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La responsabilidad derivada de accidentes de circulación por atropello de especies cinegéticas viene regulada en la actualidad en la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de Octubre por la que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

Considero oportuno, especialmente para los que no sean eruditos en la materia, aclarar previamente lo que se entiende por especies cinegéticas. Son los animales objeto de caza y pesca, divididos en caza menor y mayor y a su vez en mamíferos, aves y peces y según la comunidad autónoma serán unos u otros, por su mayor abundancia en la región. En términos generales son especies cinegéticas de caza mayor los jabalíes, ciervos, corzos, gamos y de caza menor, los zorros, lobos, liebres, cabras montesas, codornices, tórtola común, etc.

Veamos el exacto contenido de esta Disposición, no exenta de polémica y abocada en un futuro no muy lejano a modificarse, devolviéndole traspaso de responsabilidad patrimonial a la Administración como gestora de la fauna cinegética y de las carreteras y no al conductor del vehículo, como ocurre con su contenido, en la actualidad:

1. En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será responsable de los daños a personas o bienes, el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquellas. (Norma General).
2. No obstante, será responsable de los daños a personas o bienes, el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquel. (Primera excepción).
3. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización especifica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos (Segunda excepción) >>.

Pues bien, acude a nuestro despacho una propietaria de un vehículo que ha sufrido un accidente con su automóvil por el atropello de un ciervo, para saber los derechos indemnizatorios que le asisten.

La contestación tendrá que ser negativa a sus oídos porque conforme a la legislación actual aplicable y que emana de la Ley viaria antes enumerada, suya es la responsabilidad, por norma general y salvo que su caso pueda encuadrarse dentro de las dos excepciones establecidas en la norma. Cabría preguntarle además, si con ella viajaban pasajeros y éstos resultaron lesionados. En este supuesto, su póliza de seguro del vehículo ampararía las indemnizaciones por lesiones de dichos pasajeros pero nunca sus perjuicios directos y personales. No podrá tampoco argumentar fuerza mayor como ocurría con la anterior legislación ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 14-05-14 nº 245/14; de 22-05-14 nº 227/14; de 9-08-14 nº 455/14; de 11-02-16 nº 50/16 y de 3-06-16 nº 370/16 ).

Lo que resulta claro es que en la actual regulación se excluye toda responsabilidad patrimonial a la Administración gestora de la caza y especies cinegéticas

Si analizamos esta regulación de las especies cinegéticas se confronta de alguna manera con lo establecido en el artículo Uno-1º de la Ley de Responsabilidad Civil, que establece una responsabilidad objetiva del conductor por riesgo en cuanto a los daños personales con dos excepciones la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor extraña a la conducción. En el caso de la regulación de los accidentes con atropello de especies cinegéticas, tal y como viene establecida, observamos que atribuyendo la culpa al conductor, no cabe alegarle la excepción de fuerza mayor, solamente las dos excepciones rigurosísimas apuntadas.

Del mismo modo, esta Disposición prevista por el atropello de animales cinegéticos se confronta a lo previsto en el artículo 1105 que trata la fuerza mayor y el 1905 de nuestro Código Civil: “El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Solo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido “.

Consecuentemente, nos encontramos con la singular regulación que hace que si un conductor tiene la “fortuna” de tener el infortunio de un accidente por el atropello de un cochino o cerdo, primo doméstico del jabalí salvaje, no es responsable y sus daños resultarán amparados y asumidos, a tenor del 1905 del Código Civil por el dueño de este cochino pero, en cambio, si en el accidente se topa con el primo salvaje jabalí, entonces es el responsable y no cabe tan siquiera exonerarse por fuerza mayor y no asume responsabilidad el dueño del coto de donde surge el jabalí.

La dos únicas excepciones serán que el atropello de este jabalí se produzca en los términos excepcionales previstos en esta Disposición Adicional Séptima, cuando determina que el atropello sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día, que haya concluido doce horas antes de aquel o, bien, del titular de la vía pública en la que se produzca el siniestro porque sea motivado por la no reparación de la valla de cerramiento en plazo o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta de accidentalidad por colisión de vehículo con estos animales. Lo que resulta claro es que en la actual regulación se excluye toda responsabilidad patrimonial a la Administración gestora de la caza y especies cinegéticas.

Por consiguiente, la normativa vigente por esta Disposición Adicional Séptima del Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre, en los supuestos de atropello de especies cinegéticas, establece tres supuestos distintos de responsabilidad:

• Primera y Regla General: la del conductor del vehículo.
• Segunda: la del titular del aprovechamiento cinegético o en su defecto, el propietario del terreno en el supuesto de que el accidente ocurra como consecuencia de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquel y;
• Tercera: el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente cuando el accidente se produzca consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo o por no disponer de la señalización especifica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos.

Cabe preguntarse en el caso de la responsabilidad del titular de la vía, ¿qué se interpreta como tramo con alta accidentalidad por colisión con vehículos? ¿Cuándo en el tramo haya habido dos, cuatro, seis, diez accidentes en el mismo punto kilométrico?

Todas estas contradicciones, como señalábamos, no exentas de polémicas por resultar además contradictorias, han conllevado a que distintos Tribunales hayan ya planteado la cuestión de inconstitucionalidad de la referida Disposición Adicional Séptima reguladora de la responsabilidad en los accidentes con especies cinegéticas de por medio.

Nuestro consejo es esperar a la evolución de estos recursos haciendo operativo de nuevo el argumento defensivo de la fuerza mayor

Que conozcamos, la primera fue promovida por el JPI nº TRES de Ponferrada, cuestionando mediante Auto de 2 de Noviembre de 2.017 y declarando la Disposición de referencia como de arbitraria y contraria a la igualdad, correspondiéndose a un supuesto de reclamación de daños materiales causados por la colisión de un vehículo con un corzo, tratándose de una reclamación civil interpuesta por el dueño del vehículo contra la Asociación de Cazadores, titular del Coto de donde salió el corzo.

La otra cuestión de constitucionalidad planteada ha nacido del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº UNO de Logroño, por Auto de 5 de Diciembre de 2.017, por entender que es contrario a la Constitución que se elimine el régimen de la objetividad atributiva patrimonial de las Administraciones Públicas por un choque también de un corzo, habiéndose demandado a la Comunidad Autónoma de La Rioja por los daños materiales ocasionados al propietario de un vehículo, siendo esta Comunidad la titular de la reserva de animales de caza existente en las Sierras de Cameros con su correspondiente aprovechamiento cinegético.

Llegado a este punto, nuestro consejo para nuestra cliente es interrumpir prescripción y esperar a la evolución de estos recursos de inconstitucionalidad promovidos y que permitan trasladar nuevamente la responsabilidad del conductor a la Administración y propietarios de cotos de caza, haciendo operativo de nuevo el argumento defensivo de la Fuerza mayor y, por supuesto, también el activo de la reclamación propia de sus posibles indemnizaciones.

En múltiples ocasiones el expropiado recurre a la jurisdicción contencioso-administrativa tratando de incrementar el justiprecio expropiatorio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación. La cuestión que se plantea es: ¿podría el expropiado que ha visto desestimada su pretensión en la sentencia solicitar en el mismo procedimiento la fijación y ejecución de los intereses moratorios o incluso el pago del principal? Concretamente, se plantea la exigencia del pago de los intereses por demora en la fijación del justiprecio (imputables a la Administración beneficiaria o el propio Jurado Provincial), así como de los intereses por demora en el pago del justiprecio.

Las consecuencias a este planteamiento presenta una diferencia sustancial:

• Si concluimos que no es posible la ejecución de estas sentencias desestimatorias, el expropiado se verá obligado a iniciar en vía administrativa la reclamación correspondiente de sus intereses moratorios y a falta de respuesta satisfactoria deberá acudir nuevamente a los tribunales.
• En caso contrario, será mediante la ejecución de sentencia en la que se fijarán en el oportuno incidente contradictorio los intereses y exigirá su pago.

La primera intuición podría llevarnos a concluir que NO. Podríamos decir cómo podría ejecutarla si ha visto desestimada su pretensión. Como regla general, el Tribunal Supremo ha venido señalando que las sentencias desestimatorias en cuanto meramente declarativas de la conformidad a Derecho del acto impugnado no exigen su ejecución.

Sin embargo, existen una serie de elementos que, cuanto menos, en este tipo de supuestos nos deben llevar a afirmar todo lo contrario:

• La desestimación del recurso determina la ratificación del justiprecio expropiatorio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación por lo que existe una obligación de pago del justiprecio. Este acuerdo del Jurado se ajustaría a Derecho y su cumplimiento es directamente exigible y ejecutable.
• La obligación de pago de los intereses por la demora en la fijación del justiprecio o de su pago se produce por ministerio de la ley. Quiere ello decir que aunque el Jurado provincial de expropiación o la sentencia no se pronuncie sobre los mismos el nacimiento del derecho al cobro de estos intereses nace igualmente.

Esta cuestión ha sido además recientemente resuelta en la Sentencia del Tribunal Supremo sección 6ª de 8 de febrero de 2016 en un supuesto de expropiación forzosa. En este procedimiento, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid había denegado en un primer lugar la ejecución de la sentencia bajo el criterio de imposible ejecución de sentencias desestimatorias y recuperación de la Administración de su competencia para llevar por sí misma a puro y debido efecto las resoluciones recurridas, sin intervención de este Tribunal en dicha ejecución.

No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo rechazó el anterior criterio estimando la ejecutividad, en el caso de autos, de los intereses moratorios. Por lo que se refiere a la falta de pago del justiprecio, es preciso tomar en cuenta los posibles hechos sobrevenidos y, en ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 08/02/2016 ha señalado que, por ejemplo, la declaración en concurso de la beneficiaria de la expropiación y obligada al pago bien puede determinar que en ejecución de la sentencia se demande que sea la Administración expropiante la que proceda al abono del justiprecio.

La consecuencia debe ser que la desestimación del recurso NO impide su ejecución forzosa en los términos indicados.

La abogada de Bufete Buades, Marina Villalonga, expone su análisis sobre la importancia que tiene para cualquier empresa ajustarse al cumplimiento del nuevo reglamento europeo de protección de datos (RGPD), en vigor a partir del 25 de mayo de 2018.

Este testimonio se enmarca dentro de las reflexiones jurídicas en formato audiovisual que los miembros del despacho llevan a cabo dentro de la iniciativa Nos queda la palabra.

El pasado 13 de abril la Audiencia Nacional ha dictado sentencia que desestima la demanda interpuesta por determinado empleado contra la decisión empresarial de proceder al despido de la totalidad de su plantilla.

El litigio encuentra su origen en la decisión empresarial de proceder a la tramitación de un procedimiento de despido colectivo para la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de su plantilla, un total de 25 trabajadores y trabajadores. El 10 de noviembre de 2017 la empresa comunicó a los delegados de personal la intención de tramitar el procedimiento de despido colectivo debido a la decisión de su único cliente de dar por finalizado, a partir del 18 de enero, el contrato suscrito el 31 de agosto de 2014.

La demanda que se interpone va dirigida no sólo contra la empresa que efectúa el despido colectivo sino también contra otras varias codemandadas, pertenecientes al mismo grupo mercantil y que también formalizaron procedimiento de despido colectivo como consecuencia de la decisión de su único cliente de extinguir el contrato vigente, en la misma fecha que en el caso anterior, que les unía desde el 31 de agosto de 2014. La diferencia con el procedimiento de despido colectivo de la primera empresa es que en el tramitado conjuntamente con los representantes ad hoc de las tres codemandadas se alcanzó acuerdo durante el periodo de consultas, reconociéndose la existencia de causas productivas y acordándose seguir efectuando gestiones con las nuevas empresas adjudicatarias del servicio «para tratar de recolocar al mayor número posible trabajadores», acordándose además la suscripción de un plan de recolocación para aquellas personas que no pudieran acogerse a la posible incorporación a las nuevas adjudicatarias.

La Sala concluye en la inexistencia del grupo de empresas laboral

El debate jurídico en sede judicial, a partir de las pretensiones formuladas en la demanda, se centró en dos cuestiones: la primera, sobre la existencia o no de grupo de empresas laboral o patológico; la segunda, sobre la existencia o no de causa productiva, es decir el debate sobre si la finalización de la contrata con el único cliente es causa que justifica la decisión empresarial acorde al art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

De los antecedentes de hecho interesa destacar que durante el acto del juicio la parte demandante mantuvo la petición de declaración empresarial como no conforme a derecho, tesis a la que se opuso la empresa que tramitó el procedimiento de despido colectivo, mientras que el letrado de las empresas codemandadas alegó en primer lugar las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que no existía grupo de empresas laboral, y que en el caso de que sí estimara la Sala que lo hubiera se habría debido demandar también a los firmantes del acuerdo, y respecto al fondo del litigio se opuso a la pretensión.

En la respuesta jurídica de la Sala a las pretensiones de la parte demandante, debe procederse en primer lugar al análisis de la existencia, o no, del grupo de empresas laboral o patológico, previo recordatorio por aquélla de que se trata de una creación jurisprudencial, «en un doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematiza en la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS», trayendo a colación dicha doctrina con una amplia transcripción de la sentencia de 20 de octubre de 2015 y la necesaria existencia de los calificados como “elementos adicionales” para poder afirmar la existencia de un grupo laboral y no únicamente de un grupo mercantil, siendo los mismos «1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente» ; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

La sentencia da respuesta a la alegación sustantiva o de fondo a la que se acompaña la manifestación de haberse producido “defectos formales” en la tramitación del proceso de despido colectivo

En aplicación de estos criterios al caso enjuiciado, la Sala concluye en la inexistencia del grupo de empresas laboral. Cada empresa dispone de su personal propio, no prestando el personal servicio de forma “indistinta o conjunta” para las empresas codemandadas, ni se puede deducir de la documentación existente confusión patrimonial alguna ni tampoco unidad de caja, por lo que la Sala concluye que «No hay datos en la demanda y debemos rechazar que estemos en presencia de una utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con la creación de empresas aparentes y tampoco está acreditado un uso abusivo de la dirección unitaria», no siendo en modo alguno suficiente, como recuerda la consolidada doctrina jurisprudencial, que la dirección unitaria de varias entidades empresariales sea suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad empresarial, «pues tal dato solo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas».

Desestimada la existencia del grupo de empresas laboral, la sentencia da respuesta a la alegación sustantiva o de fondo, concretada en la inexistencia de causa productiva invocada por la empresa, a la que se acompaña la manifestación de haberse producido “defectos formales” en la tramitación del proceso de despido colectivo. Respecto a la argumentación de defectos formales, es rechazada por la Sala por haber quedado debidamente acreditada la negociación entre las partes, y que uno de los argumentos defendidos por la parte trabajadora no era posible de atender por la empresa en cuanto que la recolocación solicitada del personal no estaba al alcance, jurídico, de sus posibilidades.

En relación con la existencia, o no, de causa productiva, es decir aquella que se da «cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado» (art. 5.11 LET), quedó probado la existencia de un único cliente de la empresa principal demandada, y que la decisión de dar por finalizado el contrato a partir de una determinada fecha implicaba la imposibilidad de seguir llevando a cabo la actividad y provocaba así la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla «por entrañar un cambio en la demanda del servicio». En este punto, la Sala acude a la doctrina del Tribunal Supremo para recordar que la pérdida de una contrata o servicio puede llevar a la extinción de contratos por causas objetivas, en la medida que «esa pérdida precipita para la empresa prestataria del servicio un sobrevenido desajuste entre necesidades productivas y recursos humanos dispuestos para su satisfacción, es situación que justifica la amortización de empleo o la extinción de los contratos de trabajo afectos al servicio desaparecido».

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala desestima la demanda.

Gabriel Buades, abogado del International Desk del bufete, comparte su reflexión jurídica en formato audiovisual dentro de la iniciativa Nos queda la palabra.

Buades, especialista en derecho tributario, mercantil y societario, valora dos sentencias recientes del Tribunal Supremo que han fallado a favor de las entidades bancarias, indicando que la parte principal del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios recae sobre los prestatarios.

El pasado 13 de febrero de 2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha abordado cuestión de difícil controversia aparente pero que, a la postre, lo ha efectuado revocando sentencia de Tribunal Superior de Justicia.

En particular, acomete el Alto Tribunal la labor de determinar la fecha de inicio de los permisos retribuidos prevenidos en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. En concreto, en la demanda iniciadora de los autos se pidió que se declarara que el cómputo de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de un familiar, se iniciara el primer día laborable siguiente al del hecho causante, cuando este hecho sucediese en día no laborable. Esa pretensión fue, sin embargo, denegada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia objeto del recurso.

El día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquel en que se produjo el hecho que da derecho al permiso

Pues bien, la Sala ha resuelto que «los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer párrafo del artículo interpretado [art. 37.3 ET] al decir «Los trabajadores… podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución…«, ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado. Esta solución la corrobora el art. 37-3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración»… en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, cuestión distinta a la del cómputo de los días del permiso iniciado como luego se verá».

Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga. Y lo dicho no lo puede desvirtuar el convenio colectivo de aplicación, toda vez que éste regula, en cada caso, las condiciones para el disfrute de los permisos retribuidos que mejora, al no poder reducir los que establece el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Concluye, pues, el Alto Tribunal indicando que el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquel en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, pues «otra solución podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos, lo que es contrario al espíritu del art. 37.3 del ET».

Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante “TEDH”), en sentencia de 9 de enero de 2018 (Caso López Ribalta y otras), ha decretado que la video vigilancia secreta en el lugar de trabajo vulnera el derecho a la vida privada.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers y después la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (STSJ Catalunya núm. 1481/2011, de 24 febrero), habían considerado que la vídeo vigilancia oculta efectuada por una cadena de supermercados a sus cajeras fue proporcionada y la admitieron como prueba, conforme al artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, en su sentencia de Sala, el TEDH ha estimado por seis votos a una la existencia de vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho a la vida privada) y por unanimidad la inexistencia de vulneración del art. 6.1 (derecho a un proceso justo).

El asunto trata sobre vídeo vigilancia oculta de empleados de una cadena española de supermercados, medida que tuvo por finalidad arrojar luz sobre las sospechas de hurto. Las cuatro trabajadoras demandantes fueron despedidas, fundamentalmente, en base a las grabaciones de vídeo que según ellas se obtuvieron vulnerando su derecho a la vida privada. Los tribunales españoles admitieron como prueba las grabaciones y confirmaron las decisiones de despido.

Resumen de los hechos:

Las demandantes estaban empleadas como cajeras en una conocida cadena familiar de supermercados. La vídeo vigilancia se puso en marcha por su empresario, que quería arrojar luz sobre una sospechas de hurto, después de que el director de la tienda en la que trabajaban las actoras había denunciado incoherencias entre el nivel de los stocks y las cifras cotidianas de ventas.

El empresario instaló cámaras visibles y cámaras ocultas. La empresa informó a las trabajadoras de la instalación de las cámaras visibles, pero no les dijo nada sobre la presencia de cámaras ocultas.

Por tanto, las trabajadoras no supieron nunca que eran filmadas. Todas las trabajadoras sospechosas de hurto fueron convocadas a entrevistas individuales en las que se les mostraron los vídeos. Las cámaras habían filmado a las demandantes mientras ayudaban a los clientes y a las compañeras a sustraer artículos y a sustraerlos ellas mismas. Las demandantes reconocieron haber tomado parte en los hurtos y fueron despedidas por razones disciplinarias.

Tres de las cinco demandantes firmaron un acuerdo por el cual reconocían su participación en los hurtos y renunciaban a accionar por despido ante los tribunales laborales mientras que la empresa, por su parte, se comprometió a no promover la iniciación de un proceso penal en contra de ellas. Las dos otras demandantes no firmaron el acuerdo. Todas las demandantes terminaron por ejercitar acciones, pero sus despidos fueron confirmados en primera instancias por los juzgados de lo social y después en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia. Los Tribunales admitieron las grabaciones de vídeo como pruebas, considerando que habían sido lícitamente obtenidas.

Decisión del TEDH:

Sobre la vida privada (art.8 CEDH)

En su sentencia el TEDH establece el Derecho español impone informar claramente a las personas sobre el almacenamiento y tratamiento de datos personales, pero las trabajadoras demandantes no han sido debidamente informadas. Los Tribunales españoles decidieron que esa omisión estaba justificada por la existencia de sospechas razonables de hurto y por la ausencia de otro medio que hubiera permitido proteger suficientemente los derechos del empresario sin afectar tanto el derecho de las demandantes.

El TEDH, no obstante, destaca que en el presente caso, todas las trabajadoras habían sido vigiladas durante semanas durante toda su jornada de trabajo. El TEDH, así, no comparte el criterio de los Tribunales españoles en cuanto a la proporcionalidad de la medida. Considera que la vigilancia no está prevista en el derecho español, en particular en lo que atañe a la notificación, y que habría sido posible proteger, al menos en cierta medida, los derechos del empresario acudiendo a otros medios menos intrusivos.

La empresa, por ejemplo, podría haber comunicado a las demandantes informaciones generales sobre la vigilancia y proceder a la notificación exigida legalmente sobre la protección de datos personales. El TEDH concluye que las jurisdicciones nacionales no han efectuado una justa ponderación de los derechos en juego y que se ha violado el derecho a la vida privada de las demandantes.

En conclusión, el TEDH concluye que la vídeo vigilancia llevada a cabo por el empresario, que se desarrolló durante un período prolongado, no cumplió con las exigencias previstas en el art. 5 de la LOPD 15/1999, en particular, con la obligación de informar, previa, explícita y precisamente, sin ambigüedades, a los interesados sobre la exigencia y características particulares de un sistema de captación de datos personales.

El TEDH considera que los derechos del empresario podrían haberse satisfecho, al menos en cierto grado, por otros medios, concretamente informando previamente a las demandantes, incluso de una forma general, de la instalación de un sistema de vídeo vigilancia y proporcionándoles la información prevista en la LOPD (art.5).

Sobre el derecho a un proceso justo (art.6.1 CEDH)

Por su parte, el TEDH examina también si la utilización de las grabaciones de vídeo obtenidas con violación del CEDH ha comprometido el derecho a un proceso justo.

Considera que las demandantes han podido impugnar la autenticidad de las grabaciones en el contexto de los procedimientos contradictorios y que esas grabaciones no constituían la única prueba que respaldaba las decisiones de los tribunales, que también se basaron en pruebas testificales.

El TEDH tampoco se opone a la conclusión de los tribunales españoles de que podían utilizarse los acuerdos firmados por las demandantes tercera, cuarta y quinta como prueba, incluso si la firma de tales acuerdos se obtuvo después de que las demandantes hubieran visto las grabaciones de vídeo. Los Tribunales españoles examinaron la validez de tales acuerdos y las recurrentes tuvieron amplias oportunidades para contrarrestarlos. En general, el TEDH no haya ningún motivo para apreciar la vulneración del derecho a un juicio justo.

Para muchas empresas y profesionales se ha convertido en una costumbre o práctica habitual la de revisar periódicamente el BOE o el correspondiente boletín oficial autonómico (en nuestro caso el BOIB), en busca de posibles anuncios de licitación que guarden relación con su actividad y que tal vez, sean de su interés.

No en vano, el artículo 142.1. del ya agonizante Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) establece que –a excepción de los procedimientos negociados-, los procedimientos de licitación de las Administraciones Públicas deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado. Y cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir tal medida de publicidad por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales.

Este régimen de publicidad se complementa con la imperativa publicación del anuncio en el perfil del contratante, así como con la preceptiva publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), en el supuesto de que el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

Los distintos operadores y en especial las PYME’s y empresarios individuales se han acostumbrado a consultar las licitaciones a través del Boletín Oficial

Asimismo cabe la posibilidad de que se produzca un potestativo anuncio previo de licitación (art. 141 TRLCSP), a través del perfil del contratante –salvo regulación armonizada- cuya principal función es la de permitir la posterior reducción de los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos. Pero como es claro este anuncio previo no excepciona en modo alguno la obligación de publicar el posterior anuncio de licitación, de la forma antedicha.

Sea como sea, lo que pretendo ahora destacar es que los distintos operadores y en especial las PYME´s y empresarios individuales, se han acostumbrado a consultar las licitaciones a través del Boletín Oficial. Por lo que seguidamente expondremos, es preciso educar nuevos hábitos si queremos mantenernos informados sobre los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas.

No en vano, el próximo viernes 9 de marzo, entra en vigor la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) que deroga el TRLCSP, y que entre sus muchas particularidades, modifica el régimen de publicación de los anuncios de licitación. En toda la Ley se aprecia un claro ánimo de potenciar el papel de los perfiles del contratante, que cobrarán un rol mucho más protagonista en la tramitación de los distintos tipos de procedimientos.

En lo que ahora nos ocupa, hay que decir que el artículo 135 LCSP prevé que los anuncios de licitación –a excepción de los negociados sin publicidad- se publicarán únicamente en los perfiles del contratante. No serán preceptivas ya las publicaciones en los boletines oficiales, con una doble salvedad: (i) los contratos celebrados por la Administración General del Estado o por sus entidades vinculadas –siempre que sean administraciones públicas-, que deberán publicarse en el BOE; (ii) los contratos sujetos a regulación armonizada, respecto de los cuales subsiste la exigencia de que se hagan constar en el DOUE.

Los entes públicos tendrán la obligación de publicar al menos un anuncio de información previa que dé a conocer su plan de contratación para el ejercicio presupuestario

Será preciso, por tanto, desplegar una mayor diligencia y seguimiento, consultando los perfiles del contratante, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. Y en esta nueva tarea, nos puede resultar de ayuda, amén del «Vocabulario Común de Contratos Públicos» -aprobado por el Reglamento (CE) nº 2195/2002-, al que ahora se hace expresa referencia en el artículo 2.4 LCSP; la nueva obligación impuesta a la totalidad de las entidades integrantes del sector público (esto es, aunque no sean estrictamente administraciones públicas, ni poderes adjudicadores), de programar la actividad de contratación.

Esta nueva medida, enmarcada dentro de la búsqueda de dotar de un mayor contenido material a los principios de eficiencia e idoneidad en la contratación, se contempla en el nuevo artículo 28.4 LCSP.

De esta suerte, con independencia de la posibilidad de publicar potestativos anuncios previos individualizados, en la forma prevista en el artículo 134 LCSP, los entes públicos tendrán la obligación de publicar al menos un anuncio de información previa que dé a conocer su plan de contratación para el ejercicio presupuestario o, en su caso, por periodos plurianuales. Como contenido mínimo de este anuncio, deberán hacerse constar aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada, si bien criterios de transparencia aconsejan que la programación sea lo más exhaustiva posible.

Así las cosas, lo más oportuno será examinar los distintos anuncios de información previa que contengan las programaciones de contratación de los distintos entes del sector público. Anuncios que nos servirán de guía básica o a modo de alerta sobre contratos que nos puedan resultar interesantes, pero sin confiarnos en que dicha programación contemple todos los contratos que se van a licitar, pues la ley exige unos mínimos (contratos sujetos a regulación armonizada) insuficientes. Será necesario convertir en costumbre la búsqueda periódica en los perfiles del contratante y el uso –cada vez más necesario- del Vocabulario Común. El BOIB perderá lectores…

Las prohibiciones de contratar constituyen un práctico mecanismo de política económica y social, tanto desde una esfera disuasoria, como a modo de auténtico veto a contratar con la administración a todo aquel que haya incurrido en supuestos de incompatibilidad, o carezca de la suficiente honorabilidad. Éste último concepto («honorabilidad»), es un concepto difuso y confuso al que refiere repetitivamente la Directiva 2004/18, de 31 de marzo. En suma, en cierto modo viene a evocar una moral o ética profesional.

Las prohibiciones de contratar son, por decirlo de alguna manera, una suerte de filtro a través del cual los poderes adjudicadores rechazan de antemano a toda una suerte de licitadores. Pues bien, este filtro o primer nivel de selección, se ha utilizado en los últimos tiempos como vehículo para introducir políticas sociales y medioambientales.

Así, en la actualidad, debemos acudir al catálogo de prohibiciones de contratación recogido en el artículo 71 LCSP (que guarda innegable paralelismo con el antiguo artículo 60 TRLCSP). Y más concretamente, en lo que refiere a los criterios sociales o medio ambientales, a la causa recogida en el apartado 1, corolario b) de la que podemos extractar [«Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia (…) de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, (…) en materia medioambiental (…) o por infracción muy grave en materia laboral o social»].

También el apartado d), en tanto que castiga a las empresas que no se hallen al corriente de sus obligaciones de seguridad social, pero también a aquellas de 50 o más trabajadores por no «cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social», o también, en el caso de empresas de más de 250 trabajadores por «no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres».

La prohibición de contratar relacionada con el plan de igualdad no se preveía en la antigua TRLCSP, a diferencia de la obligación de contratar el 2 por ciento de empleados con discapacidad

Véase que con la inclusión de estas prohibiciones, en suma, se está indirectamente exigiendo a las empresas –al menos a las de determinado tamaño que quieran contratar con la administración y demás poderes adjudicadores- que tengan en plantilla trabajadores con discapacidad, y que cuenten con un plan de igualdad, vetándoles de otro modo el acceso a los contratos previstos en la Ley.
Hay que decir que la prohibición de contratar relacionada con el plan de igualdad, no se preveía en la antigua TRLCSP, a diferencia de la obligación de contratar el 2 por ciento de empleados con discapacidad, que fue eso sí, introducida en época bastante reciente –octubre de 2015-, a través de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público; acogiendo así una petición que desde hace años venía realizando el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), en aras a que dicha previsión, contemplada hasta entonces únicamente como criterio de preferencia, pasara a ser considerada como una auténtica prohibición de contratar en caso de incumplimiento. Ahora bien, ésta fue una victoria pírrica, puesto que como contrapartida se introdujo también una la DT 10ª, que suspendía lo anterior hasta el momento en que se produzca el correspondiente desarrollo reglamentario.

Dado el incumplimiento generalizado de esta obligación legal, se consideró oportuno facilitar un período de adaptación, a modo de ultimátum. En cualquier caso, en la norma que entra en vigor el 9 de marzo, no se prevé ninguna disposición suspensiva al estilo de la DT 10ª, antes apuntada.

Cumple asimismo destacar que, de haberse formalizado el contrato con un licitador incurso en causa de prohibición, estaríamos ante una causa de nulidad de derecho administrativo, de acuerdo con el artículo 39.2.a) LCSP.

Por último, podemos referirnos al artículo 57.4 de la Directiva 2014/24/UE, que permite a los poderes adjudicadores excluir al licitador que haya sido sancionado por infracciones graves derivadas de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o en disposiciones internacionales. Precepto que es consecuencia directa de la excepción contenida en el artículo 56.1.pfo. 2º, que faculta a los poderes adjudicadores para denegar la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, si se comprueba que el licitador no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18.2.

Como es sabido, la comisión de determinadas infracciones de tráfico (no todas, pero sí muchas, y probablemente las que cometemos con más o menos frecuencia casi todos los conductores), llevan aparejada –si son efectivamente denunciadas, como es natural- una doble consecuencia que afecta en la esfera jurídica del infractor: Por un lado, a las tradicionales «multas», es decir, la sanción pecuniaria, la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos, añadió la pérdida de los puntos que la propia Ley asignaba a cada conductor, de tal modo que no resulta extraño que un conductor pueda llegar a perder el permiso de conducción.

Si bien los tribunales se apresuraron en insistir que tal derivada no tiene una naturaleza sancionadora, lo cierto es que las pérdidas de puntos son una consecuencia probablemente más gravosa que la propia sanción, de tal modo que nuestra experiencia nos enseña que a los administrados les escuece mucho más la pérdida de puntos que las multas, máxime si con la nueva Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 39/2015), los conductores se acogen de forma casi sistemática al beneficio del reconocimiento previo de responsabilidades y pronto pago.

El particular deberá instar su oposición a este procedimiento recaudatorio por la vía económico-administrativa ante la agencia tributaria correspondiente

Desde el punto de vista de la técnica jurídica, el sistema está regulado de una manera ciertamente compleja, ya que cuando una resolución sancionadora es firme, los puntos substraídos son anotados en un registro (Registro de conductores e infractores) y descontados de manera automática, no siendo susceptible de recurso independiente la pérdida de puntos. Más aún, la Administración Pública tan solo se pone en contacto con el titular del permiso de conducción por la cuestión de pérdida de los puntos cuando declara por medio de una resolución administrativa ad hoc la pérdida de vigencia de la autorización para conducir cuando su titular haya perdido la totalidad de los puntos asignados. En ningún momento antes hay una advertencia previa, que permita al afectado conocer que se encuentra en una situación delicada.

Las anteriores consideraciones vienen a colación para entender de qué modo afecta esta dualidad de consecuencias jurídicas (multa y pérdida de puntos) ante los supuestos nada infrecuentes de las denuncias no notificadas o notificadas defectuosamente. En la práctica cotidiana podemos afirmar que una parte muy considerable de las resoluciones sancionadoras en materia de tráfico adolecen de este defecto jurídico que las hace susceptibles de su anulación.

Si una resolución sancionadora es correctamente notificada, pero su destinatario se opone a la misma –por forma o por fondo- por vía de recurso, en el supuesto de que obtenga satisfacción a su pretensión anulatoria, con la revocación de la sanción se restituyen los puntos. En tal caso, no habría problema. Esta sería la regla general. Ahora bien, en la práctica lo corriente es que la oposición a la sanción lo sea precisamente por cuanto ésta no ha sido notificada. ¿Y en qué momento sabe el interesado que ha sido sancionado? Pues precisamente cuando se ponen en marcha los procedimientos de recaudación ejecutiva de la sanción. En el mejor de los casos, cuando recibe la providencia de apremio. Llegados a este punto, el particular deberá instar su oposición a este procedimiento recaudatorio por la vía económico-administrativa ante la agencia tributaria correspondiente, y en su momento ante el consecuente tribunal económico administrativo, con base precisamente en que la sanción pecuniaria principal no le fue comunicada. Si el recurrente consigue que la Administración tributaria anule los actos ejecutivos (providencia de apremio o incluso las diligencias de embargo subsiguientes) por reconocer que las resoluciones de las que traen causa tales actos ejecutivos no han sido notificadas, es evidente que el denunciado no habrá de abonar la multa, pero cabe preguntarse qué ocurre con los puntos.

La DGT mantenía que los puntos ya habían sido deducidos y dicho descuento anotado en el Registro de conductores

La DGT mantenía que los puntos ya habían sido deducidos y dicho descuento anotado en el Registro de conductores, y como se quiera que la causa de la anulación de actuaciones por defectos de notificación se referían exclusivamente a la sanción pecuniaria, se ha venido negando a restituir los puntos sustraídos.

Recientemente, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de Madrid ha fallado que si la resolución sancionadora nunca ha ganado firmeza, pues la misma no había sido correctamente notificada y así lo ha declarado una resolución de un Tribunal económico administrativo, no debía haber sido anotada en el Registro de Conductores e Infractores, y por tanto hay que restituir los puntos retraídos en tanto la sanción no sea firme. Se trata, es verdad, de una sentencia pionera dictada por un juzgado unipersonal, por lo que no sienta doctrina, pero ciertamente es de una lógica jurídica tan aplastante que no resulta aventurado afirmar que este criterio se consolidará.

También es cierto, y con ello podemos concluir que, como en los casos de resoluciones favorables que anulan actuaciones por defectos de forma, el beneficiario ha ganado una batalla pero no la guerra; la Administración competente ya podrá entender que la sanción es conocida por su destinatario, y no tendrá más que proclamarlo formalmente. Al final, cabe preguntarse si para tal viaje, hacen falta estas alforjas.