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El pasado 1 de junio de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una interesante sentencia, de importante significación práctica, relativa al uso de la contratación temporal en el ámbito de las administraciones y empresas públicas.

El supuesto de hecho que se analiza en dicha sentencia versa sobre un profesor de universidad pública que ha venido prestando servicios laborales mediante sucesivos contratos temporales, previstos en la legislación universitaria, para realizar funciones docentes relativas a necesidades permanentes y ajenas a la modalidad contractual temporal utilizada.

A continuación procedemos a exponer de forma ordenada las principales consideraciones del Alto Tribunal:

1. Sobre el régimen de la contratación temporal en las administraciones públicas.

Tanto en el ámbito de las relaciones laborales entre privados como en el de las que se producen con las administraciones públicas la regla general es el de la fijeza de las relaciones laborales, esto es, la de que los contratos de trabajo se entienden celebrados por tiempo indefinido salvo que expresamente se pacte su duración temporal, lo que sólo podrá hacerse en los supuestos de contratación temporal previstos por la ley. Así se desprende la legislación de la Unión Europea y de la española. En el propio preámbulo del Acuerdo Marco celebrado entre las organizaciones interprofesionales (CES, UNICE y CEEP) sobre trabajo de duración determinada incorporado como anexo a la Directiva 1999/70 CE se establece que las partes de dicho acuerdo «reconocen que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También reconocen que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores». Igualmente, la cláusula quinta apartado uno de dicho acuerdo dispone que «A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales».

El EBEP admite la contratación de personal laboral por cuenta ajena en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral

Con carácter general, la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/2015, «Pérez López») en interpretación de las cláusulas 3ª a 5ª del mencionado Acuerdo Marco ha establecido, en un asunto concerniente a una Administración Pública, que «la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades» y que «la observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal».

En el ámbito del derecho interno español y, también, por lo que se refiere al ámbito de las relaciones laborales en el sector público, el EBEP, en su artículo 11, admite la contratación de personal laboral por cuenta ajena en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral. Por tanto, en principio, la Administración en su condición de empresario puede recurrir tanto a la contratación indefinida como a la contratación temporal, si bien, en este último caso los supuestos en los que resulta admisible la contratación temporal son los mismos y en las mismas condiciones que los previstos en la legislación laboral común, salvo norma legal específica que ampare la posibilidad de acudir a otro tipo de contratos temporales o de modalidades contractuales diferentes y específicas.

2. Sobre los efectos de la contratación temporal fraudulenta en las administraciones públicas.

En el ordenamiento laboral la figura de la nulidad total del contrato de trabajo a la que alude, tangencialmente el artículo 9.2 ET para regular uno de sus efectos, se produce excepcionalmente en la medida en que se anuda a situaciones, igualmente excepcionales, en la que falta alguno de los elementos esenciales del contrato o se produce un supuesto de simulación absoluta. En efecto, la existencia de vicios en el consentimiento, la ilicitud del objeto o la inexistencia o falta de veracidad de la causa del contrato pueden acarrear su nulidad total, supuestos en los que el único efecto útil legalmente previsto en la normativa estatutaria es derecho del trabajador a percibir la remuneración correspondiente al trabajo ya prestado como si hubiera sido un contrato válido.

No es esta la situación del supuesto de formalización de un contrato temporal para la realización de tareas no previstas en la propia norma que regula la modalidad contractual utilizada. En tales supuestos no puede hablarse de nulidad total del contrato pues ni hay vicio en el consentimiento, ni el objeto del contrato es ilícito porque se dirige a intercambiar trabajo y salario y porque no hay una simulación contractual propiciada por la concurrencia de una causa torpe por la que las partes pretendan ocultar un propósito negocial distinto del contrato que suscriben. Lo que realmente hay en este tipo de situaciones es la utilización de una modalidad contractual, generalmente temporal, para la realización de trabajos que no resultan amparados por la regulación finalista del contrato utilizado. Existe, por tanto, una situación de fraude en la utilización de la modalidad contractual de que se trata.

Se puede asociar la contratación laboral fraudulenta a situaciones en las que, al amparo de una norma legal vigente, se hace un uso desviado de la misma aplicándola a supuestos distintos del previsto por la ley

Con carácter general para tales supuestos el ordenamiento jurídico laboral ha previsto que el contrato se entiende celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa. Así lo prevé para los contratos temporales celebrados en fraude de ley el artículo 15.3 ET con vocación de generalidad en el ámbito de las relaciones laborales y, específicamente, para algunas modalidades contractuales su regulación reglamentaria – artículo 22.3 RD 488/1998, de 27 de marzo , para los contratos formativos-. Con apoyo en tal precepto legal y en el artículo 6.4 CC se puede asociar la contratación laboral fraudulenta a situaciones en las que, al amparo de una norma legal vigente, se hace un uso desviado de la misma aplicándola a supuestos distintos del previsto por la ley, obteniéndose un resultado antijurídico no pretendido por la norma que, supuestamente ampara, la contratación efectuada (SSTS de 16 de enero de 1996, rcud. 693/1995 ; de 20 de abril de 1998, rcud. 3992/1997 y de 20 de abril de 1998, rcud. 1981/1997, entre muchas otras). Entre otras situaciones el Tribunal Supremo ha establecido que hay fraude de ley cuando bajo la cobertura de una norma que autoriza la contratación temporal se acude a tal tipo de contratación eludiendo la aplicación de otra norma que en las circunstancias del caso exigiría la concertación de un contrato por tiempo indefinido (SSTS de 20 de marzo de 2002, rcud. 1676/2001; de 6 de mayo de 2003, rcud. 2941/2002 y de 13 de julio de 2009, rcud. 2109/2008; entre otras).

Cuando se está en presencia de un contrato celebrado en fraude de ley se produce automáticamente su conversión en indefinido (o, en el caso de las Administraciones Públicas como es el supuesto contemplado en la sentencia comentada, en indefinido no fijo) de forma que la extinción empresarial basada en el finalización del supuesto carácter temporal del vínculo contractual determinará que sea calificada como despido improcedente ( SSTS de 6 de mayo de 2003, rcud. 2941/2002 y de 7 de diciembre de 2011, rcud. 935/2011 ; entre otras).

3. Aplicación de la doctrina anterior al caso enjuiciado.

En el supuesto enjuiciado por la resolución comentada, el trabajador denuncia la infracción de diversos preceptos de la LOU, de la Ley de Universidades catalanas y del artículo 15 ET en relación con los artículos 49.1 c y 56 del mencionado Estatuto de los Trabajadores. La Sala, a razón de la doctrina anterior, estima el recurso del trabajador puesto que en el caso enjuiciado ha resultado indubitado que la Universidad suscribió con el actor sucesivos contratos de duración temporal (de profesor asociado, profesor colaborador, profesor lector) cuya celebración en fraude de ley resulta evidente por cuanto que, por un lado, se dirigieron a la realización de necesidades docentes regulares y estructurales de la universidad demandada que no estaban ligadas a los objetivos propios de la contratación utilizada; y, por otro, no había quedado acreditado que el demandante realizara una actividad profesional ajena a la Universidad cuando fue contratado como asociado, ni que en la contratación como profesor lector se cumplieran mínimamente las finalidades formativas ligadas a dicha modalidad contractual.

Nos encontramos, dice el Alto Tribunal, sin duda ante una sucesión de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, naturaleza que no está justificada a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo Marco puesto que no pueden utilizarse para el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente y que, además, están alejadas de la configuración finalista de los propios contratos utilizados lo que revela la infracción de las normas que regulan dicho tipo de contratos.

La normativa vigente no ampara el recurso a la contratación temporal como fórmula habitual para cubrir necesidades de carácter estructural u ordinario

Consecuentemente la sucesiva concatenación de contratos temporales bajo el formal amparo de modalidades contractuales específicas del ámbito universitario que no cumplían materialmente los requisitos y las finalidades previstas legalmente implicó una actuación fraudulenta que determinó, por ministerio de la ley, la consideración de que existía un contrato de carácter indefinido no fijo, cuya unilateral extinción bajo la alegación de finalización de una duración temporal inexistente debió calificarse como despido improcedente.

Añade la Sala, que en el indicado supuesto, no resulta de aplicación la excepción que el artículo 15.5 ET establece respecto de la conversión en fijos derivada del encadenamiento de contratos, puesto que el supuesto enjuiciado no es encuadrable en dicho precepto estatutario que se refiere al encadenamiento de contratos. Según este apartado 5 del artículo 15 ET adquirirán la condición de trabajadores fijos los que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada.

En el asunto examinado no estamos en presencia de un encadenamiento de contratos ajustados a derecho y válidamente concluidos por lo que se refiere a su duración temporal que superen el determinado límite establecido en la norma. Aquí, como ha quedado reseñado, estamos ante un supuesto de utilización fraudulenta de modalidades contractuales. Fraude cuya consecuencia no puede ser otra que establece el propio ordenamiento jurídico y que conduce a la nulidad de las cláusulas de temporalidad incluidas en cada contrato y su sustitución por el carácter indefinido no fijo del contrato que liga a las partes.

4. Conclusión.

De cuanto viene expuesto debemos inferir que: (i) La normativa vigente no ampara el recurso a la contratación temporal como fórmula habitual para cubrir necesidades de carácter estructural u ordinario; (ii) Según la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 13 de marzo de 2014, asunto C-190/13) los órganos judiciales internos deben comprobar que, cuando hay una sucesión de contratos temporales, los trabajadores tratan de atender necesidades provisionales o intrínsecas de la figura contractual utilizada, pero no para cubrir necesidades permanentes y duraderas ajenas a la finalidad propia del contrato utilizado; (iii) Cuando se incumple la finalidad prevista en el contrato porque es utilizado para cubrir objetivos distintos de los que resultan inherentes a la modalidad contractual elegida no estamos en presencia de una nulidad total del contrato sino de una situación de fraude de ley en la contratación con consecuencia de la consideración del contrato como indefinido y la calificación del cese como despido.

El pasado 19 de junio de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares ha dictado sentencia sobre cuestión de interés relativa a la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en las entidades públicas empresariales.

La Sala revoca la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda en la que se reclamaba el reconocimiento de la condición de fijo discontinuo del demandante desde su primer contrato.

En la sentencia recurrida se reconoce que el demandante había superado con carácter previo a su primera contratación un proceso selectivo, pero al haberse llevado a cabo éste por el Servei d’Ocupació de les Illes Balears (SOIB) a partir de la oferta de empleo remitida por la entidad pública empresarial demandada no se ajustaba a las exigencias del convenio colectivo, ni a lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al exigirse en la norma convencional para la cobertura de las plazas fijas la publicidad de la convocatoria en al menos dos medios de comunicación escritos y en el Boletín Oficial de las Islas Balares, lo que no tuvo lugar en la convocatoria superada por el demandante.

La Sala descarta la aplicación del convenio colectivo y del EBEP al ser de fecha posterior a la contratación del demandante tras la superación del proceso selectivo, que lo fue para una contratación de carácter temporal, que se vino repitiendo en los sucesivas temporadas de verano en el ámbito de la actividad de prevención de incendios, siempre previa superación del correspondiente proceso selectivo. Se descarta también la aplicación del convenio colectivo entonces vigente para el personal laboral al servicio de la administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, porque el personal que prestaba servicios en las entidades de derecho público sometidas a derecho privado estaba excluido de su ámbito de aplicación.

El incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los entes públicos instrumentales no sería un obstáculo para el reconocimiento de la condición de trabajador fijo y no indefinido no fijo cuando la contratación incurre en fraude de Ley

Descartada la aplicación de esas normas, se declara que los principios de igualdad, mérito y capacidad rectores del acceso al empleo público no pueden aplicarse con el mismo rigor en los entes públicos instrumentales sometidos al derecho privado, porque además de que la razón de ser de estos entes es la de huir de los rígidos procedimientos administrativos, a menudo incompatibles con una actividad que se desarrolla en el ámbito de la prestación de servicios y con sometimiento al derecho privado, la contratación por parte de estos entes instrumentales no supone ingreso en la función pública, ni adquisición de la condición de empleado de la administración pública, no siendo aplicable a este personal muchas de las garantías establecidas para el empleado público, como por ejemplo la regla sobre readmisión del personal laboral fijo en los supuestos de despido declarado improcedente, tratándose de personal que no puede optar a ninguna plaza, ni por ascenso, ni por traslado, fuera de la entidad que lo ha contratado. Se trae a colación la doctrina contenida en la STS de 6 de junio de 2016, que con cita de la anterior STS de 18 de septiembre de 2014, declara que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas del sector público. Desde esta perspectiva, el incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los entes públicos instrumentales no sería un obstáculo para el reconocimiento de la condición de trabajador fijo y no indefinido no fijo cuando la contratación incurre en fraude de Ley.

En el presente caso, además, el proceso selectivo previo a la contratación del demandante colmaba las exigencias derivadas de los principios de igualdad, mérito y capacidad, aplicables también a los entes públicos instrumentales, aunque no con el mismo rigor que respecto del personal incluido en el ámbito de aplicación del EBEP. El proceso selectivo, gestionado por el SOIB, se publicitó en diversos diarios e incluía pruebas físicas de carácter excluyente, conocimiento del idioma catalán, entrevista personal y valoración de méritos, no habiendo sido objeto de impugnación parte de otros aspirantes que no alcanzaron la puntuación suficiente para ser contratados, ni por los representantes sindicales o unitarios. Cada una de las contrataciones temporales del demandante fue precedida de un proceso selectivo igual.

A la vista de todo ello se reconoce al demandante por la Sala la condición de trabajador fijo discontinuo.

La saturación de turistas en los últimos veranos, el problema de rentas inasumibles de arrendamientos en viviendas para empleados en la temporada turística y la presión del sector hotelero que ha visto reducida la ocupación en sus hoteles ha llevado al actual Govern balear a modificar la Ley de Turismo, señalando al arrendamiento de estancias turísticas en viviendas como el causante principal de dichos problemas. Dicha modificación ha entrado en vigor el 1 de agosto de 2017.

La primera medida resultante de dicha normativa es que se establece una moratoria de doce meses en la que no se podrán solicitar ni conceder nuevas autorizaciones para arrendamientos de estancias turísticas en viviendas. Durante dicho periodo se determinarán qué zonas se consideran aptas para poder arrendar estancias turísticas en viviendas y qué zonas no. Se establecerán a través de Planes de intervención de ámbito turístico (PIAT). Por lo tanto, se deberá esperar este plazo para saber si una vivienda es susceptible de obtener la autorización para arrendar turísticamente la vivienda. Si no se aprobara el PIAT ni se determinaran las zonas aptas en este plazo, podrán solicitarse autorizaciones para viviendas unifamiliares aisladas, entre medianeras y pareados.

Si el inmueble está en zona apta, será preciso para obtener la autorización comprar plazas turísticas que se pondrán a la venta una vez determinado el techo máximo de plazas turísticas, el cual está todavía por determinarse así como el precio por plaza turística. A dichos efectos se creará una bolsa de plazas por una gestora del Govern, quien controlará las altas y bajas de dichas plazas. Debe indicarse que las autorizaciones solicitadas y obtenidas hasta el 31 de julio de 2017 no se verán afectadas por estas nuevas limitaciones, siendo de aplicación la normativa anterior.

Se han incrementado las sanciones entre 20.001 y 40.000 euros en caso de infracción

Hasta el 31 de julio de 2017 la legislación turística permitía el arrendamiento para estancias turísticas en viviendas unifamiliares, pareadas y viviendas unifamiliares entre medianeras. Estaba prohibido dicho arrendamiento en viviendas plurifamiliares y sometidas al régimen de propiedad horizontal. Con la modificación normativa se incluye la posibilidad de que también las viviendas en plurifamiliares y sometidas al régimen de propiedad horizontal puedan ser arrendadas para estancias turísticas aunque con limitaciones.

No se pueden presentar declaraciones responsables para comercializar turísticamente viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal si lo impide el título constitutivo o los estatutos de la comunidad de propietarios. Si no lo impiden será necesario un acuerdo de la junta de propietarios en el cual la mayoría de personas propietarias, que al mismo tiempo constituyan la mayoría de cuotas de propiedad, acepten expresamente la posibilidad de comercialización turística de las viviendas, acuerdo que la mayoría misma puede modificar posteriormente. Este acuerdo se tiene que inscribir en el Registro de la Propiedad, con el fin de informar a terceras posibles personas adquirentes de viviendas. Este acuerdo no será necesario si el título constitutivo o los estatutos ya admiten expresamente la posibilidad de comercialización turística de las viviendas.

Aparte de ello, existen nuevos requisitos que afectan a las viviendas y a la documentación a obtener, indicándose a continuación los principales:

• En un intento de aplacar el ánimo inversor y especulación inmobiliaria prohíbe que un propietario tenga más de tres viviendas con autorización para arrendar turísticamente.
• Con el mismo argumento, se exige también una antigüedad mínima de la vivienda. En principio, será de cinco años si no se establece otro plazo reglamentariamente. Además, durante este periodo el uso de la vivienda tiene que haber sido residencial privado.
• No se permite el inicio de nuevas actividades de comercialización turística en viviendas residenciales situadas en suelo rústico protegido, salvo que se establezcan excepciones.
• Si pesa sobre la vivienda sanción firme por infracción grave o muy grave de la legalidad urbanística, no se podrá obtener autorización mientras no se restituya la legalidad urbanística.
• Las viviendas deben contar con cédula de habitabilidad en vigor.
• El número de plazas turísticas permitidas en cada vivienda vendrá determinado por el número de plazas establecido en dicha cédula de habitabilidad. Deberá contar al menos con un cuarto de baño por cada cuatro plazas.
• Se debe contar con certificado energético con calificación mínima F para edificaciones anteriores a 2008 y D para las posteriores.
• Igualmente, se debe disponer de póliza de seguro que cubra la responsabilidad civil por los daños corporales o materiales que puedan sufrir las personas usuarias de las viviendas durante las estancias en estas. En el caso de viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal, deben cubrir también los daños que eventualmente puedan ocasionar las personas usuarias a la comunidad de propietarios.
• Debe arrendarse la totalidad de la vivienda, ya sea por días o semanas, sin que una estancia pueda ser superior a un mes.
• El plazo de la autorización será de cinco años, salvo disposición distinta reglamentaria. Debiendo acreditarse que se mantienen dichas condiciones para poder prorrogar dicha autorización.
• Por motivos de seguridad, se deberá remitir a la Dirección General de Policía la información relativa a las personas que se alojen en la vivienda.
• Deberán prestarse los servicios de limpieza de la vivienda, suministro de ropa de cama, lencería, menaje, mantenimiento de las instalaciones y asistencia telefónica las veinticuatro horas.
• Si así lo permite el PIAT para una zona apta, un propietario podrá arrendar su vivienda principal durante un plazo no superior a sesenta días por año.

Por último, debe indicarse que se han incrementado las sanciones entre 20.001 euros y 40.000 euros en caso de infracción por no haber presentado la correspondiente declaración responsable de inicio de actividad turística o no cumplir los requisitos legales para su ejercicio. Dicha sanción será aplicable también por la publicidad, la contratación o la comercialización de dichas viviendas. Es decir, que tanto propietarios como comercializadoras podrán verse afectados.

Con la modificación legal se parte de la base de que cualquier arrendamiento inferior a un mes es turístico, acabando con el vacío legal al respecto, siendo prácticamente imposible desvirtuarlo, por lo que, de iniciarse un procedimiento sancionador será muy complicado evitar la imposición de dicha sanción.

La custodia compartida va cada vez en mayor aumento, y las últimas estadísticas así lo corroboran. A pesar de ello, siempre ha habido una serie de argumentos para tratar de justificar la imposibilidad de una custodia compartida, y uno de ellos es que las viviendas de un progenitor y otro estuvieran separadas por una “importante” distancia, generalmente por vivir en diferentes municipios, incluso provincias.

El Tribunal Supremo se ha manifestado en varias ocasiones sobre este aspecto, rechazando la guarda y custodia compartida en los supuestos que los domicilios de los progenitores aparecen a una distancia que hace inviable dicho régimen. En este sentido podemos hacer referencia a la Sentencia de 1 de marzo de 2016, en el que se rechaza la custodia compartida por vivir uno de los progenitores en Cádiz y otro en Granada, o la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 en la que se rechaza por existir entre ambos domicilios una distancia de 50 kilómetros.

Cuando los progenitores residen en diferentes municipios puede admitirse una custodia compartida si la distancia existente permite la ejecución de dicho régimen

Si bien, el Tribunal Supremo, en una Sentencia de 17 de febrero de 2017, permite establecer el régimen de custodia compartida, a pesar de que ambos progenitores residen en municipios distintos (Madrid y Coslada) por entender que la distancia que les separa (15 kilómetros) no es óbice para establecer el meritado régimen.

Más reciente ha sido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de junio de 2017, en la que se concede la Guarda y Custodia compartida, a pesar de que existe una distancia de 30 kilómetros entre los domicilios de los progenitores, al existir una autovía que los comunica de forma rápida ambas direcciones, y además tienen en cuenta que el recorrido desde la ciudad donde reside el padre hasta el centro escolar tendría una duración algo superior a la del trayecto urbano que implicara atravesar el centro de la ciudad o las vías de mayor intensidad circulatoria.

En definitiva, esta última sentencia, sigue el criterio del Tribunal Supremo, al entender que cuando los progenitores residen en diferentes municipios puede admitirse una custodia compartida si la distancia existente permite la ejecución de dicho régimen.

Todo profesional tiene derecho a equivocarse, claro está, sin padecer por ello una penitencia de por vida. Ello, trasladado al ámbito médico, comporta que cualquier facultativo que en el desempeño de su labor cause un daño o perjuicio por una acción u omisión calificada de culposa, más allá del resarcimiento a que venga obligado a efectuar, no le debe comportar un cuestionamiento perpetuo por su desacierto.

Soslayando otros debates en supuestos de noticiabilidad del hecho, toda negligencia médica que haya sido objeto de un procedimiento forense tiene constatación imperecedera en una sentencia judicial, la cual, supuesto de incorporarse a bases jurisprudenciales de acceso público, canalizadas inicialmente a través del Centro de Documentación Judicial (Cendoj), dependiente del Consejo General del Poder Judicial, adquirirán una divulgación exponencial e incontrolable para el facultativo afectado.

Y es que en cuestiones de la salud el celo para con la elección del profesional sanitario al que encomendarnos se engrandece hasta puntos inusitados, conduciéndonos irremediablemente al omnicomprensivo mundo de internet, sus foros y otros espacios de encuentro colectivo y, muy en especial, su infinita base de datos.

No hay campaña de marketing en el mundo que soporte el desprestigio profesional derivado de una condena judicial por negligencia

Y hete aquí que esa condena judicial, aparentemente en el olvido, puede, con un solo click, emerger con efectos demoledores y echar por tierra cualquier atisbo de contratación del facultativo por el paciente desconfiado, quien conocedor de la existencia de una condena judicial pasada y de la negligencia médica que la ampara, rehúye temeroso hacia otro profesional sin mácula. No hay, en definitiva, campaña de marketing en el mundo que soporte el desprestigio profesional derivado de una condena judicial por negligencia, por lo que su conocimiento erga omnes puede generar un daño de dimensiones incalculables.

Luego la obligada publicidad de las sentencias judiciales se debe contraponer con la también obligada protección del honor e intimidad del facultativo afectado, que más allá del resarcimiento de los daños por él ocasionados, no debe de ser reo de una penalidad mayor que prácticamente ponga en entredicho su carrera y futuro profesional.

Esta cuestión, en la que en definitiva se plantea si es posible la difusión a través de Internet de datos relativos a sentencias firmes condenatorias por delitos relacionados con negligencia médica sin recabar con carácter previo el consentimiento del interesado, ya fue tratada por la Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”), en su Memoria del año 2000, que he decido recordarla y traerla a colación ante casos prácticos que se nos plantean.

Dice, así, en lo que a esta cuestión puntual respecta, la mentada Memoria:

«Con carácter general, y en lo referente a los repertorios, su publicación será posible, a juicio de esta Agencia Española de Protección de Datos, siempre y cuando de la misma no pueda derivarse el conocimiento de la persona que haya resultado condenada por la sentencia. En caso contrario, tal y como se ha venido indicando hasta ahora, no será posible la difusión de las sentencias sin antes recabar el consentimiento de los afectados.

En este sentido, las disposiciones de la LOPD no serán de aplicación siempre que los datos hayan sido previamente sometidos a un procedimiento de disociación, que el artículo 3 f) de la Ley define como «todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable».

En consecuencia, para que un procedimiento de disociación pueda ser considerado suficiente a los efectos de la Ley Orgánica 15/1999, será necesario que de la aplicación de dicho procedimiento resulte imposible identificar un determinado dato con su sujeto determinado.

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, en que los facultativos pueden ser identificados no sólo por su nombre y apellidos, sino también por el puesto que desempeñan en un determinado centro sanitario o, incluso, en áreas reducidas, por ser el único especialista en una determinada rama de la medicina, la mera sustitución de los apellidos por sus iniciales puede no resultar suficiente para que la disociación pueda considerarse conforme a lo prevenido en la LOPD, dado que si dicha supresión no va acompañada de la referente al puesto desempeñado y, en su caso, a la del área geográfica en la que el facultativo desempeña su profesión, no será posible considerar que aquél no resulta identificable, debiendo, en ese caso, someterse el fichero a las previsiones de la Ley, que exigen el consentimiento del afectado.

Por otra parte, la conclusión anteriormente alcanzada no entorpece la finalidad perseguida mediante la elaboración del repertorio jurisprudencial, que permite al usuario tener conocimiento de la doctrina y jurisprudencia existente en una determinada materia, partiendo del concepto de jurisprudencia como «doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley , la costumbre y los principios generales del derecho», en los términos prescritos por el artículo 1.6 del Código Civil.

En consonancia con lo indicado, la finalidad que debe perseguir la creación de la base de datos será la de permitir al usuario acceder al conocimiento del modo en que el Tribunal Supremo o los restantes Juzgados y Tribunales han interpretado lo establecido en el ordenamiento jurídico, sin que sea dable que dicha finalidad pueda ser contemplada en un sentido más amplio, con la consiguiente cercenación de los derechos fundamentales de las personas que intervengan en el litigio, como sucedería si se conocieran los datos personales referidos a dichas personas, que en modo alguno aportan información adicional sobre el contenido jurídico de la sentencia. Así lo recuerda el Consejo general del Poder Judicial, en la Exposición de Motivos del Acuerdo de 18 de junio de 1997, al que ya nos hemos referido, al indicar que con la publicidad de las sentencias en el repertorio «se posibilitará un mejor y más directo conocimiento de dichas resoluciones por parte de los Juzgados y Tribunales, contribuyendo al propio tiempo a satisfacer las exigencias derivadas del derecho de igualdad en la aplicación de las Leyes, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional», sin que esta función informadora pueda entenderse en modo alguno completada con el conocimiento de quienes fueron parte en el litigio».

Conclusión de todo lo anterior es que la publicación que se efectúe de sentencias condenatorias por responsabilidad médica, además de la supresión del nombre y apellidos del médico afectado, deberá suprimir cualesquiera otros elementos identificativos de este último (p.ej. puesto que desempeña en un centro sanitario o en áreas reducidas por ser el único especialista de una determinada rama de la medicina o área geográfica en la que el facultativo desempeña su profesión), garantizando, así, una absoluta y plena disociación.

Es obligación del Cendoj efectuar un blanqueo de sentencias de forma que garantice plenamente la disociación del pronunciamiento de condena con el profesional médico

Pensemos, por ejemplo, en aquellas sociedades profesionales constituidas por facultativos médicos en las que éstos son sus administradores únicos, socios únicos o mayoritarios y único personal contratado; o en aquellos supuestos en los que el sanitario afectado dirige un área médica concreta de un hospital; o, simplemente, es el único facultativo en una determinada consulta sanitaria. En estos supuestos la sola referencia al centro sanitario, sociedad profesional o dirección de la concreta área médica de un particular hospital asociará claramente la condena judicial al facultativo afectado, siendo insuficiente la sola supresión de la sentencia del nombre y apellidos de este último.

Es obligación, pues, del Cendoj efectuar ese “blanqueo” de sentencias de forma que garantice plenamente la disociación del pronunciamiento de condena con el profesional médico, toda vez que incorporada la sentencia a su base jurisprudencial otras bases de naturaleza jurídico privada se harán eco de idéntica resolución judicial. De facto, es el propio Cendoj el que habilita el servicio de rectificación si, a juicio del profesional afectado, y así lo justifica, existen elementos de asociación del mismo en el pronunciamiento judicial.

En definitiva, valga esta breve nota para el conocimiento por los profesionales de la medicina afectados por una condena judicial de la existencia del derecho y del canal de su implementación para no ver circulando por internet su otrora negligencia médica.

Como cada año por estas fechas, el INE (Instituto Nacional de Estadística) publica numerosos análisis que demuestran nuestra realidad sociológica, y el que hoy analizamos es el relativo a los datos sobre nulidad, separación y divorcios correspondientes al 2015, pero que son un fiel reflejo de lo que sucede actualmente.

La realidad actual es que tanto la doctrina jurisprudencial como las nuevas leyes autonómicas han generado un importante impulso para la custodia compartida, que ha pasado de considerarse una excepción al régimen en mayor crecimiento.

Si hablamos de datos concretos, actualmente en España se concede la custodia compartida a uno de cada cuatro divorcios o separación, frente a los datos de 2007 (hace tan solo 8 años) en los que no se llegaba ni a uno de cada diez divorcios o separaciones.

La Custodia Compartida se adapta de la nueva forma del matrimonio con más solvencia que el sistema de custodia exclusiva

Basándonos en las estadísticas que publica el INE, el crecimiento desde el año 2010 ha sido exponencial y como corolario de ello supone una importante bajada en las Custodias exclusivas para la madre, que han bajado de un 85,5% de los casos a un 69,9%, ya que las custodias exclusivas para el padre apenas han sufrido variación, de un 4,7% a un 5,1%.

La situación en la que nos encontramos es la siguiente: (i) dos progenitores independientes económicamente, (ii) cada uno de ellos con su horario laboral y sus obligaciones y (iii) la necesidad de mantener cada uno su puesto de trabajo. Parece que, sin lugar a dudas, la Custodia Compartida se adapta de la nueva forma del matrimonio con más solvencia que el sistema de custodia exclusiva, donde se carga a uno de los progenitores de mayores responsabilidades.

En países de nuestro entorno como Francia, Italia, Bélgica o Reino Unido ya disponen de una legislación específica que regula la materia, sin embargo nosotros disponemos de Leyes a nivel autonómico, Aragón, Catalana, Comunidad Valenciana, País Vasco o Navarra, pero no disponemos de una de una legislación estatal.

A pesar de ello, parece indiscutible, debido a la proliferación de las custodias compartidas, que dicho sistema garantiza a los menores la relación con ambos progenitores, ya que existe una paridad entre la figura materna y la paterna.

Las estadísticas del INE también señalan que han bajado los divorcios (un 4,2%) y las separaciones (7,6%) respecto al año anterior, mientras que el de las nulidades ha aumentado un 27,4%.

La duración media de los matrimonios es, según el INE, de 16,2 años

Durante 2015 se produjeron un total de 101.357 rupturas matrimoniales, lo que supone una tasa de 2,2 por cada 1.000 habitantes. Cataluña registra la mayor tasa (2,6 por cada 1.000 habitantes), seguida de Cantabria y Canarias (2,4), mientras que Castilla León tiene la menor (1,6). El 75,9% de los divorcios se produjo de mutuo acuerdo, mientras que el 24,1% restante fueron contenciosos.

En el 75,9% de los casos, el pago de la pensión alimenticia correspondió al padre (algo menos que el año anterior: 78,9%); en el 4,5% a la madre (4,6% en 2014), y en el 19,6% a ambos cónyuges (17,1% en 2014).

La duración media de los matrimonios es, según el INE, de 16,2 años. El mayor número de rupturas se produce en la franja de edad entre 40 y 49 años, tanto en hombres (edad media: 46,5 años) como mujeres (44,1 años).

Uno de los aspectos relevantes a la hora de afrontar el análisis de cualquier delito es tratar de arrojar luz sobre los contornos del tipo del injusto. Si lo que debemos analizar son los delitos societarios como el tipificado en el artículo 291 del C.P., la invocación del principio de intervención mínima hacen que la interpretación del precepto se haga de una manera muy restrictiva.

El artículo 291 del C.P. castiga con penas de prisión a “los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma”. Por su parte el actual 204.1 de la ley de sociedades de capital (L.S.C. ) establece que son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

El ilícito penal quedaría reservado para aquellas formas de abuso de las mayorías que revisten una mayor gravedad

Pese a las semejanzas, se deben confrontar ambos preceptos y establecer claramente algunas diferencias que hagan determinar cuando estaremos ante un ilícito penal y cuando ante un ilícito civil. El ilícito penal extiende su reproche a conductas abusivas en beneficio, no solo de la mayoría societaria sino también de terceros ajena a ella. Para que entre en juego el tipo penal el acuerdo abusivo debe tener trascendencia económica.

Desde un punto de vista subjetivo la descripción del tipo penal obliga a considerar que el sujeto activo del delito sea consciente y obre con una voluntad clara de lucro. Así, el ilícito penal quedaría reservado para aquellas formas de abuso de las mayorías que revisten una mayor gravedad.

La STS 172/2010 de 4 de marzo nos dice que «el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C. ). El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios , con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C. ).

La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P. sólo puede establecerse, considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra el principio del vencimiento, en virtud del cual –y salvo la concurrencia de dudas de hecho o de derecho- se impondrán las costas del procedimiento a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

La pregunta que nos realizamos en esta reseña de nuestro blog, es la del modo en que afecta a tal condena en costas que la parte vencida sea beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Según el apartado 3º del precepto, cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita «únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita».

Es oportuno destacar que la norma no hace referencia alguna a la “no imposición” de las costas, sino a la “obligación de pago” de las costas impuestas. Este matiz es relevante. La circunstancia de disfrutar la obligada al pago de las costas del beneficio de justicia gratuita, no puede considerarse como impeditiva de la práctica de la tasación de costas, al ser el objeto de dicho trámite la exacta determinación del importe de la condena en costas con el fin de exigírsela a los condenados a su pago.

A este respecto, reza el artículo 36.2 LAJG:

«Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil»

Este precepto contiene por tanto la regla general: condena en costas sí, pero únicamente exigible su pago si el obligado deviniera a mejor fortuna en el plazo de 3 años.

Prosigue el precepto aclarando los otros dos extremos cardinales, como son ¿qué debe entenderse por «mejor fortuna»? y ¿a quién le corresponde analizar la concurrencia de tal requisito?

Respecto a la primera cuestión, el precepto apunta que se entenderá que concurre tal circunstancia cuando los ingresos y recursos económicos por todos los conceptos superen el doble del módulo previsto en el artículo 3 (cuatro veces el indicador público de renta de efectos múltiples –si no está integrado en unidad familiar-; cinco dicho indicador –unidades familiares de menos de cuatro miembros-; seis veces dicho indicador –en caso de familias numerosas-), o se hubieran alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho.

Por lo que respecta al órgano competente para realizar tal declaración, lo será la Comisión de Asistencia de Justicia Gratuita, regulada en el artículo 9 de la Ley, y de acuerdo al procedimiento y recursos previstos en los artículos 19 y 20.

Ahora bien, analizada esta cuestión desde la perspectiva del acreedor de las costas, que cuenta con un derecho de crédito a su favor –unas costas tasadas-, que sabe que sólo podrá reclamar en el plazo de tres años, y siempre que acredite que el deudor ha devenido a mejor fortuna…es fácil que éste se pregunte ¿cómo acreditar tales extremos?

Y nótese que los ingresos y demás rendimientos del deudor –no digamos ya del resto de integrantes de una hipotética unidad familiar-, son datos que resultan completamente desconocidos para el acreedor. De tal suerte que en la mayoría de los casos, tales costas quedan tasadas, pero se desiste de instar su ejecución judicial.

La duda pasa por determinar si para entrar en la ejecución, es necesario previamente saber si ha venido a mejor fortuna, o ésta es cuestión que cabe examinar en el seno de la ejecución

Cabría plantearse si pese a no ser exigible el pago de las costas, el beneficiario de las mismas puede instar el procedimiento de ejecución, a los solos efectos de obtener periódicamente la averiguación patrimonial del ejecutado, sin posibilidad de apremio, y archivándose las actuaciones si al transcurso de tres años el deudor no hubiere devenido a mejor fortuna. En otras palabras, la duda pasa por determinar si para entrar en la ejecución, es necesario previamente saber si ha venido a mejor fortuna, o ésta es cuestión que cabe examinar en el seno de la ejecución.

Pues bien, recientemente se ha pronunciado sobre esta cuestión el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, en Auto de 21 de septiembre de 2017, negando tal posibilidad.

De esta suerte, la declaración de mejor fortuna se convierte en un requisito «sine qua non» para el despacho de ejecución.

Ya hemos apuntado «ut supra» que corresponde a la Comisión determinar si el condenado a las costas ha devenido a mejor fortuna o no. Tampoco parece discutible que el acreedor estará legitimado –en tanto que ostenta un interés directo- para dirigirse a dicho organismo a fin de obtener una declaración de mejor fortuna y con ella acudir a la vía ejecutiva para hacer efectiva la condena en costas del que fuera en su día beneficiario de justicia gratuita.

Ahora bien, porfiamos, en la mayoría de los casos el acreedor no tiene modo de conocer la solvencia del deudor, y la Ley de Protección de Datos impide que pueda acudir en busca de los mismos a la AEAT, las distintas entidades financieras, etcétera.

Así las cosas, no parece que pueda exigírsele al acreedor que acuda a la Comisión aportando un principio de prueba sobre tal cambio en la situación económica del deudor (¡¿cómo obtenerla?!).

A nuestro parecer, y durante el transcurso de los 3 años siguientes a la condena en costas, se ha de reconocer el derecho del acreedor de acudir a la Comisión para interesar que ésta reanalice la situación económica del beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita. Sólo a través de dicha Comisión –ex artículo 17 LAJG- podrá recabar telemáticamente toda la información necesaria, tanto de la AEAT, como del Catastro, de la TGSS, los Registros de la Propiedad y Mercantiles, o de cualquier otra fuente. Y no una sola vez, sino cuantas considere pertinentes el acreedor –con unos mínimos límites de coherencia-; pues de lo contrario se le generaría una inentendible situación de indefensión.

El pasado 6 de julio de 2017, la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en unificación de doctrina sobre cuestión que, si bien ya ha sido resuelta con anterioridad, merece este breve comentario.

La cuestión controvertida en esa resolución consiste en determinar si en un supuesto de subrogación empresarial por sucesión de contratas operada por mandato del convenio colectivo, que exonera de responsabilidad a la empresa entrante por deudas salariales contraídas por la empresa saliente antes de la transmisión, la empresa que se hace cargo de la plantilla en aplicación del convenio responde o no de aquéllas deudas salariales.

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid el 6 de abril de 2016, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa entrante, confirmando así el fallo de instancia que la había condenado solidariamente junto a la otra codemandada (la empresa saliente) al abono de salarios impagados a la trabajadora demandante. En la Sala de suplicación se debatió si, en el contexto de la sucesión o sustitución del contratista de un determinado servicio de limpieza, existe responsabilidad solidaria de la nueva titular del servicio en el pago de las deudas salariales contraídas por la empresa anterior, tal y como había decidido el fallo de instancia. Aquella Sala aplica el primer párrafo del art. 44.3 ET al entender que tal norma no puede considerarse derogada por el precepto del convenio colectivo de aplicación que establece los requisitos para la subrogación y la responsabilidad de la empresa cesante respecto de los salarios de los trabajadores objeto de subrogación, hasta el momento del cese.

La sentencia de contraste consideró aplicable el precepto convencional cuando establece que las liquidaciones y demás percepciones salariales y sociales debidas por el anterior titular del servicio a sus trabajadores serán abonadas por la misma al finalizar la contrata

Disconforme con la expresada resolución, la empresa entrante formuló el recurso de casación unificadora, articulando un único motivo que amparó en la infracción del art. 44 ET en relación con el precepto convencional de aplicación y ofreciendo como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de abril de 2013. En la misma se contempla el supuesto de una trabajadora que presentó reclamación por despido y cantidad y, en cuanto a esta última, obtuvo sentencia estimatoria de instancia que condenó solidariamente a las empresas saliente y entrante por entender que, conforme a la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, en supuestos de contratas sucesivas de servicios de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, la sucesión se producirá conforme disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento de los requisitos del propio convenio, no operando automáticamente el art. 44 ET si no hay cesión de elemento patrimonial alguno o de un núcleo considerable de la plantilla de la anterior.

Por el contrario, la sentencia de contraste consideró aplicable el precepto convencional cuando establece que las liquidaciones y demás percepciones salariales y sociales debidas por el anterior titular del servicio a sus trabajadores, serán abonadas por la misma al finalizar la contrata y que el nuevo contratista no será responsable de tales liquidaciones y percepciones.

La comparación de ambas resoluciones evidencia una total similitud pues en ambas se debate la posible exención de responsabilidad de la empresa entrante en la deuda salarial contraída por la anterior contratista en supuestos de sucesión de contratas de limpieza sujetas una regulación convencional prácticamente idéntica.

“Ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación”

Pues bien, la cuestión controvertida ya fue resuelta con reiteración en dos sentencias del Pleno de la Sala IV del Alto Tribunal, confirmadas por la resolución objeto del presente comentario. La primera de fecha 7 de abril de 2016 y la segunda de fecha 10 de mayo de 2016. Conforme a la doctrina contenida en las indicadas sentencias, en supuestos como el presente no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Dispone, así, el Alto Tribunal:

«Esta Sala, a partir de la STS de 5 de abril 1993, rec. 702/92, ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que “ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación”. Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET, unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva».

De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario -artículo 44 ET- si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una «sucesión de plantillas», en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra -STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02, que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata».

El artículo 44.3 ET establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas en las transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Se trata, pues, de una previsión específica incorporada por el legislador español que ha establecido que en los casos de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar (SSTS de 15 de julio de 2003, rcud. 3442/2001 y 4 de octubre de 2003, rcud. 585/2003, entre otras).

Ahora bien, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han sido constantes en señalar que cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la subrogación sólo puede producirse por mandato del convenio colectivo y para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la Ley, sino el previsto en el convenio con sus requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable; la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan.

Así, la STS de 23 de mayo de 2005, rec. 1674/2004 , señaló que «en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida».

La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que debe aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes

Más recientemente la STS de 21 de septiembre de 2012, ha señalado que «los razonamientos que contiene la sentencia recurrida sobre la aplicación en el presente supuesto de las previsiones del artículo 44 ET y de la Jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no cabe compartirlas, precisamente siguiendo la propia doctrina de esta Sala, que se contiene en sentencias como la de 10 de diciembre de 2008, rec. 3837/2007, porque en el caso presente no se trata del enjuiciamiento de ningún supuesto de sucesión de empresa que pueda haberse producido a tenor del citado art. 44 estatutario (precepto que, por consiguiente, no es aquí objeto de interpretación ni de aplicación), sino que de lo que se trata es de saber si la empresa… (nueva adjudicataria del servicio) debe o no acoger en su plantilla al actor, como consecuencia de haberle sido confiado el servicio que en determinada dependencia venía hasta entonces prestando «Seguridad …», anterior empleadora del aludido demandante; y todo ello a tenor únicamente del art. 14.A) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, pues como decíamos en nuestras SSTS de 10 de julio de 2000, rec. 923/99 y de 18 de septiembre de 2000, rec. 2281/99 , respecto a las dos empresas de vigilancia que se sucedieron en la contrata, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET , sino concretamente del art. 14.A) del tan repetido convenio».

En consecuencia, la continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que debe aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes. Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral, han de conferir una solución específica a cada supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado, etc.). La tarea de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, no será la de enjuiciar la bondad material o social de sus previsiones sino el ajuste a las normas de Derecho necesario.

En el supuesto objeto de comentario, la norma convencional establece que la contratista saliente «será responsable de los salarios devengados por los trabajadores objeto de la subrogación hasta el momento del cese», por lo que, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, la subrogación se produce por mandato del convenio, con la consecuente exoneración de la empresa respecto de las deudas salariales anteriores al cambio de contrata.

La sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado recientemente una importante sentencia de fecha 20 de julio de 2017, número 658/2017, para la unificación de doctrina en materia de mejoras voluntarias de la Seguridad Social, se analiza si en los supuestos de indemnización por incapacidad permanente cubierta por una póliza de seguro suscrita por la empresa para sus trabajados, es responsable del pago la aseguradora que cubría el riesgo al tiempo de producirse la contingencia, aunque la declaración de IPT se produzca cuando ya se había resuelto por la empresa el contrato de seguro con respecto al accidentado.

El objeto de las presentes actuaciones se halla en la reclamación de un viajante comercial por importe de 60.101’21 € más intereses del 20% anual a la empresa empleadora y a la aseguradora como consecuencia de un hecho que fue calificado de contingencia común, sección total del nervio radial del brazo derecho por arma blanca, el 3 de octubre de 2009, lo que dio lugar a una situación de incapacidad temporal que terminó con una declaración de IPT, el 29 de noviembre de 2010 con efectos desde el 02/10/2010, contingencia cubierta, también, por una póliza suscrita en beneficio de sus trabajadores por la empresa. El trabajador estuvo asegurado hasta el 15 de diciembre de 2009 en que fue despedido, reconociendo la empresa la improcedencia de tal medida, con abono de indemnización por ese motivo.

Dicha reclamación de la indemnización pactada en la póliza de seguro fue estimada por la sentencia de instancia que estimó la demanda y condenó solidariamente a las demandadas, pero en suplicación la Sala acogió el recurso de la aseguradora y absolvió a ambas entidades de toda responsabilidad porque al tiempo de declararse la IPT ya no estaba en la empresa, ni incluido en la póliza de seguro.

Lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes

Se trata de un supuesto de aseguramiento voluntario de la empresa con carácter colectivo y vigencia anterior a los hechos que finaliza una vez éstos han tenido lugar, pero antes de la resolución administrativa calificándolos como constitutivos de incapacidad permanente. El trabajador reclama las cantidades correspondientes como mejora voluntaria de Seguridad Social regulada en convenio colectivo como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente, pretendiendo que se fije como fecha del hecho causante no la del dictamen del EVI sino la del comienzo de la correspondiente incapacidad temporal, por existir ya entonces las lesiones determinantes de la posterior incapacidad, habiendo causado baja en la empresa con anterioridad a dicha declaración de incapacidad permanente.

En cuanto al fondo del asunto, el recurso señala que la sentencia recurrida contraviene el art 39 y 191 y 192 de la LGSS así como, el art 1 de la Ley de Contrato del Seguro y la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores y del propio Tribunal Supremo, citando respecto de este último, en primer lugar, la sentencia misma de contraste y otras varias relativas, dice, a la tesis de que lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes y que el criterio a seguir es aquél que atiende «a la realidad del proceso patológico y no al plano formal administrativo», de tal manera que en caso de enfermedad común o accidente no laboral, «el hecho causante que determina la obligación de la empresa de abonar una cantidad pactada mediante un seguro contratado al efecto se produce con la declaración de incapacidad del INSS, salvo en supuestos excepcionales en los cuales las secuelas preciadas en la fecha de la incapacidad temporal evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una incapacidad permanente».

El Tribunal Supremo resuelve que se fija como fecha del hecho causante la del comienzo de la correspondiente incapacidad temporal

En efecto, tal y como se desprende del relato de la sentencia de instancia, al producirse, el 3 de octubre de 2009 , la contingencia que motivó posteriormente la declaración de incapacidad permanente del actor el 29 de noviembre de 2010, quien causó baja médica en aquella fecha 3 de octubre de 2009, con el diagnóstico de sección total del nervio radial de su brazo derecho, lo que muestra que la lesión quedaba fijada desde un principio, en tanto en cuanto la sección equivale a un corte que en este caso era «total», es decir, quiebra o ruptura completa de dicho nervio, sin que haya noticia de que tal fraccionamiento o división fuese susceptible de recomposición alguna, y es esa lesión precisamente la que impone con posterioridad el reconocimiento y la declaración de incapacidad permanente total del trabajador. De ahí que a estos efectos no haya diferencia entre el momento en que se produjo el siniestro y aquél en el que quedó fijada oficialmente la incapacidad que tal hecho generó, puesto que desde un principio el trabajador vio afectado de igual modo el manejo o utilización de su brazo derecho y lo que tal menoscabo comportaba. Dicha circunstancia lleva a entender, con base en la jurisprudencia referida en la de contraste, que la realidad del proceso patológico como factor decisivo para la exigencia de responsabilidad empresarial, hace que ésta se halle presente en este caso, porque las dolencias o secuelas eran definitivas e invalidantes desde un primer momento.

No se debe olvidar que nos encontramos ante una póliza de seguro que cubre la incapacidad permanente total derivada de accidente, lo que comporta la necesidad de que la póliza de seguro se encuentre vigente al tiempo del accidente, al ser este el riesgo asegurado, art 100 LCS y no las secuelas que el mismo pueda dejar que ya no son riesgo, sino una simple actualización del mismo, como con reiteración viene estableciendo esta Sala, doctrina que se resume diciendo que la fecha del accidente es la que determina el régimen legal y convencional aplicable, así como la aseguradora responsable del pago de la mejora en que consiste el seguro concertado.

Por todo ello, resuelve el Tribunal Supremo estimar el recurso de casación y determinar que en este supuesto, se fija como fecha del hecho causante no el dictamen del EVI sino la del comienzo de la correspondiente incapacidad temporal, por existir ya entonces las lesiones determinantes de la posterior incapacidad, a pesar de haber causado baja en la empresa con anterioridad a dicha declaración de incapacidad permanente. Resulta que es la realidad del proceso patológico, el factor decisivo para la exigencia de responsabilidad empresarial, declarando que es responsable del pago la aseguradora que cubría el riesgo al tiempo de producirse la contingencia, aunque la declaración de IPT se produzca cuando ya se había resuelto por la empresa el contrato de seguro con respecto al accidentado.