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Dentro de las obligaciones de todo propietario que tenga un local o vivienda sometido a un régimen de propiedad Horizontal está la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble con arreglo a su cuota de participación. El incumplimiento de esta obligación genera un crédito a favor de la Comunidad de Propietarios, estableciéndose expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal que: Los créditos a favor de la comunidad derivados de las obligaciones de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden para su satisfacción a los citados en los números 3º, 4º y 5º, sin perjuicio de la preferencia establecida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores […].

Pues bien, una vez que tenemos claro la existencia de una deuda de Comunidad de Propietarios, la Comunidad tiene dos opciones; (i) proceder a interponer un monitorio en reclamación de la cuotas, o; (ii) interponer una demanda de juicio verbal. Interponer una demanda de juicio verbal solo tiene una finalidad, es conseguir a través de dicho procedimiento que se declare la preferencia del crédito respecto de otros créditos que pueden aparecer en el Registro de la Propiedad sobre la finca que pertenece a la Comunidad de Propietarios.

Asimismo, dentro de dicho procedimiento de Juicio Verbal, podemos diferencia dos tipos de procedimiento:

1. Procedimiento en los que ya existe una Ejecución previa iniciada: En estos casos, entra directamente en juego la preferencia legalmente establecida, y por tanto lo normal es que se declare la misma.
2. Procedimiento en los que NO existe una Ejecución previa: En estos casos se plantea si es procedente o no que se declare la preferencia, y si bien no existe unanimidad doctrinal ni jurisprudencial, cada vez es más frecuente encontrar juzgados que consideran que no ha lugar a la preferencia y lo hacen en base a dos fundamentes:
   • a. Acción superflua: Judicialmente se solicita la preferencia de un crédito que no se está ejecutando ni discutiendo, en definitiva, se solicita la preferencia sobre una garantía. Dado que la preferencia del crédito de las comunidades de propietarios respecto de los créditos hipotecarios ya está establecida legalmente se hace innecesario acudir a un procedimiento para solicitar judicialmente la misma.Debemos plantearnos la siguiente cuestión: ¿Cuál es la finalidad de la demanda ejercitada de contrario? La finalidad de ejercitar una acción declarativa solicitando la preferencia sobre una serie de créditos que en ese momento no se están ejecutando es conseguir una sentencia que con toda probabilidad no va a inscribir en el registro de la propiedad, puesto que ello no le va a permitir cobrar su crédito, más que en aquellos casos en los que se estuviera ante una ejecución hipotecaria, y para ello existe un procedimiento especifico que es el de Tercería de Mejor de Derecho, lo cual nos lleva al siguiente motivo.
   • b. Acción Improcedente: La declaración judicial de preferencia solo tiene sentido dentro de una concurrencia o confrontación de créditos, en este caso lo único que hay inscrito en el registro propiedad son una serie de garantías que recaen sobre una vivienda, pero que no están ejecutándose por estar al día los pagos relativas a las mismas. Dicho de otra manera, la acción que pretende ejercitarse seria procedente en caso de una crédito ejecutado o de un concurso de acreedores, puesto que es en dicho momento cuando debe analizarse la prelación de créditos para determinar quién es el primero en cobrar, teniendo en este caso preferencia la comunidad de propietarios respecto de otros créditos inscritos.

Como conclusión, y partiendo de la base de que es una cuestión judicialmente controvertida, en caso de que no se esté ejecutando ningún crédito contra el deudor de la comunidad, conviene interponer un procedimiento monitorio o verbal, pero sin solicitar la preferencia de créditos, puesto que existe ya una importante corriente que deniega dicha preferencia en estas circunstancias.

En una situación de convivencia Matrimonial, el hecho de que uno de los progenitores se vaya a trabajar fuera puede llevarse con cierta normalidad, generalmente estará motivado en una mejora de las condiciones laborales que supondrá un beneficio directo sobre los menores. Sin embargo cuando estos hechos tienen lugar en situaciones de ruptura, se produce un importante conflicto y se debe responder a la pregunta primordial. ¿Qué pasa con los hijos, con el derecho de visitas, con los gastos de desplazamiento? En este sentido tenemos dos recientes Sentencias del Tribunal Supremo que abordan este tema, una de 12 de enero y otra de 16 de mayo, ambas de 2017 y de la Sala Primera.

Previo a abordar el análisis de las meritadas Sentencias, es importante tener en cuenta que la situación es totalmente distinta en función de quien adopte la decisión de trabajar fuera, de tal forma que si la decisión la adopta el progenitor no custodio, ello supondrá una modificación del derecho de visitas pero no afectara directamente a la residencia de los menores. Por otro lado, en aquellos casos en los que estemos ante una custodia compartida, la doctrina y jurisprudencia parece ser unánime en que el que toma de decisión de trabajar fuera, pierde dicha custodia compartida, manteniendo un derecho de visitas sobre sus hijos.

En estas sentencias, se analiza el supuesto de un Progenitor Custodio que toma la decisión de irse a trabajar fuera. La conclusión al resultado de ambas sentencias se puede desglosar en 6 puntos:

1. Interés superior del menor en relación con el de los progenitores:

   Con carácter general, el interés superior del menor suele ser el mantenimiento del statu quo, sin embargo en la Sentencia de 12 de enero mencionada, se indica que el interés del menor debe ponderarse con el interés de los progenitores, y que si el traslado no es caprichoso ni arbitrario puede justificarse un traslado del menor. En el supuesto de hecho de la Sentencia, la madre, que tenía la Custodia Exclusiva, solicitada trasladarse el municipio donde residía toda su familia, lo cual supondría un importante apoyo para el ejercicio de la custodia. En este supuesto que concedió la autorización al ponderar el interés del menor con el de la madre.

2. Trastorno que se pueda causar al menor:

   Otra de las cuestiones que siempre se han planteado es la afección directa sobre el menor, que debe cambiar de centro escolar y de entorno social. En la misma sentencia de enero de 2017, se establece que dicho trastorno de debe condicionar per se la autorización, ya que en caso de que ambos padres estuviesen de acuerdo no se tendría en cuenta (como sucede en los casos en los que el traslado se plantea dentro del seno familiar y ambos progenitores deciden mudarse). En definitiva, muchos menores, sin necesidad de que exista una crisis matrimonial, se han visto obligados a soportar tales cambios en su vida, y con carácter general se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.

3. Pérdida de visitas intersemanales:

   Una de las consecuencias más directas en el cambio de residencia de los menores, es como afecta a las visitas intersemanales del progenitor no custodio. Con carácter general el menor no custodio suele tener una o dos tardes entre semana para estar con sus hijos, generalmente en visitas que pueden durar entre 2 y 3 ahora. En estos casos, dichas visitas suelen eliminarse, en la medida en la que se hace económicamente inviables unos desplazamiento importantes entre semana, en los que la duración del derecho de visita es a veces incluso inferior a la duración del desplazamiento, por ello suelen eliminarse las visitas intersemanales.

4. Determinación del tiempo de las visitas:

   El artículo 94 del Código Civil, establece que debe determinarse el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. Dado que las visitas serán menores, estas tienden a compensarse con una mayor duración de las mismas, es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, para darle al progenitor no custodio un reparto más beneficioso que fomente que pueda estar más tiempo con sus hijos sin afectar a los mismos en su periodo escolar.

5. Forma en la que se deberán realizar los viajes o desplazamientos:

   En cuanto al lugar, dependerá de cada caso, y sobre todo de la edad de los menores, lo cual determinará si estos pueden o no desplazarse. Por tanto podrán hacerse las visitas en la residencia habitual de los menores, o por lo contrario puede que sean los menores quienes se desplacen al domicilio del progenitor no custodio. Hay que tener en cuenta que generalmente las visitas van a ser por un tiempo mayor al de un día, y exigir que sea el progenitor no custodio el que se desplace puede incurrir no solo en un gasto de desplazamiento sino también de alojamiento. Todo dependerá las circunstancias del viaje y de si el progenitor no custodio tiene alojamiento o no en el lugar de residencia de los menores.

6. Gastos de Traslados:

   Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor.

En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor (artículo 39 de la Constitución, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 92 y 94 del Código Civil) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los artículos 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos

Introducción

El futuro de la abogacía está en manos de los millennials, generación nacida, aproximadamente, entre los años 1980 y 1995.  Hablamos de personas que tienen entre 20 y 35 años, pioneros en la incursión tecnológica, que hacen un gran uso de las redes sociales y cuya herramienta habitual es la tecnología digital. Es más, dicha irrupción de la tecnología es la que ha conllevado una sustancial modificación de actitudes y expectativas, satisfaciendo la curiosidad de éstos o necesidad de información buscando de una manera inmediata en diversas fuentes y formatos digitales.

Qué quieren y qué les preocupa

Los jóvenes letrados buscan alcanzar una buena base jurídica, tanto a nivel práctico como teórico, que les permita alcanzar una autonomía profesional completa y poder dar un servicio jurídico de calidad.

Por un lado, los millennials quieren voz y voto para poder opinar y decidir sobre el futuro de una profesión que, consideran, se resiste a los cambios que ya han hecho otros sectores empresariales. En esta línea, pretenden que se disponga de espacios que les concedan presentar ideas e innovaciones y que se reorganice el sistema de trabajo de tal manera que se produzca la inclusión de todas las áreas de trabajo, todo ello con el fin de fomentar el trabajo en equipo.

Por otro lado, entre sus preocupaciones está la gran dificultad ante la que se encuentran para iniciarse en la profesión, puesto que entienden que se incorporan a un mercado agresivo donde hay una oferta notable de profesionales. Además, les preocupa que su carrera profesional se adapte a las exigencias que plantea la sociedad actual donde tecnología y ciencia evolucionan a grandes pasos. En este sentido, creen que tienen el cometido de dar respuesta a nuevos problemas jurídicos, que no se habían planteado anteriormente, que surgen en un entorno de continuo cambio y globalización. También les inquieta la percepción que tiene la sociedad de la abogacía y la situación actual de la justicia y su falta de medios.

Un extremo muy importante para ellos es la conciliación de la vida familiar con la profesional. Asimismo, les intranquiliza la contratación y sus condiciones laborales en los despachos, los planes de carrera, su formación continuada y especializada.

¿Cómo ven el futuro de su profesión? Propuestas:

Siendo su profesión necesaria para el buen desarrollo del Estado de Derecho, el futuro lo ven asegurado pero complejo. Contemplan el futuro muy competitivo conllevando altas exigencias en la gestión del tiempo, es por este motivo que consideran interesante adoptar medidas para reducir el estrés, como por ejemplo disponer de espacios de relax.

Los nuevos letrados reclaman facilidades para continuar con su formación, manteniendo así su competitividad y con el objeto de poder lograr mayores oportunidades de crecimiento. Del mismo modo, proponen la reducción del IVA en los servicios de abogacía, que exista un convenio del sector y plantean la necesidad de una regulación laboral verdadera y práctica de las relaciones profesionales por cuenta ajena entre abogados, más allá del Real Decreto 1331/2006; reclaman el acceso libre y sin restricciones al turno de oficio y la actualización de cómputos de compensaciones por los servicios dados, aparte de un  pago puntual por los servicios de guardias y turnos de oficio hechos.

Igualmente, para consolidar su futuro proponen por una parte una digitalización de la abogacía, plantean un nuevo tipo de organización de servicios jurídicos, despachos muy profesionalizados y especializados, así como el establecimiento de  nuevas técnicas de marketing y publicidad para obtener nuevos clientes, centradas en atraer al usuario de un modo no intrusivo, sin coacción, y aportándole valor; esto le ha valido el nombre de “love marketing” basado fundamentalmente en tres pilares: redes sociales, marketing de contenidos y posicionamiento SEO (search engine optimization).

A corolario de lo anterior, sugieren innovar en la forma que tienen de comunicarse los abogados y despachos, introduciendo estrategias de marketing con las que se trabajan en otros sectores. Los jóvenes abogados ven el uso de la tecnología como una oportunidad, pero valoran el que la creación de una marca y su reputación utilice herramientas basadas en aspectos corporativos firmes que tengan una visión estratégica bien detallada.

Conclusión

Podemos finalizar diciendo que las condiciones laborales, apostar por la conciliación de la vida familiar y el poder participar en los grupos de poder, estableciéndose así un enfoque colaborativo, son los puntos mas reiterados en los diferentes artículos y encuestas realizadas a jóvenes letrados. Las nuevas generaciones quieren participar en el necesario pacto de Estado por la Justicia y esperan poder incorporarse, con más facilidad, en los despachos con un buen plan de carrera.

Por Mar Velasco Picornell, graduada en formación práctica en Bufete Buades.

Es evidente la importancia que hoy en día han adquirido las redes sociales, así como lo son las numerosas ventajas que las mismas nos ofrecen. También presentan grandes riesgos, entre los que cabe destacar: los relativos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen de quienes utilizan este tipo de servicios. Así las cosas, he considerado importante analizar una reciente sentencia dicta por el Tribunal Supremo de fecha 15 de Febrero de 2017 por la Sala de lo Civil.

En esta sentencia se analiza el uso por parte de los medios de comunicación de fotografías extraídas desde perfiles públicos abiertos en las redes sociales, se trata de una demanda interpuesta por un ciudadano contra un reportaje del diario “La Opinión-El Correo de Zamora” a raíz de la publicación de una noticia relativa a un suceso violento y que se estampa con la inclusión en el reportaje de una imagen del actor extraída de su Facebook.

Lo que se cuestiona es el conflicto entre la libertad de información y la intromisión ilegítima en dos de sus derechos fundamentales (a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). Acerca del derecho supuestamente afectado y que nos interesa (el de la propia imagen) hay que dejar claro que es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta. El Tribunal Constitucional lo ha definido como “un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública”.

Así como menciona la meritada Sentencia, “el consentimiento de su titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el <> mandato que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona.” La Audiencia Provincial de las Illes Balears (Sección 4º) también se pronuncia sobre la misma y tiene dicho que: “para que no se aprecie la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido, es preciso que, en lo que ahora interesa, el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso».

Finalmente y así como afirman los magistrados, la finalidad de una cuenta abierta en una red social es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan acceder al contenido de dicha cuenta e interactuar con su titular, pero no que la imagen se pueda publicar o difundir en cualquier medio.

Por María del Mar Darder Gacías, graduada en formación práctica en Bufete Buades.

El artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que << Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito>>, es lo que la doctrina conoce como la figura de <<la intervención voluntaria de terceros en el proceso>>.

Se trata de aquellos sujetos que no hallándose personados en el momento inicial del proceso, por no ser originariamente ni demandantes ni demandados, se admite su incorporación al proceso en una fase posterior.

Dentro de la intervención voluntaria se distingue por la doctrina y la jurisprudencia, entre la intervención principal, la intervención adhesiva litisconsorcial y la intervención adhesiva simple.

La intervención principal, se refiere al tercero que se incorpora al proceso para defender un derecho propio e independiente de las partes iniciales.

La intervención adhesiva litisconsorcial, se refiere a la intervención de un tercero que alega la cotitularidad de derecho u obligación, objeto del proceso y defendido por una de las partes, de manera que la sentencia que recaiga tendrá sobre él, efectos directos y no reflejos con la consiguiente vinculación de la cosa juzgada.

Y por último la intervención adhesiva simple, se refiere a la intervención de un tercero que no alega la cotitularidad de derecho u obligación alguna, sino su interés en intervenir en el proceso, coadyuvando a la pretensión de una de las partes, por cuanto la resolución que recaiga le puede producir un efecto indirecto o reflejo.

Mientras que no existe duda en nuestra doctrina y jurisprudencia que la figura de la intervención adhesiva litisconsorcial se encuentra regulada en el art 13 LEC, han surgido dudas de si el citado precepto cobija en su regulación la figura de la denominada <>, si bien no existe duda alguna de la virtualidad de dicha intervención en nuestro derecho procesal desde muy antiguo, tiene precedente ya en las Partidas y la LEC de 1881.

Expuesto cuanto antecede, pasamos analizar las notas esenciales de la intervención adhesiva del coadyuvante:

1.– No le asiste la facultad de promover el juicio, ha de aceptar el resultado del proceso hasta el momento de su intervención, con efectos preclusivos para él.

2.– Puede ayudar la gestión del litigante a quien se adhiere, contribuyendo al éxito de sus propios medios de defensa o utilizando, en provecho común, aquellos de que esté especialmente asistido.

3.– Por obra de su intervención queda vinculado a la resolución del proceso, no sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también en relación con la contraria.

Esta figura de la intervención adhesiva simple es cada vez más habitual, en los supuestos en los que se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual con sustento en un posible error de diagnóstico imputado por el actor a la negligente actuación de los servicios asistenciales y en los que en los doctores que prestaron efectivamente la asistencia médica no son demandados por el actor.

En estos casos, los doctores no demandados no sólo tienen interés directo y legítimo en el resultado del pleito, pues el presupuesto de la acción ejercitada trae causa en su actuación médica, sino que la resolución final que se dicte en el proceso, en cuanto se pronuncie sobre tal actuación, puede producir de manera evidente efectos en la relación jurídica existente entre la demandada y los solicitantes de la intervención, de ahí que se venga admitiendo por la jurisprudencia la intervención adhesiva simple de estos terceros, que serán considerados parte demandada en el proceso a todos los efectos y podrán defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que ellos mismos formulen si tuvieran oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa.

Una de las reclamaciones que llegan con más frecuencia últimamente a los despachos de abogados especializados en responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor, es la reclamación que realiza un taxista por lucro cesante, es decir, el beneficio que ha dejado de obtener por haber tenido el vehículo paralizado en el taller durante su reparación. Aprovechando la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Balears de número 98/2017, he creído conveniente repasar un poco los argumentos de la misma y refrescar las ideas en este tema que tanta enjundia provoca en los tribunales, ya que las aseguradoras por sistema suelen rechazar su indemnización en los términos que son peticionados.

A tal efecto es importe destacar que la doctrina jurisprudencial es constante en exigir para la indemnización de perjuicios, el que éstos sean ciertos y probados, y por lo que en concreto respecta al lucro cesante, su acreditación con rigor, al menos razonable, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes. En el trance de aquilatar si se ha probado razonablemente la realidad del lucro cesante, se ha de estar a lo establecido en el art. 1.214 del CC respecto a que incumbe a la actora la demostración de los hechos por ella afirmados como constitutivos de su acción, si bien, se ha de calibrar también que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica.

La más reciente jurisprudencia ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y circunstancias del caso, estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre no tan solo la certeza plena, sino, igualmente, verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables. En definitiva, el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado, sin que deban aminorarse los mecanismos de prueba que las partes deben utilizar en su acreditación, correspondiendo en principio al juzgador valorar el daño en relación a la repercusión que ha producido en el patrimonio del perjudicado la acción negligente, debiendo tomarse como base para su valoración los beneficios líquidos que la actividad desarrollada hubiera reportado a su dueño.

En cuanto a la exacta determinación del importe del lucro cesante, la sala reconoce que es muy difícil acreditar de forma incontestable cuales son los ingresos netos que hubiera podido percibir el demandante o sus empleados durante dichos días, en una actividad que depende en gran manera de las horas trabajadas, de la temporada o fecha del año, y de la mayor o menor abundancia de clientes, con los cual la prueba habrá de versar sobre otros hechos acreditados que puedan concluir a la determinación de una indemnización sobre parámetros objetivos.

La habitualidad nos lleva a comprobar que los taxistas suelen reclamar el perjuicio diario a través de un certificado de la asociación sindical en el que se cuantifica y se saca una media diaria de los ingresos y gastos que tiene ese vehículo, por el hecho de estar paralizado, restándose los días de libranza y el gasto de gasolina ya que al no estar en circulación no pueden tenerse en cuenta. La problemática surge a la hora de considerar si ese certificado nos debe servir de una base fehaciente para poder cuantificar el perjuicio diario, ya que no es lo mismo que la paralización se produzca el mes de agosto que el mes de febrero, e incluso el considerar si los gastos se deben incluir ya que es un concepto que el taxista va a tener que asumir, haya tenido o no el accidente y la paralización. La doctrina nos indica que sí se deben incluir esos gastos a la hora de cuantificar la pérdida diaria, y queda en manos de los jueces y de los tribunales el darle la credibilidad necesaria a tal documento para estimarse probado ese perjuicio. La realidad jurídica diaria nos lleva a entender que ciertamente se le da credibilidad, ante la ausencia de otro medio mejor de probanza, pero que habitualmente por esa “duda razonable” que surge con el certificado se suele reducir discrecionalmente la cuantía por parte del juzgador, como sucede en el caso que nos ocupa de la sentencia comentada que el tribunal llega a la consideración de reducir en un 30% la cuantía que se indica en el certificado. Para finalizar y haciendo una recomendación personal, entiendo que “una buena manera de justificar el certificado que se acompaña es adjuntar con la demanda todos y cada uno de los documentos contables o de otro tipo a los que hace referencia el mismo, para que el juez podrá dar validez a la cuantía que allí se indica”.

I.- Introducción

La Administración Pública al dictar un acto administrativo, puede hacerlo a favor o en contra del administrado, quién puede ver su pretensión admitida o denegada por el órgano administrativo competente encargado de tomar tal decisión. Si dicha pretensión es denegada, el administrado tiene derecho a defender sus intereses, por lo que podrá interponer el recurso pertinente (siempre que el acto emitido sea recurrible en vía administrativa) o iniciar en sede judicial un proceso contencioso-administrativo.

A la hora de defender sus intereses, el administrado se basará en los argumentos esgrimidos por la Administración a la hora de desestimar su pretensión, dicho en otras palabras, en la motivación del acto administrativo.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015) no contiene una definición que nos indique lo que ha de entenderse por motivación. El art. 35 LPA/2015 , bajo la rúbrica «motivación», establece los supuestos en los que es preciso cumplir con este requisito, señalando los actos administrativos que tienen que estar motivados. La motivación exige expresar, y hacerlo razonadamente, los motivos o razones que justifican la decisión adoptada.

Por lo tanto, tal motivación deviene de máxima importancia ya que su carencia limitaría la defensa del administrado tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejándolo sin argumentos que oponer a la hora de elaborar el recurso correspondiente o para dar inicio a cualquier procedimiento contencioso-administrativo.

[roto lado=»left» texto=»La invalidez puede definirse como una “situación patológica del acto administrativo”, caracterizada por la falta o vicio de alguno de sus elementos»]

II.- Consecuencias de la falta de motivación

Antes de entrar en las consecuencias de la falta de motivación sería oportuno establecer algunas precisiones acerca de la invalidez de los actos administrativos y sus clases.

La invalidez puede definirse como una “situación patológica del acto administrativo”, caracterizada por la falta o vicio de alguno de sus elementos. Estos vicios pueden originar simplemente la nulidad relativa o anulabilidad del acto administrativo, figura contemplada en el art.48 de la LPA 39/2015, que curaría el transcurso del tiempo o la subsanación de sus defectos; mientras que otros vicios estarían aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, figura contemplada en el art.47 de la LPA 39/2015, lo que conduciría inevitablemente a la anulación del acto administrativo. Además de esas dos categorías de invalidez, la Ley encuadra una tercera, la irregularidad no invalidante, aquejada de vicios menores y que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación tanto en vía administrativa previa como por los propios trámites del proceso judicial.

Volviendo a la temática que nos ocupa, un acto administrativo huérfano de motivación puede incurrir como regla general en un vicio de anulabilidad o en una mera irregularidad no invalidante. “El deslinde de ambos supuestos ha de hacerse atendiendo a un criterio que tiene dos manifestaciones: a) desde el punto de vista subjetivo, y dado que el procedimiento administrativo tienen una función de garantía del administrado, habrá que indagar si realmente ha existido o no indefensión; b) en el aspecto objetivo, y puesto que el proceso tiene por objeto determinar si el acto impugnado se ajusta o no a Derecho, será preciso verificar si se cuenta o no con los datos necesarios para llegar a la conclusión indicada”. (STS 31 de diciembre de 1998)

Entonces, la ausencia de motivación sería constitutiva de anulabilidad si el administrado se ha visto imposibilitado a la hora de conocer las razones que han conducido a la Administración a dictar el acto en cuestión, lo que, como se ha dicho más arriba, podría generar indefensión; o de una mera irregularidad no invalidante, confirmándose en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Por ello, resulta primordial determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, con la finalidad que exige la motivación de los actos administrativos, es decir, si el administrado ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración. Solo tras esa indagación podrá valorarse si concurre o no la indefensión referida en el art.48.2 LPA 39/2015, “cuya exigencia es necesaria para incurrir en el vicio de invalidez señalado” (STS 13 de febrero de 1992 y de 15 de enero de 2009).

Corolario de lo anterior, la insuficiencia de motivación del acto administrativo dará lugar a su invalidez cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión de los administrados (art.48.2 LPA 39/2015). De no ser así, la Administración podrá subsanar estos defectos sin necesidad de anular el acto viciado, mientras que el acto motivado arbitrariamente será anulado en todo caso por infracción del artículo 9 CE. Todo esto, siempre contando que no se den ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el art. 47 LPA 39/2015, tales como son la omisión total y absoluta de la práctica de los trámites administrativos esenciales (art.47.1.e LPA 39/2015) o los actos que imponen sanciones administrativas que lesionan derechos y libertades fundamentales, pudiendo producir la indefensión prevista en el art.24.1 CE (art.47.1.a LPA 39/2015).

III.- Motivación “in aliunde”

La motivación puede contenerse en el propio acto, mediante “una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho” (art.35.1 LPA/2015) ,o bien podemos encontrarnos ante una motivación denominada doctrinalmente “in aliunde”, consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes, dictámenes o documentos técnicos obrantes en el expediente administrativo y cuyo fundamento legal se encuentra en el art.88.6 LPA 39/2015, conforme al cual: “6. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.”

[roto lado=»right» texto=»Si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación “in aliunde” satisface las exigencias»]

El Tribunal Supremo considera igualmente válida esta forma de motivación, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011 (recurso no 161/2009): “Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 “in fine”, ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo –Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000– en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica “in aliunde” satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración”.

De la doctrina expuesta anteriormente, podemos extraer los dos requisitos necesarios para que la modalidad de motivación por remisión o “in aliunde” cumpla las exigencias requeridas en los actos administrativos y no incurra en ningún tipo de vicio invalidante o en alguna irregularidad no invalidante:

• Se permita el acceso al expediente administrativo con carácter previo a la interposición de cualquier reclamación, evitando, así, la indefensión real y material del administrado.

• La resolución administrativa asume como motivación el contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo al que tuvo acceso el administrado.

Y es que la Jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los aísla, sino que los pone en interrelación con el conjunto que integran los expedientes, a los que atribuye la condición de unidad orgánica. Lo importante es que el acto no aparezca desprovisto de razones suficientes para ser dictado, que éstas se expresen y exterioricen por la Administración y que el destinatario del mismo tenga acceso a ellas.

Por Antonio Aguareles Pomar, graduado en formación práctica en Bufete Buades.

La STC número 312/2017 de fecha 18 de mayo del año 2017, dictada por la Sala de Lo Civil, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, nos tiene que servir para recordar y refrescar que para el caso de que haya una colisión entre dos vehículos sin prueba de la contribución causal de cada uno de los conductores, entrará en juego la bien llamada doctrina de las condenas cruzadas, es decir, que ambos conductores responden del total de los daños personales (extensible a los daños materiales igualmente) causados a los ocupantes del otro vehículo. La solución del resarcimiento proporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados. La sentencia a la que hacemos referencia tiene como precedente la sentencia del Pleno de esa misma sala de 10 de septiembre de 2012, y fija una serie de bases o argumentos para llegar a esa conclusión que vamos a reproducir de forma resumida:

• 1º En supuestos de colisión recíproca de vehículos constituye jurisprudencia de la Sala que el artículo 1.1 I y II de la LRCSCVM establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivado de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Ello comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho.
• 2º La particularidad de la recíproca colisión entre los vehículos reside en la necesidad de determinar a cuál de los dos corresponde la eficiencia causal en la producción del daño, o si esta debe ser distribuida proporcionalmente entre ambos por haber actuado concurrentemente. En suma, una recíproca colisión de vehículos no supone excepción alguna a la aplicación del principio de responsabilidad objetiva por el riego de la circulación que establece la LRCSCVM 1995 y la vigente en la actualidad.
• 3º El principio de responsabilidad objetiva no solo supone el establecimiento de criterios de imputación ajenos a la concurrencia de culpa o negligencia, sino que comporta también establecer una presunción de causalidad entre las actividades de riesgo y las consecuencias dañosas que aparezcan como características de aquellas. Esta presunción solo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la ley como excluyentes del nexo de causalidad entre la acción y el daño.
• 4º La solución del resarcimiento proporcional es procedente sólo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados y que, en caso de no ser así, ambos conductores (y por ende sus aseguradoras) responden del total de los daños causados a los ocupantes del otro vehículo con arreglo a la doctrina llamada de las condenas cruzadas.

En definitiva, esta sentencia del Tribunal Supremo que hoy nos ocupa ha venido a confirmar lo ya resuelto en el año 2012 y en el año 2008, y es importante en el sentido de que la gente debe saber que en el supuesto de que no haya prueba objetiva concreta en el procedimiento en relación a la culpa de uno y otro conductor, no pudiéndose determinar el grado de contribución de uno u otro en el accidente, ello no debe llevar nunca a la desestimación de la demanda sino a la estimación íntegra de la misma, siempre que queden, por otro lado, probados los concretos perjuicios que se reclaman.

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En la sociedad actual cada vez es más extraño encontrar matrimonios en los que uno de los integrantes se dedique en exclusiva a las labores del hogar, sin embargo, sigue habiendo supuestos, y por ello sigue teniendo importancia el derecho que se recoge en el Artículo 1.438 del Código Civil. Dicho artículo se introdujo por la Ley 11/1981, y se incardina dentro del Régimen de Separación de Bienes. Dicho artículo es aplicable a aquellos matrimonios que se rigen por el Régimen de Separación de Bienes del Código Civil y establece: «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».

El precepto establece que el trabajo doméstico o para la casa tiene un doble valor, por un lado es computado como contribución para las cargas de la familia, y por otro lado da derecho a una compensación, y es precisamente en este derecho donde nos vamos a centrar, analizando la jurisprudencia reciente para determinar cuáles son los requisitos que deben cumplirse. Se requieren principalmente TRES (3) requisitos: (i) que se estén casados en Régimen de Separación de Bienes conforme al Código Civil; (ii) que se haya dedicado en exclusiva al trabajo para la casa; (iii) que se extinga el Régimen de Separación de Bienes. El primero y el tercero de los requisitos no dejan lugar a dudas, siendo el segundo de ellos el que más análisis ha generado en doctrina y Jurisprudencia.

¿Qué supone la dedicación exclusiva a las tareas del hogar? Para que nazca el derecho a compensación reconocido el artículo 1.438 del Código Civil, es preciso que la dedicación del cónyuge al hogar haya sido exclusiva, por tanto se denegara el meritado derecho en aquellos casos en los que se compatibilizado con un trabajo fuera de casa, ya fuera a tiempo parcial o jornada completa, y así lo manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015. Se requiere una dedicación exclusiva, y no afecta a la obtención del derecho que el otro cónyuge ayude ocasionalmente o contar con ayuda externa ocasional. Tal y como establece la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2017, no es requisito la existencia de una imposibilidad para trabajar fuera de casa, ya que no se exige por la propia, por lo que el derecho nacerá aunque el cónyuge pudiendo trabajar fuera del hogar, decida dedicarse al trabajo doméstico en exclusiva. Por su parte, la otra Sentencia del Alto Tribunal de 14 de julio de 2011, también estableció que no es necesario que se haya producido un incremento patrimonial en el cónyuge obligado.

Finalmente, en cuanto a este derecho a compensar al cónyuge que se ha dedicado a las labores domésticas, analizásemos dos cuestiones de interés:

1. Compatibilidad con la Pensión Compensatoria: así lo establece el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2015, indicando que es compatible el derecho a compensación ex 1.438, con la pensión compensatoria del artículo 97, si bien la fijación de una pensión compensatoria se tendrá en cuenta a la hora de fijar la compensación.
2. Cuantía de la compensación: En primer lugar se analizan los pactos a los que los cónyuges hayan podido llegar. Debemos partir de la base de que se ha pactado el Régimen Económico de Separación de Bienes, por lo que es posible que también se haya fijado la determinación de la compensación. A falta de acuerdo se fijará por el Juez, y como criterios de determinación puede tener en cuenta: (i) el sueldo que cobraría por realizar el trabajo doméstico una tercera persona; (ii) el salario mínimo interprofesional… y todo ello analizando el poder adquisitivo del obligado al pago.

Resulta recomendable realizar una somera lectura del código deontológico de la abogacía de forma periódica y no dejarnos llevar por la vorágine del día a día y caer en el error de olvidar la importancia y prestigio de nuestra profesión y del servicio a la sociedad que realizamos. Los principios inspiradores del código deben permanecer siempre vigentes y los 21 artículos que lo comprenden nos los recuerdan. Solo me voy a referir a dichos principios que guarden relación con el ejercicio de la profesión y la relación con el cliente, dejando al margen las relaciones entre abogado y colegio profesional, abogado-tribunales y abogados entre sí.

Entre estos principios se encuentran:

• La independencia entendida ésta como el derecho y el deber de evitar toda clase de injerencias, incluso del propio cliente, que de ser contrarias a los criterios profesionales nos deben llevar a cesar en el asesoramiento.
• Libertad de defensa, llevando a cabo un asesoramiento libre y amparado en la libertad de expresión.
• Confianza legítima e integridad, exigiendo una conducta profesional íntegra, diligente y honrada, debiendo rechazar la intervención en las actuaciones en que exista conflicto de interese, incluso con clientes de otros miembros del colectivo, en caso de despachos plurales.
• Confidencialidad y secreto profesional, que prohíben desvelar las cuestiones de intimidad y demás hechos de las que tenga conocimiento por razón de su actuación profesional, así como la prohibición de declarar en su contra. Este deber incluye también aquellas confidencias o propuestas de los adversarios, compañeros, incluyendo también el contenido de documentos.

Se incluyen en este concepto el secreto de las comunicaciones que impide que el abogado aporte a tribunales y/o facilitarle al cliente, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo autorización de éste. Se prohíbe la grabación de conversaciones mantenidas con clientes, contrarios y abogados de presencia o medio telefónico, sin aviso previo, estando también amparadas por el secreto profesional. Este secreto se extiende a los demás profesionales del mismo despacho e incluso al personal que colabore y resulta ilimitado en el tiempo. En ocasiones esta aportación puede determinar un incumplimiento deontológico, pero resultar una prueba admitida en los tribunales, ya que se trata de ámbitos de actuación distintos.

• Rigurosidad en la publicidad, digna, leal y veraz. Se prohíbe expresamente la revelación en la misma de hechos amparados por el secreto profesional, prometer resultados que no dependan directamente de la actuación del abogado, hacer referencia a clientes o éxitos concretos, dirigirse directamente o por terceros a víctimas de accidentes y desgracias, establecer comparaciones, incitar al pleito o conflicto, no identificar al abogado o bufete que presta el servicio.
• Prohibición de la competencia desleal, incluyendo en este punto la prestación de servicios gratuitos o a pérdida.
• El letrado deberá abstenerse de tener contacto con la contraparte si ésta está representada o asistida por letrado, salvo autorización expresa de éste.

Cada uno de los indicados bloques y demás preceptos del código deontológico son dignos de mayor comentario, pero excederían de lo que pretende ser la presente nota que no es otra que reiterar la relevancia de nuestro cometido y de sus principios inspiradores.