unifamiliar aislada aquella en que únicamente esté permitida una vivienda por parcela.

Existe una excepción. Previa tramitación del correspondiente expediente, podrán aceptarse supuestos en los que exista más de una vivienda por parcela, siempre que se den circunstancias que reflejen analogía entre ambas y se trate de dos o más viviendas de tipología tradicional dentro de una única parcela.

Se entiende por viviendas unifamiliares pareadas aquellas que se encuentran en una misma parcela sometida a régimen de propiedad horizontal o cuando en distintas parcelas existan viviendas unifamiliares adosadas a la pared medianera que las separa.

Cuando se trate de viviendas pareadas que se encuentran en una misma parcela sometidas a propiedad horizontal o viviendas unifamiliares en situación de analogía, deberá añadirse a la declaración responsable de inicio de actividad una declaración en la que expresamente se indique que los estatutos de la Comunidad de Propietarios no prohíben el arrendamiento turístico.

En caso de que los estatutos se modificaran e impidieran el arrendamiento turístico, se iniciaría el procedimiento de cancelación de la inscripción de los registros turísticos y la suspensión de la actividad.

Por el contrario, no está permitido el arrendamiento turístico en las viviendas independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados sometidos al régimen de propiedad horizontal.

Por otra parte, la Ley de Turismo no permite la formalización de contratos por habitaciones o hacer coincidir en la misma vivienda a usuarios que hayan formalizado distintos contratos.

El arrendamiento turístico únicamente está permitido en viviendas con un máximo de seis dormitorios, permitiendo como máximo doce plazas en cada vivienda. No computan como plaza los niños menores de doce años. Igualmente las viviendas deben disponer de un baño cuando haya entre uno y cinco personas, dos baños cuando haya entre seis y ocho personas, tres baños cuando haya entre nueve y once personas y cuatro baños cuando haya doce personas.

Por el contrario, los arrendamientos de temporada no establecen limitación alguna respecto del número de habitaciones y baños.

Asimismo, el arrendamiento de temporada no exige ninguna autorización o licencia para poder arrendar una vivienda.

El arrendamiento turístico exige una autorización por parte de la Conselleria de Turismo. Está prohibido el arrendamiento turístico en viviendas cuando con anterioridad no se haya presentado una declaración responsable ante la Conselleria de Turismo, la cual será revisada posteriormente, visitando la vivienda para comprobar que se cumplen las exigencias legales indicadas.

El Decreto 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística; de regulación de órganos asesores, de coordinación y de cooperación del Gobierno de las Illes Balears, y de regulación y clasificación de las empresas y de los establecimientos turísticos, dictado en desarrollo de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears exige que el solicitante rellene el anexo VI del mismo, el cual se corresponde con una autoevaluación que deberá superar, al menos, los setenta puntos.

Con la presentación de la declaración responsable se puede iniciar la actividad de arrendamiento turístico. En caso contrario, las infracciones podrían llegar a considerarse muy graves, con sanciones de entre 40.000 y 400.000 euros.

Por otro lado, se exige que el arrendador turístico disponga de un seguro de responsabilidad civil. Ninguna exigencia legal a este respecto existe en un arrendamiento de temporada.

Además, el arrendamiento de temporada no tiene ninguna limitación temporal.

El arrendamiento turístico tiene una limitación temporal máxima de dos meses.

El arrendamiento de temporada no se considera a priori una actividad comercial. Por el contrario, un arrendamiento turístico sí se considera una actividad comercial.

¿Cómo puede clasificarse el arrendamiento de una vivienda como “turística”?

Según la Ley de Turismo de las Illes Balears se consideraría un arrendamiento turístico cuando el mismo es ofrecido a través de portales turísticos que ofrecen estancias turísticas.

También se podrá considerar un arrendamiento turístico cuando el arrendador, entre la entrada y salida de los arrendatarios ofrezca o preste servicios análogos a un hotel como la limpieza, cambio de sábanas y toallas durante la estancia.

En realidad, según la Ley de Turismo citada, el arrendador de un arrendamiento turístico debe ofrecer los siguientes servicios: limpieza periódica de la vivienda; ropa de cama, lencería, menaje de casa en general y reposición de éstos; mantenimiento de las instalaciones; servicio de atención al público en horario comercial; y disponer de un servicio de asistencia telefónica al turista o usuario del servicio turístico prestado durante 24 horas.

En caso contrario, sería de aplicación la normativa relativa al arrendamiento de temporada.

Doctrina del Tribunal Supremo sobre la presentación de dictámenes periciales cinco días antes de la Audiencia Previa
[Exposición abordada por Marta Rossell en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

En la pasada edición de los desayunos de trabajo del bufete, estuvimos comentado la problemática que se suscita sobre la presentación de los dictámenes periciales cinco días antes de la celebración de la Audiencia Previa, como recoge el artículo 337 LEC, que dispone que <<Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal >>.

[roto lado=»left» texto=»El Tribunal Supremo funda su decisión en el respeto a los principios de contradicción y de igualdad de armas en el procedimiento»]

Nuestro Tribunal Supremo nos recuerda y establece en recientes resoluciones que, lo dispuesto en el art 337 LEC, no debe ser la práctica común, sino tan sólo una excepción a la regla general del art 336 LEC, según el cual los dictámenes deben de acompañarse a los escritos rectores del procedimiento, y aquel que pretenda hacer uso de la excepción y aportar el informe tras la presentación de su escrito rector, debe justificar cumplidamente la imposibilidad de haberlo hecho hasta entonces. El Tribunal Supremo funda su decisión en el respeto a los principios de contradicción y de igualdad de armas en el procedimiento, que exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimientos, de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funde su pretensión.

En los casos en que no se puedan presentar los informes junto con la demanda o con la contestación de la demanda, lo correcto es presentarlo tan pronto se dispusiese del mismo y siempre con una antelación suficiente y razonable a la Audiencia Previa, de forma que se pueda permitir a la parte contraria revisarlo, conocer su contenido en detalle y proponer prueba contradictoria. Si por los motivos que fuese necesitamos presentar el dictamen en un momento más avanzado, es preciso hacerlo respetando el plazo máximo de 5 días señalado en la Ley, ofreciendo las oportunas explicaciones de las razones por las que no ha sido posible aportarlo con anterioridad. De este modo evitaremos el riesgo de que nuestro dictamen sea inadmitido, y que con ello dejen de quedar acreditados los hechos en que se fundan nuestras pretensiones.

Por Marta Rossell, abogada de Bufete Buades.

Breves pinceladas sobre el Brexit

Una vez arrastrados por la vorágine del Referéndum Británico, del -ya célebre y Trending Topic en las redes sociales- #Bregret, de nuestras propias elecciones y la ardua formación del gobierno, debemos volver a nuestra rutina diaria y analizar las consecuencias políticas, jurídicas y fiscales de la -ahora entredicha y/o matizada- salida del Reino Unido de la Unión Europea.

1. El Procedimiento de salida del Reino Unido

Dejando las especulaciones de lado, debemos tener en cuenta el resultado del Referéndum. Es por esto que la salida desde un punto de vista procedimental debe llevarse a cabo aplicando el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea.

A diferencia de lo que muchos creen, es el Estado miembro deseoso de salir el que debe notificar su voluntad al Consejo Europeo y no al contrario. Una vez formalizada la solicitud por el Reino Unido, el Consejo Europeo será el encargado de autorizar el comienzo de las negociaciones, proporcionando la correspondiente supervisión a la negociación y el acuerdo.

Cabe destacar que, oficialmente, el Reino Unido no puede participar en las reuniones ni en la toma de decisión del Consejo Europeo ni del Consejo de la Unión Europea.

Para que el acuerdo de retirada tenga validez, el Parlamento Europeo debe aprobarlo antes de que el Consejo lo eleve a definitivo. Por lo que, si el Parlamento Europeo se opone, hay que volver a negociar el acuerdo.

[roto lado=»left» texto=»Una vez formalizada la solicitud por el Reino Unido, el Consejo Europeo será el encargado de autorizar el comienzo de las negociaciones»]

Por último, una vez aprobado por el Parlamento, es el Consejo de la Unión Europea es quien decidirá si acepta el acuerdo por mayoría cualificada. A tal efecto, han de estar a favor el 72% de los miembros del Consejo que represente a los Estados miembros participantes que reúnan como mínimo al 65% de la población de dichos Estados.

El procedimiento de salida debe finalizar en dos años desde la comunicación formal del Reino Unido. Sin embargo, cabe esperar que el procedimiento exija la autorización expresa de los Parlamentos de algunos Estados miembros, es por ello que se estima que éste dure unos cuatro años, acordándose conjuntamente la correspondiente y necesaria prórroga.

2. Diferentes supuestos sobre las futuras relaciones entre la Unión y el Reino Unido

En aras de comprender las previsibles consecuencias jurídicas, es necesario conocer los diferentes escenarios que regirán las relaciones entre la Unión y el Reino Unido. Para ilustrar mejor las diferentes posibilidades, nos remitiremos a las relaciones existentes actualmente con países terceros:

En primer lugar, existe la llamada opción Noruega, por la que el Reino Unido se podría adherir al Acuerdo Europeo de Libre Comercio (AELC), del que actualmente forman parte Noruega, Islandia, Liechtenstein y Suiza. Como Estado miembro del AELC, se desprendería la posibilidad de integrarse en el Espacio Económico Europeo (EEE). En tal supuesto, el Reino Unido NO formaría parte de la Unión, pero podría beneficiarse del Mercado Común.

Sin embargo, el principal problema reside en el alto nivel de transposición del Derecho de la Unión, por lo que en la práctica estaría en una peor posición en cuestión de soberanía nacional, al deber integrar normativa en la que no habrían participado ni en la negociación ni en la aprobación.

En segundo lugar nos encontramos la llamada Opción Suiza, esta implica múltiples acuerdos bilaterales centrados en materias específicas. A diferencia de la opción Noruega, el Derecho de la Unión no sería aplicable en el Reino Unido, sino únicamente lo dispuesto en los acuerdos bilaterales de asociación. Se trataría, en definitiva, de una relación comercial distinta, en función de cada materia en la que exista, o no, un acuerdo de asociación.

[roto lado=»right» texto=»Es necesario conocer los diferentes escenarios que regirán las relaciones entre la Unión y el Reino Unido»]

No obstante, uno de puntos principales de la campaña a favor del Brexit fue el tema de la Inmigración. Por tal motivo, dudo que, pudiendo suponer la salida del Reino Unido un efecto desestabilizador, se les permita mantener una relación bilateral abierta sin una libre circulación de personas.

Por último, la Opción terceros países, en la que la Unión no otorgaría a Reino Unido una relación preferencial respecto de otros socios comerciales de la Unión. Se podrían concretar relaciones comerciales puntuales a través de acuerdos comerciales de carácter multilateral, tales como los acuerdos adoptados en el marco de la Organización Mundial del Comercio.

Esta es la opción que más autonomía podría otorgar a Reino Unido, pero menos privilegios en relación a las relaciones con la Unión y los países que la conforman.

3. Consecuencias jurídicas y fiscales del Brexit

Tal y como hemos indicado previamente, es obvio que las implicaciones del Brexit vendrán condicionadas por el marco de relaciones entre el Reino Unido y la Unión que se pueda acordar conforme al artículo 50 TUE, sobre lo que de momento no existen certezas.

A los efectos de analizar brevemente las consecuencias que nos podremos encontrar, debemos partir de una situación de ausencia de acuerdo.

En relación a la determinación del régimen jurídico aplicable en las relaciones transfronterizas, es habitual que los reglamentos de la UE se aplique aun cuando una de las partes no sea un Estado miembro. Esto implica que multitud de instrumentos jurídicos europeos resultan de aplicación por los tribunales de los Estados miembros con independencia de que el supuesto de hecho esté vinculado con Estados miembros o con terceros Estados. Así lo vemos en materia de contratos y obligaciones Extracontractuales recogidas en los Reglamentos Roma I y Roma II, respectivamente.

Por otro lado, las reglas de competencia, reconocimiento y ejecución de sentencia y de litispendencia del Reglamento Bruselas I bis, son de aplicación, salvo alguna excepción, únicamente cuando el domicilio del demandado se encuentra en un Estado miembro, en consecuencia, las sentencias inglesas no se beneficiarán del privilegio de ejecución transfronteriza automática, requiriéndose el procedimiento nacional del exequator. Asimismo, no se garantiza que un juez de un Estado miembro vaya a suspender (o inhibirse de él) un procedimiento porque exista uno paralelo en el Reino Unido cuya resolución podría ser susceptible de ser reconocida.

Una retirada de la Unión permitiría al Reino Unido asumir plenas competencias en materia tributaria, especialmente en lo atinente al IVA, los impuestos especiales sobre los productos del tabaco, bebidas alcohólicas y carburantes, así como los derechos de aduana.

Al no estar sujeto a las reglas de libre circulación de capitales, la tributación de los grupos empresariales puede quedar gravemente afectada, ya que estos grupos no se podrán beneficiar de la libertad de establecimiento, la prestación de servicios entre entidades del mismo grupo, etc.

[roto lado=»left» texto=»Una retirada de la Unión permitiría al Reino Unido asumir plenas competencias en materia tributaria, especialmente en lo atinente al IVA»]

En el Impuesto de Renta de No Residentes, las personas físicas y jurídicas que no tenga un establecimiento permanente en España deberán tributar por un tipo más elevado que los residentes de un estado miembro. Asimismo, no le serán de aplicación -por ahora- las consecuencias de la Sentencia de 3 de septiembre de 2014 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por la que se elimina el trato discriminatorio entre los residentes y no residentes (pero residentes en un Estado de la Unión).

En otras materias, tales como el mundo de los seguros y reaseguros, la banca, el derecho de la competencia, la protección de datos, el comercio electrónico, la energía y las telecomunicaciones, las consecuencias son múltiples dependiendo del marco en el que se seguirán regulando las relaciones entre el Reino Unido y la Unión.

4. Consecuencias Políticas

Si bien la opción «Leave» fue la más votada en el referéndum que tuvo lugar en el Reino Unido en 23 de junio, veremos cuáles serán las consecuencias políticas cuando la ciudadanía británica comprenda qué comporta la pérdida de la ciudadanía europea, es decir, la pérdida de los derechos recogidos en el artículo 24 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Asimismo, mucho se ha hablado de la situación de Escocia, en donde el europeísmo es mayoría y el procedimiento independentista está en el día a día de sus habitantes. Muy probablemente Escocia intentará, en la negociación que se realice, que la salida del Reino Unido no comporte la suya. Sin embargo, para que esto sea posible, sería necesario que Escocia, previamente, fuera reconocida como Estado por la Comunidad internacional, siendo el voto favorable de la Asamblea General de Naciones Unidas necesario. No obstante, la votación en al Asamblea General solo se realizará a propuesta del Consejo de Seguridad, en donde Reino Unido (al igual que los Estados Unidos, Francia, Rusia y China) tiene derecho de veto.

Muchas son las especulaciones, pero pocas las certezas. La elección del controvertido Boris Johnson -conocido por sus comparaciones de la Unión con la Alemania Nazi y por otros polémicos comentarios durante la campaña- como jefe de la «Foreign Office» no augura una salida rápida, ordenada y satisfactoria para ambas partes, si bien muchas voces son las que ven dicha elección una forma de propiciar el fracaso de una primera negociación, dejando paso a una segunda hornada menos eurófoba y con más voluntad de conceso. No perdamos la esperanza!

Por consiguiente, deberemos estar muy atentos para ver cómo se desenvuelven las negociaciones y así conocer las consecuencias de esta ¿irreversible? decisión.

Por Gabriel Buades Castella, abogado de Bufete Buades.