Child theme index:

El Tribunal Supremo ha dictado recientemente, en fecha 29 de Enero de 2019 ( JUR 2019,45165), una sentencia en el ámbito del seguro de responsabilidad civil de los administradores y deudas tributarias,  que ha merecido amplia atención por ocuparse del alcance de la cobertura del seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad mercantil en relación con deudas tributarias de la sociedad. Como es conocido, la legislación tributaria atribuye a los administradores de hecho o de derecho la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria de la sociedad, bajo determinadas condiciones que enuncia el artículo 43.1, b) de la Ley General Tributaria.

En el presente supuesto, una sociedad limitada había concertado una póliza de seguro de responsabilidad civil de administradores y, ante la reclamación de una determinada responsabilidad tributaria y de los gastos inherentes a su defensa, dos de los administradores solidarios de dicha mercantil solicitaron de la compañía aseguradora la cobertura de tales conceptos. Ante la negativa de la compañía a atender dicha responsabilidad, los administradores presentaron una demanda que inicialmente fue estimada por el Juzgado de primera instancia. El recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado fue estimado con lo que se absolvió a la compañía aseguradora. Planteado recurso de casación el motivo único denunciaba la infracción del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LSC) y de la jurisprudencia, apuntando al siempre relevante problema de la naturaleza de una cláusula contractual como cláusula limitativa o cláusula delimitadora del riesgo. La Audiencia Provincial había considerado que la cláusula en cuestión de la póliza que venía a excluir de alguna manera la responsabilidad tributaria del ámbito de cobertura era una cláusula delimitadora del riesgo y no limitativa de derechos. El parecer del Tribunal Supremo es distinto y motivó la estimación del recurso de casación.

Recuerda el Tribunal Supremo en la fundamentación jurídica de su Sentencia su doctrina sobre el artículo 3 LSC y la determinación de lo que constituyen cláusulas limitativas, que conforme a lo dispuesto en aquel precepto deben estar destacadas de una forma especial y haber sido expresamente aceptadas por escrito. A ese respecto se señala en la Sentencia comentada que el contenido natural del seguro de responsabilidad civil viene determinado principalmente por el propio contrato y que el análisis de la delimitación del riesgo cubierto debe por lo tanto analizar las condiciones contractuales y determinar si se produce una restricción sorprendente de la cobertura del seguro en relación con su contenido natural, restricción que revestiría o abonaría la consideración de que se está ante una cláusula limitativa de derechos y por lo tanto, ante una cláusula cuya validez dependerá, entre otras condiciones, de la expresa aceptación por parte del tomador por medio de su firma. A partir de este planteamiento, el Tribunal Supremo considera que se está ante una cláusula limitativa en el caso enjuiciado y que por lo tanto la falta de una expresa aceptación del tomador del seguro lleva a considerar que esa limitación de la responsabilidad civil con respecto a las responsabilidades tributarias debe tenerse por no opuesta. Transcribo los párrafos finales de la Sentencia que resumen esta posición: “De tal forma que debemos analizar si la exclusión de este daño, que contribuye a delimitar el riesgo cubierto por el seguro, restringe de forma sorprendente la cobertura del seguro, en relación con su contenido natural, y por ello reviste la consideración de cláusula limitativa de derechos, lo que hubiera precisado la aceptación expresa del tomador mediante su firma, conforme al art. 3 LCS.

El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792, 2400), sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos.

Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta”.

Primera aproximación a la Ley Orgánica 2 /2019 de 1 de Marzo que modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículo a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente:

Al momento de redactar estas líneas, estamos asistiendo al día de la publicación en el BOE de una importante Ley Orgánica 2/2019 de 1 de Marzo que sin período de carencia, mañana mismo, domingo 3 de marzo de 2.019, entrará en vigor y supondrá un transcendental cambio en el actuar diario de los Juzgados penales y civiles, así como en las consecuencias y reacciones sociales de víctimas y causantes de accidentes de circulación con fallecimientos y lesiones y conductores que abandonan el lugar del siniestro (es preferible señalar siniestro que no accidente).

En efecto, con esta reforma del Código Penal con la que se modifican sus artículos 142; 152 y 382, la combinación del nuevo criterio de interpretación auténtica de la imprudencia menos grave, esto es, quedar vinculada la culpa o  imprudencia menos grave a la infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículo a motor y seguridad vial y que no son otras que las reguladas en el artículo 76 del RD 6/2015 sobre la Ley Viaria con la producción de las lesiones previstas en los artículos 147.1º; 149 y 150 del Código penal, supone el regreso a la situación del proceso penal de la mayoría de los accidentes (siniestros) de tráfico con resultados de lesiones. Es decir, regresamos a la situación existente antes de la Reforma que se produjo del Código Penal en Julio de 2.015 con la despenalización de las Faltas del artículo 621 derivadas de accidentes de circulación.

Por más que el legislador comience la justificación de esta nueva reforma del Código penal en el incremento de accidentes en los que resultan afectados peatones y ciclistas por imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor, lo cierto es que estadísticamente, este dato no es exacto del todo y parece claro que la finalidad del legislador se ha movido por la especial sensibilidad en dar protección a colectivos muy vulnerables por el tráfico viario, entiéndase como tales a los peatones, ciclistas, motoristas, menores de edad y ancianos.

No ofrece ninguna duda que las asociaciones de víctimas, el papel influyente de las redes sociales ha sido determinante a la hora de avalar esta nueva regulación penal de los siniestros de circulación y la imprudencia y especial punición derivada de los mismos.

En el escenario actual, para que las lesiones del tráfico viario constituyan delito y por tanto, se consiga que el juzgador no archive la denuncia ya no tendrán que pasar por un filtro normativo muy exigente creado en el 2.015. Por  este motivo, ya no tendremos que hablar del “selectivo” artículo 152-1º y 2º del Código Penal. * (Ver artículo personal publicado en nuestro blog respecto al selectivo artículo 152 del Código Penal antes de producirse la Reforma penal, publicada, hoy mismo 2  de Marzo de 2.019).

Vayamos pues al rápido análisis de las cuatro hojas que constituyen la reforma penal publicada en el día de hoy constituida de un Preámbulo, un Artículo único con Seis puntos que engloban: Uno, la nueva redacción del artículo 142; Dos, introduce el nuevo artículo 142 bis; Tres, la nueva redacción del artículo 152; Cuatro, introduce el nuevo artículo 152 bis; Cinco, la nueva redacción del artículo 382 y Seis, introduce el nuevo artículo 382 bis y una Disposición Final Única que determina la entrada en vigor de esta Ley Orgánica el día siguiente al de su publicación en el BOE.

El Preámbulo determina los tres ejes sobre las que se asienta esta nueva Ley Orgánica 2/2019 y son:

1. La introducción de tres supuestos que se van a considerar imprudencia grave por disposición de la ley como son el hallarse bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas o exceso de velocidad así como una interpretación auténtica de la imprudencia menos grave.
2. El aumento de la punición de este tipo de conductas y;
3. La introducción del delito de abandono del lugar del accidente.

El Artículo Único de esta nueva Ley Orgánica y que modifica las Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal establece en su punto Uno, la nueva redacción del artículo 142 que define y sanciona la Imprudencia Grave en caso de muerte así como la Imprudencia menos grave en caso de muerte. Lo más destacado y novedoso de dicho artículo es que en su apartado 2, define el concepto de imprudencia menos grave que ahora queda vinculada a lo que constituyen infracciones graves de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y que no son otras que las reguladas en el artículo 76 del RD 6/2015. Por esto el Preámbulo habla de una interpretación auténtica de la imprudencia menos grave.

Este Apartado 2, la gran novedad, dice: << Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal >>.

En estos casos, además de la pena multa de tres meses a dieciocho meses, el juez podrá (no es vinculante), establecer la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses.

Obviamente el Apartado 1 dedicado a la imprudencia grave con fallecimiento, esto es, cuando la conducción se produce con algunas de las circunstancias previstas en el artículo 379, además de acarrear la pena de prisión de uno a cuatro años, si se hubiere cometido utilizando vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. La novedad pues expresa de este Apartado 1 dice. << A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho >>.

Este delito sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

El punto Dos, del Artículo Único, introduce un nuevo artículo que es el Artículo 142 bis y que supone el Aumento de punición de las conductas de imprudencia grave del Apartado 1 del artículo anterior, determinando que el Juez podrá imponer motivadamente la pena superior en grado y en la extensión que considere conveniente cuando se produzcan tres requisitos: *un hecho que reviste notoria gravedad, * Singular entidad y  relevancia del riesgo creado y del deber normativo incumplido y *hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas del artículo 152.1º. 2º o 3º en las demás. Y el juez la podrá elevar en dos grados la pena si el número de fallecidos fuere muy elevado.

Consecuentemente, este nuevo Artículo 142 Bis permite imponer la pena de hasta nueve años de prisión en caso de fallecidos, o fallecidos y heridos graves causados por una imprudencia grave en la conducción de vehículo a motor.

El punto Tres, del Artículo Único, establece la nueva redacción del artículo 152 para los supuestos de imprudencia grave con resultado de lesiones en su Apartado 1 distinguiendo según si se trata de lesiones del artículo 147-1º (primera asistencia facultativa más tratamiento médico o quirúrgico), del artículo 149 o del 150, variando la pena de prisión a imponer y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. Se entenderá imprudencia grave cuando concurran las circunstancias en la conducción previstas en el artículo 379.

El Apartado 2 define los supuestos de imprudencia menos grave con resultado de lesiones bien de las previstas en el artículo 147-1º o del 149 o del 150, en cuyos casos la pena de multa es tres meses a doce meses y se podrá imponer también la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.

Este mismo Apartado 2 define lo que se entiende por imprudencia menos grave: << Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal >>.

También este delito sólo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o su representante legal.

El punto Cuatro, del Artículo Único, introduce un nuevo artículo que es el Artículo 152 bis y que supone el Aumento de punición de las conductas de imprudencia grave del Apartado 1 del artículo anterior, determinando que el Juez podrá imponer motivadamente en el grado y en la extensión que considere conveniente cuando se produzcan tres requisitos: *un hecho que reviste notoria gravedad, * Singular entidad y  relevancia del riesgo creado y del deber normativo incumplido y *hubiere provocado lesiones constitutivas del artículo 152.1º. 2º o 3º  a una pluralidad de personas. Y el juez la podrá elevar en dos grados la pena si el número de lesionados fuere muy elevado.

Consecuentemente, este nuevo Artículo 152 bis permite aumentar la pena en un grado si hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 147-1º, 149 o 150 a una pluralidad de personas y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado.

El punto Cinco, del Artículo Único establece la nueva redacción del artículo 382 adicionando a la imposición de la infracción más gravemente penada para los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 y que además vengan acompañados de un resultado lesivo constitutivo de delito en su grado mitad superior, la siguiente novedad en su párrafo segundo:

<< Cuando el resultado lesivo concurra con un delito del artículo 381 ( el que condujere un vehículo a motor o ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas con manifiesto desprecio por la vida de los demás), se impondrá en todo caso la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores prevista en este precepto en su mitad superior >>.

Ello supone que la pena prevista en este artículo y que es de privación del derecho a conducir de uno a seis años, en su mitad superior se pueda imponer cuando concurra este delito de riesgo con el de resultado de homicidio o lesiones imprudentes para los que sus respectivos tipos establecen una pena de privación del derecho a conducir menos extensas, concretamente hasta cuatro años.

En resumidas cuentas, este aumento de la punición de las conductas imprudentes buscada con esta reforma se plasma en esta nueva redacción del artículo 382 que viene a positivizar el concurso de normas en los supuestos que recoge y por otro lado, se consigue con la introducción de los nuevos artículos 142 bis y 152 bis.

Por último, nos queda el punto Seis, del Artículo Único y que introduce el nuevo Artículo 382 bis consistente en el Delito de Abandono del Lugar del accidente.

Tal y como se indica en el Preámbulo de esta nueva L.O. 2/19, lo que se quiere sancionar con este nuevo delito es la maldad intrínseca en el abandono de quien deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido, la falta de solidaridad con las víctimas, penalmente relevante por la implicación directa en el accidente previo al abandono y las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidas en casos de accidentes (mejor decir siniestros pero la ley indica accidentes) de tráfico.

La redacción de este artículo es la que sigue:

<<1. El conductor de un vehículo a motor o de un ciclomotor que, fuera de los casos contemplados en el artículo 195, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que fallecieran una o varias personas o en el que se le causare lesión constitutiva de un delito del artículo 152.2, será castigado como autor de un delito de abandono del lugar del accidente.

2. Los hechos contemplados en este artículo que tuvieran su origen en una acción imprudente del conductor, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.

3. Si el origen de los hechos que dan lugar al abandono fuera fortuito le corresponderá una pena de tres a seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de seis meses a dos años>>.

Con este nuevo delito, queda claro que pretende ser un delito subsidiario,  complementario  al delito de Omisión del deber de socorro del artículo 195. Esta criminalización de la fuga del conductor del lugar del accidente lo que pretende es salvar las situaciones que doctrinal y jurisprudencialmente han permitido no tipificar al delito de omisión del deber de socorro y nos referimos a los supuestos en los que se produce el fallecimiento de la víctima en el acto (estaríamos ante un delito imposible) o a los supuestos en los que viene excluyéndose la responsabilidad penal cuando quien huye del lugar ha constatado que la víctima no quedaba desamparada sino que estaba siendo asistida por otras personas. En estos dos supuestos se llega a la conclusión de que no se produce el elemento objetivo y tipificado de persona desamparada y en peligro grave y manifiesto.

Por tanto y más por lo apuntado en el párrafo tercero de este nuevo delito, sobre un posible abandono fortuito lo que se tipifica es un delito  de fuga pues se sanciona en sentido amplio, el abandono del lugar del accidente y no específicamente la omisión del auxilio debido, pues como decimos al causante del accidente (sería mejor catalogarlo como siniestro) tiene un deber de permanecer en el lugar que no cesa cuando la víctima está siendo atendida por otras personas o haya ya fallecido.

Con este delito se castiga sencillamente abandonar voluntariamente el lugar de los hechos, alejarse del mismo sin reprobar la ausencia de auxilio a la víctima. Se trata de un delito de simple actividad y no de resultado o peligro. Es un delito de acción y no de omisión que requiere una conducta consistente en la fuga del lugar de los hechos.

De todos modos, su consumación no se producirá solo con la acción del abandono del  lugar del accidente sino que será necesario además que se produzca a resultas de esta acción de fuga, el fallecimiento o las lesiones previstas en el artículo 152.2, lo que puede que ocurra y se constate tiempo después de la ocurrencia de los hechos.

Consecuentemente, la fuga del lugar por sí solo, no es requisito suficiente para producirse el injusto penal.

La Disposición Final Única, determina la entrada en vigor de esta ley sin período de carencia y por tanto, será mañana, domingo 3 de marzo de 2.019, cuando se inicie el enjuiciamiento del nuevo marco penal creada con esta Ley Orgánica 2/2019 de 1 de marzo.

Llegado a este punto en el que arranca una nueva etapa en el ámbito de la Reforma del Código Penal creada y por la que venía suspirando una gran parte de nuestra sociedad, aclamando por una revisión del tratamiento de los accidentes de circulación mortales y con lesiones gravosas, salpicando especialmente al colectivo de peatones, ciclistas, menores de edad y ancianos, exigiendo un endurecimiento de las penas así como una mayor protección de los intereses de estas víctimas de los accidentes nace esta nueva reforma cuyo resultado, no queda otra, cae en manos del tiempo, este juez único y  resolutivo de las cosas.

Como bien decía, el estadista y filósofo británico, Francis Bacón (1561-1626):

<< La verdad es hija del tiempo y no de la autoridad >>.

El tiempo, confirmará la efectividad de lo que hasta hoy reclamaban colectivos muy sensibilizados por los accidentes de circulación y que con esta Reforma han sido escuchados y esperemos que mitigada la gran lacra social que suponen las muertes y lesiones en accidentes de circulación: 1.180 personas fallecidas en las carreteras en 2.018, tan sólo 18 menos que en 2.017. Quedan por tanto, lejos los mínimos históricos registrados en 2.015 con 1.126 fallecidos. Curiosamente el año en el que se despenalizaron las lesiones en los accidentes de circulación.

Leer la nueva Ley Orgánica 2 /2019 de 1 de Marzo

En estos días que se habla mucho de la utilización y circulación con los patinetes eléctricos, no debemos olvidar que asimilable en ciertos aspectos a los mismos son las bicicletas, y que las consecuencias que se derivan de la utilización de estas últimas por analogía pueden llegar a afectar a la regulación que se aplique a los primeros.

En tal sentido, nos ha llamado la atención la sentencia 158/18, de 29 de marzo, Recurso de Apelación 890/17, dictada por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en la que se determina la responsabilidad de la empresa de alquiler de bicicletas por los daños causados por la colisión de una bicicleta arrendada. El supuesto de hecho es un atropello de persona física sobre la acera por otra persona que utiliza una bicicleta que había sido arrendada a la empresa concesionaria. A mayor abundamiento, se indica que la persona que había alquilado la bicicleta no constaba como abonada.

Que de tales hechos, una vez probada la culpa, debe responder la conductora de la bicicleta entiendo que no debe sorprender a nadie. El debate se centra en si la empresa concesionaria, demandada de forma solidaria, debe responder ex artículo 1.903 del CC, de la imprudencia de la conductora de la bici. Aquí es dónde resulta interesante la sentencia que se relaciona, ya que a la vista de los hechos probados se llega a la conclusión de que es responsabilidad de la empresa concesionaria velar por el uso debido y adecuado de las bicicletas, indicándose además que frente a un tercer perjudicado que ha resultado lesionado por el uso inadecuado de una bicicleta no puede alegarse que la usuaria de la misma no consta como abonada. Se le exige a la empresa concesionaria ese “deber de vigilar” en el ámbito de un servicio público sustentado en una concesión administrativa. La propia sentencia reconoce que hay distintos pronunciamientos en relación a este tema en las diferentes audiencias provinciales, y trae a colación en sentido inverso a lo resuelto, la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 24 de enero del año 2017 (109/2017) en la que se determina, para absolver a la empresa concesionaria que: “la actividad que se desarrolla por la codemandada, alquiler de bicicletas, no constituye por sí sola una actividad de riesgo y una vez cedido el uso al arrendatario, aquella carece de cualquier tipo de control sobre el uso que de la misma haga su cliente y lo que es más relevante, la dinámica en que se produjo el siniestro (invasión de carril contrario) igualmente pone de manifiesto que el control sobre la circulación correcta con la bicicleta, es asumido únicamente por el que hacía uso de la misma”.

Como siempre, dependiendo del caso en concreto y como letrados que somos podremos alegar una teoría u otra en defensa de los intereses de nuestro representado. Para finalizar, y a modo informativo, debemos recordar que en Palma existe una ordenanza municipal reguladora de la movilidad de los ciclistas, que tiene por objeto la regulación de determinados aspectos de la ordenación del tráfico de ciclistas en las vías urbanas del término municipal, en el marco del ejercicio de las competencias municipales en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial reconocidas por la Ley 23/2006, de 20 de diciembre de capitalidad de Palma, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad vial.

Consultar la sentencia

Los abogados de Bufete Buades, Miguel Reus y Gabriel Buades, analizan los principales aspectos civiles y fiscales de los contratos de arras y contratos de opción de compra. Para ello toman como ejemplo un caso práctico como punto de partida, comentando los diferentes elementos fiscales y civiles que deben tenerse en cuenta en los pre-contratos de compraventa de un inmueble entre particulares más comunes.

La polémica en torno a la posible nulidad de determinadas cláusulas abusivas en el marco de la contratación financiera vivió un nuevo episodio el pasado 23 de enero del presente curso, fecha en que la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó cinco sentencias (SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019), con el ánimo de posicionarse con rotundidad sobre los siguientes temas: (i) Comisión de apertura; (ii) aranceles notariales; (iii) IAJD; (iv) aranceles registrales y (v) honorarios de gestoría. En esta reseña nos centraremos únicamente en la primera de estas cuestiones, sin perjuicio de futuros análisis.

Después de todo, en lo que refiere a la comisión de apertura, estamos ante las primeras reflexiones del Alto Tribunal sobre su validez, al menos desde que comenzara la vorágine del estudio de las cláusulas abusivas, hace casi una década. El resto de las cuestiones, no son sino consecuencia de la doctrina sentada a partir de la STS 23 de diciembre de 2015 en relación con la posible nulidad de la cláusula de imputación de gastos.

Recordemos que, según la doctrina en materia de nulidad de cláusulas contractuales, debe procederse a un triple escrutinio o control, precedidos del previo cumplimiento de dos requisitos objetivos de aplicabilidad de la doctrina (que emana, en suma, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de su remisión a la normativa especial de defensa de consumidores y usuarios). Así;

• Requisito previo 1: La doctrina requiere que estemos en presencia de un consumidor. Esto es, que el préstamo en cuestión no tenga vocación de ser incorporado a una actividad empresarial o profesional del prestatario.

• Requisito previo 2: La cláusula contractual en cuestión debe ser una condición general de contratación. O lo que es lo mismo, no puede tratarse de una cláusula negociada por las partes, sino que ha de haber sido previamente redactada por la entidad financiera, con el objetivo de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Cumplidos estos dos requisitos, entraría en juego la doctrina que ha ido precisando el Tribunal Supremos en distintos pasos (no sin algún que otro sonado traspiés), y que consiste en pasar la cláusula contractual por el crisol de un triple control “de pureza”, por así decir. En concreto:

• Control de incorporación

O control de legalidad formal de la estipulación contractual. En el caso particular de la comisión de apertura, parecía evidente que dicho control había de ser superado sin dificultad. De hecho el TS pasa por encima de esta cuestión, como dándola por sabida. No en vano es fácil encontrar menciones expresas a la comisión de apertura en la normativa sectorial bancaria (sirvan de ejemplo la Orden 12 de diciembre de 1989; la Circular 8/1990 de 7 de septiembre; la Circular 5/1994 de 22 de julio; la Orden de 5 de mayo de 1994; la Circular 5/2012 de 27 de junio; la Ley 2/2009 de 31 de marzo, e incluso indirectamente en la Directiva 2014/17/UE. Forman parte de este escrutinio también la proscripción de cláusulas confusas u oscuras.

• Control de contenido

O control de legalidad material. A través del mismo se mide la proporcionalidad de la estipulación contractual, y su posible carácter abusivo para el consumidor en el contexto de la relación negocial. Ahora bien, este análisis de proporcionalidad debe realizarse siempre desde una perspectiva jurídica, nunca económica, de tal suerte que no será de aplicación el control de contenido para juzgar la prudencia o bondad del precio del contrato. Y en relación con la comisión de apertura hete aquí el quid de la cuestión.

Al contrario de lo que venía considerando la jurisprudencia menor, la comisión de apertura del préstamo no supone propiamente -como es habitual en las “comisiones”- la repercusión de un gasto, que deba ser acreditado por quién exige su abono. Estamos, más bien, ante el cobro de una partida integrante del precio que el banco pone a sus servicios y, como tal, queda eximida del control de contenido. El interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo

Si bien podría haberse quedado aquí el tribunal, una vez expuesto que este control de contenido no es adecuado a la naturaleza de la estipulación, prefiere salir al paso de la polémica y afrontar -a mayor abundamiento- algunos de los argumentos que en denuncia de la abusividad se venían sosteniendo. En esta línea, afirma:

• Que la comisión responde a actividades inherentes y necesarias para la concesión del préstamo en su etapa inicial, esto es, en su preparación y concesión.
• Que la comisión de apertura no tiene en la normativa sectorial el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere a la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado con la misma, sino que forma parte del precio.
• Que, consecuencia de lo anterior, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
• Que no puede juzgarse la proporcionalidad del importe de la comisión respecto a los servicios realizados, pues su importe constituye la fijación libre del precio de un servicio.
• Además, en tanto que la comisión de apertura es un elemento que integra el TAE, debe ser informado por anticipado, al tiempo de realizarse la oferta, lo que sería incoherente con su fijación posterior condicionada a los servicios aún no prestados.

• Control de transparencia

Creado por el TS con ocasión de la famosa STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelos. Se analiza a través de este examen no ya la legalidad formal de la cláusula, ni su proporcionalidad o abusividad desde una perspectiva material (vedada para los elementos que integran el precio del contrato), sino la posibilidad de comprensión real de la operatividad de la cláusula y de sus consecuencias económicas, desde la perspectiva del cliente bancario. Este control sí es aplicable al caso concreto, si bien la Sala considera que el mismo se ha de tener por ampliamente superado. Pues «es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura» y «de hecho suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias» y siendo «una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo […] hace que el consumidor medio le preste especial atención». No se pierda de vista que, alegar el desconocimiento sobre aquello que ya desde un principio se abona, no es un argumento que pueda prosperar con facilidad.

Superado este triple examen, la Sala le concede el “aprobado” a la controvertida estipulación.

En los últimos tiempos el Tribunal Supremo ha venido reconociendo que las medidas sociales tendentes a la igualdad real entre sexos, tienen cabida en la contratación pública, debiendo interpretarse desde el prisma de la transversalidad de la legislación de igualdad de género (en este sentido, entre otras muchas, la STS de 17 de julio de 2012).

Sin embargo, pese a que los cimientos se asienten por la legislación de igualdad, no puede obviarse que la normativa de contratación pública impone una serie de requisitos indispensables que deben ser observados por todo criterio de valoración. Una aproximación a dichos principios o requisitos podemos obtenerla de la lectura del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, según el cual todo criterio de adjudicación debe respetar los siguientes límites: a) que no confieran una libertad de decisión ilimitada; b) que se mencionen expresamente en el anuncio de licitación o los pliegos; c) que estén vinculados al objeto del contrato; d) que respeten los principios fundamentales de la Unión. Además, según el Considerando 92 de la Directiva 2014/24/UE, únicamente son legítimos aquellos criterios que se dirijan a identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Pues bien, interesa a esta reseña el requisito de la vinculación con el objeto del contrato, y el análisis de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de 26 de octubre de 2018 (Res. 972/2018; rec. 811/2018).

En el supuesto analizado en dicha resolución, se cuestiona la posible anulación parcial de unos pliegos que contemplaban como criterio de adjudicación (criterio puntuable de la oferta) la tenencia de un distintivo de igualdad y la posesión del sello de entidad adherida a la estrategia de emprendimiento y empleo joven. O lo que es lo mismo, se valoraba positivamente elementos sociales que se relacionan con la identidad empresarial de los licitadores, antes de concurrir, sobre cuestiones que a priori no guardan una relación directa del contrato (en aquella ocasión un contrato de servicio de seguridad para distintos edificios de la AEAT), y que ninguna disposición legal exige con carácter general (por ejemplo, sólo las empresas de más de 250 trabajadores están obligadas a tener un plan de igualdad, según artículo 45 de la LO 3/2007).

El tribunal administrativo recuerda en primer lugar el principio informador que la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) incorpora en su artículo 1.3, y que constituye una auténtica declaración de intenciones del legislador, desde el momento en que advierte que: «en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos…» , a la par que el artículo 145.2 LCSP prevé expresamente la posibilidad de incluir criterios sociales y medioambientales como criterios cualitativos de adjudicación de los contratos. Tanto es así que incluso el ordinal primero de dicho precepto hace referencia expresa a los planes de igualdad «…que se apliquen en la ejecución del contrato…».

Ahora bien, que tales criterios sociales y medioambientales, con justicia, hayan sido elevados de modo expreso -saliendo al paso de la polémica existente al respecto- a la categoría no ya de criterio de desempate, sino de auténtico criterio de adjudicación, no exime del cumplimiento de los requisitos mínimos que cualquier criterio cualitativo de adjudicación debe cumplir. Entre ellos, destaca de modo especial la necesaria vinculación con el contrato. A este respecto aclara el tribunal que esta vinculación existe únicamente «cuando se integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida». E ahí el matiz que dota de coherencia el sistema. El criterio de adjudicación no puede servir a modo de valoración de la identidad pretérita de la empresa, con su elemento subjetivo de responsabilidad social corporativa sin más, sino que ha de relacionarse con la efectiva y futura prestación contratada, pues de lo contrario «se estaría lesionando el principio de igualdad de trato, dando lugar a una discriminación entre las ofertas». Nótese que, de lo contrario, se concedería una ventaja competitiva a las grandes empresas (que por tamaño vienen obligadas por imposición legal a disponer de un plan de igualdad) frente a las pequeñas, lesionando así otro principio informador proclamado igualmente en el artículo 1.3 de la Ley, como es el de facilitar el acceso a la contratación a las pequeñas y medianas empresas.

En suma, el criterio de adjudicación refiere genéricamente a todo el personal de las empresas licitadoras, a sus condiciones laborales, y no añade calidad alguna a la oferta técnica. Por ello resalta nuevamente el tribunal administrativo que se deben excluir con carácter general, como criterios de adjudicación, las condiciones relativas a la política general de responsabilidad corporativa (en relación con ello puede verse también el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE).

La conclusión que cabe extraer es que los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.

Por desgracia, éste es un problema más habitual de lo que pueda parecer en el ámbito de la contratación pública. Se evidencia de este modo la importancia del enfoque, del buen criterio, de la coherencia, de la proporcionalidad y del sentido común en la búsqueda NO de la “mejor empresa”, sino de la “mejor oferta”; ése y no otro, debe ser el propósito…

Interesante sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, de 13/12/2018) sobre el Impuesto Municipal de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO)

Es sabido que la gestión tributaria del impuesto que grava la ejecución material de obras, el conocido popularmente como ICIO (Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras), presenta una singularidad respecto de otros impuestos, y es la de que se permite a la Administración tributaria, (en este caso los ayuntamientos, al ser el ICIO un impuesto municipal), practicar una liquidación provisional incluso antes de que se materialice el hecho imponible, esto es, la ejecución de la obra. Normalmente se suele liquidar con la resolución del acto administrativo que autoriza la ejecución de la obra, es decir, con la licencia municipal de obras.

Tradicionalmente, los ayuntamientos han entendido esta provisionalidad como una suerte de acto de trámite que les permitiría obtener de manera rápida unos ingresos, pero que no les vincula en el futuro. De esta manera, una vez se expiden los certificados facultativos y administrativos acreditativos de la finalización de la obra objeto del gravamen, son muchos los entes municipales que proceden a recalcular el coste real y efectivo de la obra ejecutada haciendo completa tabla rasa de aquella primera liquidación y expiden una nueva liquidación del impuesto, la llamada liquidación definitiva, que puede llegar a duplicar y hasta triplicar aquella primera liquidación, la provisional, introduciendo partidas, conceptos, equipos o instalaciones que no fueron valoradas en un primer momento. Esta problemática se suscita de modo más notorio en supuestos de obras de instalación en la que los elementos instalados son más costosos que la propia obra civil que los soporta.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 13 de diciembre de 2018 (La Ley 181810/2018), analizando de manera muy atinada la naturaleza jurídica de los actos tributarios en los que se plasman las llamadas liquidaciones provisionales del ICIO concluye, con una lógica jurídica aplastante, que éstos son actos administrativos definitivos que ponen fin a un procedimiento de gestión tributaria, y que como tales, vinculan a la Administración titular del impuesto, en aplicación del convenido aforismo «nemo potest mutare consilium suum» (nadie puede ir contra sus propios actos), y por tanto, la introducción de cualquier elemento objetivo en la nueva valoración que pudiendo haber sido objeto de valoración en el momento del cálculo provisional no lo fue, es contraria a derecho, ya que ello implica una revisión de oficio de un acto administrativo sin seguir los procedimientos legalmente prevenidos para ello.

Lo expuesto tiene una doble trascendencia: (I) en primer lugar, de ahora en adelante los ayuntamientos deberán esmerarse en gestionar correctamente el ICIO. El contribuyente ya sabe que el Ente municipal no es libre para determinar una nueva base imponible como le venga en gana. Está vinculado, como mínimo, al presupuesto de ejecución material que sirvió de base en el cálculo del ICIO provisional; y (II) si lo anterior es ya de por sí importante, la resolución judicial tiene, en opinión de quien suscribe, otra derivada a tener en cuenta: Como se quiera que la sentencia está reconociendo la nulidad de aquellas liquidaciones definitivas que han supuesto una revisión antijurídica de oficio de la liquidación provisional, abre la puerta a la revisión de aquéllas, instando el correspondiente procedimiento de revisión de oficio, regulado en el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.

Acceder a la sentencia completa

El 11 de enero del año en curso, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ha dictado la sentencia número 12/2019, resolviendo un recurso de casación interpuesto por Google LLC contra una previa sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de 2017 seguida contra resolución del Director General de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de 14 de abril de 2015.

La sentencia de casación confirma la recurrida, afirmando que una persona aludida puede requerir la eliminación de la información de su pasado que aparezca en el buscador de internet, siempre y cuando ésta no se ajuste a la realidad y por tanto dañe el honor o la imagen del sujeto aludido. Con anterioridad, en la sentencia recurrida, la Audiencia Nacional había fallado en contra de Google, reconociendo el derecho del ciudadano reclamante a exigir que desaparecieran de su historial de internet unos hechos publicados en prensa que, según pudo demostrar, eran inexactos.

El reclamante era un funcionario de la Xunta de Galicia, con cargo de jefe forestal. Al incluirse su nombre en el buscador de Google se mencionaba que: «ostentaba un cargo en la Consejería de Medio Ambiente pese a haber sido sancionado como cazador furtivo». En su descargo el reclamante sostuvo, justificándolo y acreditándolo, que el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia había autorizado aquella cacería y, por consiguiente, era falso que hubiera cazado furtivamente, actividad prohibida y susceptible de ser sancionada.

La AEPD en sede administrativa y posteriormente la Audiencia Nacional resolvieron a favor del reclamante, obligando a Google a eliminar los enlaces a esas noticias.

Disconforme con la sentencia, Google planteó el recurso que ha sido desestimado por el Tribunal Supremo,  fundamentándose tanto en el artículo 20 de la Constitución española como en el artículo 6.4 de la Ley de Protección de Datos, al  considerar que la sentencia recurrida había efectuado una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y que en aquellos supuestos en que la información difundida cuya localización se obtenga a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia» puede pedirse su eliminación o supresión.

Nuevamente el Alto Tribunal acepta y reconoce el llamado «derecho al olvido» y la prevalencia de los derechos de la personalidad frente al derecho de información cuando los datos que aparezcan fruto de la búsqueda realizada sean «sustancialmente erróneos o inexactos» y afecten de manera relevante a la imagen, honor o reputación del aludido,

La sentencia, refiriéndose al derecho de información, señala que «no puede suponer vaciar de contenido la protección debida del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, así como el derecho a la protección de datos personales, cuando resulten afectados significativamente por la divulgación de noticias en internet».

Estamos ante un nuevo pronunciamiento judicial, del más Alto tribunal, que viene a configurar y acotar los límites que afectan a la información obtenida a través de los motores de búsqueda, permitiendo el ejercicio del llamado «derecho al olvido» cuando los contenidos que se localicen no se ajusten a la verdad y, objetivamente, causen un perjuicio reputacional al aludido».

Consultar la sentencia

A punto de finalizar 2018, no podemos negar que ha sido el año en que la protección de datos “se ha puesto de moda”. Hace poco más de doce meses sabíamos que existía una norma llamada “Ley Orgánica de Protección de Datos” o LOPD, muy farragosa y con sanciones muy cuantiosas en caso de incumplimiento. Poco más. Los empresarios contaban normalmente con un proveedor externo que, con suerte, realizaba una vez al año una auditoría de protección de datos y facilitaba varios tomos de “papeleo” que el empresario guardaba al fondo de algún armario apartado. Y ya está.

El escenario ha cambiado, y mucho, con la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos, que podríamos decir ha desatado la histeria colectiva entre los responsables del tratamiento de datos. Y no tenía que ser para tanto. Los responsables que ya cumplían con la LOPD tenían que aplicar apenas unos mínimos ajustes. El problema es que casi nadie cumplía y apenas unas semanas antes de la entrada en vigor del Reglamento Europeo todo el mundo decidió “ponerse las pilas”.

Dedica el Título X a la garantía de los derechos digitales, algo novedoso que no prevé el Reglamento Europeo

Ya sabíamos que el Reglamento implicaba necesariamente la adaptación de nuestra LOPD a las disposiciones europeas, por lo que ahora, la entrada en vigor de una nueva norma no nos coge por sorpresa.

No obstante, lo cierto es que la recién estrenada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), publicada en el BOE de 6 de diciembre y en vigor desde el 7 de diciembre, no se limita únicamente a adaptar al ordenamiento jurídico español el Reglamento europeo o a complementar sus disposiciones, sino que además aborda nuevas materias.

Así, además de tratar aspectos tan esenciales como el consentimiento (que, en línea con el Reglamento, debe proceder de una clara acción afirmativa del interesado) o el ejercicio de los derechos ARCO-POL (acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento, portabilidad y oposición), dedica el Título X a la garantía de los derechos digitales. Se trata de algo novedoso, que no prevé el Reglamento Europeo y que tampoco estaba previsto en anteriores versiones del Anteproyecto y del Proyecto.

No abordaremos aquí en detalle la regulación prevista en la LOPDGDD, pero sí daremos algunas pinceladas respecto de algunos de los denominados derechos digitales de la ciudadanía previstos en el citado Título X, por la novedad que los mismos suponen.

• Derecho a la neutralidad de Internet: Se configura como un derecho de los usuarios a que la información que circula en la red sea tratada de igual forma independientemente de la condición del emitente y el receptor. Los proveedores de servicios de Internet deberán proporcionar una oferta transparente.

• Derecho de acceso universal a Internet: Todos deben tener acceso a internet independientemente de su condición personal, social, geográfica o económica.

• Derecho de a la seguridad digital: Los usuarios tienen derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.

• Derecho a la educación digital: Se incluirá en el sistema educativo el aprendizaje de un uso correcto y adecuado de los medios digitales.

• Protección de los menores en Internet: Los padres, madres y representantes legales procurarán que los menores hagan un uso adecuado de Internet y de los dispositivos digitales.

• Derecho de rectificación en Internet: Los responsables de redes sociales adoptarán protocolos para el ejercicio del derecho de rectificación.

• Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales: Se podrá solicitar a dichos medios que incluyan un aviso de actualización junto a las noticias que conciernan al interesado cuando la información no se corresponda con la situación actual.

• Derechos digitales en el ámbito laboral: Se prevén en este título, además de los enumerados, una serie de derechos que pueden agruparse por cuanto afectan todos a aspectos laborales.

– Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales: el empleador podrá acceder al contenido generado por el uso de los dispositivos digitales facilitados al trabajador a fin de comprobar el correcto cumplimiento de sus cometidos. Para ello se deberán establecer protocolos de utilización de dichos medios que se pondrán en conocimiento del trabajador.

– Derecho a la desconexión digital: La finalidad es garantizar el tiempo de descanso de los trabajadores y empleados públicos. De igual modo que en el supuesto anterior, se elaborará una política interna que regule este derecho.

– Derecho a la intimidad frente a dispositivos de videovigilancia y grabación de sonidos en el lugar de trabajo: Se regula bajo qué condiciones los empleadores podrán hacer uso de las imágenes o grabaciones de sonido obtenidas para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores.

– Derecho a la intimidad frente a sistemas de geolocalización: Igual que en el caso anterior, se regula el tratamiento de datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización de los trabajadores para el control de sus funciones.

– Derechos digitales en la negociación colectiva: Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales para la salvaguarda de los derechos digitales en el ámbito laboral.

• Derecho al olvido: Tanto en búsquedas de Internet como en redes sociales, toda persona tiene derecho a que se supriman sus datos. No entramos ahora en los pormenores del ejercicio de este derecho, si bien cabe apuntar que el mismo fue reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Reglamento Europeo de Protección de Datos lo reguló por primera vez.

• Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y equivalentes: Los usuarios tendrán derecho a recibir y transmitir la información que hubieran facilitado a los prestadores de dichos servicios.
• Testamento digital: Se prevé quiénes podrán acceder a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas.

Vemos que la nueva LOPDGDD trata de adaptarse a la realidad imperante mediante la regulación de aspectos que, si bien resultan novedosos desde el punto de vista legislativo, forman parte de nuestro día a día.

No hace mucho recibí la llamada de un cliente que quería saber si podía optar a determinadas ayudas públicas que, sumadas a las percibidas los dos últimos años, suponían un monto total superior a los 200.000 €. La duda nacía de una observación realizada por un amigo suyo empresario, quien le manifestó que ése era el límite máximo de ayudas que podía percibir y que lo contrario era ilegal. Aquí subyace un importante error de principio, que me ha impulsado a realizar esta breve reseña sobre las ayudas de minimis, a fin de disipar, cuando menos, las dudas más generales que envuelven a esta institución jurídica.

La primera afirmación, obligada, pasa por indicar que, por supuesto, como concepto, es posible percibir ayudas públicas por encima de los 200.000 €. No en vano encontramos preceptos en el Texto Refundido de la Ley de Subvenciones de las Islas Baleares (RDLeg 2/2005) que establecen un proceso o requisitos específicos para las subvenciones que superen elevados importes. Un ejemplo de ello es el artículo 42.2, según el cual «las subvenciones de capital superiores a 300.000 euros exigen, para pagarlas, que el órgano gestor compruebe el cumplimiento de la finalidad de la subvención mediante acta o informe de comprobación material»… ergo, existen subvenciones de más de 200.000 €.

¿Cuál es entonces la raíz de la confusión de mi cliente, y de esa información malinterpretada por su amigo? Las denominadas ayudas de minimis.

Para comprender debidamente este fenómeno, es oportuno recordar que el estado español se encuentra integrado en la Unión Europea, informada por principios generales tales como el de libre establecimiento, economía de mercado abierta y libre competencia. Principios éstos que se pueden ver amenazados por una política proteccionista de alguno de los Estados miembros, vehiculada a través de un uso fraudulento de las ayudas públicas, como medio para falsear la competencia real.

Por este motivo el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prevé con carácter general «serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Inmediatamente después enumera una serie de ayudas que serán consideradas en todo caso compatibles con el mercado interior (art 107.2), todas ellas con una motivación fuertemente social, ya sea destinada a consumidores individuales, con el fin de reparar perjuicio derivados de desastres naturales y demás acontecimientos extraordinarios. En el apartado tercero del precepto se enumeran otras situaciones que «podrán» considerarse compatibles, entre las que destacan las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo, o las ayudas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas.

Ahora bien, para este tipo de ayudas se prevé un sistema de control permanente por parte de la Comisión Europea, que deberá velar por que no se alteren la libre competencia que debe servir de base al mercado interior. Tales controles se complementan con una obligación de información por parte de la administración concedente de la ayuda en cuestión (108.3 TFUE)

Sin perjuicio de ello, para agilizar la tramitación de las ayudas públicas y gestionar mejor los mecanismos de control que dependen de la Comisión, se crea el concepto de las ayudas de minimis, que por su escaso importe gozan de una mayor flexibilidad y menor control por parte de las instituciones comunitarias. Jurídicamente se establece una presunción («iuris et de iure») de que las ayudas de minimis no distorsionan la competencia ni constituyen una amenaza para el mercado interior y, por ende estarán exentas de la obligación de notificación a la que anteriormente nos hemos referidos (art. 3.1 Reglamento (UE) nº 1407/2013 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013).

Y es aquí donde surge el límite cuantitativo comentado al principio de este artículo. Pues sucede que, por mor del artículo 3.2 del Reglamento 1407/2013 de la Comisión: «el importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa no excederá de 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales».

Así las cosas, el límite sólo afectará a estas ayudas de minimis que gozan de un procedimiento y controles más laxos. Y he aquí una regla a recalcar: todas las ayudas de minimis, necesariamente serán de un importe inferior a 200.000 €. Pero no toda ayuda inferior a 200.000 € será una ayuda de minimis, ni habrá sido tramitada como tal.

Entonces ¿cómo saber si una ayuda que se me ha concedido o por la que deseo presentar un proyecto determinado es una ayuda de minimis? Muy sencillo. En virtud del artículo 6.1 del reglamento comunitario, cuando un Estado miembro se proponga conceder una ayuda de minimis deberá informar por escrito a la empresa de su carácter de minimis, haciendo referencia expresa al presente Reglamento y citando su título y la referencia de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esto facilitará el control interno de la propia compañía.

Resta decir que un Estado miembro solo concederá nuevas ayudas de minimis de conformidad con el presente Reglamento tras haber comprobado que ello no dará lugar a que el importe total de las ayudas de minimis concedidas a la empresa de que se trate sobrepase el límite máximo.

En consecuencia, sólo son ayudas de minimis aquellas que de modo expreso y con referencia al reglamento calendado y a su publicación en el DOUE, son designadas como tal por la administración pública que las concede. En relación con éstas (y sólo a estas), ninguna empresa podrá ser beneficiaria de un conjunto de ayudas que comporten un monto total superior a 200.000 € en los últimos tres ejercicios fiscales.