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El pasado 19 de julio de 2017, la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en unificación de doctrina sobre cuestión que, si bien es aparentemente pacífica en la actualidad, todavía, como es el caso, encuentra resoluciones discordantes.

El quid no es más que el cálculo del salario sobre el que determinar la indemnización por improcedencia del despido, elevándose al Alto Tribunal la contradicción entre la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de junio de 2015 (rcud. 2247/2015) y la sentencia referencial de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005 (rcud. 2513/2004). Así, mientras que la sentencia recurrida efectúa un cálculo que, aunque no lo explicita, supone acudir al salario diario multiplicado por meses de 30 días y, por tanto, implica un salario anual de 360 días; la sentencia referencial declara que ha de partirse de un salario que tenga en cuenta los 365 días del año.

El salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 días del año

Centrada, pues, la cuestión de determinar el parámetro salarial sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido improcedente, dispone el Alto Tribunal que la cuestión ya ha sido ya resuelta por él mismo en sentido contrario a la solución alcanzada por la sentencia recurrida. Así que el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año no sólo resulta de la sentencia referencial sino que ha sido reiterado por las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 junio 2008 (rcud. 2639/2007), 24 enero 2011 (rcud. 2018/2010) y 9 mayo 2011 (rcud. 2374/2010).

En ellas queda señalado que los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; «y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días».

Quede, pues, aclarada la cuestión si es que había alguna duda al respecto.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una reciente sentencia de fecha 27 de junio de 2017 que resulta de gran interés por cuanto aborda un asunto de gran transcendencia para el sector asegurador, en concreto en materia de cumplimiento de contrato de seguro suscrito de responsabilidad civil patrimonial cuando el tomador sea una Administración Pública. Y es que a raíz de la presente resolución, los litigios que surjan entre la correspondiente administración y su compañía de seguros, en lo relativo al cumplimiento del contrato, serán tramitados en la jurisdicción civil, a pesar de que la obligación de pago sea consecuencia de un acto administrativo.

Así lo ha declarado la Sala Primera, revocando tanto la decisión tomada por la sentencia dictada en primera instancia así como lo considerado por el juzgador << ad quem>>. El Tribunal Supremo declara la competencia de la jurisdicción civil para conocer del litigio y ordena que se resuelva sobre el fondo de la cuestión.

El supuesto de hecho analizado: El Ayuntamiento demandante reclama a la compañía con la que concertó un seguro de responsabilidad patrimonial el pago de la indemnización convenida por los daños causados en varias viviendas por la ejecución de unas obras adjudicadas por el ayuntamiento para la construcción de una biblioteca municipal. Algunos de los perjudicados interpusieron contra el Consistorio el procedimiento de responsabilidad patrimonial, estimándose varias de las reclamaciones. Su importe tuvo que ser abonado por la Entidad Local por no cumplir la compañía ahora demandada el contrato de seguro.

Solo aquello que afecta a los actos considerados separables, a su preparación y adjudicación está sometido a la legislación administrativa

No se cuestiona la responsabilidad patrimonial de la administración local, que reconoció su responsabilidad e indemnizó a los perjudicados. Lo que pretende es que la aseguradora le satisfaga las indemnizaciones abonadas por estar el siniestro cubierto por la póliza suscrita. Por tanto, es preciso determinar la naturaleza del contrato de seguro de responsabilidad patrimonial para establecer la jurisdicción competente para conocer del litigio.

Tras un arduo estudio de la cuestión planteada por la Sala Primera y en aplicación de la doctrina de los «actos separables» debe distinguirse entre la fase de preparación y adjudicación del contrato, cuya impugnación debe decidirse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de los posibles conflictos que pueden surgir en cuanto a los efectos y extinción del contrato, para los que es competente la jurisdicción civil.

Así, aunque la responsabilidad de la que deriva la obligación de la aseguradora es consecuencia de un acto administrativo, el contrato de seguro que cubre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y cuyo incumplimiento es el que origina la presente reclamación, reviste carácter privado. Solo aquello que afecta a los actos considerados separables, como son los relativos a la formación de la voluntad de la Administración, a su preparación y adjudicación, está sometido a la legislación administrativa. Por el contrario, a sus efectos y extinción les son de aplicación las normas de derecho privado, por lo que es competencia de los órganos de la jurisdicción civil conocer de los litigios que surjan sobre dichas cuestiones, entre las que se incluyen las consecuencias derivadas del incumplimiento contractual.

En consecuencia y dado que, la Entidad Local plantea el cumplimiento por la aseguradora de la obligación derivada del contrato de seguro suscrito abonando la indemnización correspondiente, el Supremo declara la competencia de la jurisdicción civil para conocer del litigio.

Uno de los principales obstáculos que debe sortear el emprendedor para iniciar una nueva aventura empresarial es la obtención de la financiación necesaria para la puesta en marcha del negocio proyectado. Para ello, a todos nos vienen a la mente las vías clásicas de liquidez, como puede ser la financiación bancaria o la concesión de ayudas públicas, si es el caso. Sin embargo, existe una figura contemplada en el Código de Comercio pero poco usada en nuestro entorno que prevé la aportación de capital por una de las partes sin necesidad de constituir una sociedad conjunta. Hablamos de las cuentas en participación.

Mediante esta figura, que constituye una de las modalidades más antiguas de cooperación mercantil que conoce el derecho de los negocios, una o varias personas se comprometen a realizar una aportación de bienes o derechos a un empresario, que integra dicha aportación en su patrimonio al objeto de desarrollar una actividad mercantil, debiendo repartir el resultado con los aportantes de conformidad con el régimen que hayan pactado. En general, esto se traduce en la práctica como la aportación de capital por parte del inversor al empresario para que éste pueda ejecutar su negocio. Veremos qué características tiene dicha aportación.

La constitución de las cuentas en participación no exige ninguna solemnidad, ni siquiera la forma escrita

La constitución de las cuentas en participación no exige ninguna solemnidad, ni siquiera la forma escrita aunque, para tratar de eludir cualquier conflicto interpretativo y de prueba, resulta aconsejable la formalización de un contrato donde se prevean las condiciones que regirán la relación entre el inversor y el gestor o emprendedor.

Las partes, por tanto, no constituyen una sociedad y el contrato de cuentas en participación no es objeto de inscripción en registro alguno. El empresario gestionará su negocio con total independencia sin que el inversor pueda tomar decisiones al respecto ya que únicamente goza de un derecho de información periódica sobre la marcha del negocio. Por supuesto, si la gestión del empresario resulta ser negligente, deberá responder económicamente frente al inversor de los perjuicios que dicha actuación negligente le pueda haber causado.

Si bien las condiciones previstas en el contrato de cuentas en participación quedan sometidas a la autonomía de la voluntad y, por tanto, las partes pueden establecer las que consideren más convenientes al caso concreto, las más habituales y las que suelen definir esta figura son las siguientes: (i) el inversor únicamente aporta capital y no se involucra en la gestión diaria del negocio y en la toma de decisiones; (ii) el gestor o empresario no viene obligado a realizar aportación alguna e integra el capital recibido del inversor en su propio patrimonio, es decir, aumenta su liquidez sin obligación de pagar un interés y de restituir los importes percibidos; (iii) la identidad del inversor se mantiene oculta frente a terceros ya que es únicamente el empresario quien opera en el tráfico mercantil; El inversor debe saber que su aportación de capital no constituye un préstamo y, por tanto, no existe obligación de restitución por parte del empresario(iv) el gestor solo se obliga frente al inversor a gestionar el negocio con la diligencia de un buen empresario y a rendir cuentas de forma periódica sobre la marcha del mismo; (v) las partes acuerdan un porcentaje de participación en las ganancias del negocio, que suele ser del 50%, de modo que periódicamente el gestor deberá liquidar al inversor en el importe resultante, en caso de que existan beneficios.

Así, y a modo de resumen, mediante las cuentas en participación, el inversor entrega un capital al empresario, que lo integra en su patrimonio, con la esperanza de percibir a cambio una parte de las ganancias del negocio. Por su parte, el empresario obtiene liquidez para desarrollar su actividad sin quedar sometido al pago de intereses y sin venir obligado a la devolución del capital percibido en caso de que el negocio arroje resultados negativos. Esto último es importante por cuanto el inversor debe tener presente que su aportación de capital no constituye un préstamo y, por tanto, no existe obligación de restitución por parte del empresario. Únicamente recuperará su inversión en el supuesto de que el negocio arroje beneficios, mediante la percepción del porcentaje acordado.

En cualquier caso, la figura de las cuentas en participación no deja de ser una alternativa interesante tanto para el inversor, que tiene la expectativa de obtener un rendimiento por el capital invertido en un negocio que a priori le parece viable, como para el empresario, que obtiene la liquidez suficiente para poner en marcha su actividad sin la obligación de restituir cantidad alguna mientras los resultados sean negativos, lo cual suele ser muy habitual en los primeros años de vida de las empresas.

STS 390/2017, Sala Segunda de lo Penal. Breve referencia también a la STS de 26 de abril del año 2017.

En fecha de día 30 de mayo del año 2017 se ha dictado por la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo, la sentencia número 390/2017, que hace referencia al Recurso de Casación número 2276/2016, en el que con esta resolución acaba fijando doctrina sobre la obligación de efectuar un pronunciamiento civil en relación a los daños causados a consecuencia de la comisión de un delito de peligro abstracto del artículo 379.2 del CP, sin que sea obstáculo para ello el artículo 382 CP que regula los supuestos de concurso con otros delitos de resultado.

Hay que recordar que el art. 379 CP define un delito de riesgo abstracto, que se consuma exclusivamente por el peligro corrido, no exigiendo la realidad de daños o lesiones, condenando en todo caso, afirma la sala, al pago de la indemnización civil que se hubiera originado.

Haciendo un resumen de la sentencia los argumentos que son aceptados por la Sala, y que fueron igualmente alegados por el Ministerio Fiscal, son los siguientes:

• La obligación de indemnizar los daños causados aunque sean atípicos penalmente derivados de un delito de riesgo abstracto.
• La regla concursal del art. 382 CP que establece que en caso de concurrencia de otro delito de resultado junto con el de riesgo abstracto, no debe ser interpretada en el sentido negativo de no efectuar pronunciamiento civil cuando el resultado dañoso sea atípico.
• Se es claramente proclive a que se acuerde la indemnización por los daños y perjuicios causados derivados del delito del art. 379 CP con independencia del alcance de dicho daño.
• Las obligaciones derivadas de la aplicación de la aplicación de la conformidad premial de las sentencias o de la concesión de la condena condicional ex art. 80.2.3º CP no pueden servir como argumentos para la no fijación de pronunciamiento indemnizatorio, porque carecen de fuerza alguna.
• La decisión de no acordar pronunciamiento indemnizatorio supone una quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva al obligar al perjudicado a acudir a la jurisdicción civil penal para efectuar la reclamación por los daños derivados del hecho de la conducción bajo la ingesta alcohólica.

La Sala concluye que, salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en esta jurisdicción, el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal. La exclusión de esta simultaneidad de ejercicio acordada por la autoridad judicial carece de justificación admisible.

Para finalizar y aprovechando que estamos hablando de resoluciones del Tribunal Supremo y de materia de implica seguridad vial, debemos destacar igualmente la sentencia del TS, Sala de Lo Penal, de 26 de abril del 2017, Recurso 2114/2016, en el que se debate y se resuelve sobre si conducir vehículos a motor son haber obtenido nunca el permiso de conducir o licencia es delito.

Ciertamente ha sido un tema muy discutido y con criterios dispares en las distintas audiencias provinciales, y por ello el TS ha querido estudiar el asunto determinar si el delito de conducción de un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso de conducción o licencia (384 CP) es un delito de peligro abstracto o concreto, y si fuera lo primero, si se consuma con la mera realización de la conducción, o si se trataba de lo segundo, si exige que se haya producido un peligro real para la seguridad vial.

El TS acaba resolviendo que sí es delito y que se trata de un delito de peligro abstracto, indicando que “de la lectura de dicho precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quién pilota tal vehículo de motor”.

La reciente reforma de la ley del Turismo de las Illes Balears ha modificado el régimen jurídico de la comercialización de estancias turísticas en viviendas. En esta breve nota, no exhaustiva, nos referiremos brevemente a la inclusión de la viabilidad de que esta comercialización tenga lugar en cualquier tipo de viviendas, a priori, entre ellas las sujetas al régimen de Propiedad Horizontal (bloque de viviendas) cuando la regulación anterior lo limitaba a viviendas aisladas o pareadas.

No son objeto de comentario las obligaciones que debe asumir el comercializador en este tipo de estancias turísticas, sino los requisitos básicos y generales cuando ésta tiene lugar en viviendas sujetas a la Propiedad Horizontal, de las que la ley expresamente excluye a las que están sujetas a algún régimen de protección pública y a las viviendas tasadas, así como las ubicadas en suelo rústico protegido.

Asimismo, constituye un requisito previo que la Administración determine las zonas aptas para este tipo de actividad. Serán bien los Planes de Intervención en Ámbitos Turísticos (PIAT) o los Planes Insulares los que determinarán las citadas áreas, si bien provisionalmente podrán ser definidas por los plenos de los Consejos Insulares y por el Ayuntamiento de Palma (quien tiene competencia para ello).

En coherencia con la Ley de Propiedad Horizontal, no resulta posible esta actividad cuando se encuentra expresamente prohibida por los estatutos o título constitutivo. En caso contrario, es decir, a falta de prohibición se hace preciso un acuerdo comunitario adoptado por mayoría de propietarios que represente a la mayoría de cuotas. Este acuerdo debe inscribirse en el registro de la propiedad para conocimiento de terceros adquirentes. Esta autorización puede quedar sin efecto por otro acuerdo mayoritario posterior.

Seguidamente se enumerarán los requisitos más significativos que afectan a las viviendas sujetas al régimen de la Propiedad Horizontal:

• Las viviendas deben acreditar una determinada eficiencia energética según su antigüedad (F si son anteriores al 31 de diciembre de 2007 y D si son posteriores).
• Deben contar con medidores o contadores individuales de los suministros.
• Deben gozar de cédula de habitabilidad y no estar sancionados urbanísticamente por infracción grave o muy grave, salvo legalización.
• El seguro que deben concertar los comercializadores deben cubrir los daños a los elementos comunes.
• La vivienda debe tener al menos 5 años de antigüedad (a falta de desarrollo y cambio posterior).
• La autorización tendrá una vigencia de 5 años.
• Los comercializadores deben tener un teléfono disponible 24 horas que debe también facilitarse a la Comunidad de Propietarios, ante cualquier incidencia.
• Los usuarios deben cumplir las normas de convivencia, por lo que ante su incumplimiento grave, la comercializadora tiene que requerir de abandono de ésta por el cliente en un plazo máximo de 24 horas.
• Se debe comercializar la totalidad de la vivienda, por lo que es incompatible con arrendamiento de habitaciones y, excepcionalmente, podrá compartirse con el titular.

Al margen de lo anterior, se contempla la comercialización por el propietario persona física de su propia vivienda con determinados requisitos. El inicio de esta actividad turística, además del previo cumplimiento de los requisitos legales y de las obligaciones que asume del comercializador, se inicia mediante declaración responsable.

La regulación anterior se encuentra en los artículos 49 y siguientes de la Ley del Turismo, que a su vez remite a la normativa de desarrollo para la profundización y detalles de cada uno de los requisitos y obligaciones de este tipo de actividades.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de ha dictado recientemente, concretamente el 6 de julio de 2017 (La Ley 86352/2017), una sentencia de interés al abordar de nuevo el tema de las hemerotecas digitales, la titularidad y responsabilidad de los buscadores digitales, el entendimiento de datos personales de los aludidos y el tan cacareado «derecho al olvido».

Los antecedentes de hecho del caso son los siguientes:

El artículo no mencionaba el nombre o los apellidos del demandante, ni ningún otro dato personal

El demandante, acusado de un doble asesinato, ejercita acción de protección civil del derecho al honor y a la propia imagen frente a un periódico y dos periodistas por la publicación de un artículo en el que se recogía la información de su absolución, acompañado de una fotografía suya captada durante el acto del juicio. El artículo no mencionaba el nombre o los apellidos del demandante, ni ningún otro dato personal.

Igualmente, el actor solicita eliminar la información litigiosa, incluyendo su imagen, de todos los archivos informáticos que la pudieran alojar, también en buscadores y redes sociales.

El Tribunal Supremo confirma la desestimación de la demanda por inexistencia de intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales por prevalecer la libertad de información, que cumple el requisito de la veracidad, y haberse tomado la fotografía que acompañaba a la publicación con autorización del tribunal, así como la improcedencia de invocar el «derecho al olvido».

La sentencia analiza de nuevo el llamado «derecho al olvido digital», entendiéndolo como una concreción del derecho a la protección de datos de carácter personal que protege, instrumentalmente, los derechos de la personalidad. Pero no corresponde a la empresa editora del periódico sino a las empresas titulares de los buscadores de Internet (que no fueron parte en el litigio) responder por mostrar en la lista de resultados los enlaces a las páginas web donde se contiene la información cuando se utilizan como términos de búsqueda los datos personales del afectado.

Acertadamente la sentencia delimita el alcance de la responsabilidad de la editora del periódico, titular, gestora o responsable de la web en la que se aloja su edición digital, acotándola a los supuestos en los que se demuestre que, tras publicar la información original sobre el juicio, permite que ésta continúe accesible de forma indiscriminada mediante su indexado y tratamiento por los motores de búsqueda, con la utilización en estos motores de búsqueda de los datos personales del afectado (como nombre y apellidos).

En el caso litigioso, la editora del periódico y responsable de la hemeroteca digital respetó las exigencias de la normativa sobre tratamiento de datos personales en la información contenida en su página web. La noticia original omitió el uso del nombre y apellidos y de otros datos personales para referirse al demandante, por lo que, aunque sea posible acceder a ella en su versión digital en Internet, no es posible localizar información sobre los hechos mediante la inclusión del nombre y apellidos del afectado en un motor de búsqueda.

Debe señalarse que las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información por satisfacer un interés público de acceso a la información, por lo que el «derecho al olvido» no ampara la cancelación o alteración del contenido de la información original lícitamente publicada, concretamente el borrado de datos personales que consten en la misma.

El escaso tiempo transcurrido no convierte en desproporcionado el tratamiento respecto a la imagen del demandante

Tampoco concurre el requisito jurisprudencialmente exigido de la desaparición del interés público. El derecho al olvido ampara que el afectado pueda exigir que se cancele el tratamiento de sus datos personales cuando haya transcurrido un periodo de tiempo que lo haga inadecuado, teniendo en cuenta la finalidad de la recogida de los datos y el objeto de tratamiento, así como la carencia del afectado de relevancia pública o de interés histórico, y ser desproporcionado el daño que puede causarle en su reputación o vida privada el tratamiento de los datos personales vinculados a dicha información. Pero en el presente supuesto, la información publicada se refiere a unos hechos de extraordinaria gravedad e impacto social (el asesinato de dos personas), que continuaban teniendo notoria actualidad en el momento de publicarse la noticia de su enjuiciamiento, aunque los delitos se hubieran cometido años antes.

En consecuencia, el escaso tiempo transcurrido (la demanda se presenta dos años después del juicio) no convierte en desproporcionado el tratamiento respecto a la imagen del demandante, con que se ilustra artículo en su versión digital.

Aquí os podéis descargar la sentencia completa, vía Diario La Ley.

En fecha 19 de junio de 2017, la Audiencia provincial de Madrid, en el seno del denominado caso «Guateque», dictó sentencia absolviendo a las 30 personas (entre empresarios y funcionarios del Ayuntamiento de Madrid) que estaban acusadas de formar parte de una trama que presuntamente sobornaba a trabajadores públicos del Ayuntamiento de Madrid a cambio de obtención o tramitación excepcionalmente rápida de licencias para locales de ocio y comercio.

[roto lado=»left» texto=»El caso «Guateque», que estalló el 14 de noviembre de 2007, fue calificado como el mayor caso de corrupción dentro del ayuntamiento de Madrid»]

La sentencia, que previsiblemente será recurrida ante el TS absuelve a todos y cada uno de los acusados, incluidos los que se conformaron con las peticiones de las partes acusadoras, como consecuencia de que se declara (i) la nulidad de pleno derecho de la grabación encubierta que dio origen a la causa, (ii) de las intervenciones telefónicas derivadas de la misma y de (iii) todo el acervo probatorio por conexión de antijuricidad con aquella, de conformidad a lo establecido en el artículo 11.1 LOPJ.

Desde un punto de vista jurídico, se hace necesario analizar la motivación de una sentencia absolutoria como consecuencia de que las fuentes de prueba han sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales. A mayor abundamiento, si observamos la “dimensión” que adquirió el procedimiento en cuestión, nos daremos cuenta que se hace indispensable una profunda reflexión.

El caso «Guateque», que estalló el 14 de noviembre de 2007, fue calificado como el mayor caso de corrupción dentro del ayuntamiento de Madrid. Un supuesto escándalo endémico que tuvo las siguientes características que ahora se hacen necesarias recordar:

• 10 años de instrucción
• Entradas y registros en el ayuntamiento de Madrid
• Personas detenidas
• Más de 100 personas imputadas
• Personas en situación de prisión preventiva
• 30 acusados
• 4 Meses de celebración de juicio oral
• Penas elevadas de prisión

Los hechos probados que se recogen en la sentencia se centran exclusivamente en dilucidar si la fuente de prueba esencial de la causa fue obtenida lícitamente. Concretamente se declara probado lo siguiente:

El día 6 de marzo de 2007, en las dependencias de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de la Comandancia del Cuerpo de Madrid (Tres Cantos), guardias civiles no identificados entregaron a quien posteriormente sería testigo protegido en la causa, una grabadora de pequeñas dimensiones y una cinta magnetofónica con la finalidad de que grabara la conversación que iba a tener lugar ese mismo día en el despacho profesional de la persona que realizaba los proyectos técnicos en sus negocios de hostelería, con quien mantenía una antigua relación de confianza.

La grabación debía hacerse sin conocimiento del interlocutor y la conversación versaría sobre una supuesta petición de dinero realizada por un funcionario del Ayuntamiento de Madrid para la tramitación rápida de un determinado expediente.

Tres días después, el 9 de marzo de 2007, tras valorar el contenido de lo grabado, desde la Jefatura de dicha Unidad, se ordenó a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, equipo de Madrid, de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, que se tomara declaración como denunciante al testigo y persona que había realizado la grabación.

[roto lado=»right» texto=»Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación supuestamente registrada fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción»]

En el atestado levantado al efecto ese mismo día no se hizo referencia alguna a que los medios técnicos con los que se grabó la conversación habían sido facilitados en dicha Unidad.

Por el contrario, de la lectura del atestado resultaba que había sido aquel, “motu propio”, quien había decidido grabarla con sus propios medios, haciendo entrega después de la grabadora con la cinta magnetofónica a la Guardia Civil.

Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación supuestamente registrada fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción.

Tras ser turnado el atestado al Juzgado de Instrucción nº 32, con fundamento únicamente en la transcripción de dicha supuesta conversación y en la declaración recibida al denunciante en dependencias de la Guardia Civil, se acordó, mediante auto de fecha 2 de abril de 2007, (i) la incoación de diligencias previas, (ii) el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes, (iii) la intervención, grabación y escucha de los teléfonos utilizados por la persona a la cual se había grabado.

La grabación es la verdadera piedra angular sobre la que se ha construido toda la causa.

Una vez la sentencia establece estos hechos probados recuerda, una vez más, que el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de los delitos no puede valerse de atajos y que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria, siendo esta una de las garantías de nuestro sistema constitucional y determina, en concreto, que:

I. La grabación de autos, obtenida por la Guardia Civil de forma subrepticia, en un despacho profesional, sin autorización judicial, al margen de cualquier procedimiento penal y mediante la utilización de un cliente con el que el grabado mantenía una antigua relación de confianza, debe ser excluida de la valoración probatoria por vulneración del derecho a la intimidad personal.

No es que un particular decida unilateralmente grabar una conversación con su interlocutor (lo cual es perfectamente lícito), sino que este particular se convierte en un mero instrumento de los investigadores penales que es utilizado fuera de cualquier control jurisdiccional.

Una grabación como la de autos debe respetar, según reza la sentencia, unas claras exigencias de legalidad constitucional: Esencialmente la «judicialidad» de la medida.

A tal efecto, el tribunal realiza una serie de consideraciones especialmente elocuentes:

• Cuando se realiza la grabación no existía denuncia alguna, ni se habían incoado diligencias policiales. Sólo tras conseguir la grabación se decidió policialmente la presentación de la correspondiente denuncia.
• Es una diligencia de investigación predelictual, de naturaleza prospectiva, sin autorización judicial y al margen de procedimiento penal
• Del análisis del supuesto volcado de la grabación original se desprende una clara incitación por parte del testigo hacía el interlocutor grabado con una evidente finalidad de preconstitución probatoria sin que sus manifestaciones se realizaran de forma espontánea.
• Las diligencias previas se incoaron en virtud de un atestado mediante el que se ponía en conocimiento del Juzgado de Instrucción que un ciudadano había grabado una conversación en la que se le proponía entregar una cantidad de dinero a un funcionario de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid para que tramitara rápidamente un determinado expediente cuya
  resolución le interesaba. El auto de incoación se fundamentó, por tanto, en una supuesta grabación espontánea realizada por un ciudadano por su cuenta y con sus propios medios, pues así resultaba del atestado, y no en lo verdaderamente sucedido. En consecuencia, la resolución que da inicio a la instrucción y que acuerda, entre otros extremos, el secreto de las actuaciones y la intervención de varios teléfonos, carece de verdadera motivación
• El instructor del atestado era conocedor de la necesidad de obtener la correspondiente autorización judicial para realizar tal intervención pues, entre otras cosas, realizó una oportuna petición de autorización judicial el día 6 de julio de 2007 para grabar una reunión relacionada con otra supuesta solicitud de dinero por parte de un funcionario del Ayuntamiento de Madrid. En este caso, en el que también se utilizaría a un particular para que portara los mecanismos de grabación necesarios, que se proporcionarían por dicha Unidad, sí se solicitó la correspondiente autorización judicial, que fue concedida.
• La cinta original NUNCA SE HA APORTADO AL PROCEDIMIENTO. La grabación a la que se ha hecho continua referencia no solo no supera los controles de legalidad constitucional ni los de estricta legalidad ordinaria, sino que ni siquiera existe. La sentencia llega a decir que: «…//…Es inexplicable que no se haya aportado la cinta original al Juzgado, ni que este no haya requerido su entrega o, al menos, realizara alguna indagación al respecto. Resulta igualmente paradójico el silencio que sobre este extremo guardaron las acusaciones durante la instrucción, mutismo que se ha extendido al acto del juicio oral, en el que no ha prestado declaración ninguna persona que hubiera escuchado la grabación original…//…”

II. Finalmente, la sentencia trata de esclarecer la exclusión de la prueba refleja de conformidad a lo que establece el artículo 11.1 de la LOPJ.

[roto lado=»left» texto=»En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»]

Es decir, si las otras pruebas practicadas están conectadas o no con la ilícita y si, a tal efecto, se debe otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

Recordemos que el mismo dispone que «En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

En este caso, se considera por la Audiencia, que tanto desde un punto de vista natural/causal como de conexión de antijuricidad, todas las pruebas están conectadas a la primera y, por tanto, viciadas de nulidad. Todo ello desde una doble perspectiva: Tanto por la gravedad del menoscabo del derecho fundamental, como que la actuación de los agentes de la guardia civil es de mala fe y dirigida a la obtención de una fuente probatoria mediante una acción que vulnera derechos fundamentales.

De vez en cuando es necesario recordar que las palabras del conocido juez del TS de los EEUU O. W. Holmes: “Es menos importante que algunos criminales eludan la acción de la Justicia que los oficiales utilicen métodos incompatibles con los patrones éticos y que resultan destructores de la libertad personal (…) La regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza, y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta”.

En definitiva, se suscribe el célebre aforismo de que “en el proceso penal la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio”.

La contratación electrónica de bienes y servicios se regula en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. El prestador de servicios de la sociedad de la información tendrá la obligación de poner a disposición del consumidor, antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca los siguientes extremos:

• Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
• Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.
• Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y
• La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

Respecto a la información precontractual que debe suministrar el prestador de servicios antes de que un consumidor quede vinculado por cualquier contrato, el empresario le comunicará de forma clara y comprensible la siguiente información:

• Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.
• La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.
• La dirección completa del establecimiento del empresario y el número de teléfono, número de fax y dirección de correo electrónico del mismo.
• Si es diferente de la dirección facilitada de conformidad con la letra c), la dirección completa de la sede del empresario y, cuando proceda, la del empresario por cuya cuenta actúa, a la que el consumidor y usuario puede dirigir sus reclamaciones.
• El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.
• El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para la celebración del contrato, en caso de que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa básica.
• Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación de los servicios, así como, cuando proceda, el sistema de tratamiento de las reclamaciones del empresario.
• La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.
• Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento.
• Cuando proceda, la indicación de que el consumidor y usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos.
• En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento tras la presentación de una solicitud, la información de que en tal caso el consumidor y usuario deberá abonar al empresario unos gastos razonables.
• Cuando con arreglo a la ley no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuando le corresponda.
• La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución.
• Cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas del contrato.
• Cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que el consumidor y usuario tenga que pagar o aportar a solicitud del empresario.
• Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables.
• Cuando proceda, toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que éste pueda conocer.
• Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de reclamación y resarcimiento al que esté sujeto el empresario y los métodos para tener acceso al mismo.

Los derechos de los consumidores se encuentran regulados en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. ¿Y qué se entiende por consumidor o usuario? Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Los derechos básicos que establece la ley son los siguientes:

• La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
• La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
• La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
• La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
• La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.
• La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

Estos derechos son irrenunciables, por disposición legal, el artículo 10 establece:

<<La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil>>.

La atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en dos modelos de fundamentación alternos: El de responsabilidad por transferencia del hecho de la persona física integrada en su organización (heterorresponsabilidad) y el de autorresponsabilidad derivada de un hecho propio de la persona jurídica en el que radique su culpabilidad.

El efecto más destacado es el probatorio: (i) En los sistemas vicariales no se deberá demostrar más que los hechos cometidos por las personas físicas, mientras que (ii) en los sistemas de responsabilidad por hecho propio deberá probar también aquellos elementos objetivos del tipo exclusivos de la persona jurídica (por ejemplo la ausencia de mecanismos de control).

Más allá de esta discusión de gran relevancia práctica, lo cierto es que una de las principales cuestiones a discernir es si debe aplicarse el sistema de responsabilidad penal a sociedades que carecen de un suficiente desarrollo organizativo, como puedan ser las unipersonales.

A tal efecto es importante recordar lo que aprecian las dos circulares de la fiscalía (1/2011 y 1/2016) y los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

1. 1. La Circular de la FGE 1/2011 dice: «……//…… en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem…//…».

1. 1. En términos parecidos, la Circular FGE 1/2016 se refiere a la inimputabilidad de las sociedades que carezcan de estructura organizativa, diciendo: «….//…Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis”.

1. 1. Estas circunstancias han sido recogidas, entre otras, en la sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza 176/2016, de 22 de septiembre que absuelve a una sociedad unipersonal en base al principio “non bis in ídem”, argumentando que si se condenara a la empresa y al administrador en realidad se estaría penando dos veces el mismo hecho. Asimismo, el juzgado de lo penal número 8 de Madrid, en la sentencia 63/2017 de 13 de febrero absuelve a una sociedad unipersonal del delito de estafa cometido por su administrador, socio y empleado único equiparando esta estructuras organizativas con la inimputablididad de las sociedades pantallas que estableció la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016.

Dicho esto, existen pronunciamientos contradictorios que vienen a reabrir el debate. Así, la Sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza 575/2016 de 1 de diciembre que condena a la empresa de manera automática, ya que considera que por lo respecta a la sociedad es, al igual que su administrador, responsable en concepto de autora del delito en virtud de lo establecido en el artículo 31.1 bis del Código Penal.

Parece lógico que la confusión entre persona física como sujeto activo del delito y sociedad unipersonal hacen que la responsabilidad penal de ésta quede absorbida por aquella sin que se pueda establecer la comisión de un delito corporativo.