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STS 390/2017, Sala Segunda de lo Penal. Breve referencia también a la STS de 26 de abril del año 2017.

En fecha de día 30 de mayo del año 2017 se ha dictado por la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo, la sentencia número 390/2017, que hace referencia al Recurso de Casación número 2276/2016, en el que con esta resolución acaba fijando doctrina sobre la obligación de efectuar un pronunciamiento civil en relación a los daños causados a consecuencia de la comisión de un delito de peligro abstracto del artículo 379.2 del CP, sin que sea obstáculo para ello el artículo 382 CP que regula los supuestos de concurso con otros delitos de resultado.

Hay que recordar que el art. 379 CP define un delito de riesgo abstracto, que se consuma exclusivamente por el peligro corrido, no exigiendo la realidad de daños o lesiones, condenando en todo caso, afirma la sala, al pago de la indemnización civil que se hubiera originado.

Haciendo un resumen de la sentencia los argumentos que son aceptados por la Sala, y que fueron igualmente alegados por el Ministerio Fiscal, son los siguientes:

• La obligación de indemnizar los daños causados aunque sean atípicos penalmente derivados de un delito de riesgo abstracto.
• La regla concursal del art. 382 CP que establece que en caso de concurrencia de otro delito de resultado junto con el de riesgo abstracto, no debe ser interpretada en el sentido negativo de no efectuar pronunciamiento civil cuando el resultado dañoso sea atípico.
• Se es claramente proclive a que se acuerde la indemnización por los daños y perjuicios causados derivados del delito del art. 379 CP con independencia del alcance de dicho daño.
• Las obligaciones derivadas de la aplicación de la aplicación de la conformidad premial de las sentencias o de la concesión de la condena condicional ex art. 80.2.3º CP no pueden servir como argumentos para la no fijación de pronunciamiento indemnizatorio, porque carecen de fuerza alguna.
• La decisión de no acordar pronunciamiento indemnizatorio supone una quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva al obligar al perjudicado a acudir a la jurisdicción civil penal para efectuar la reclamación por los daños derivados del hecho de la conducción bajo la ingesta alcohólica.

La Sala concluye que, salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en esta jurisdicción, el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal. La exclusión de esta simultaneidad de ejercicio acordada por la autoridad judicial carece de justificación admisible.

Para finalizar y aprovechando que estamos hablando de resoluciones del Tribunal Supremo y de materia de implica seguridad vial, debemos destacar igualmente la sentencia del TS, Sala de Lo Penal, de 26 de abril del 2017, Recurso 2114/2016, en el que se debate y se resuelve sobre si conducir vehículos a motor son haber obtenido nunca el permiso de conducir o licencia es delito.

Ciertamente ha sido un tema muy discutido y con criterios dispares en las distintas audiencias provinciales, y por ello el TS ha querido estudiar el asunto determinar si el delito de conducción de un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso de conducción o licencia (384 CP) es un delito de peligro abstracto o concreto, y si fuera lo primero, si se consuma con la mera realización de la conducción, o si se trataba de lo segundo, si exige que se haya producido un peligro real para la seguridad vial.

El TS acaba resolviendo que sí es delito y que se trata de un delito de peligro abstracto, indicando que “de la lectura de dicho precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quién pilota tal vehículo de motor”.

La reciente reforma de la ley del Turismo de las Illes Balears ha modificado el régimen jurídico de la comercialización de estancias turísticas en viviendas. En esta breve nota, no exhaustiva, nos referiremos brevemente a la inclusión de la viabilidad de que esta comercialización tenga lugar en cualquier tipo de viviendas, a priori, entre ellas las sujetas al régimen de Propiedad Horizontal (bloque de viviendas) cuando la regulación anterior lo limitaba a viviendas aisladas o pareadas.

No son objeto de comentario las obligaciones que debe asumir el comercializador en este tipo de estancias turísticas, sino los requisitos básicos y generales cuando ésta tiene lugar en viviendas sujetas a la Propiedad Horizontal, de las que la ley expresamente excluye a las que están sujetas a algún régimen de protección pública y a las viviendas tasadas, así como las ubicadas en suelo rústico protegido.

Asimismo, constituye un requisito previo que la Administración determine las zonas aptas para este tipo de actividad. Serán bien los Planes de Intervención en Ámbitos Turísticos (PIAT) o los Planes Insulares los que determinarán las citadas áreas, si bien provisionalmente podrán ser definidas por los plenos de los Consejos Insulares y por el Ayuntamiento de Palma (quien tiene competencia para ello).

En coherencia con la Ley de Propiedad Horizontal, no resulta posible esta actividad cuando se encuentra expresamente prohibida por los estatutos o título constitutivo. En caso contrario, es decir, a falta de prohibición se hace preciso un acuerdo comunitario adoptado por mayoría de propietarios que represente a la mayoría de cuotas. Este acuerdo debe inscribirse en el registro de la propiedad para conocimiento de terceros adquirentes. Esta autorización puede quedar sin efecto por otro acuerdo mayoritario posterior.

Seguidamente se enumerarán los requisitos más significativos que afectan a las viviendas sujetas al régimen de la Propiedad Horizontal:

• Las viviendas deben acreditar una determinada eficiencia energética según su antigüedad (F si son anteriores al 31 de diciembre de 2007 y D si son posteriores).
• Deben contar con medidores o contadores individuales de los suministros.
• Deben gozar de cédula de habitabilidad y no estar sancionados urbanísticamente por infracción grave o muy grave, salvo legalización.
• El seguro que deben concertar los comercializadores deben cubrir los daños a los elementos comunes.
• La vivienda debe tener al menos 5 años de antigüedad (a falta de desarrollo y cambio posterior).
• La autorización tendrá una vigencia de 5 años.
• Los comercializadores deben tener un teléfono disponible 24 horas que debe también facilitarse a la Comunidad de Propietarios, ante cualquier incidencia.
• Los usuarios deben cumplir las normas de convivencia, por lo que ante su incumplimiento grave, la comercializadora tiene que requerir de abandono de ésta por el cliente en un plazo máximo de 24 horas.
• Se debe comercializar la totalidad de la vivienda, por lo que es incompatible con arrendamiento de habitaciones y, excepcionalmente, podrá compartirse con el titular.

Al margen de lo anterior, se contempla la comercialización por el propietario persona física de su propia vivienda con determinados requisitos. El inicio de esta actividad turística, además del previo cumplimiento de los requisitos legales y de las obligaciones que asume del comercializador, se inicia mediante declaración responsable.

La regulación anterior se encuentra en los artículos 49 y siguientes de la Ley del Turismo, que a su vez remite a la normativa de desarrollo para la profundización y detalles de cada uno de los requisitos y obligaciones de este tipo de actividades.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de ha dictado recientemente, concretamente el 6 de julio de 2017 (La Ley 86352/2017), una sentencia de interés al abordar de nuevo el tema de las hemerotecas digitales, la titularidad y responsabilidad de los buscadores digitales, el entendimiento de datos personales de los aludidos y el tan cacareado «derecho al olvido».

Los antecedentes de hecho del caso son los siguientes:

El artículo no mencionaba el nombre o los apellidos del demandante, ni ningún otro dato personal

El demandante, acusado de un doble asesinato, ejercita acción de protección civil del derecho al honor y a la propia imagen frente a un periódico y dos periodistas por la publicación de un artículo en el que se recogía la información de su absolución, acompañado de una fotografía suya captada durante el acto del juicio. El artículo no mencionaba el nombre o los apellidos del demandante, ni ningún otro dato personal.

Igualmente, el actor solicita eliminar la información litigiosa, incluyendo su imagen, de todos los archivos informáticos que la pudieran alojar, también en buscadores y redes sociales.

El Tribunal Supremo confirma la desestimación de la demanda por inexistencia de intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales por prevalecer la libertad de información, que cumple el requisito de la veracidad, y haberse tomado la fotografía que acompañaba a la publicación con autorización del tribunal, así como la improcedencia de invocar el «derecho al olvido».

La sentencia analiza de nuevo el llamado «derecho al olvido digital», entendiéndolo como una concreción del derecho a la protección de datos de carácter personal que protege, instrumentalmente, los derechos de la personalidad. Pero no corresponde a la empresa editora del periódico sino a las empresas titulares de los buscadores de Internet (que no fueron parte en el litigio) responder por mostrar en la lista de resultados los enlaces a las páginas web donde se contiene la información cuando se utilizan como términos de búsqueda los datos personales del afectado.

Acertadamente la sentencia delimita el alcance de la responsabilidad de la editora del periódico, titular, gestora o responsable de la web en la que se aloja su edición digital, acotándola a los supuestos en los que se demuestre que, tras publicar la información original sobre el juicio, permite que ésta continúe accesible de forma indiscriminada mediante su indexado y tratamiento por los motores de búsqueda, con la utilización en estos motores de búsqueda de los datos personales del afectado (como nombre y apellidos).

En el caso litigioso, la editora del periódico y responsable de la hemeroteca digital respetó las exigencias de la normativa sobre tratamiento de datos personales en la información contenida en su página web. La noticia original omitió el uso del nombre y apellidos y de otros datos personales para referirse al demandante, por lo que, aunque sea posible acceder a ella en su versión digital en Internet, no es posible localizar información sobre los hechos mediante la inclusión del nombre y apellidos del afectado en un motor de búsqueda.

Debe señalarse que las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información por satisfacer un interés público de acceso a la información, por lo que el «derecho al olvido» no ampara la cancelación o alteración del contenido de la información original lícitamente publicada, concretamente el borrado de datos personales que consten en la misma.

El escaso tiempo transcurrido no convierte en desproporcionado el tratamiento respecto a la imagen del demandante

Tampoco concurre el requisito jurisprudencialmente exigido de la desaparición del interés público. El derecho al olvido ampara que el afectado pueda exigir que se cancele el tratamiento de sus datos personales cuando haya transcurrido un periodo de tiempo que lo haga inadecuado, teniendo en cuenta la finalidad de la recogida de los datos y el objeto de tratamiento, así como la carencia del afectado de relevancia pública o de interés histórico, y ser desproporcionado el daño que puede causarle en su reputación o vida privada el tratamiento de los datos personales vinculados a dicha información. Pero en el presente supuesto, la información publicada se refiere a unos hechos de extraordinaria gravedad e impacto social (el asesinato de dos personas), que continuaban teniendo notoria actualidad en el momento de publicarse la noticia de su enjuiciamiento, aunque los delitos se hubieran cometido años antes.

En consecuencia, el escaso tiempo transcurrido (la demanda se presenta dos años después del juicio) no convierte en desproporcionado el tratamiento respecto a la imagen del demandante, con que se ilustra artículo en su versión digital.

Aquí os podéis descargar la sentencia completa, vía Diario La Ley.

En fecha 19 de junio de 2017, la Audiencia provincial de Madrid, en el seno del denominado caso «Guateque», dictó sentencia absolviendo a las 30 personas (entre empresarios y funcionarios del Ayuntamiento de Madrid) que estaban acusadas de formar parte de una trama que presuntamente sobornaba a trabajadores públicos del Ayuntamiento de Madrid a cambio de obtención o tramitación excepcionalmente rápida de licencias para locales de ocio y comercio.

[roto lado=»left» texto=»El caso «Guateque», que estalló el 14 de noviembre de 2007, fue calificado como el mayor caso de corrupción dentro del ayuntamiento de Madrid»]

La sentencia, que previsiblemente será recurrida ante el TS absuelve a todos y cada uno de los acusados, incluidos los que se conformaron con las peticiones de las partes acusadoras, como consecuencia de que se declara (i) la nulidad de pleno derecho de la grabación encubierta que dio origen a la causa, (ii) de las intervenciones telefónicas derivadas de la misma y de (iii) todo el acervo probatorio por conexión de antijuricidad con aquella, de conformidad a lo establecido en el artículo 11.1 LOPJ.

Desde un punto de vista jurídico, se hace necesario analizar la motivación de una sentencia absolutoria como consecuencia de que las fuentes de prueba han sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales. A mayor abundamiento, si observamos la “dimensión” que adquirió el procedimiento en cuestión, nos daremos cuenta que se hace indispensable una profunda reflexión.

El caso «Guateque», que estalló el 14 de noviembre de 2007, fue calificado como el mayor caso de corrupción dentro del ayuntamiento de Madrid. Un supuesto escándalo endémico que tuvo las siguientes características que ahora se hacen necesarias recordar:

• 10 años de instrucción
• Entradas y registros en el ayuntamiento de Madrid
• Personas detenidas
• Más de 100 personas imputadas
• Personas en situación de prisión preventiva
• 30 acusados
• 4 Meses de celebración de juicio oral
• Penas elevadas de prisión

Los hechos probados que se recogen en la sentencia se centran exclusivamente en dilucidar si la fuente de prueba esencial de la causa fue obtenida lícitamente. Concretamente se declara probado lo siguiente:

El día 6 de marzo de 2007, en las dependencias de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de la Comandancia del Cuerpo de Madrid (Tres Cantos), guardias civiles no identificados entregaron a quien posteriormente sería testigo protegido en la causa, una grabadora de pequeñas dimensiones y una cinta magnetofónica con la finalidad de que grabara la conversación que iba a tener lugar ese mismo día en el despacho profesional de la persona que realizaba los proyectos técnicos en sus negocios de hostelería, con quien mantenía una antigua relación de confianza.

La grabación debía hacerse sin conocimiento del interlocutor y la conversación versaría sobre una supuesta petición de dinero realizada por un funcionario del Ayuntamiento de Madrid para la tramitación rápida de un determinado expediente.

Tres días después, el 9 de marzo de 2007, tras valorar el contenido de lo grabado, desde la Jefatura de dicha Unidad, se ordenó a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, equipo de Madrid, de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, que se tomara declaración como denunciante al testigo y persona que había realizado la grabación.

[roto lado=»right» texto=»Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación supuestamente registrada fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción»]

En el atestado levantado al efecto ese mismo día no se hizo referencia alguna a que los medios técnicos con los que se grabó la conversación habían sido facilitados en dicha Unidad.

Por el contrario, de la lectura del atestado resultaba que había sido aquel, “motu propio”, quien había decidido grabarla con sus propios medios, haciendo entrega después de la grabadora con la cinta magnetofónica a la Guardia Civil.

Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación supuestamente registrada fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción.

Tras ser turnado el atestado al Juzgado de Instrucción nº 32, con fundamento únicamente en la transcripción de dicha supuesta conversación y en la declaración recibida al denunciante en dependencias de la Guardia Civil, se acordó, mediante auto de fecha 2 de abril de 2007, (i) la incoación de diligencias previas, (ii) el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes, (iii) la intervención, grabación y escucha de los teléfonos utilizados por la persona a la cual se había grabado.

La grabación es la verdadera piedra angular sobre la que se ha construido toda la causa.

Una vez la sentencia establece estos hechos probados recuerda, una vez más, que el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de los delitos no puede valerse de atajos y que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria, siendo esta una de las garantías de nuestro sistema constitucional y determina, en concreto, que:

I. La grabación de autos, obtenida por la Guardia Civil de forma subrepticia, en un despacho profesional, sin autorización judicial, al margen de cualquier procedimiento penal y mediante la utilización de un cliente con el que el grabado mantenía una antigua relación de confianza, debe ser excluida de la valoración probatoria por vulneración del derecho a la intimidad personal.

No es que un particular decida unilateralmente grabar una conversación con su interlocutor (lo cual es perfectamente lícito), sino que este particular se convierte en un mero instrumento de los investigadores penales que es utilizado fuera de cualquier control jurisdiccional.

Una grabación como la de autos debe respetar, según reza la sentencia, unas claras exigencias de legalidad constitucional: Esencialmente la «judicialidad» de la medida.

A tal efecto, el tribunal realiza una serie de consideraciones especialmente elocuentes:

• Cuando se realiza la grabación no existía denuncia alguna, ni se habían incoado diligencias policiales. Sólo tras conseguir la grabación se decidió policialmente la presentación de la correspondiente denuncia.
• Es una diligencia de investigación predelictual, de naturaleza prospectiva, sin autorización judicial y al margen de procedimiento penal
• Del análisis del supuesto volcado de la grabación original se desprende una clara incitación por parte del testigo hacía el interlocutor grabado con una evidente finalidad de preconstitución probatoria sin que sus manifestaciones se realizaran de forma espontánea.
• Las diligencias previas se incoaron en virtud de un atestado mediante el que se ponía en conocimiento del Juzgado de Instrucción que un ciudadano había grabado una conversación en la que se le proponía entregar una cantidad de dinero a un funcionario de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid para que tramitara rápidamente un determinado expediente cuya
  resolución le interesaba. El auto de incoación se fundamentó, por tanto, en una supuesta grabación espontánea realizada por un ciudadano por su cuenta y con sus propios medios, pues así resultaba del atestado, y no en lo verdaderamente sucedido. En consecuencia, la resolución que da inicio a la instrucción y que acuerda, entre otros extremos, el secreto de las actuaciones y la intervención de varios teléfonos, carece de verdadera motivación
• El instructor del atestado era conocedor de la necesidad de obtener la correspondiente autorización judicial para realizar tal intervención pues, entre otras cosas, realizó una oportuna petición de autorización judicial el día 6 de julio de 2007 para grabar una reunión relacionada con otra supuesta solicitud de dinero por parte de un funcionario del Ayuntamiento de Madrid. En este caso, en el que también se utilizaría a un particular para que portara los mecanismos de grabación necesarios, que se proporcionarían por dicha Unidad, sí se solicitó la correspondiente autorización judicial, que fue concedida.
• La cinta original NUNCA SE HA APORTADO AL PROCEDIMIENTO. La grabación a la que se ha hecho continua referencia no solo no supera los controles de legalidad constitucional ni los de estricta legalidad ordinaria, sino que ni siquiera existe. La sentencia llega a decir que: «…//…Es inexplicable que no se haya aportado la cinta original al Juzgado, ni que este no haya requerido su entrega o, al menos, realizara alguna indagación al respecto. Resulta igualmente paradójico el silencio que sobre este extremo guardaron las acusaciones durante la instrucción, mutismo que se ha extendido al acto del juicio oral, en el que no ha prestado declaración ninguna persona que hubiera escuchado la grabación original…//…”

II. Finalmente, la sentencia trata de esclarecer la exclusión de la prueba refleja de conformidad a lo que establece el artículo 11.1 de la LOPJ.

[roto lado=»left» texto=»En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»]

Es decir, si las otras pruebas practicadas están conectadas o no con la ilícita y si, a tal efecto, se debe otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

Recordemos que el mismo dispone que «En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

En este caso, se considera por la Audiencia, que tanto desde un punto de vista natural/causal como de conexión de antijuricidad, todas las pruebas están conectadas a la primera y, por tanto, viciadas de nulidad. Todo ello desde una doble perspectiva: Tanto por la gravedad del menoscabo del derecho fundamental, como que la actuación de los agentes de la guardia civil es de mala fe y dirigida a la obtención de una fuente probatoria mediante una acción que vulnera derechos fundamentales.

De vez en cuando es necesario recordar que las palabras del conocido juez del TS de los EEUU O. W. Holmes: “Es menos importante que algunos criminales eludan la acción de la Justicia que los oficiales utilicen métodos incompatibles con los patrones éticos y que resultan destructores de la libertad personal (…) La regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza, y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta”.

En definitiva, se suscribe el célebre aforismo de que “en el proceso penal la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio”.

La contratación electrónica de bienes y servicios se regula en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. El prestador de servicios de la sociedad de la información tendrá la obligación de poner a disposición del consumidor, antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca los siguientes extremos:

• Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
• Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.
• Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y
• La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

Respecto a la información precontractual que debe suministrar el prestador de servicios antes de que un consumidor quede vinculado por cualquier contrato, el empresario le comunicará de forma clara y comprensible la siguiente información:

• Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.
• La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.
• La dirección completa del establecimiento del empresario y el número de teléfono, número de fax y dirección de correo electrónico del mismo.
• Si es diferente de la dirección facilitada de conformidad con la letra c), la dirección completa de la sede del empresario y, cuando proceda, la del empresario por cuya cuenta actúa, a la que el consumidor y usuario puede dirigir sus reclamaciones.
• El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.
• El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para la celebración del contrato, en caso de que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa básica.
• Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación de los servicios, así como, cuando proceda, el sistema de tratamiento de las reclamaciones del empresario.
• La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.
• Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento.
• Cuando proceda, la indicación de que el consumidor y usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos.
• En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento tras la presentación de una solicitud, la información de que en tal caso el consumidor y usuario deberá abonar al empresario unos gastos razonables.
• Cuando con arreglo a la ley no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuando le corresponda.
• La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución.
• Cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas del contrato.
• Cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que el consumidor y usuario tenga que pagar o aportar a solicitud del empresario.
• Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables.
• Cuando proceda, toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que éste pueda conocer.
• Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de reclamación y resarcimiento al que esté sujeto el empresario y los métodos para tener acceso al mismo.

Los derechos de los consumidores se encuentran regulados en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. ¿Y qué se entiende por consumidor o usuario? Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Los derechos básicos que establece la ley son los siguientes:

• La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
• La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
• La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
• La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
• La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.
• La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

Estos derechos son irrenunciables, por disposición legal, el artículo 10 establece:

<<La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil>>.

La atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en dos modelos de fundamentación alternos: El de responsabilidad por transferencia del hecho de la persona física integrada en su organización (heterorresponsabilidad) y el de autorresponsabilidad derivada de un hecho propio de la persona jurídica en el que radique su culpabilidad.

El efecto más destacado es el probatorio: (i) En los sistemas vicariales no se deberá demostrar más que los hechos cometidos por las personas físicas, mientras que (ii) en los sistemas de responsabilidad por hecho propio deberá probar también aquellos elementos objetivos del tipo exclusivos de la persona jurídica (por ejemplo la ausencia de mecanismos de control).

Más allá de esta discusión de gran relevancia práctica, lo cierto es que una de las principales cuestiones a discernir es si debe aplicarse el sistema de responsabilidad penal a sociedades que carecen de un suficiente desarrollo organizativo, como puedan ser las unipersonales.

A tal efecto es importante recordar lo que aprecian las dos circulares de la fiscalía (1/2011 y 1/2016) y los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

1. 1. La Circular de la FGE 1/2011 dice: «……//…… en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem…//…».

1. 1. En términos parecidos, la Circular FGE 1/2016 se refiere a la inimputabilidad de las sociedades que carezcan de estructura organizativa, diciendo: «….//…Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis”.

1. 1. Estas circunstancias han sido recogidas, entre otras, en la sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza 176/2016, de 22 de septiembre que absuelve a una sociedad unipersonal en base al principio “non bis in ídem”, argumentando que si se condenara a la empresa y al administrador en realidad se estaría penando dos veces el mismo hecho. Asimismo, el juzgado de lo penal número 8 de Madrid, en la sentencia 63/2017 de 13 de febrero absuelve a una sociedad unipersonal del delito de estafa cometido por su administrador, socio y empleado único equiparando esta estructuras organizativas con la inimputablididad de las sociedades pantallas que estableció la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016.

Dicho esto, existen pronunciamientos contradictorios que vienen a reabrir el debate. Así, la Sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza 575/2016 de 1 de diciembre que condena a la empresa de manera automática, ya que considera que por lo respecta a la sociedad es, al igual que su administrador, responsable en concepto de autora del delito en virtud de lo establecido en el artículo 31.1 bis del Código Penal.

Parece lógico que la confusión entre persona física como sujeto activo del delito y sociedad unipersonal hacen que la responsabilidad penal de ésta quede absorbida por aquella sin que se pueda establecer la comisión de un delito corporativo.

Dentro de las obligaciones de todo propietario que tenga un local o vivienda sometido a un régimen de propiedad Horizontal está la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble con arreglo a su cuota de participación. El incumplimiento de esta obligación genera un crédito a favor de la Comunidad de Propietarios, estableciéndose expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal que: Los créditos a favor de la comunidad derivados de las obligaciones de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden para su satisfacción a los citados en los números 3º, 4º y 5º, sin perjuicio de la preferencia establecida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores […].

Pues bien, una vez que tenemos claro la existencia de una deuda de Comunidad de Propietarios, la Comunidad tiene dos opciones; (i) proceder a interponer un monitorio en reclamación de la cuotas, o; (ii) interponer una demanda de juicio verbal. Interponer una demanda de juicio verbal solo tiene una finalidad, es conseguir a través de dicho procedimiento que se declare la preferencia del crédito respecto de otros créditos que pueden aparecer en el Registro de la Propiedad sobre la finca que pertenece a la Comunidad de Propietarios.

Asimismo, dentro de dicho procedimiento de Juicio Verbal, podemos diferencia dos tipos de procedimiento:

1. Procedimiento en los que ya existe una Ejecución previa iniciada: En estos casos, entra directamente en juego la preferencia legalmente establecida, y por tanto lo normal es que se declare la misma.
2. Procedimiento en los que NO existe una Ejecución previa: En estos casos se plantea si es procedente o no que se declare la preferencia, y si bien no existe unanimidad doctrinal ni jurisprudencial, cada vez es más frecuente encontrar juzgados que consideran que no ha lugar a la preferencia y lo hacen en base a dos fundamentes:
   • a. Acción superflua: Judicialmente se solicita la preferencia de un crédito que no se está ejecutando ni discutiendo, en definitiva, se solicita la preferencia sobre una garantía. Dado que la preferencia del crédito de las comunidades de propietarios respecto de los créditos hipotecarios ya está establecida legalmente se hace innecesario acudir a un procedimiento para solicitar judicialmente la misma.Debemos plantearnos la siguiente cuestión: ¿Cuál es la finalidad de la demanda ejercitada de contrario? La finalidad de ejercitar una acción declarativa solicitando la preferencia sobre una serie de créditos que en ese momento no se están ejecutando es conseguir una sentencia que con toda probabilidad no va a inscribir en el registro de la propiedad, puesto que ello no le va a permitir cobrar su crédito, más que en aquellos casos en los que se estuviera ante una ejecución hipotecaria, y para ello existe un procedimiento especifico que es el de Tercería de Mejor de Derecho, lo cual nos lleva al siguiente motivo.
   • b. Acción Improcedente: La declaración judicial de preferencia solo tiene sentido dentro de una concurrencia o confrontación de créditos, en este caso lo único que hay inscrito en el registro propiedad son una serie de garantías que recaen sobre una vivienda, pero que no están ejecutándose por estar al día los pagos relativas a las mismas. Dicho de otra manera, la acción que pretende ejercitarse seria procedente en caso de una crédito ejecutado o de un concurso de acreedores, puesto que es en dicho momento cuando debe analizarse la prelación de créditos para determinar quién es el primero en cobrar, teniendo en este caso preferencia la comunidad de propietarios respecto de otros créditos inscritos.

Como conclusión, y partiendo de la base de que es una cuestión judicialmente controvertida, en caso de que no se esté ejecutando ningún crédito contra el deudor de la comunidad, conviene interponer un procedimiento monitorio o verbal, pero sin solicitar la preferencia de créditos, puesto que existe ya una importante corriente que deniega dicha preferencia en estas circunstancias.

En una situación de convivencia Matrimonial, el hecho de que uno de los progenitores se vaya a trabajar fuera puede llevarse con cierta normalidad, generalmente estará motivado en una mejora de las condiciones laborales que supondrá un beneficio directo sobre los menores. Sin embargo cuando estos hechos tienen lugar en situaciones de ruptura, se produce un importante conflicto y se debe responder a la pregunta primordial. ¿Qué pasa con los hijos, con el derecho de visitas, con los gastos de desplazamiento? En este sentido tenemos dos recientes Sentencias del Tribunal Supremo que abordan este tema, una de 12 de enero y otra de 16 de mayo, ambas de 2017 y de la Sala Primera.

Previo a abordar el análisis de las meritadas Sentencias, es importante tener en cuenta que la situación es totalmente distinta en función de quien adopte la decisión de trabajar fuera, de tal forma que si la decisión la adopta el progenitor no custodio, ello supondrá una modificación del derecho de visitas pero no afectara directamente a la residencia de los menores. Por otro lado, en aquellos casos en los que estemos ante una custodia compartida, la doctrina y jurisprudencia parece ser unánime en que el que toma de decisión de trabajar fuera, pierde dicha custodia compartida, manteniendo un derecho de visitas sobre sus hijos.

En estas sentencias, se analiza el supuesto de un Progenitor Custodio que toma la decisión de irse a trabajar fuera. La conclusión al resultado de ambas sentencias se puede desglosar en 6 puntos:

1. Interés superior del menor en relación con el de los progenitores:

   Con carácter general, el interés superior del menor suele ser el mantenimiento del statu quo, sin embargo en la Sentencia de 12 de enero mencionada, se indica que el interés del menor debe ponderarse con el interés de los progenitores, y que si el traslado no es caprichoso ni arbitrario puede justificarse un traslado del menor. En el supuesto de hecho de la Sentencia, la madre, que tenía la Custodia Exclusiva, solicitada trasladarse el municipio donde residía toda su familia, lo cual supondría un importante apoyo para el ejercicio de la custodia. En este supuesto que concedió la autorización al ponderar el interés del menor con el de la madre.

2. Trastorno que se pueda causar al menor:

   Otra de las cuestiones que siempre se han planteado es la afección directa sobre el menor, que debe cambiar de centro escolar y de entorno social. En la misma sentencia de enero de 2017, se establece que dicho trastorno de debe condicionar per se la autorización, ya que en caso de que ambos padres estuviesen de acuerdo no se tendría en cuenta (como sucede en los casos en los que el traslado se plantea dentro del seno familiar y ambos progenitores deciden mudarse). En definitiva, muchos menores, sin necesidad de que exista una crisis matrimonial, se han visto obligados a soportar tales cambios en su vida, y con carácter general se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.

3. Pérdida de visitas intersemanales:

   Una de las consecuencias más directas en el cambio de residencia de los menores, es como afecta a las visitas intersemanales del progenitor no custodio. Con carácter general el menor no custodio suele tener una o dos tardes entre semana para estar con sus hijos, generalmente en visitas que pueden durar entre 2 y 3 ahora. En estos casos, dichas visitas suelen eliminarse, en la medida en la que se hace económicamente inviables unos desplazamiento importantes entre semana, en los que la duración del derecho de visita es a veces incluso inferior a la duración del desplazamiento, por ello suelen eliminarse las visitas intersemanales.

4. Determinación del tiempo de las visitas:

   El artículo 94 del Código Civil, establece que debe determinarse el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. Dado que las visitas serán menores, estas tienden a compensarse con una mayor duración de las mismas, es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, para darle al progenitor no custodio un reparto más beneficioso que fomente que pueda estar más tiempo con sus hijos sin afectar a los mismos en su periodo escolar.

5. Forma en la que se deberán realizar los viajes o desplazamientos:

   En cuanto al lugar, dependerá de cada caso, y sobre todo de la edad de los menores, lo cual determinará si estos pueden o no desplazarse. Por tanto podrán hacerse las visitas en la residencia habitual de los menores, o por lo contrario puede que sean los menores quienes se desplacen al domicilio del progenitor no custodio. Hay que tener en cuenta que generalmente las visitas van a ser por un tiempo mayor al de un día, y exigir que sea el progenitor no custodio el que se desplace puede incurrir no solo en un gasto de desplazamiento sino también de alojamiento. Todo dependerá las circunstancias del viaje y de si el progenitor no custodio tiene alojamiento o no en el lugar de residencia de los menores.

6. Gastos de Traslados:

   Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor.

En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor (artículo 39 de la Constitución, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 92 y 94 del Código Civil) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los artículos 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos

Introducción

El futuro de la abogacía está en manos de los millennials, generación nacida, aproximadamente, entre los años 1980 y 1995.  Hablamos de personas que tienen entre 20 y 35 años, pioneros en la incursión tecnológica, que hacen un gran uso de las redes sociales y cuya herramienta habitual es la tecnología digital. Es más, dicha irrupción de la tecnología es la que ha conllevado una sustancial modificación de actitudes y expectativas, satisfaciendo la curiosidad de éstos o necesidad de información buscando de una manera inmediata en diversas fuentes y formatos digitales.

Qué quieren y qué les preocupa

Los jóvenes letrados buscan alcanzar una buena base jurídica, tanto a nivel práctico como teórico, que les permita alcanzar una autonomía profesional completa y poder dar un servicio jurídico de calidad.

Por un lado, los millennials quieren voz y voto para poder opinar y decidir sobre el futuro de una profesión que, consideran, se resiste a los cambios que ya han hecho otros sectores empresariales. En esta línea, pretenden que se disponga de espacios que les concedan presentar ideas e innovaciones y que se reorganice el sistema de trabajo de tal manera que se produzca la inclusión de todas las áreas de trabajo, todo ello con el fin de fomentar el trabajo en equipo.

Por otro lado, entre sus preocupaciones está la gran dificultad ante la que se encuentran para iniciarse en la profesión, puesto que entienden que se incorporan a un mercado agresivo donde hay una oferta notable de profesionales. Además, les preocupa que su carrera profesional se adapte a las exigencias que plantea la sociedad actual donde tecnología y ciencia evolucionan a grandes pasos. En este sentido, creen que tienen el cometido de dar respuesta a nuevos problemas jurídicos, que no se habían planteado anteriormente, que surgen en un entorno de continuo cambio y globalización. También les inquieta la percepción que tiene la sociedad de la abogacía y la situación actual de la justicia y su falta de medios.

Un extremo muy importante para ellos es la conciliación de la vida familiar con la profesional. Asimismo, les intranquiliza la contratación y sus condiciones laborales en los despachos, los planes de carrera, su formación continuada y especializada.

¿Cómo ven el futuro de su profesión? Propuestas:

Siendo su profesión necesaria para el buen desarrollo del Estado de Derecho, el futuro lo ven asegurado pero complejo. Contemplan el futuro muy competitivo conllevando altas exigencias en la gestión del tiempo, es por este motivo que consideran interesante adoptar medidas para reducir el estrés, como por ejemplo disponer de espacios de relax.

Los nuevos letrados reclaman facilidades para continuar con su formación, manteniendo así su competitividad y con el objeto de poder lograr mayores oportunidades de crecimiento. Del mismo modo, proponen la reducción del IVA en los servicios de abogacía, que exista un convenio del sector y plantean la necesidad de una regulación laboral verdadera y práctica de las relaciones profesionales por cuenta ajena entre abogados, más allá del Real Decreto 1331/2006; reclaman el acceso libre y sin restricciones al turno de oficio y la actualización de cómputos de compensaciones por los servicios dados, aparte de un  pago puntual por los servicios de guardias y turnos de oficio hechos.

Igualmente, para consolidar su futuro proponen por una parte una digitalización de la abogacía, plantean un nuevo tipo de organización de servicios jurídicos, despachos muy profesionalizados y especializados, así como el establecimiento de  nuevas técnicas de marketing y publicidad para obtener nuevos clientes, centradas en atraer al usuario de un modo no intrusivo, sin coacción, y aportándole valor; esto le ha valido el nombre de “love marketing” basado fundamentalmente en tres pilares: redes sociales, marketing de contenidos y posicionamiento SEO (search engine optimization).

A corolario de lo anterior, sugieren innovar en la forma que tienen de comunicarse los abogados y despachos, introduciendo estrategias de marketing con las que se trabajan en otros sectores. Los jóvenes abogados ven el uso de la tecnología como una oportunidad, pero valoran el que la creación de una marca y su reputación utilice herramientas basadas en aspectos corporativos firmes que tengan una visión estratégica bien detallada.

Conclusión

Podemos finalizar diciendo que las condiciones laborales, apostar por la conciliación de la vida familiar y el poder participar en los grupos de poder, estableciéndose así un enfoque colaborativo, son los puntos mas reiterados en los diferentes artículos y encuestas realizadas a jóvenes letrados. Las nuevas generaciones quieren participar en el necesario pacto de Estado por la Justicia y esperan poder incorporarse, con más facilidad, en los despachos con un buen plan de carrera.

Por Mar Velasco Picornell, graduada en formación práctica en Bufete Buades.