El TS entiende que si bien hubo “indiscutidos episodios de violencia”[1], no existe un encaje penal en el delito de rebelión, ya que para ello debería haber existido una violencia “instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”.

Según el Alto Tribunal, los acusados eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación y que el ofrecimiento del derecho a decidir era un “señuelo” para la movilización de la ciudadanía.

Asimismo, recalca que Los “ilusionados” ciudadanos desconocían que el “derecho a decidir” era un “atípico derecho a presionar”. Era una “estratégica fórmula de presión política” que los acusados querían ejercer sobre el Gobierno del Estado. Lo que “en realidad” querían era una “negociación directa” con el Ejecutivo. No existe “tal derecho a decidir” fuera de los límites jurídicos. No existe tratado internacional que haya codificado el derecho a decidir.

II. Penalidad de ambos delitos

Las penas que comporta la sedición para los inductores o autores de la misma oscilan entre los 8 y 10 años de cárcel. Pero si son «personas constituidas en autoridad», la condena se eleva a entre 10 y 15 años de prisión.

Para los «jefes principales» de la rebelión, así como para aquellos que «induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sostengan la rebelión», el texto prevé penas de prisión de 15 a 25 años. «Los que ejerzan un mando subalterno» podrán ser castigados con entre 10 y 15 años de cárcel. Finalmente, para los «meros participantes», el Código Penal recoge penas de prisión de 5 a 10 años.

La pena más alta, de 25 a 30 años de prisión, está planteada para los cabecillas de la rebelión en caso de que se haya esgrimido armas, causado estragos, cortado comunicaciones, exigido contribuciones, distraído caudales públicos o ejercido «violencias graves contra las personas».

III. Penalidad impuesta por el Tribunal Supremo

A.- Delitos de sedición y malversación de caudales públicos en concurso medial

El TS castiga por delito de sedición a 9 de los 12 condenados conforme al art. 545.1 del CP. Dicho artículo castiga a «los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores, serán castigados con la pena de prisión de ocho a diez años, y con la de diez a quince años, si fueran personas constituidas en autoridad. En ambos casos se impondrá, además, la inhabilitación absoluta por el mismo tiempo».

La Sala estima que los acusados Sres. Junqueras, Romeva, Turull, y la Sra. Bassa, en su condición de autores del delito de sedición, han de ser reputados, a estos efectos, autoridad conforme a lo establecido en el artículo 24.1 del CP que considera autoridad a efectos penales a todo aquel que «…por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia» y a los «…miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas».

Asimismo, el TS estima que los acusados detentaron también una autoridad funcional, marcada por su capacidad decisoria para sumarse y condicionar el desarrollo del concierto delictivo. El acusado D. Oriol Junqueras era Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat y Consejero de Economía y Hacienda. Ocupaba, pues, la cúspide en el organigrama político-administrativo que fue puesto al servicio del proceso sedicioso. Los acusados Sres. Junqueras, Romeva, Turull, y la Sra. Bassa eran miembros del Govern.

Por otra parte, El TS castiga a los mencionados anteriormente por un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con el anterior.

El art. 432.1º del CP castiga a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del art. 252 sobre el patrimonio público, con la pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 a 10 años.

El art. 252 del CP sanciona como delito de administración desleal a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

El art. 432.3 establece un tipo agravado, por razón de la cuantía, que cuando excede de 250.000 euros, obliga a imponer la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la superior en grado.

El TS sostiene que los acusados Sres. Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa son autores de un delito de malversación agravada, por la deslealtad que representa haber puesto la estructura de sus respectivos departamentos al servicio de una estrategia incontrolada de gasto público al servicio del referéndum ilegal. Y hacerlo, en total, en una cuantía superior a 250.000 euros.

La Sala entiende que la relación entre los delitos de sedición y malversación es en concurso medial. Según el TS, existe una indudable relación instrumental entre ambos tipos penales ya que todos los gastos estaban dirigidos a hacer realidad el plan estratégico del referéndum. Las partidas habilitadas estaban necesariamente destinadas a ese fin.

Conforme al art. 77.3 del CP, en los casos de concurso medial «…se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior».

La Sala considera, ponderando las razones expuestas, que los autores de los delitos de sedición y malversación de caudales públicos, conforme a su punición con las reglas del concurso medial descrito en el art. 77.3 del CP han de ser castigados a las siguientes penas: D. Oriol Junqueras, a las penas de 13 años de prisión; D. Raül Romeva, a las penas de 12 años de prisión; D. Josep Turull, a las penas de 12 años de prisión y a Dña. Dolors Bassa, a la pena de 12 años de prisión.

IV. Sobre la aplicación del art. 36.2 del Código Penal y la clasificación de los condenados en el tercer grado penitenciario

Por el Ministerio Fiscal se interesó de la Sala la aplicación del art. 36.2 del Código Penal, con el fin de que los acusados a penas privativas de libertad no pudieran obtener el tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

El artículo 36.2 del CP establece que «cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta».

El TS defiende que esta facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena.

Lo que si otorga el art. 36.2 del CP al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito. Y a tal efecto el TS manifiesta que: “Los acusados han sido castigados, además de a las penas privativas de libertad asociadas a los tipos por los que se formula condena, a penas de inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidades como aquellas que estaban siendo ejercidas en el momento de delinquir”. En definitiva, dice el TS, “ la capacidad jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho, es la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión”.

A partir de la firmeza de la sentencia, los condenados deben ser examinados por la Junta de tratamiento del centro penitenciario quienes, en un período que en ningún caso deberá superar los dos meses, informarán sobre el régimen más conveniente para cada uno de los condenados en atención, principalmente, al delito cometido, tiempo de condena, aspectos disciplinarios durante su estancia como preventivos, apoyo familiar en el exterior, etc.

El informe de la Junta de Tratamiento debe ser avalado por el Órgano de la Generalitat competente. En caso de que ambos estamentos decidiesen que el régimen más apropiado para los reos fuera el tercer grado, se deberá notificar inmediatamente al Ministerio Fiscal para que, antes de que el Juzgado de Vigilancia apruebe o no el acuerdo, formule las alegaciones y quejas oportunas en contra de dicho criterio. Posteriormente también podría interponer recurso de reforma ante el mismo juez de Vigilancia Penitenciaria y recurso de Apelación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, órgano enjuiciador, si el Juzgado, en primera instancia, avalara la tesis de los organismos penitenciarios.

[1] Tanto el 1-O como el 20-S no fueron solo una manifestación o acto masivo de protesta. Fue un “levantamiento tumultuario alentado por los acusados”.

El abogado de la firma, Miguel Reus, especialista en el área de responsabilidad civil y daños, responde en una pieza de vídeo a una de las preguntas más frecuentes que le formulan sus clientes:
¿Es posible garantizar una operación de préstamo mediante el otorgamiento de una escritura de compraventa y luego pactar una recompra?

Los pasados 17 de enero y 10 de abril de 2019 los Juzgados de lo Social nº 3 de Palma y nº 13 de Madrid, han dictado sendas sentencias relativas al supuesto de ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa tras un despido practicado por la misma, o lo que es igual, a la retractación empresarial de la extinción laboral.

Resuelven las mentadas sentencias que la mentada retractación no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión. Sólo si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes. En caso contrario, el vínculo contractual habrá quedado extinguido sin capacidad de reanudación unilateral por parte de la Empresa.

Las resoluciones anteriores no son sino confirmación de la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en cualquier actuación preprocesal, bien sea en conciliación extrajudicial (SSTS 3/07/01 -rcud3933/00-; 06/04/04 -rcud 2802/03-; 24/05/04 -rcud 1589/03-; 11/12/07 -ruc 5018/06-; 05/02/13 -rcud 1314/12-; o 25/6/13) o tras ella (STS 15/11/02 -rcud 1252/02-), cuando si se lleva a cabo una vez presentada la demanda (STS 01/07/96 -rcud 741/96-) (Doctrina recordada por las SSTS de 07/10/09, 07/12/09, 11/12/09, 02/04/12 y 05/02/13, en obiter dicta). Quedan a salvo, es cierto, los supuestos de retractación justificada por relevante vicio de la voluntad en el acto extintivo, pero incluso en este supuesto estaríamos en presencia de mera causa de anulabilidad que requeriría el ejercicio de acción tendente a la declaración judicial de la ineficacia del acto (SSTS Sala I 18/03/08, 26/02/08, SSTS Sala IV 07/10/09, 11/12/09 y 26/04/10).

Al efecto puede razonarse:

a) El despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art. 49.1.k ET, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (STS 11/12/07);

b) Esa tesis extintiva -el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido, al decir de la doctrina- que la jurisprudencia ha mantenido desde la STS 07/12/90- ha sido expresamente recogida por el legislador en la reforma del art. 55.7 ET operada por la Ley 11/94, 19 de mayo;

c) La acción ejercitada implica «una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo», habida cuenta del «carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo» (en tal sentido, STS 21/10/04);

d) Desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados;

e) No cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial;

f) La decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes; y

g) Pese a ello «no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes, en aplicación de los artículos 1261 y 1262 CC» (STS 07/10/09).

Esa doctrina no es de única aplicación a determinados supuestos de imposibilidad de readmisión por la empresa o negativa del trabajador a la reincorporación por acoso laboral o mobbing. Al efecto, la STSJ del País Vasco, Sala Social, de 23 de enero de 2018, tratándose del despido declarado nulo de un trabajador en situación de reducción de jornada, señala que «con todo es evidente que, en nuestro supuesto de autos, habiéndose reconocido la extinción del contrato de trabajo por despido, que la propia empresarial reconoce en la conciliación administrativa como nulo, readmite o está en disposición de ello, en modo alguno podemos hablar de una dimisión o falta de aceptación del acto de conciliación, ya que nuestra doctrina jurisprudencial, entre otras en la Sentencia del TS de 5-2-13 y en la nuestra citada de 19-7-13, advierten que una vez ejercitada la acción por el trabajador, el acto extintivo empresarial supone el presupuesto lógico de la terminación efectiva de la relación de trabajo desde el mismo momento de la comunicación de la extinción, por lo que, a la presentación de la papeleta de conciliación y posteriormente la demanda, la constitución de una nueva relación jurídico procesal no debe llevar aparejado un elemento de retractación o restauración del vínculo, si no se reparan los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador. Por cuanto la nueva decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento incluso de readmisión, solo restablece el vínculo contractual ya roto y por ello inexistente, si bien aceptado por el trabajador en relación a la reincorporación. No en vano la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo y las obligaciones recíprocas por ambas partes, provocó una finalización por causa de la única voluntad del empleador al comunicar el despido».

No cabe, por tanto, que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, y ni siquiera la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste. En este sentido se pronuncia también la STSJ de Andalucía, Melilla, Ceuta, Sala Social, de 11 de mayo de 2016. También la STSJ de Catalunya, Sala Social, de 28 de octubre de 2016, que cita entre otras la STS de 7 de octubre de 2009 en la que se afirma que «el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación (STS de 3 de julio de 2001, 24 de mayo de 2004 , 11 de diciembre de 2007 y 7 de octubre de 2009, entre otras)».

Ahora bien, la doctrina anterior no es de aplicación en el supuesto de que la retractación empresarial se produzca con antelación a la efectividad de la extinción contractual, esto es, durante el plazo de preaviso, cuestión que ha sido abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 1 de julio de 2010 (rcud. 3289/2009), en la que el Alto Tribunal resalta que, en ese supuesto, la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida, con base en el apartado 7, art. 55, Estatuto de los Trabajadores, en relación con el apdo. 1.k) art. 49, ET.

Nuestro ordenamiento jurídico adopta, a herencia del Derecho Romano, la teoría del título y el modo como una de las vías de adquisición de la propiedad y los demás derechos reales, conforme a lo establecido en el artículo 609 del Código Civil, cuyo tenor literal es “La propiedad se adquiere (…) por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.

Este último inciso del citado precepto implica que, para la transmisión del dominio, sea necesaria la concurrencia de dos elementos: un título o contrato y la tradición o entrega del bien, ya sea de manera física, simbólica o, como establece el artículo 1462 del mismo Código, mediante el otorgamiento de escritura pública. El título, por su parte, deberá ser válido, en el sentido de que habrá de cumplir con todos los requisitos establecidos legalmente.

Derivada de esa forma diferida de adquisición del dominio, se pueden dar situaciones en que, en el lapso de tiempo transcurrido entre el perfeccionamiento del contrato y su consumación mediante la tradición, el vendedor celebre, con otros compradores, contratos que recaigan sobre el mismo bien.

En estos casos, nos encontramos ante la figura de la doble venta y, para dar respuesta a la cuestión de cuál será el comprador que finalmente conquiste la propiedad del bien, el artículo 1473 del Código Civil establece una serie de criterios de atribución preferente, que condiciona a la existencia de buena fe, y que varían en función de si el objeto de la doble venta ha sido un bien mueble o un bien inmueble. En el primero de los casos, la propiedad será para el comprador que haya tomado posesión del bien con anterioridad y, en el segundo caso, se establecen una serie de criterios excluyentes entre sí: el comprador que primero haya inscrito su derecho en el Registro, el que primero haya tomado posesión del bien si ninguno de ellos lo ha inscrito y, por último y a falta de los dos anteriores, el que ostente el título más antiguo.

Como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia 928/2007, de 7 de setiembre, el artículo 1473 del Código Civil, lejos de alterar el sistema establecido por la teoría del título y el modo, ofrece una solución a la situación anómala de la doble venta, a efectos de determinar cuál de los compradores ostentará finalmente el dominio del bien objeto de compraventa.

Sin perjuicio de todo ello, en los casos en que se dé la situación de que la segunda venta se efectúe con posterioridad a la consumación de la primera, es decir, cuando ya ha habido tradición y, por tanto, el dominio ha sido efectivamente transmitido, nos encontramos con una realidad jurídica radicalmente diferente. Éstos son casos que, a pesar carecer de una regulación legal específica, la jurisprudencia ha calificado como supuestos de venta de cosa ajena pues, a diferencia de lo que ocurría en casos de doble venta, el vendedor ya no es el dueño por haber trasmitido el dominio del bien.

En sede de venta de cosa ajena, venta que el Tribunal Supremo entiende como válida desde hace casi tres décadas, es de capital importancia hacer referencia a los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, referidos a la inoponibilidad de lo no inscrito frente al tercero que inscribe y a la fe pública registral, respectivamente.

La protección de los terceros de buena fe que confían en los pronunciamientos del Registro de la propiedad está legal y jurisprudencialmente amparada y, por tanto, el comprador que primero inscriba su derecho, independientemente de si fue el primero que lo adquirió, será mantenido en su propiedad, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En este sentido, como expuso el Tribunal Supremo en su sentencia 255/2007, de 5 de marzo “El art. 34 LH salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir”.

Asimismo, y en concordancia con ello, el artículo 1473 del Código Civil, antes comentado, al establecer la inscripción en el Registro como criterio de atribución preferente para los casos de doble venta de inmuebles, no hace sino reforzar el sistema de garantías que ofrece nuestro ordenamiento jurídico al comprador que inscribe su derecho.

Por Aina Lladó, graduada en formación práctica en Bufete Buades.

Fin de la contienda. El Tribunal Supremo, en un nuevo giro a la cuestión, ha zanjado la polémica y ha declarado que los interinos carecen de derecho a indemnización.

El pasado 13 de marzo de 2019, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que, sin reservas, declara que no cabe reconocer indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad; niega, así, no sólo la indemnización de 20 días propia del despido objetivo, sino, incluso, la de 12 días prevista para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

La cuestión enjuiciada radica en el año 2014, en que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid elevó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que resolviera si un trabajador temporal tiene derecho a percibir igual indemnización que un trabajador con contrato indefinido. Entonces el Tribunal Superior de Justicia concedió razón a la interina, entendiendo que resultaba discriminatorio que tras haber sido contratada y despedida tras muchos años de servicio no fuera indemnizada de igual forma que si hubiera sido una trabajadora fija.

Una vez reconocido el derecho a la indemnización por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, fue el Tribunal Supremo el que volvió a elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, rectificando su anterior doctrina, mantuvo que no resultaba discriminatorio que los trabajadores interinos no percibieran igual indemnización en supuestos de extinción contractual que los trabajadores fijos.

No se trataba de negar que la situación de un trabajador interino es comparable a la de un trabajador fijo por lo que se refiere a sus funciones y requisitos, siendo que la diferencia de trato no está en la indemnización otorgada a los trabajadores fijos respecto de los temporales en situaciones idénticas, sino en la distinta indemnización que la ley establece en atención a la causa de extinción; siendo así que, cuando el cese obedece a la finalización del contrato de duración determinada, es obvio que no puede haber comparación posible con un trabajador indefinido, porque tal causa de extinción no concurre en ese tipo de contrato de trabajo.

La cuestión, en esencia, era dictaminar si cabe reconocer indemnización por el cese regular del contrato de interinidad, concluyendo el Alto Tribunal en negar dicha indemnización, no ya sólo la indemnización de 20 días propia del despido objetivo, sino incluso, la de 12 días prevista para la terminación de contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Razona la sentencia que aunque “a priori” pudiera parecer que no existe justificación en la diferencia entre trabajadores fijos y trabajadores temporales, en realidad sí existe tal diferencia y ésta responde a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica ya que en el supuesto de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro trabajador con derecho a reserva de trabajo, y este supuesto no desaparece con el cese del trabajador interino. El recurso a la temporalidad precisamente se justifica en esta peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida, característica que está ausente en las otras modalidades del artículo 15.1 ET.

Así, para el Tribunal Supremo no es posible confundir entre las distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular de un contrato temporal en un supuesto de despido objetivo –que el legislador no ha contemplado como tal–.

En la medida en que el régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, ello no menoscaba el obligado respeto al derecho a la no discriminación de los trabajadores temporales.

Reconocer en supuestos de interinidad una indemnización igual a la establecida para las demás modalidades de contratos temporales, no tiene efecto disuasivo frente a una utilización abusiva de la contratación temporal, utilización abusiva que ya tiene previsto como sanción la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, de modo que reconocer la pretendida indemnización provocaría una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnización de 12 días.

En definitiva, el estímulo que para la empresa podría suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o la conversión en fijo, pierde sentido cuando de interinos se trata porque el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.

Recientemente, en concreto el pasado 4 de enero de 2019, la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) ha dictado sentencia que analiza sugerente cuestión relativa a la aplicabilidad del preaviso prevenido en el artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia (“LCA”), para los supuestos de extinción empresarial de un contrato de agencia por tiempo indefinido.

En el supuesto litigioso resuelto por la mentada sentencia se discutió, en esencia, si resultaba procedente la indemnización pretendida por el agente al amparo del artículo 29 LCA ante una extinción unilateral efectuada por el empresario sin el preaviso de dos meses contractualmente convenido.

Dispone, en este sentido, el artículo 29 LCA, que «Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato».

Por su parte, establece el artículo 25 LCA que «El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito» y que «El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses», sin perjuicio de que «Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario». Añade, por último, el citado precepto normativo, que «Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida».

Las partes en litigio en esos autos enjuiciados suscribieron un contrato de agencia por el que una sociedad nombró a otra agente para la provincia de Madrid, para promover, en exclusiva, actos y operaciones de comercio para los productos que aquélla distribuía referente a su tarifa-catálogo. Alegó la sociedad agente demandante que dicha relación contractual entre las partes fue resuelta de manera unilateral por parte del empresario demandado incumpliendo el plazo de preaviso de dos meses estipulado en el contrato de agencia, por lo que debía realizar el pago de la indemnización correspondiente por rescisión injustificada del contrato.

La parte demandada se opuso, junto a otros considerandos, alegando que, además de, a su entender, haberse cumplido el plazo de preaviso contractualmente establecido de dos meses, el contrato de agencia suscrito entre las partes debía de considerarse como contrato a tiempo cierto y determinado y no por tiempo indefinido por lo que ni siquiera sería necesario un plazo de preaviso, a pesar de aparecer en el texto del contrato entre las partes, ya que el contrato se extinguiría por el plazo del año.

En el contrato suscrito entre las partes figuraba la cláusula séptima en la que se establecía lo siguiente: «El presente Contrato se pacta por un (1) año, finalizando por tanto su vigencia el 16 de mayo de 2017, pero será prorrogado automáticamente por otro año más, de no comunicarse lo contrario por escrito con al menos 2 meses de antelación a la finalización de la vigencia».

Las posiciones procesales, pues, son claras, entendiendo la demandante que esa prórroga tácita e indefinida por períodos anuales comporta una duración indefinida del contrato, con la consiguiente aplicación de lo prevenido al efecto en los artículos 25 y 29 LCA, en particular las consecuencias indemnizatorias y la demandada que siendo que la vigencia contractual inicial y sus sucesivas prórrogas tiene tiempo cierto y finito, no obstante la renovación tácita de estas últimas, no son de aplicación los citados preceptos normativos.

La Sala resuelve la cuestión anterior manifestando que «Ciertamente, la cuestión resulta controvertida y no halla respuesta pacífica en las sentencias de las diversas Audiencias Provinciales, sin embargo estimamos, como ya dijimos en anterior Sentencia de 26 de febrero de 2018, que el contrato sometido a cláusula de prórroga tácita, como es el caso, se aproxima más a un contrato indefinido de agencia que a un contrato de duración determinada (en este mismo sentido, SAP de Asturias, sección 1, de 19 de junio de 2002, y SAP de Barcelona, sección 1, de 2 de febrero de 2004 y las que en ella se citan), de tal forma, que el plazo de preaviso por extinción del contrato sería el pactado de dos meses, conforme a lo dispuesto en el art. 25.3 de Ley 12/92 de 27 de Mayo de Contrato de Agencia».

En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 130/2011, de 15 marzo-, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el  artículo 1258  del  Código Civil, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 130/2011, de 15 de marzo, reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre, afirma que «es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.»».

Puede discutirse, ciertamente, si el contrato de los autos comentados era o no por tiempo indefinido. Desde luego, inicialmente, no lo era, puesto que se preveía un plazo de duración de un año. Pero igualmente se preveía que, tras ese plazo inicial, podía prorrogar sus efectos por una duración indeterminada o indefinida, aunque siempre dividida en tramos de un año de duración. En cualquier caso, para la extinción de la relación contractual era precisa una declaración de voluntad de cualquiera de las partes. En ese sentido, si no era de duración indefinida, sí guardaba con los contratos de esta clase una semejanza importante, en cuanto que para su extinción precisaba una declaración de voluntad de uno de los contratantes, lo mismo que el artículo 25 de la Ley establece para los contratos de duración indefinida.

Por tanto, puede decirse que, si el contrato no era indefinido, guardaba con esa clase de relaciones una gran semejanza en cuanto al modo de extinción de sus efectos y, por otro lado, la declaración de voluntad que el empresario formuló tuvo el mismo objeto y finalidad que tiene la denuncia de cualquier contrato.

Ésta, a su vez, es la interpretación que han venido sosteniendo otras audiencias provinciales, citándose, además de las sentencias referidas en el pasaje antes trascrito, las sentencias de las audiencias provinciales de Cádiz –8ª– 24 de junio de 2002, Pontevedra – 6ª– 23 de julio de 2002, Barcelona –14ª– 29 de noviembre de 2002 y Barcelona –12ª– 2 de octubre de 2003).

En cualquiera de los casos, no se podrá obviar que la indemnización exigible por falta de preaviso no es inmediata y objetiva, disponiendo en este sentido la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 130/2011, de 15 de marzo, que «El  artículo 1101 del Código Civil, al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a «los daños y perjuicios causados», sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de septiembre «como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales: sentencias de 28 de diciembre de 1999 , 26 de julio de 2001 y 30 de abril de 2002 , entre otras muchas-«», y concluye «Fijamos como doctrina jurisprudencial que de la resolución unilateral sin preaviso de los contratos de agencia no deriva necesariamente daño y, en su caso, este no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el periodo de tiempo cubierto por el preaviso».

Así las cosas resulta trascendente considerar que desde la perspectiva del empresario resultará ciertamente más aconsejable formalizar contratos de agencia de duración determinada, siendo que sus prórrogas ulteriores requieran nuevo acuerdo expreso por ambas partes, evitando con ello la aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 y 29 LCA.

El pasado 21 de febrero de 2019 se publicó en el BOE la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que entrará en vigor a los veinte días de dicha publicación. La finalidad de esta norma es la trasposición al Derecho Español de la Directiva (UE) 2016/943 relativa a la protección de secretos comerciales.

Antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, la regulación del secreto empresarial en nuestro ordenamiento jurídico era muy dispersa. Fundamentalmente encontrábamos referencias a su protección en el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Patentes y la Ley de Competencia Desleal. Concretamente, en cuanto a esta última, la nueva norma modifica su artículo 13 de tal forma que a partir de ahora, cualquier acto de competencia desleal motivado por la violación de secretos empresariales pasa a regirse por la Ley de Secretos Empresariales y no por la Ley de Competencia Desleal, como venía siendo hasta ahora.

Por consiguiente, la promulgación de la Ley 1/2019 tiene su importancia ya que por fin contamos con un marco jurídico uniforme en un aspecto tan esencial.

Efectivamente, esta norma favorecerá que los titulares de secretos empresariales tomen conciencia de la necesidad de proteger un activo tan importante para las compañías. Y es que hasta ahora no existía siquiera una definición clara de lo que debía considerarse secreto empresarial. Así, con la Ley de Secretos Empresariales se clarifican ciertas ideas y conceptos, algunas de las cuales, por su especial relevancia, exponemos a continuación.

¿Qué es un secreto empresarial?

Se trata de cualquier información o conocimiento, ya sea tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna una serie de condiciones, a saber:

• Aunque pueda parecer una obviedad, tiene que ser secreto, es decir, no debe ser generalmente conocido por quienes normalmente utilicen este tipo de información, ni fácilmente accesible para dichas personas.

• Debe tener un valor empresarial, real o potencial. Dicho valor empresarial viene determinado, precisamente, por ser secreto.

• Tiene que haber sido objeto de protección mediante la aplicación de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

¿Cuándo se infringe el secreto empresarial?

Es ilícita la obtención de secretos empresariales sin consentimiento de su titular cuando se lleve a cabo mediante el acceso, apropiación o copia no autorizada de documentos, en cualquier soporte, que contengan el secreto empresarial, así como cualquier otra actuación contraria a las prácticas comerciales leales.

Asimismo, es ilícita la utilización o revelación de secretos empresariales cuando la realice quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad.

Cabe destacar que se considerará infractor no sólo a quien hubiera actuado con culpa, sino que al que, dadas las circunstancias, tendría que haber sabido que obtenía el secreto de quien lo utilizaba de forma ilícita.

¿Cómo debemos proteger el secreto empresarial?

La Ley no lo precisa, simplemente exige que se tomen las medidas razonables en función de cada caso. Deberemos, pues, aplicar el sentido común.

Lo lógico es que se implanten las medidas oportunas para no dar acceso al secreto a aquellas personas de la organización que no lo precisen.

Las empresas deben ser conscientes de que el mayor riesgo de vulneración viene de sus propios trabajadores, por lo que será interesante revisar los contratos firmados y las cláusulas de confidencialidad, en su caso. También se deberá controlar qué información se publica, por ejemplo, en las redes sociales, ya que obviamente no se podrá invocar la existencia de un secreto empresarial cuando la información ha sido expuesta.

¿Qué acciones se pueden ejercitar para la defensa del secreto empresarial?

Desde el punto de vista procesal, el régimen es muy similar al que ya se prevé para los actos de competencia desleal y para las violaciones de patentes.

Se podrá solicitar, entre otras medidas, la cesación o prohibición de los actos de violación del secreto empresarial, la prohibición de fabricar o comercializar mercancías infractoras (es decir, las que se hubieran elaborado gracias a secretos empresariales obtenidos de forma ilícita) o la indemnización por los daños y perjuicios en caso de que hubiera intervenido dolo o culpa del infractor.

Cabe destacar la previsión de medidas específicas para la protección de la información confidencial durante el procedimiento judicial. Ello resulta esencial por cuanto en el proceso deberá identificarse el secreto infringido.

¿Qué otros aspectos regula la Ley?

Siendo que la finalidad del presente artículo no es más que dar a conocer la existencia de esta nueva norma, no entramos en el desarrollo pormenorizado de todos los aspectos que en ella se regulan. En cualquier caso, conviene tener presente que la Ley prevé también los supuestos en los que la obtención, utilización y revelación de los secretos empresariales es lícita.

Asimismo, se contempla la transmisión del secreto empresarial y los supuestos de cotitularidad sobre el mismo, así como la posibilidad de que pueda ser objeto de licencia a favor de terceros.

¿Qué conclusiones podemos extraer?

Para finalizar, apuntaremos brevemente dos ideas a tener en cuenta por aquellas empresas que pudieran ser titulares de secretos empresariales. En primer lugar, y según lo indicado más arriba, no todo es secreto, sino que la información que esta norma protege debe reunir una serie de características y debe haber sido objeto de protección, de alguna manera, por parte de su titular.

En segundo lugar, la potencial existencia de un secreto empresarial no puede ser exclusa para la limitación de la movilidad de los trabajadores, en concreto, el artículo 1.3 de la Ley de Secretos Empresariales dispone que la protección de los secretos empresariales no “podrá restringir la movilidad de los trabajadores; en particular, no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente”.

En definitiva, debemos celebrar la llegada de una norma tan necesaria para la protección del know how de las empresas, ahora que la presencia de las nuevas tecnologías favorece el flujo, a veces descontrolado, de todo tipo de información. Es realmente imprescindible contar con un marco jurídico adecuado en esta materia.