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Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, señala en el artículo 219 que para reclamar el pago de una cantidad de dinero en un pleito, deberá cuantificarse el importe o establecer las bases para su cuantificación sin que solicite su determinación en ejecución de sentencia. Sin embargo, el apartado tercero, concede al actor la facultad de optar por formular una demanda de condena dejando para un pleito posterior la liquidación.

Dicho precepto debe entenderse de forma muy restringida y excepcional, pues así lo establece la Exposición de Motivos de la Ley procesal en la que se establece «Importantes resultan también las disposiciones sobre sentencias con reserva de liquidación, que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible, y sobre las condenas de futuro«.

Se permiten las sentencias con reserva de liquidaciones en aquellos casos en que la cuantificación no pueda efectuarse en el proceso declarativo o en fase de ejecución de sentencia mediante una simple operación aritmética

La doctrina jurisprudencial, permite acudir a la sentencias con reserva de liquidación cuando las partes no hubieran podido por causas ajenas a las misas cuantificar el importe en el momento de interposición de la demanda o bien a lo largo del proceso. Cuando no es posible la cuantificación, se deben tomar como criterios orientadores los que establece el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno nº 993/2011 de 16 de enero de 2012 dispone:

«Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC (LA LEY 58/2000)) no supone ninguna indefensión«.

En definitiva, sólo se permiten las sentencias con reserva de liquidaciones en aquellos casos en que por causas ajenas a las partes, la cuantificación no pueda efectuarse en el proceso declarativo o en fase de ejecución de sentencia mediante una simple operación aritmética, lo que obliga al órgano jurisdiccional desestimar ad limine o en fase de audiencia previa, la viabilidad o no de esa particular petición.

Es una evidencia que la respuesta penal al proceso independentista catalán va en aumento. Era previsible. Un penalista no sólo debe preocuparse de los problemas de aplicación de la legalidad, también debe plantearse su operatividad, ya que de lo contrario estaría renunciando a lo más poderoso de ese derecho: el sistema penal como coadyuvante de la estructuración de la sociedad. Llegados a este punto, es esencial que nos cuestionemos si el derecho penal será operativo para el proceso independentista que estamos viviendo.

Sin embargo, pretendo centrar el debate en dos aspectos que deben tener discusión en un marco de estricta configuración penal y procesal penal:

I. Cuestión de competencia

Son muchos los procedimientos abiertos en punto a la investigación de los hechos derivados del proceso independentista de Cataluña. Salvo error u omisión, en la comunidad autónoma catalana hay investigaciones judiciales abiertas en distintos juzgados de instrucción de Barcelona, Lleida y en el propio TSJ.

En Madrid, como consecuencia de las querellas presentadas por el Ministerio fiscal, son el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional quienes han asumido indistintamente diversas investigaciones contra los integrantes de la mesa del Parlament, que a su vez son miembros de la diputación permanente y, los miembros del Govern. Los hechos son exactamente los mismos.

Anteriormente a esas querellas, el ministerio público presento denuncia contra los miembros de ANC, Omnium cultural y el Sr. Trapero por los incidentes que se produjeron los días 20 y 21 de septiembre frente a la Consellería de Economía, donde la Guardia Civil había entrado para requisar documentación.

Es evidente que al menos existe una clara conexidad delictiva que debe hacer cambiar las reglas normales de competencia objetiva.

La LECRIM sienta en el artículo 17 la regla de que cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario, pero a continuación excepción a los delitos conexos, pues éstos deben comprenderse en un solo proceso.

Artículo 17
1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa. No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

Más allá de eso, voy a centrarme en las últimas querellas presentadas que han dado lugar a sendas en investigaciones en el TS y AN, ya que unos mismos hechos no pueden ser investigados en sedes judiciales distintas:

A.- Según la fiscalía, es competente para el conocimiento de la querella presentada contra la Presidenta del Parlament de Cataluña y los miembros de la Mesa del Parlament que, a su vez, todos ellos son miembros de la diputación permanente del Parlament, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Los motivos son los siguientes:

FUERO PERSONAL:

De acuerdo con el fuero personal instituido en el artículo 57, apartado segundo, del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio) para los miembros del Parlament, bajo la rúbrica Estatuto de los Diputados, que dispone que en las causas seguidas contra ellos es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, añadiendo a continuación que Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En virtud de lo dispuesto en el R.D. 946/2017, de 27 de octubre, el Parlament de Cataluña ha sido disuelto. Sin embargo, en el presente caso, eso no determina que los querellados hayan perdido la prerrogativa del aforamiento reconocida a los Diputados del Parlament de Cataluña en el ya citado art. 57 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

El aforamiento es una prerrogativa o facultad inherente a un poder, tendente o dirigido a promover o proteger su ejercicio. Es decir, el aforamiento tiene sentido en tanto se ejerce un poder o una determinada función pública, que es lo que justifica precisamente el aforamiento.

En el presente caso, a pesar de que se ha decretado la disolución del Parlament de Cataluña, los querellados conservan, menos uno, su condición de Diputados, toda vez que forman parte de la Diputación Permanente lo que a su vez determina que mantengan su condición de aforados.

COMPETENCIA OBJETIVA:

Según el MF los hechos que fundamentan la presentación de la presente querella se han desarrollado más allá del territorio de Cataluña y han producido efectos traspasando el territorio de dicha Comunidad Autónoma. Ejemplos de esos efectos a nivel nacional son los siguientes:

• Las conductas de rebelión y sedición coartan la eficacia de las resoluciones cautelares adoptadas en los meritados procesos constitucionales por el TC, órgano que extiende su competencia a todo el territorio nacional.
• El ilegítimo procedimiento electoral promovido por los querellados programó la realización de actos fuera del territorio nacional ya que se preveía la custodia del voto de los catalanes residentes en el exterior.

En términos de determinación del lugar de comisión del delito la jurisprudencia ha consagrado el principio de ubicuidad, que esencialmente significa, como establece el Acuerdo de 3 de febrero de 2005 del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, que el foro pueden ser todos aquellos lugares en los que se ha realizado alguno de los elementos del delito.

Asimismo, se destaca en la querella que como quiera que el delito de rebelión produce sus efectos en el territorio de más de una Audiencia, lo que supondría asignar la competencia para conocer del delito de rebelión a un órgano con jurisdicción en todo el territorio nacional (Audiencia Nacional), por la índole de sus efectos y por su consideración de delito contra la forma de gobierno (art. 65.1.a LOPJ), en el caso de los querellados aforados, habrá de entenderse que la competencia corresponde al Tribunal Supremo, como órgano con jurisdicción en todo el territorio nacional.

POSIBILIDAD DE COMPETENCIA SOBRE HECHOS DELICTIVOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL.

Se remarca también que la actividad delictiva desarrollada por los querellados fuera del territorio nacional no queda, en ningún caso, al margen de la jurisdicción de los tribunales españoles, ya que, según la LOPJ todos los delitos cometidos por nacionales en el extranjero pueden ser investigados por la jurisdicción española

B.- La querella que se dirige contra todos los que fueron miembros del Consell Executiu del Govern de la Generalitat, en la actualidad cesados y por tanto despojados de fuero especifico por razón de su cargo, se presenta ante la AN de conformidad, según refiere el MF, a lo que establece el artículo 65.1 A LOPJ. Dice al artículo:

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá:

1.º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno.

En la actualidad el delito de rebelión se encuentra dentro del título XXI del CP que son los delitos contra la CE y, por su parte, el delito de sedición esta en el título XXII bajo el epígrafe de los delitos contra el orden público. Por tanto no existiría, desde el punto de vista de competencia objetiva material una conexión que nos llevara a que la AN conociera.

Este primer problema de encuadre procesal lo salva el ministerio público mediante una serie de argumentos, a mi parecer un tanto forzados:

• Las conductas denunciadas, constitutivas de un delito de rebelión, o cuanto menos de sedición, estaban anteriormente incluidas en los delitos contra la forma de Gobierno (arts. 163 y 164 CP de 1973, vigente en el momento de la redacción de la LOPJ 1985), de los cuales la Audiencia Nacional es competente para su conocimiento.
• Por lo demás, este criterio es coherente con la finalidad anunciada por la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 1/1977, de 4 de enero, por el que se crea la Audiencia Nacional, es decir, atribuir a este órgano central y especializado el conocimiento de aquellos asuntos que por el modo y el ámbito de actuación de sus autores o por la difusión de sus efectos se exceden los límites de la provincia.
• En la misma línea, no se puede desconocer que la propia naturaleza de los hechos objeto de investigación ponen de manifiesto la intención de condicionar la labor de los miembros del Poder Judicial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, por lo que también sería defendible la conveniencia de preservar el conocimiento de estos hechos en favor de un Tribunal que tenga su sede fuera de ese territorio, precisamente en garantía del principio de imparcialidad que debe presidir la labor jurisdiccional ex art. 24.2 CE, como también se predica respecto de los delitos de terrorismo.

II. Tipos penales aplicables. El delito de rebelión

Según el artículo 472 del CP, son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución
5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

El artículo 472 del Código Penal lo deja bien claro: son reos del delito de rebelión –encuadrado en el título destinado a formular los delitos contra la Constitución- quienes se alcen “violenta y públicamente” con el objetivo de “derogar, suspender o modificar totalmente la Constitución”. Pero no sólo eso. Deja nítidamente claro que “declarar la independencia de una parte del territorio nacional” es, igualmente, causa del delito de rebelión. Por lo tanto aquí existiría una primera causa penal, pero siempre que la rebelión fuera palmariamente violenta (es evidente que ya es pública).

El Código Penal establece elevadas condenas para los rebeldes. Hasta el punto de que impone “a los jefes principales” una pena de prisión de 15 a 25 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo”. No sólo a ellos. Incluso, condena a los “meros participantes” en la rebelión a prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. También condena a las autoridades que no hayan resistido la rebelión, en este caso el Gobierno de la Nación, que serán castigadas con la pena de inhabilitación absoluta de doce a veinte años.

Según el TS es la primera de las finalidades la que aparentemente tiene un mayor soporte acreditativo en el estado inicial de la investigación, entre otras cosas, por la notoriedad que tenía el objetivo político.

La cuestión esencial es si, en ese estado inicial, se ha acreditado que hubiera un alzamiento violento y público. Según el auto del TS:

• Es evidente que no se aspiraba a lograr la independencia por vías legales ni mediante una vía negociada con el gobierno central.
• Resulta factible que se contemplara que la independencia sólo sería alcanzable mediante una movilización ciudadana (hay documentos intervenidos que así lo acreditan).
• No es necesario que para que el alzamiento público, que exige el tipo, sea violento, resulte exigible que se incorporen hechos lesivos o dañosos, sino que basta cuando se haga ostentación de una fuerza y su disposición a usarla.
• Existía un violento germen con riesgo de expandirse.

Traemos a colación una reciente sentencia de 16 de Febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona que analiza el supuesto en que el perjudicado acciona directamente contra la aseguradora de la Administración en materia de responsabilidad, así como la relación que puede existir entre la tramitación previa de una reclamación presentada en vía administrativa y la posterior acción directa que se ejerce por los perjudicados por una determinada actuación negligente contra la compañía aseguradora.

La referida sentencia se centra en un supuesto que se desarrolló en el ámbito de la responsabilidad médica y las personas perjudicadas ejercieron con carácter previo una reclamación administrativa que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente. Éste terminó con una resolución consentida por las perjudicadas y que no fue recurrida o impugnada ante la vía contencioso-administrativa.

La Sentencia aborda como primera cuestión cuál es la jurisdicción competente, estableciendo que es la jurisdicción civil para el conocimiento de la presente litis, indicando textualmente que: “Atendiendo a la anterior doctrina debe desestimarse el motivo al considerar competente a la jurisdicción civil para el conocimiento de la presente Litis pues la única acción ejercitada es la prevista en el art. 76 de la LCS contra la entidad Zurich en cuanto aseguradora del servicio Catalán de Salud, dado que la actora no amplió su acción frente a éste último que actuó como mero interviniente, sin que el hecho de que previamente a interponer la demanda rectora de la presente Litis se hubiere tramitado y resuelto en vía administrativa un expediente de responsabilidad patrimonial de la administración a instancia de las perjudicadas altere la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación formulada únicamente frente a la entidad aseguradora, en tanto que es característica (en palabras del Magistrado Sr. Xiol Rios) de dicha acción directa la facultad del perjudicado de reclamar conjuntamente contra el asegurado causante del daño y contra la aseguradora, o solo contra esta. Es, por tanto, un supuesto de litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo, pues de no entenderse así, la acción directa como tal no existiría, pues su característica fundamental es la de liberar al perjudicado de ejercer su acción contra el causante del daño cuando éste está asegurado.”

El Tribunal pasa a continuación a analizar la normativa aplicable, al moverse entre las reglas reguladoras de la responsabilidad patrimonial de la Administración y las resoluciones dictadas en el ámbito administrativo o contencioso-administrativo de un lado y las normas jurídico privadas de otro, indicando: “Son múltiples las resoluciones del TS que establecen que para determinar la responsabilidad del asegurador se ha de analizar, como cuestión prejudicial con efectos en dicho proceso y con amparo en el art. 42 de la LEC, con los parámetros propios del derecho administrativo la conducta de la Administración asegurada». Así se reconoce en la STS sección 1ª referida por la recurrente, de 22 de marzo de 2010 , o el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, que dispone: «Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados, como ha manifestado la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo. Y es que el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada, no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate”.

De lo hasta aquí expuesto se concluye que el Juez de Instancia debe examinar la responsabilidad en que ha incurrido la Administración sanitaria con arreglo a los parámetros de derecho administrativo y la jurisprudencia que lo interpreta, sin que ello conlleve, como pretende la tercera interviniente, la desestimación de la demanda por alegación errónea de la normativa aplicable, siendo jurisprudencia consolidada con respecto a la incongruencia extra petita en relación con el principio de iura novit curia, que se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ), lo que no se daría en el caso de autos.

Por lo tanto, el Juez civil debe analizar la existencia de responsabilidad de la Administración asegurada. El Juzgado de Primera Instancia que conozca de aquella acción directa frente a la aseguradora deberá examinar con carácter prejudicial ( art. 42 de la LEC ), y a los solos efectos del proceso, si la Administración incurrió o no en responsabilidad, sin que ello suponga reconocerle competencia para declarar la responsabilidad de la Administración Publica asegurada (informe del Consejo de Estado 331/1995 de 9 de mayo), para lo que debe seguirse el procedimiento administrativo previsto legalmente. Y aquel examen ha de hacerlo con arreglo al estándar de responsabilidad previsto en derecho administrativo.

Por último, se aborda los efectos que ha de tener en el orden civil lo resuelto en el plano administrativo indicando que “Lo que resulta cuestionable es si, ejercitada voluntariamente esa vía administrativa previa y finalizado el expediente con resolución consentida por las perjudicadas accionantes en cuanto no impugnada en la vía contencioso administrativa, el juez de primera instancia viene o no vinculado por dicha resolución administrativa. Lo cierto es que negarle cualquier efectividad a dicha resolución se nos antoja contrario a la legalidad, puesto que la acción directa contra la aseguradora en la vía civil no puede constituir una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos. Y es que resulta contrario a los principios inherentes al ordenamiento jurídico que, en casos como el de autos, se acabe reconociendo en vía civil una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello y con arreglo al procedimiento legalmente previsto y consentida por el perjudicado. La Administración sanitaria asumió su responsabilidad en lo que respecta al diagnóstico tardío, que ciñe a dos meses, y reconoce una indemnización que calcula aplicando el baremo correspondiente a la fecha del fallecimient,o pero reduce en el 50% aplicando la doctrina jurisprudencial de la «pérdida de oportunidad». Por lo tanto, en este caso el Juez civil que conoce la reclamación contra la aseguradora debe tomar en cuenta la resolución recaída en el expediente administrativo previo.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual el fin al que todos los abogados queremos llegar al tener como cliente a un perjudicado, y entiendo que los Juzgadores del mismo modo, es a que se resarza al mismo de todos y cada uno de los perjuicios que se le han causado en un siniestro (sea el que sea), y que por tanto, se le devuelva a la situación que tenía con anterioridad al siniestro. Esta doctrina o principio se llama de la “Restitutio in integrum”, es decir, restituir el daño de forma íntegra. El típico caso que nos encontramos a diario, es el que se produce en un accidente de circulación y el vehículo del cliente al tener una serie de años se considera que es un siniestro total y que la reparación es antieconómica y se le ofrece como pago de indemnización una cuantía que se corresponde o con el valor de mercado o con el valor venal del vehículo más un % de afección, es decir, que nos vamos a la matrícula y al estado del vehículo, y atendiendo a unas tablas previamente determinadas nos ofrecen una suma de dinero que normalmente no complace en modo alguno al titular ya que con este pago ni siquiera le da para comprar un coche de los mismos años y mismas características.

La frase del cliente sería: “antes tenía un coche que me funcionaba perfectamente y ahora me dan 500 € y que me compro yo con esto…”. La sentencia que analizamos hoy aborda este problema y da una solución que a este letrado le parece muy pero que muy acertada. En definitiva, en el procedimiento del que trae causa la resolución, el perjudicado reclama el importe del presupuesto de reparación (y por tanto no ha reparado) Si en tres meses desde la notificación de la sentencia el demandante no acredita la realización de la reparación sólo se le indemnizará por el valor venal más el de afección que le ha hecho el taller para reparar de forma íntegra los daños sufridos en el accidente, y la aseguradora demandada le ofrece el pago del valor venal del vehículo más un % de valor de afección entendiendo que se trata de un siniestro total y que la reparación es antieconómica, y que el actor no ha realizado la reparación a día del pleito.

En Primera Instancia el juzgador entiende que no se ha acreditado la efectiva reparación del vehículo, y condena al pago del valor venal del mismo más un 30% de valor de afección (que es un plus indemnizatorio por la pérdida que supone quedarse sin coche y que suele depender del estado en el que se encontraba el mismo).

Ante tal resolución la parte actora apela y se dicta la sentencia por la Audiencia Provincial en la que ésta condena a la parte demandada al pago del importe íntegro de la reparación del vehículo pero señalando que, si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la notificación de la sentencia no acredita el demandante la realización de la reparación, solo se le indemnizará por el valor venal más el de afección. Fundamenta y expone la sentencia que es cierto que el propietario no acredita la reparación y no aporta factura, pero ello no significa “per se” que la reparación no vaya a llevarse a cabo en ningún caso por superar su importe el valor venal del vehículo. Se indica, igualmente, que debe tenerse presente el principio de la “restitutio in integrum” del perjudicado y que la primera consecuencia del mismo es reparar y no indemnizar. La finalidad perseguida es obtener la indemnidad del perjudicado, por tanto, dañado su vehículo lo lógico es pensar que lo pretendido por su propietario es la reposición del mismo a su estado anterior al momento de producirse el accidente. Ha de tenerse en cuenta que con el pago del valor venal no se repara suficientemente el perjuicio sufrido, ni puede serle exigido a éste que anticipe los gastos de la reparación cuando su montante económico es cuantioso.

Con esta sentencia, si el perjudicado pretende reparar su vehículo podrá obtener ese dinero con el que afrontar el pago

Considera este letrado que tal sentencia y la fijación de esta condición y plazo en el fallo, en casos como el que estamos comentando, que se producen a diario, es un acierto absoluto de los magistrados de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, ya que si realmente el perjudicado lo que pretende es reparar su vehículo (extremo que muchas veces y, para que engañarnos, se manifiesta en sala pero realmente lo que se pretende es obtener ese dinero para luego no repararlo y darlo de baja, o afrontar la reparación con piezas de segunda mano y obtener ese “enriquecimiento injusto”), podrá obtener ese dinero con el que afrontar la misma, y realmente sí verá restituido de forma íntegra ese daño que se le ha causado a su vehículo por un accidente de tráfico del que no es responsable en modo alguno.

Ahora sólo falta que los Tribunales de la ciudad en la que ejerzo mi profesión, cuando sea alegada por esta parte tal sentencia, tengan la valentía o la voluntad de aplicarla, y consideren que es tan buena solución como me parece a mí, pero como bien sabemos cada Juzgado es cada juzgado, y para gustos y opiniones los que uno quiera.

En el esquema actual del procedimiento de ejecución hipotecaria, reviste gran interés la naturaleza del bien ejecutado y el uso que se le confiere al mismo. Más concretamente, el legislador ha pretendido proteger de manera especial la vivienda del deudor, y lo ha hecho, esencialmente por una triple vía: (i) durante la fase misma de ejecución y con carácter previo al decreto de adjudicación; (ii) en el momento de la toma de posesión, suspendiendo los lanzamientos hasta 2020, de todos aquellos deudores que estén en situación de especial vulnerabilidad y cumplan los requisitos económicos legalmente establecidos–ex artículo 1 de la Ley 1/2013-; (iii) en un momento posterior a la ejecución hipotecaria, tratando de disuadir a los acreedores de continuar la ejecución por el remanente frente al resto del patrimonio, con los condicionantes introducidos en el artículo 579 LEC por la Ley 1/2013.

En esta breve reseña nos limitaremos a reflexionar brevemente sobre la primera dimensión de protección, dejando las otras dos para futuras publicaciones.

Pues bien, durante la fase de ejecución «strictu sensu», son predicables algunas singularidades para el caso de que el inmueble sobre el que se proyecta la misma haya sido calificado de vivienda habitual. Así, podemos referirnos en primer lugar a la previsión contenida en el artículo 693.3 de la Ley, a través del cual se permite al ejecutado –aún sin aquiescencia del ejecutante- la liberación del bien hasta que se cierre la subasta, mediante la consignación de las cantidades vencidas por principal intereses y costas. O lo que es lo mismo, se le permite dejar sin efecto la ejecución abonando no la total deuda reclamada, sino únicamente las cuotas devengadas e impagadas, rehabilitando así el préstamo hipotecario. Tal operación podrá realizarse en numerosas ocasiones a lo largo de la vida del préstamo, siempre que medien al menos 3 años entre la fecha de la última liberación y la del siguiente requerimiento de pago extrajudicial.

Pero sin duda la principal defensa que encuentra el deudor en el proceso por el que se sigue la ejecución de su vivienda, lo encontramos en el artículo 671 LEC, para el supuesto de subasta desierta. En virtud de este precepto, caso de sacarse a subasta el bien ejecutado y no concurrir postores –lo que es más que habitual- se le confiere al acreedor ejecutante un plazo de veinte días para solicitar la adjudicación del inmueble, por importe equivalente al 50% del valor de tasación que figura en la escritura de préstamo, o por la cantidad a la que ascienda la deuda –pensemos por ejemplo, en que ésta fuera inferior a ese 50%-. Ahora bien, en el caso de que dicho inmueble constituya la vivienda habitual del deudor, el acreedor deberá pedir la adjudicación por el 70% (un 20% más), o, si la cantidad adeudada es inferior a ese porcentaje, podrá pedirla por el 60%.

Así pensemos en un ejemplo, en el que la deuda alcance únicamente el 40% del valor de tasación del inmueble. Si este inmueble NO es calificado como vivienda habitual, el acreedor tendrá la opción de adjudicárselo por el 50% del valor o por la deuda (40%). Parece lógico pensar que elegirá la segunda opción. Sin embargo, si el bien hubiera sido calificado como vivienda habitual, siendo la deuda inferior al 70% del valor de tasación, el acreedor sólo podrá pedir su adjudicación por un mínimo del 60%, lo que conllevará la necesidad de abonar ese remanente del 20%, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 692 LEC, irá destinado a satisfacer a los acreedores posteriores que figuren en el registro –segundas hipotecas, embargos, etcétera- o, en su defecto, al propio deudor, que obtendrá una cierta contraprestación que compense la desproporción entre la deuda y el valor del bien.

Es de ver, por tanto, que la calificación del bien como “vivienda habitual” es susceptible de acarrear un gran impacto en la tramitación del procedimiento.

¿A quién corresponde calificar el inmueble como vivienda habitual? Al Juzgado que conoce de la ejecución. En relación a ello es oportuno destacar tres extremos de interés:

1. No se prevé ningún procedimiento específico en la ley para tal calificación, pero parece claro que es en el momento en que debe sacarse a subasta el inmueble y exponer en el edicto las características del mismo de cara a la subasta, cuando las partes podrán realizar sus alegaciones al respecto.
2. En cuanto al régimen de recursos de dicha resolución, parece claro que frente a la decisión –adoptada en primer término por el letrado de la administración de justicia-, cabrá interponer recurso de revisión ante el Juez titular, ex artículo 454 bis LEC.
3. Para los préstamos celebrado a partir de 2013, los jueces contarán con una ayuda considerable, en forma de presunción legal. Nos referimos a la reforma del artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria que ahora exige que se deje expresa constancia en la escritura de préstamo del carácter habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. El extremo que figure en la escritura supondrá una presunción «iuris tantum» para el Juez, que si bien admitirá prueba en contrario, sin duda alguna facilitará su labor.

A continuación traigo a colación una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre en el que la Sala, que recoge la doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20.8º de la Ley de Contrato de seguro, referido al Recargo por demora y en la que el TS establece que no procede el abono de los intereses de demora por la parte de la aseguradora, al existir una causa justificada que sirve de excusa al retraso de la aseguradora a la hora de abonar la correspondiente indemnización al asegurado, pues era necesario acudir a los tribunales para determinar si había nacido la obligación de dar cobertura al siniestro por parte de la compañía de seguros.

El referido art 20.8º de la LCS, establece que << No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable>> siendo que este artículo ha sido interpretado de muy distintas formas por las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo recoge de nuevo su interpretación, remitiéndose a las sentencias más recientes dictadas por la misma Sala; sentencia 36/2017 de 20 de enero, 514/2016 de 21 de julio y 206/2016 de 5 de abril.

La existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora

Concretamente en el presente caso se recurre en casación la no aplicación de los intereses sancionadores del artículo 20 LCS, no por considerar la sentencia de apelación que la posición de la aseguradora no obedecía a motivos dilatorios y sin fundamento, sino por tener dudas razonables sobre si el supuesto entraría o no dentro de la cláusula de exclusión. Tales dudas sólo se podrían resolver acudiendo a los órganos jurisdiccionales para dilucidar la cobertura, que no el quantum indemnizatorio.

Considera la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora. No obstante, en la apreciación de esta causa de exoneración se ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

Así, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Se descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, se deduce que no solo es que existiese una auténtica necesidad de acudir a litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda razonable entorno a la obligación de indemnizar, sino que seguido éste, y practicadas las pruebas, el tribunal de instancia abriga dudas sobre si concurre o no el presupuesto fáctico de la cláusula de exclusión de cobertura; y si se inclina por no aplicar la cláusula en cuestión y estima la demanda es por entender que las dudas han de perjudicar a la compañía de seguros, que tendría la carga de acreditar cumplidamente los presupuestos de la cláusula de exclusión.

Por todo ello concluye que no procede el abono de los intereses de demora por la parte de la aseguradora al existir una causa justificada que sirve de excusa al retraso de la aseguradora a la hora de abonar la correspondiente indemnización al asegurado, pues era necesario acudir a los tribunales para determinar si había nacido la obligación de dar cobertura al siniestro por parte de la compañía de seguros.

Cuando hablamos de derecho de admisión a todos nos viene a la cabeza la imagen del típico cartel ubicado en la entrada o en el interior de bares, discotecas y locales de ocio que reza “reservado el derecho de admisión”. Asimismo, muchos de nosotros hemos sido testigos directos del ejercicio de este derecho por parte del empresario cuando el portero del pub de moda deniega la entrada en el establecimiento a quienes no son de su agrado, simplemente porque los zapatos tienen la suela blanca o porque un polo no viste tanto como una camisa.

Pues bien, no viene mal, en nuestra condición de consumidores y usuarios, conocer el alcance y los límites del denominado derecho de admisión, por cuanto en numerosas ocasiones el mismo no es ejercido correctamente por parte del empresario. Igualmente, si somos dueños de un establecimiento abierto al público, debemos estar correctamente informados acerca de las pautas a seguir para controlar el acceso a nuestro local con todas las garantías.

Para empezar, conviene tener claro el concepto. Así, entendemos por derecho de admisión aquel en virtud del cual el titular de un establecimiento abierto al público o el organizador de espectáculos y actividades recreativas tiene la facultad de fijar las condiciones de acceso y permanencia en los mismos, observando el respeto a los límites legalmente establecidos. La contrapartida al derecho de admisión que, reiteramos, corresponde al titular del establecimiento, es el derecho de acceso, que recae en los consumidores y usuarios que asisten al establecimiento o evento.

«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”

El derecho de acceso encuentra su base en el artículo 14 de la Constitución Española, según el cual “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Por tanto, los usuarios tienen con carácter general derecho de acceso a los establecimientos con las únicas limitaciones que aquellas que puedan venir impuestas por el empresario en ejercicio de su derecho de admisión. De lo anterior inferimos que el derecho de admisión, en tanto que derecho que limita un Derecho Fundamental de los usuarios, debe ser ejercido con estricto cumplimiento de la legalidad y en ningún caso de forma arbitraria.

En general, las condiciones particulares del ejercicio del derecho de admisión son establecidas en el ámbito autonómico o local, incluso se regula dicho derecho de forma específica para determinados tipos de establecimientos, como los casinos o salas de juego. Por tanto, debemos informarnos de las condiciones que rigen en nuestro municipio. Sin embargo, existen determinadas condiciones y limitaciones que resultan de aplicación de manera general.

¿Qué limitaciones rigen el ejercicio del derecho de admisión por parte del empresario? En primer lugar, no se puede restringir el acceso de forma arbitraria o discriminatoria (por razón de raza, sexo, religión, orientación sexual, etc.), siempre debe respetarse el Derecho Fundamental previsto en el artículo 14 de la Constitución Española, previamente transcrito. Además, las condiciones deben ser objetivas y en ningún caso improcedentes, y aplicarse en condición de igualdad ante todos los usuarios.

¿Qué circunstancias permiten limitar el acceso al establecimiento? Con carácter general, (i) el aforo completo, (ii) el cumplimiento de determinados requisitos de edad (por ejemplo, ser mayor de 18 años para entrar en un casino), (iii) la actitud violenta de los clientes o la posesión de armas u objetos potencialmente peligrosos, (iv) portar símbolos racistas, violentos o xenófobos, (v) haber consumido sustancias prohibidas o (vi) presentar un comportamiento inadecuado, dificultando el normal desarrollo del evento. Además, el titular del establecimiento podrá incluir otras normas que, en todo caso, deberán respetar las limitaciones señaladas anteriormente.

En ningún caso el ejercicio del derecho de admisión legitimará al empresario o a sus empleados a usar la violencia para impedir el acceso a su local

¿Cómo se debe ejercer el derecho de admisión? Las condiciones para su ejercicio deberán constar publicadas en un lugar visible en la entrada de los establecimientos mediante un cartel que contemple específicamente las conductas prohibidas. No resulta suficiente, por tanto, la típica y escueta mención de “queda reservado el derecho de admisión”. En general, el empresario deberá remitir una copia del cartel, incluyendo las circunstancias que limiten el derecho de acceso, a la Administración competente para que lo vise, aunque dicho procedimiento podrá variar en función de cada Comunidad Autónoma.

Finalmente, debemos señalar que en ningún caso el ejercicio del derecho de admisión legitimará al empresario o a sus empleados a usar la violencia para impedir el acceso a su local. El consumidor o usuario que estime vulnerado su derecho de acceso podrá solicitar una hoja de reclamación que podrá dar lugar a la incoación de un expediente sancionador ante la Administración competente, pudiendo finalizar con la imposición de multa al empresario que hubiera ejercido incorrectamente su derecho de admisión.

En resumen, y para clarificar conceptos, tengamos que presente que, si somos titulares de un establecimiento abierto al público, podremos ejercer nuestro derecho de admisión mediante la colocación del correspondiente rótulo en la entrada del local, contemplando en él las condiciones de acceso que, en ningún caso, podrán ser discriminatorias ni arbitrarias. Si, por el contrario, actuamos como consumidores o usuarios, podremos ejercer nuestro derecho de acceso respetando siempre las condiciones de admisión, contando en su caso con las correspondientes hojas de reclamación en caso de estimar vulnerado nuestro derecho.

El pasado 1 de junio de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una interesante sentencia, de importante significación práctica, relativa al uso de la contratación temporal en el ámbito de las administraciones y empresas públicas.

El supuesto de hecho que se analiza en dicha sentencia versa sobre un profesor de universidad pública que ha venido prestando servicios laborales mediante sucesivos contratos temporales, previstos en la legislación universitaria, para realizar funciones docentes relativas a necesidades permanentes y ajenas a la modalidad contractual temporal utilizada.

A continuación procedemos a exponer de forma ordenada las principales consideraciones del Alto Tribunal:

1. Sobre el régimen de la contratación temporal en las administraciones públicas.

Tanto en el ámbito de las relaciones laborales entre privados como en el de las que se producen con las administraciones públicas la regla general es el de la fijeza de las relaciones laborales, esto es, la de que los contratos de trabajo se entienden celebrados por tiempo indefinido salvo que expresamente se pacte su duración temporal, lo que sólo podrá hacerse en los supuestos de contratación temporal previstos por la ley. Así se desprende la legislación de la Unión Europea y de la española. En el propio preámbulo del Acuerdo Marco celebrado entre las organizaciones interprofesionales (CES, UNICE y CEEP) sobre trabajo de duración determinada incorporado como anexo a la Directiva 1999/70 CE se establece que las partes de dicho acuerdo «reconocen que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También reconocen que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores». Igualmente, la cláusula quinta apartado uno de dicho acuerdo dispone que «A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales».

El EBEP admite la contratación de personal laboral por cuenta ajena en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral

Con carácter general, la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/2015, «Pérez López») en interpretación de las cláusulas 3ª a 5ª del mencionado Acuerdo Marco ha establecido, en un asunto concerniente a una Administración Pública, que «la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades» y que «la observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal».

En el ámbito del derecho interno español y, también, por lo que se refiere al ámbito de las relaciones laborales en el sector público, el EBEP, en su artículo 11, admite la contratación de personal laboral por cuenta ajena en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral. Por tanto, en principio, la Administración en su condición de empresario puede recurrir tanto a la contratación indefinida como a la contratación temporal, si bien, en este último caso los supuestos en los que resulta admisible la contratación temporal son los mismos y en las mismas condiciones que los previstos en la legislación laboral común, salvo norma legal específica que ampare la posibilidad de acudir a otro tipo de contratos temporales o de modalidades contractuales diferentes y específicas.

2. Sobre los efectos de la contratación temporal fraudulenta en las administraciones públicas.

En el ordenamiento laboral la figura de la nulidad total del contrato de trabajo a la que alude, tangencialmente el artículo 9.2 ET para regular uno de sus efectos, se produce excepcionalmente en la medida en que se anuda a situaciones, igualmente excepcionales, en la que falta alguno de los elementos esenciales del contrato o se produce un supuesto de simulación absoluta. En efecto, la existencia de vicios en el consentimiento, la ilicitud del objeto o la inexistencia o falta de veracidad de la causa del contrato pueden acarrear su nulidad total, supuestos en los que el único efecto útil legalmente previsto en la normativa estatutaria es derecho del trabajador a percibir la remuneración correspondiente al trabajo ya prestado como si hubiera sido un contrato válido.

No es esta la situación del supuesto de formalización de un contrato temporal para la realización de tareas no previstas en la propia norma que regula la modalidad contractual utilizada. En tales supuestos no puede hablarse de nulidad total del contrato pues ni hay vicio en el consentimiento, ni el objeto del contrato es ilícito porque se dirige a intercambiar trabajo y salario y porque no hay una simulación contractual propiciada por la concurrencia de una causa torpe por la que las partes pretendan ocultar un propósito negocial distinto del contrato que suscriben. Lo que realmente hay en este tipo de situaciones es la utilización de una modalidad contractual, generalmente temporal, para la realización de trabajos que no resultan amparados por la regulación finalista del contrato utilizado. Existe, por tanto, una situación de fraude en la utilización de la modalidad contractual de que se trata.

Se puede asociar la contratación laboral fraudulenta a situaciones en las que, al amparo de una norma legal vigente, se hace un uso desviado de la misma aplicándola a supuestos distintos del previsto por la ley

Con carácter general para tales supuestos el ordenamiento jurídico laboral ha previsto que el contrato se entiende celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa. Así lo prevé para los contratos temporales celebrados en fraude de ley el artículo 15.3 ET con vocación de generalidad en el ámbito de las relaciones laborales y, específicamente, para algunas modalidades contractuales su regulación reglamentaria – artículo 22.3 RD 488/1998, de 27 de marzo , para los contratos formativos-. Con apoyo en tal precepto legal y en el artículo 6.4 CC se puede asociar la contratación laboral fraudulenta a situaciones en las que, al amparo de una norma legal vigente, se hace un uso desviado de la misma aplicándola a supuestos distintos del previsto por la ley, obteniéndose un resultado antijurídico no pretendido por la norma que, supuestamente ampara, la contratación efectuada (SSTS de 16 de enero de 1996, rcud. 693/1995 ; de 20 de abril de 1998, rcud. 3992/1997 y de 20 de abril de 1998, rcud. 1981/1997, entre muchas otras). Entre otras situaciones el Tribunal Supremo ha establecido que hay fraude de ley cuando bajo la cobertura de una norma que autoriza la contratación temporal se acude a tal tipo de contratación eludiendo la aplicación de otra norma que en las circunstancias del caso exigiría la concertación de un contrato por tiempo indefinido (SSTS de 20 de marzo de 2002, rcud. 1676/2001; de 6 de mayo de 2003, rcud. 2941/2002 y de 13 de julio de 2009, rcud. 2109/2008; entre otras).

Cuando se está en presencia de un contrato celebrado en fraude de ley se produce automáticamente su conversión en indefinido (o, en el caso de las Administraciones Públicas como es el supuesto contemplado en la sentencia comentada, en indefinido no fijo) de forma que la extinción empresarial basada en el finalización del supuesto carácter temporal del vínculo contractual determinará que sea calificada como despido improcedente ( SSTS de 6 de mayo de 2003, rcud. 2941/2002 y de 7 de diciembre de 2011, rcud. 935/2011 ; entre otras).

3. Aplicación de la doctrina anterior al caso enjuiciado.

En el supuesto enjuiciado por la resolución comentada, el trabajador denuncia la infracción de diversos preceptos de la LOU, de la Ley de Universidades catalanas y del artículo 15 ET en relación con los artículos 49.1 c y 56 del mencionado Estatuto de los Trabajadores. La Sala, a razón de la doctrina anterior, estima el recurso del trabajador puesto que en el caso enjuiciado ha resultado indubitado que la Universidad suscribió con el actor sucesivos contratos de duración temporal (de profesor asociado, profesor colaborador, profesor lector) cuya celebración en fraude de ley resulta evidente por cuanto que, por un lado, se dirigieron a la realización de necesidades docentes regulares y estructurales de la universidad demandada que no estaban ligadas a los objetivos propios de la contratación utilizada; y, por otro, no había quedado acreditado que el demandante realizara una actividad profesional ajena a la Universidad cuando fue contratado como asociado, ni que en la contratación como profesor lector se cumplieran mínimamente las finalidades formativas ligadas a dicha modalidad contractual.

Nos encontramos, dice el Alto Tribunal, sin duda ante una sucesión de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, naturaleza que no está justificada a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo Marco puesto que no pueden utilizarse para el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente y que, además, están alejadas de la configuración finalista de los propios contratos utilizados lo que revela la infracción de las normas que regulan dicho tipo de contratos.

La normativa vigente no ampara el recurso a la contratación temporal como fórmula habitual para cubrir necesidades de carácter estructural u ordinario

Consecuentemente la sucesiva concatenación de contratos temporales bajo el formal amparo de modalidades contractuales específicas del ámbito universitario que no cumplían materialmente los requisitos y las finalidades previstas legalmente implicó una actuación fraudulenta que determinó, por ministerio de la ley, la consideración de que existía un contrato de carácter indefinido no fijo, cuya unilateral extinción bajo la alegación de finalización de una duración temporal inexistente debió calificarse como despido improcedente.

Añade la Sala, que en el indicado supuesto, no resulta de aplicación la excepción que el artículo 15.5 ET establece respecto de la conversión en fijos derivada del encadenamiento de contratos, puesto que el supuesto enjuiciado no es encuadrable en dicho precepto estatutario que se refiere al encadenamiento de contratos. Según este apartado 5 del artículo 15 ET adquirirán la condición de trabajadores fijos los que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada.

En el asunto examinado no estamos en presencia de un encadenamiento de contratos ajustados a derecho y válidamente concluidos por lo que se refiere a su duración temporal que superen el determinado límite establecido en la norma. Aquí, como ha quedado reseñado, estamos ante un supuesto de utilización fraudulenta de modalidades contractuales. Fraude cuya consecuencia no puede ser otra que establece el propio ordenamiento jurídico y que conduce a la nulidad de las cláusulas de temporalidad incluidas en cada contrato y su sustitución por el carácter indefinido no fijo del contrato que liga a las partes.

4. Conclusión.

De cuanto viene expuesto debemos inferir que: (i) La normativa vigente no ampara el recurso a la contratación temporal como fórmula habitual para cubrir necesidades de carácter estructural u ordinario; (ii) Según la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 13 de marzo de 2014, asunto C-190/13) los órganos judiciales internos deben comprobar que, cuando hay una sucesión de contratos temporales, los trabajadores tratan de atender necesidades provisionales o intrínsecas de la figura contractual utilizada, pero no para cubrir necesidades permanentes y duraderas ajenas a la finalidad propia del contrato utilizado; (iii) Cuando se incumple la finalidad prevista en el contrato porque es utilizado para cubrir objetivos distintos de los que resultan inherentes a la modalidad contractual elegida no estamos en presencia de una nulidad total del contrato sino de una situación de fraude de ley en la contratación con consecuencia de la consideración del contrato como indefinido y la calificación del cese como despido.

El pasado 19 de junio de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares ha dictado sentencia sobre cuestión de interés relativa a la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en las entidades públicas empresariales.

La Sala revoca la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda en la que se reclamaba el reconocimiento de la condición de fijo discontinuo del demandante desde su primer contrato.

En la sentencia recurrida se reconoce que el demandante había superado con carácter previo a su primera contratación un proceso selectivo, pero al haberse llevado a cabo éste por el Servei d’Ocupació de les Illes Balears (SOIB) a partir de la oferta de empleo remitida por la entidad pública empresarial demandada no se ajustaba a las exigencias del convenio colectivo, ni a lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al exigirse en la norma convencional para la cobertura de las plazas fijas la publicidad de la convocatoria en al menos dos medios de comunicación escritos y en el Boletín Oficial de las Islas Balares, lo que no tuvo lugar en la convocatoria superada por el demandante.

La Sala descarta la aplicación del convenio colectivo y del EBEP al ser de fecha posterior a la contratación del demandante tras la superación del proceso selectivo, que lo fue para una contratación de carácter temporal, que se vino repitiendo en los sucesivas temporadas de verano en el ámbito de la actividad de prevención de incendios, siempre previa superación del correspondiente proceso selectivo. Se descarta también la aplicación del convenio colectivo entonces vigente para el personal laboral al servicio de la administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, porque el personal que prestaba servicios en las entidades de derecho público sometidas a derecho privado estaba excluido de su ámbito de aplicación.

El incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los entes públicos instrumentales no sería un obstáculo para el reconocimiento de la condición de trabajador fijo y no indefinido no fijo cuando la contratación incurre en fraude de Ley

Descartada la aplicación de esas normas, se declara que los principios de igualdad, mérito y capacidad rectores del acceso al empleo público no pueden aplicarse con el mismo rigor en los entes públicos instrumentales sometidos al derecho privado, porque además de que la razón de ser de estos entes es la de huir de los rígidos procedimientos administrativos, a menudo incompatibles con una actividad que se desarrolla en el ámbito de la prestación de servicios y con sometimiento al derecho privado, la contratación por parte de estos entes instrumentales no supone ingreso en la función pública, ni adquisición de la condición de empleado de la administración pública, no siendo aplicable a este personal muchas de las garantías establecidas para el empleado público, como por ejemplo la regla sobre readmisión del personal laboral fijo en los supuestos de despido declarado improcedente, tratándose de personal que no puede optar a ninguna plaza, ni por ascenso, ni por traslado, fuera de la entidad que lo ha contratado. Se trae a colación la doctrina contenida en la STS de 6 de junio de 2016, que con cita de la anterior STS de 18 de septiembre de 2014, declara que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas del sector público. Desde esta perspectiva, el incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los entes públicos instrumentales no sería un obstáculo para el reconocimiento de la condición de trabajador fijo y no indefinido no fijo cuando la contratación incurre en fraude de Ley.

En el presente caso, además, el proceso selectivo previo a la contratación del demandante colmaba las exigencias derivadas de los principios de igualdad, mérito y capacidad, aplicables también a los entes públicos instrumentales, aunque no con el mismo rigor que respecto del personal incluido en el ámbito de aplicación del EBEP. El proceso selectivo, gestionado por el SOIB, se publicitó en diversos diarios e incluía pruebas físicas de carácter excluyente, conocimiento del idioma catalán, entrevista personal y valoración de méritos, no habiendo sido objeto de impugnación parte de otros aspirantes que no alcanzaron la puntuación suficiente para ser contratados, ni por los representantes sindicales o unitarios. Cada una de las contrataciones temporales del demandante fue precedida de un proceso selectivo igual.

A la vista de todo ello se reconoce al demandante por la Sala la condición de trabajador fijo discontinuo.

La saturación de turistas en los últimos veranos, el problema de rentas inasumibles de arrendamientos en viviendas para empleados en la temporada turística y la presión del sector hotelero que ha visto reducida la ocupación en sus hoteles ha llevado al actual Govern balear a modificar la Ley de Turismo, señalando al arrendamiento de estancias turísticas en viviendas como el causante principal de dichos problemas. Dicha modificación ha entrado en vigor el 1 de agosto de 2017.

La primera medida resultante de dicha normativa es que se establece una moratoria de doce meses en la que no se podrán solicitar ni conceder nuevas autorizaciones para arrendamientos de estancias turísticas en viviendas. Durante dicho periodo se determinarán qué zonas se consideran aptas para poder arrendar estancias turísticas en viviendas y qué zonas no. Se establecerán a través de Planes de intervención de ámbito turístico (PIAT). Por lo tanto, se deberá esperar este plazo para saber si una vivienda es susceptible de obtener la autorización para arrendar turísticamente la vivienda. Si no se aprobara el PIAT ni se determinaran las zonas aptas en este plazo, podrán solicitarse autorizaciones para viviendas unifamiliares aisladas, entre medianeras y pareados.

Si el inmueble está en zona apta, será preciso para obtener la autorización comprar plazas turísticas que se pondrán a la venta una vez determinado el techo máximo de plazas turísticas, el cual está todavía por determinarse así como el precio por plaza turística. A dichos efectos se creará una bolsa de plazas por una gestora del Govern, quien controlará las altas y bajas de dichas plazas. Debe indicarse que las autorizaciones solicitadas y obtenidas hasta el 31 de julio de 2017 no se verán afectadas por estas nuevas limitaciones, siendo de aplicación la normativa anterior.

Se han incrementado las sanciones entre 20.001 y 40.000 euros en caso de infracción

Hasta el 31 de julio de 2017 la legislación turística permitía el arrendamiento para estancias turísticas en viviendas unifamiliares, pareadas y viviendas unifamiliares entre medianeras. Estaba prohibido dicho arrendamiento en viviendas plurifamiliares y sometidas al régimen de propiedad horizontal. Con la modificación normativa se incluye la posibilidad de que también las viviendas en plurifamiliares y sometidas al régimen de propiedad horizontal puedan ser arrendadas para estancias turísticas aunque con limitaciones.

No se pueden presentar declaraciones responsables para comercializar turísticamente viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal si lo impide el título constitutivo o los estatutos de la comunidad de propietarios. Si no lo impiden será necesario un acuerdo de la junta de propietarios en el cual la mayoría de personas propietarias, que al mismo tiempo constituyan la mayoría de cuotas de propiedad, acepten expresamente la posibilidad de comercialización turística de las viviendas, acuerdo que la mayoría misma puede modificar posteriormente. Este acuerdo se tiene que inscribir en el Registro de la Propiedad, con el fin de informar a terceras posibles personas adquirentes de viviendas. Este acuerdo no será necesario si el título constitutivo o los estatutos ya admiten expresamente la posibilidad de comercialización turística de las viviendas.

Aparte de ello, existen nuevos requisitos que afectan a las viviendas y a la documentación a obtener, indicándose a continuación los principales:

• En un intento de aplacar el ánimo inversor y especulación inmobiliaria prohíbe que un propietario tenga más de tres viviendas con autorización para arrendar turísticamente.
• Con el mismo argumento, se exige también una antigüedad mínima de la vivienda. En principio, será de cinco años si no se establece otro plazo reglamentariamente. Además, durante este periodo el uso de la vivienda tiene que haber sido residencial privado.
• No se permite el inicio de nuevas actividades de comercialización turística en viviendas residenciales situadas en suelo rústico protegido, salvo que se establezcan excepciones.
• Si pesa sobre la vivienda sanción firme por infracción grave o muy grave de la legalidad urbanística, no se podrá obtener autorización mientras no se restituya la legalidad urbanística.
• Las viviendas deben contar con cédula de habitabilidad en vigor.
• El número de plazas turísticas permitidas en cada vivienda vendrá determinado por el número de plazas establecido en dicha cédula de habitabilidad. Deberá contar al menos con un cuarto de baño por cada cuatro plazas.
• Se debe contar con certificado energético con calificación mínima F para edificaciones anteriores a 2008 y D para las posteriores.
• Igualmente, se debe disponer de póliza de seguro que cubra la responsabilidad civil por los daños corporales o materiales que puedan sufrir las personas usuarias de las viviendas durante las estancias en estas. En el caso de viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal, deben cubrir también los daños que eventualmente puedan ocasionar las personas usuarias a la comunidad de propietarios.
• Debe arrendarse la totalidad de la vivienda, ya sea por días o semanas, sin que una estancia pueda ser superior a un mes.
• El plazo de la autorización será de cinco años, salvo disposición distinta reglamentaria. Debiendo acreditarse que se mantienen dichas condiciones para poder prorrogar dicha autorización.
• Por motivos de seguridad, se deberá remitir a la Dirección General de Policía la información relativa a las personas que se alojen en la vivienda.
• Deberán prestarse los servicios de limpieza de la vivienda, suministro de ropa de cama, lencería, menaje, mantenimiento de las instalaciones y asistencia telefónica las veinticuatro horas.
• Si así lo permite el PIAT para una zona apta, un propietario podrá arrendar su vivienda principal durante un plazo no superior a sesenta días por año.

Por último, debe indicarse que se han incrementado las sanciones entre 20.001 euros y 40.000 euros en caso de infracción por no haber presentado la correspondiente declaración responsable de inicio de actividad turística o no cumplir los requisitos legales para su ejercicio. Dicha sanción será aplicable también por la publicidad, la contratación o la comercialización de dichas viviendas. Es decir, que tanto propietarios como comercializadoras podrán verse afectados.

Con la modificación legal se parte de la base de que cualquier arrendamiento inferior a un mes es turístico, acabando con el vacío legal al respecto, siendo prácticamente imposible desvirtuarlo, por lo que, de iniciarse un procedimiento sancionador será muy complicado evitar la imposición de dicha sanción.