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En 2009 nacía de la mano del hoy todavía anónimo Satoshi Nakamoto, Bitcoin (BTC), una especie de moneda digital que podríamos definir como “representación digital de valor” y lo hacía como método alternativo al sistema financiero tradicional, creando pues un sistema de transacción económica de forma electrónica que pudiese ser emitido al margen de los bancos centrales y autoridades públicas, evitando responder así al control de ningún país o institución.

Su uso se ha ido difundiendo de forma paulatina entre la población logrando un crecimiento exponencial durante los últimos meses hasta llegar hace tan solo unos días a un, de inicio impensable, valor de 60.000 dólares.

Este creciente interés por el uso de las criptomonedas por parte de la sociedad ha supuesto que muchas compañías se planteen su legalidad en España y la posibilidad de aceptar su uso como método de pago, en aras de adaptarse a la ineludible transformación digital a la que está destinado el mercado. Microsoft, Expedia, KFC y Subway son un ejemplo de empresas que aceptan Bitcoins u otros tipos de criptomonedas como medio de pago.

Aunque las criptomonedas son comúnmente conocidas como monedas virtuales, y así lo ha definido la Unión Europea[1], lo cierto es que los distintos órganos gubernamentales son reticentes a regular legalmente la criptomoneda y a aceptar su uso, tal como han hecho otros países como Alemania o Estados Unidos. Si bien hay gobiernos tendentes a admitir lo que es una realidad social y actuar en consecuencia, como por ejemplo, Nueva Zelanda, que permite el Bitcoin y otras criptomonedas como alternativas para el pago de salarios, podríamos decir que España no es uno de ellos.

En este sentido, nuestro Alto Tribunal (STS 326/2019, Sala de lo Penal, de 20 de junio de 2019) ha manifestado que las mismas no tienen la consideración de dinero o divisa de ninguna clase o naturaleza, recordando que la única moneda de curso legal que existe en nuestro país es el Euro. El senado español consciente de la necesidad de regular tal situación en nuestro país en aras de garantizar la seguridad jurídica y evitar fraudes ha instado al gobierno a reglamentar su uso.

El Banco de España y la CNMV, por su parte, hasta el momento se habían limitado a alertar en varias ocasiones sobre los posibles riesgos que presentan las mismas. Sin embargo, este sábado 13 de marzo se publicaba el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, en el que nuestro ejecutivo hacía referencia a la complejidad, volatilidad y potencial falta de liquidez que implican las inversiones con este tipo de activos, motivo por el cual modifica el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, otorgando a la CNMV competencias con el fin de controlar la publicidad de las criptomonedas y advertir sobre los riesgos que presentan.

Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que las criptomonedas todavía carezcan de regulación en nuestro país y no se las reconozca como moneda digital o cupón digital no supone que las mismas no sean legales. Y ello porque entendiendo una criptomoneda como un bien mueble, digital y no fungible, su intercambio por dinero o bien por otra criptomoneda diferente constituye una permuta, de acuerdo con a la definición contenida en el artículo 1.538 del Código Civil, que dispone: «La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.» 

Expuesto cuanto antecede, ¿puede mi empresa aceptar Bitcoins como método de pago?

La realidad es que dicha práctica resulta perfectamente legal. Solamente se deberá considerar que no se producirá un “cobro” legalmente hablando, sino que, como hemos adelantado, una permuta comercial por cuanto lo que se estará intercambiando serán bienes. En este sentido, a la hora de emitir una factura por dicha compra (puesto que ello no exime de la obligación de pagar el IVA que corresponda) se deberá transformar el valor del producto a una moneda legal, el Euro en nuestro caso. En este sentido, huelga decir que las empresas no estarán en ningún caso obligadas a aceptarlas como método de pago toda vez que esta obligación se limita a las monedas de curso legal.

Parece que nuestro país se resiste a admitir que las criptomonedas son una realidad social que ha venido para quedarse lo que, lejos de alejar a la ciudadanía de su uso, conduce a una enorme inseguridad jurídica además de la proliferación de numerosos fraudes, cada vez más usuales. Y ello porque esta laguna legal en la que nos encontramos no resulta óbice para que tanto grandes como medianas empresas se aventuren a su aceptación, sumándose así a la imparable revolución digital.

Si bien aclamamos el hecho de que la CNMV vaya a empezar a tener competencias de control sobre la publicidad de las criptomonedas, lo cierto es que todavía nos queda un largo camino por recorrer.

[1] Directiva (UE) 2018/843/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 ,por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

El Tribunal Supremo (TS) desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una empresa hotelera sevillana contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en la que se declaraba despido improcedente aquel producido por la arrendadora tras la resolución de un contrato de arrendamiento.

La empresa hotelera tenía suscrito un contrato de arrendamiento de industria con una empresa dedicada a los tratamientos de belleza y masajes, mediante el cual le cedía la explotación y gestión del spa de un hotel propiedad de la primera. Tras la decisión de ésta última de no renovar dicho contrato, tres esteticistas contratadas por la arrendataria que tenían como centro de trabajo el referido spa, y considerando que se había producido una subrogación de empresa, solicitaron a la arrendadora si tras la extinción del contrato de arrendamiento iban a continuar trabajando con las mismas condiciones que antes, a lo que la empresa les contestó que, una vez terminado el contrato de arrendamiento suscrito, se procedería al cese de la actividad, por lo que no existía obligación de subrogación.

Sin embargo, una vez resuelto el contrato y habiendo recuperado la empresa propietaria la posesión y uso de las instalaciones, en contraposición con lo que habían informado a las trabajadoras, el hotel empezó a proporcionar a sus clientes un servicio de spa.

Tras haber presentado las ahora actoras papeleta de conciliación sin avenencia, interpusieron contra la empresa arrendadora demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla, que resultó estimada y por la que se declaró el despido como improcedente, condenando a la propietaria del hotel centro de trabajo a readmitir a las actoras en sus puestos de trabajo con las mismas condiciones que mantenían con anterioridad al despido y con abono de los salarios dejados de percibir o bien a pasar por una indemnización económica. La sentencia fue recurrida por la parte demandada y confirmada por el TSJ de Andalucía, tras lo que, seguidamente, la demandada formalizó recurso de casación ante el TS para la unificación de doctrina, alegando la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en fecha de 1 de diciembre de 2016.

A la hora de resolver, el TS reflexiona sobre la necesidad de analizar la existencia o no de arrendamiento de industria para posteriormente determinar si se ha producido una sucesión empresarial respecto de los trabajadores de la arrendataria, así como exige el artículo 44 ET. Tomando en consideración doctrina como SSTS 12 diciembre 2002, rec. 764/2002 y de 1 de marzo de 2004, rec. 4686/2002, recuerda que “el arrendamiento de empresa, industria o negocio, opera como un instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa ya que vincula tanto al arrendador como al arrendatario y, al término del contrato, a quien resulte continuador de la actividad arrendada, bien sea el propio arrendador, bien sea un segundo arrendatario”.

Considera el TS que el arrendador prosiguió con el negocio anterior pues se había producido un cambio de titularidad de la unidad productiva autónoma y, por tanto, se debía estar ante una sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET). 

Finalmente, la sala de lo Social del TS, termina desestimando el recurso y, en consecuencia, confirmando la sentencia recurrida, y lo hace considerando que:

• Se trataba de un contrato de un arrendamiento de industria o negocio puesto que el objeto del mismo no se limitó exclusivamente a un espacio físico en el que poder desarrollar su negocio.

• La finalización de un contrato de arrendamiento de empresa o negocio determina que se produzca un cambio de titularidad y, por ende, la aplicación del artículo 44 ET. Cualquiera que sea la acción que tome un arrendador, titular de una propiedad arrendada cuando recupera la posesión de la misma, (asumir el negocio directamente, cederlo a un tercero o poner fin a la explotación del negocio) de forma inmediata y con independencia de lo que suceda después, por consecuencia del citado art. 44 ET, el mismo se habrá subrogado en la posición del arrendatario y, en consecuencia, deberá responder de las obligaciones que tal posición le genere.

• Aun tratándose la actividad arrendada (esto es, la prestación de tratamientos de belleza y masajes) de una actividad accesoria a la actividad medular de la arrendadora (la actividad hotelera), ésta última mantendrá su identidad, pues el TS la define como “aquel conjunto de medios organizados para desarrollar una actividad económica, aún considerándola accesoria en relación a la principal de la arrendadora”.

• No es obstáculo para declarar que lo cedido fue una unidad productiva el hecho de que el título sea un contrato de arrendamiento “pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes relacionados son un negocio cuya titularidad se cede.”

Asoma ya con meridiana presencia un nuevo “tema estrella” en el ámbito laboral mientras empiezan a languidecer los otrora protagonistas Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE’s”), aprobados y prorrogados hasta el 31 de mayo de los corrientes por distinta normativa dictada en tiempos de crisis. Nos referimos, como no podía ser de otra manera, a los despidos (individuales y colectivos) que asoman por la ventana del preocupado empresario que observa desvelado un horizonte de recuperación económica cada vez más lejano y que hace insoportable sufragar la factura salarial y de Seguridad Social actual o inminente.

Extinciones laborales que topan con los llamados “límites al despido” prevenidos en el artículo 2 del RDL 9/2020 (cuyo contenido sigue estando vigente, al menos hasta el 31 de mayo de este año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.6. del RDL 2/2021 de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo), y los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, límites que se entienden quedarán prorrogados durante el período de 6 meses prevenido en la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020.

Dispone el citado artículo 2 del RDL 9/2020 que «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Surge aquí, como consecuencia de la defectuosa técnica legislativa, el interrogante relativo a las consecuencias del incumplimiento de esa inapelable prohibición a despedir. Es decir, y más allá de la incidencia que sobre la devolución de cuotas bonificadas a la Seguridad Social pueda suponer, cabe plantearse cómo debería de ser declarado el despido, es decir procedente, nulo o improcedente.

Y sobre esta cuestión, que está generando un arduo debate doctrinal, los juzgados y tribunales no se ponen de acuerdo, a la espera de la tan ansiada unificación de doctrina que esperemos más pronto que tarde haga nuestro Alto Tribunal. Así, y al margen de puntuales resoluciones de juzgados de lo social declarando la procedencia de las decisiones extintivas empresariales aún en quebranto de la norma que estamos comentando, dos son las grandes corrientes que confluyen a la espera de que interceda el Tribunal Supremo.

La primera, acorde a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que califica los despidos sin causa como improcedentes con las consecuencias indemnizatorias previstas en el artículo 56 del ET, es la recogida, v.gr., en las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de julio de 2020 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de noviembre de 2020, que entiende que el despido sin causa debe declararse improcedente con las consecuencias previstas en el ET, pues las normas especiales contenidas en los artículos 55.5 y 53.5 del ET y 108 y 122 de la LRJS sobre las consecuencias del despido prevalecen sobre las normas generales del fraude de ley y abuso de Derecho del Código Civil, recordando que la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del artículo 6.3 del Código Civil opera «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención», como sucede en la calificación del despido sin causa como improcedente y no nulo, pues la nulidad únicamente se reserva para cuando exista vulneración de derechos fundamentales o de las materias listadas de forma exhaustiva en el ET. O lo que es igual, el despido debe de calificarse de improcedente y no de nulo, siendo que igual consecuencia merecen los despidos de causa inconcreta, causa falsa, despido verbal o despido tácito, salvo que esconda una vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso deberá declararse nulo y no improcedente.

Tesis, con todas las papeletas de ser la triunfadora en la alta instancia, que ha recibido, más allá de sus discordantes dogmáticos y de distintas resoluciones de juzgados de lo social que no la avalan, un embate abierto por la muy reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de enero de 2021, que aborda las consecuencias de un despido motivado en causas económicas probadas en el procedimiento como consecuencia de la pandemia, siendo que, por lo tanto, ese despido sería contrario al antes artículo 2 del RDL 9/2020.

Pues bien, nos dice con contundencia la Sala que sostener la dicción del artículo 2 del RDL 9/2020 en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, en la exposición de motivos de ambos RDL «revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y de reducción de jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo» con medidas tales, entre otras, como la «prohibición de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Reflexiona la Sala que los preceptos adoptados por el legislador conceden una clara e indubitada prioridad a las medidas de flexibilidad interna y limita, hasta su prohibición en algunos casos, las de flexibilidad externa. Y llega a la conclusión de que burlar la prohibición de despido en situaciones conflictivas por causa de fuerza mayor o ETOP sería un claro fraude de ley al que se refiere el artículo 6.4 del Código Civil («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»), insistiendo la Sala en la tesis anteriormente referida de la «nítida voluntad del legislador» de otorgar prioridad a las medidas de mantenimiento del empleo.

Una vez determinada que la actuación empresarial fue contraria a derecho, la Sala se adentra en el nudo gordiano del debate actualmente existente sobre la calificación jurídica del despido, es decir su improcedencia (que implica la posibilidad de extinción si así lo decide la parte empresaria a cambio del pago de una indemnización), o nulidad (con la obligada readmisión de la parte trabajadora).

Es consciente la Sala del TSJ vasco que hay un amplio debate doctrina y judicial sobre esta cuestión, siendo aquí donde recobra toda su importancia para la Sala la intención del legislador aun cuando no haya calificado expresamente cómo deben considerarse aquellas extinciones que vulneren el artículo 2 del RDL 9/2020, que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva. Se trata, por decirlo con sus propias palabras, de «despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE –en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa– y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19». La plena aplicación de la prioridad de las medidas de flexibilidad interna, y por ello la necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos, deben llevar a la nulidad de un despido que ha pretendido eludir la aplicación del artículo 2 del RDL 9/2020 actuando en fraude de ley, única manera, subraya la Sala, de que sea de aplicación efectiva el citado precepto.

El debate, pues, se encarniza y la disparidad de criterios judiciales es patente mientras el Tribunal Supremo no los ataje. Hasta entonces elucubrar, cruzar los dedos y, a ser posible, no despedir.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) ha dictado, con fecha 11 de diciembre del 2020, una Sentencia (STS n.º 685/2020, recursos n.º 2100/2020 y 2104/2020; ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar)  de notoria relevancia que unifica doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas.

Antes de ahondar en el contenido de la doctrina sentada por nuestro alto tribunal, conviene identificar y recordad los conceptos sobre los cuales se centra la cuestión:

• Licenciamiento definitivo: Es la resolución jurisdiccional en la que se determina que la pena impuesta al condenado se ha cumplido totalmente.

• Refundición de condenas: Es la suma de todas las penas que cumple un condenado para considerarlas como una única a efectos de la concesión de la libertad condicional, pero sin que ello suponga ningún recorte o limitación en su cumplimiento.

Entrando ya en materia, la Sala casa dos Autos dictados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Auto n.º 784/19, de fecha 8 de noviembre de 2019; Auto n.º 906/2019, de fecha 13 de diciembre 2019), desestimatorios de los recursos de apelación formulados por los recurrentes frente a los Autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n.º 1 de Palma de Mallorca de 3 de octubre de 2019, en el Expediente 609/19; y de 25 de octubre de 2019, en el Expediente 622/2019, respectivamente.

Tanto en primera como en segunda instancia los recurrentes interesaban refundir una condena del año 2013 impuesta por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Granada con otra del año 2017 impuesta por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, obteniendo sendos Autos desestimatorios.

En el caso que nos ocupa, el motivo de casación se centra en una posible infracción del art. 193.2 del Reglamento Penitenciario, que dispone lo siguiente:

“Para el cómputo de las tres cuartas partes o, en su caso, dos terceras partes de la pena, se tendrán en cuenta las siguientes normas: 2.ª Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional. Si dicho penado hubiera sido objeto de indulto, se sumará igualmente el tiempo indultado en cada una para rebajarlo de la suma total.”

Los recurrentes denuncian una indebida aplicación del precitado artículo, y para ello aportan como Auto de contraste el dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de septiembre de 2017.

La resultancia fáctica de la que ha de partirse, es la siguiente: Se pretende por los recurrentes que le sean enlazadas penas impuestas en dos Ejecutorias distintas a efectos de aplicación de la libertad condicional.

Sin embargo, el licenciamiento definitivo  de la primera condena se produce cuando aún no ha recaído sentencia firme respecto a la segunda, por lo que tanto el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria como la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca adujeron que el enlace penitenciario del art. 193.2 RP exige que el penado se encuentra sufriendo dos o más condenas, circunstancia que los recurrentes no cumplen pues cuando la segunda devino firme, la primera ya se había extinguido.

El Tribunal Supremo mantiene dicha argumentación, entendiendo que el término “que sufra” el penado dos o más condenas significa que se estén cumpliendo coetáneamente o sucesivamente “y todas ellas lleguen a coexistir en un momento determinado”, lo que no ocurre en este caso por los motivos expuestos anteriormente.

Sentencia nuestro Alto Tribunal que, aunque el enlace de penas no es posible cuando la relación de sujeción penitenciaria del interno se ha extinguido al comenzar a cumplirse la segunda pena, se puede entender, en beneficio del reo, que no se ha extinguido, en los siguientes casos:

• Que antes del licenciamiento definitivo de la pena primera hubiera recaído sentencia firme imponiendo una segunda pena que, por error o anormal funcionamiento, no se hubiera tenido en cuenta para la refundición de condenas. En este caso, procedería la rectificación del licenciamiento de la pena primera para permitir el enlace de la pena preterida.

• Que al extinguirse la primera pena el penado se hallara en prisión preventiva por causa de la segunda pena.

Como ninguna de tales excepciones concurrió en el caso enjuiciado,  el Tribunal Supremo desestimó los recursos de casación interpuestos, no sin antes unificar doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas, en los siguientes términos:

“El licenciamiento acordado en una ejecutoria, no debe impedir, per se, su inclusión en un proyecto de refundición de condenas del art. 193.2 RP para su ejecución unificada con otras responsabilidades”.

Aunque lo deseable sería que la anulación del licenciamiento se realizase por el sentenciador que lo acordó, “ello no sería obstáculo para que el juez de vigilancia, a los solos efectos de ejecución unificada, acordase su inclusión en el proyecto de refundición.”

La Sala Segunda sostiene que podrán incluirse en la refundición, tanto la sentencia firme ya existente cuando se produzca el licenciamiento indebido por otra responsabilidad, se haya acordado o no la revocación de dicho licenciamiento; como la sentencia dictada después del licenciamiento acordado correctamente, si el penado se ha mantenido en prisión preventiva hasta la firmeza de la nueva resolución, siempre que aquella se refiera a hechos previos al ingreso en prisión.

Por último, resalta nuestro Alto Tribunal que en aquellos supuestos en los que el licenciamiento suponga la salida de prisión, estando pendiente el juicio o el recurso contra la sentencia por otra causa ajena por la que se produce luego el reingreso, además de resultar improcedente la revocación del licenciamiento, también lo es la refundición de condena conforme a lo previsto en el art. 193.2 del Reglamento Penitenciario y por la circunstancia de la inexistencia de “condenas a enlazar” y la no concurrencia del “presupuesto excepcional de mantenimiento de la relación de sujeción especial que justifica la interpretación extensiva” del reiterado art. 193.2 del Reglamento Penitenciario.

(Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 25 de mayo de 2020).

La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado, con fecha de 28 de mayo de pasado 2020, una sentencia (Sentencia nº 586/2020, recurso de casación 5751/2017. Ponente: Francisco José Navarro Sanchís) de enorme trascendencia por cuanto consagra una doctrina que, si bien ya había sido anunciada en otras sentencias anteriores, seguía sin haber quedado fijada de una manera explícita. A saber: En los supuestos de que un acto administrativo de contenido económico que ordene a un administrado el ingreso de una cantidad pecuniaria (cabalmente, liquidaciones tributarias y sanciones administrativas) haya sido recurrido, ya en reposición o a través de un recurso de alzada, no podrán iniciarse los procedimientos de ejecución forzosa, no podrá dictarse en definitiva, la correspondiente providencia de apremio, en tanto aquel recurso no sea expresamente resuelto, y ello es así, lo que hace especialmente interesante la sentencia, aunque el recurrente no interesase en su recurso la suspensión cautelar de la ejecutividad del acto.

El supuesto de hecho enjuiciado es sencillo: Un particular recurre ante el TEAR correspondiente una resolución desestimatoria del Servicio de Recaudación Ejecutiva de la CA de Murcia interpuesto contra una providencia de apremio. Dicho recurso desestimatorio se fundamenta en que no se podía despachar el título ejecutivo recurrido por cuanto la liquidación tributaria de la que trae causa (que versaba sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) no era firme, estando pendiente la resolución de un recurso de reposición contra dicha liquidación a resolver por la Administración tributaria. El TEAR murciano desestima la reclamación económico-administrativa. El afectado, disconforme, acude a la vía jurisdiccional, interponiendo recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que le da la razón en primera instancia. La Comunidad Autónoma de Murcia recurre en casación ante el Tribunal Supremo, el cual le da un varapalo jurídico a la Administración recurrente que podemos calificar, como mínimo, de muy interesante.

De la sentencia comentada cabe destacar:

• No cabe invocar de manera gratuita y automática el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Dicho principio es una piedra angular del sistema administrativista diseñado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Ciertamente, los actos administrativos de terminación de procedimientos administrativos se presumen válidos, lo que asegura la autotutela administrativa, no sólo a efectos declarativos, sino también ejecutivos. Ahora bien, siendo ello así, si se cuestiona la legalidad de dicho acto a través de un recuro administrativo, ha de disiparse dicho cuestionamiento previo a iniciar la vía ejecutiva. Esa es la razón de ser de tales recursos.

• Tampoco es invocable el interés general, conforme al cual, según la defensa de la administración murciana, con tal doctrina se perjudica gravemente el engranaje de recaudación de ingresos económicos. No se puede estar a la espera de que se resuelvan los recursos de los particulares para obtener los correspondientes recursos financieros. En este punto, la sentencia es especialmente dura. Reconviene a la parte recurrente que con ello se desconoce la esencia del Estado de Derecho y del sometimiento de la Administración a la legalidad. Para la obtención de recursos financieros no todo vale.

• El recurso administrativo de reposición se llega a convertir, si no se entiende que el mismo se articula precisamente para examinar la corrección jurídica del acto, como un mero mecanismo para dilatar en el tiempo el control judicial. Pierde su sentido garantista. Pero ello no debe ser así, insiste la sentencia, que de forma algo sarcástica, reconoce que, en ocasiones, el recurrente puede acertar y llevar la razón jurídica en su oposición al acto que recurre. En definitiva, la praxis de dejar irresolutos los recursos de reposición es una corruptela que no puede admitirse.

• La sentencia concluye que la doctrina que fija, hunde su explicación más profunda en el principio de buena administración y, con base en el derecho europeo, aprovecha para perfilar las notas características de dicho principio jurídico. Dicho principio significa, nos dice la resolución judicial, además del control de la discrecionalidad y del aseguramiento de la transparencia de los hechos determinantes de la concreta actuación administrativa, el requisito de que la Administración ha de cumplir sus deberes legales, y entre éstos, está el de resolver las solicitudes y recursos que se le planteen.

En conclusión, cabe celebrar una sentencia que asegura la efectividad de una garantía tan importante como es la de poder cuestionar en vía administrativa la legalidad de la actuación administrativa. Efectividad que se perdería si el particular ve cómo entre tanto, su pretensión ya ha quedado desbaratada con la ejecución del acto que recurre, siendo que además es muy crítica contra la mala praxis y el abuso del silencio administrativo. Y lo resuelto alcanza, no sólo a los actos de naturaleza tributaria, sino también a las sanciones administrativas.

(Sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 3 de diciembre de 2020).

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado, con fecha de 3 de diciembre del pasado año 2020, una sentencia (Sentencia nº 1667/2020, recurso 8332/2019. Ponente: Wenceslao F. Olea Godoy) de enorme trascendencia al fijar una novedosa doctrina en relación a la exigencia de la terminación formal de los procedimientos administrativos con efectos desfavorables iniciados de oficio, concretamente, nos referimos aquí a un procedimiento administrativos de carácter sancionador.

La Sentencia casa otra dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Sentencia 393/2019, Recurso de apelación 85/2019), la cual, a su vez, confirmaba en apelación la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma.

En síntesis, el objeto litigioso del caso enjuiciado se centra en la impugnación de una sanción pecuniaria por comisión de una concreta infracción urbanística.

El interés del debate doctrinal estriba en que el Ayuntamiento competente reinicia, sin solución de continuidad, el expediente disciplinario – por el que acaba imponiendo la sanción recurrida –, sin haber terminado formalmente mediante resolución expresa, un previo expediente que instruía con idénticos hechos, objeto y sujeto. La realidad es que dicho expediente había perecido por el transcurso del año, sin haberse resuelto formalmente por la Administración, es decir, sin haberlo declarado caducado.

La cuestión en que se centra la casación se refiere por tanto a la institución de la caducidad de los procedimientos administrativos iniciados de oficio, y en especial, a los procedimientos de naturaleza sancionadora.

En atención al caso que nos ocupa, la parte recurrente invoca los artículos 21.1 y 25 de la Ley 39/2015, reguladora del procedimiento administrativo común, los cuales prescriben que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación, haciendo especial énfasis, el artículo 25, en cuanto a esta obligación, en lo que respecta a los procedimientos de oficio con efectos desfavorables.

Sentencia nuestro Alto Tribunal que, en tanto no se haya dictado la resolución expresa declarando la terminación del procedimiento por caducidad, el procedimiento en que se ejerciten potestades de gravamen ha de considerarse vigente, por más que hubiese transcurrido el plazo de caducidad. Ello así pues no es el mero trascurso del plazo el que genera la terminación del procedimiento, sino la resolución que así lo ordena.

Por tanto, no hay caducidad automática, sino que ésta se debe declarar. Si no hay un acto formal que separe ambos procedimientos, archivando uno e incoando otro, se produce una duplicidad que es inadmisible y contradictoria, pues no siendo así, la Administración estaría obviando toda la normativa sobre plazos que impone el legislador para la tramitación de dichos procedimientos, burlándose así, toda la regulación y la propia finalidad, de la institución de la caducidad.

La sentencia previa dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Baleares le atribuyó al incumplimiento el carácter de meramente formal o irregularidad no invalidante.

Sin embargo, el Tribunal Supremo concluye que la fijación de un plazo de caducidad para la instrucción y terminación de los procedimientos «de gravamen», y en especial, de los sancionadores, es una garantía legalmente consagrada.

Indica la Sentencia que permitir soslayar la exigencia legal de terminar correctamente el procedimiento y permitir ir reiniciándolo sin más, supone dejar sin virtualidad práctica una garantía tan importante como la señalada, más aún cuando el artículo 25 LPAC anuda la importante consecuencia que prescribe el artículo 95 de la misma norma Rituaria, que señala que la caducidad no produce por sí sola la prescripción de la infracción pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

Si se permite reiniciar un procedimiento dentro de un mismo expediente, podría afirmarse que los trámites procedimentales han ido interrumpiendo dicha prescripción material, lo que no resulta posible si se termina como corresponde el procedimiento caducado, que es como nunca se hubiera tramitado.

Con lo que antecede, el Tribunal Supremo señala que, si bien es cierto que en el presente caso el recurrente tuvo oportunidad de hacer alegaciones y aportar prueba, la realidad es que la Administración competente estaba obligada a tramitar el procedimiento en la forma impuesta legalmente, situación que nunca se produjo. Motivo por el cual, el TS acuerda dejar sin efecto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJIB, y pasa a estimar en todos sus extremos, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, anulando en consecuencia, la sanción recurrida.

En definitiva, la Administración no puede reiniciar un expediente sancionador si no resuelve mediante un acto declarativo expreso la caducidad del expediente anterior que venía tramitando.

El Real Decreto Ley 37/2020 de 20 de enero es el penúltimo del año 2020, marcado por la crisis sanitaria, económica y social causada por el SARS-Cov-2, más conocido como COVID-19, o su nombre más coloquial, Coronavirus.

Este RDL tiene como título: Medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes. En este artículo nos centraremos en Capítulo I, relativo a la Medidas en Materia de Vivienda, que con un único articulo modifica el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo, del que ya tuvimos oportunidad de hablar en un post anterior.

La regulación del meritado precepto se divide en dos partes:

1. Suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y lanzamiento arrendaticios en el caso de personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional:

La primera cuestión que nos debemos resolver es ¿Qué desahucios y lanzamientos quedan suspendidos? Quedan suspendidos de manera extraordinaria y temporal todos aquellos procedimientos de desahucios ya sean por falta de pago o por expiración del plazo, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el arrendador tenga la condición de gran tenedor: Se define como tal, a las personas físicas o jurídicas que sean titulares de más de DIEZ (10) viviendas.

b) Que el arrendatario se encuentre en situación de vulnerabilidad económica: Se encuentran en tal situación las personas que estando obligadas a pagar la renta se encuentren en situación de desempleo, ERTE, hayan reducido su jornada por motivo de cuidados o en el caso de ser empresarios/autónomos hayan tenido una perdida sustancial de ingresos. Además de lo anterior deben cumplir el requisito objetivo de que la unidad familiar no tenga ingresos por importe superior a TRES (3) veces el IPREM, que para 2021 se ha fijado en 564,90.-€ mensuales. Se aplicarán unos factores de corrección del importe en relación con la convivencia con hijos menores, mayores de 65 años, dependientes o por familia monoparental.

La segunda cuestión que debemos plantearnos es ¿hasta cuando se suspende el procedimiento lanzamiento? Según el RDL 37/2020, esta suspensión operará durante el estado de alarma, es decir hasta el 9 de mayo de 2021, ya que esta es la fecha hasta la que se mantendrá vigente el estado de alarma según el Real Decreto 956/2020 de 4 de noviembre.

Adicionalmente debemos analizar cómo opera la indicada suspensión del procedimiento de desahucio o lanzamiento. Tanto una como la otra siempre será a instancia de parte, por lo tanto, debe ser solicitada por la parte arrendataria, que tendrá que justificar que se cumple con los requisitos para solicitar la suspensión. Una vez solicitada la suspensión las administraciones públicas, básicamente servicios sociales, deben adoptar las medidas necesarias para satisfacer la necesidad habitacional de las personas en situación de vulnerabilidad, garantizando su acceso a una vivienda digna.

2. Suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2º, 4º y 7º del artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El segundo apartado, amplia la suspensión de los procedimientos de desahucio y lanzamiento a procedimientos que, recayendo sobre viviendas, no sean objeto de contratos de arrendamiento, englobándose en tres supuestos:

• Precario: Cuando se cede voluntariamente la posesión a título gratuito.
• Okupa: Cuando se ha visto despojado de la posesión sin consentimiento el propietario o poseedor legítimo.
• Perturbación de un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad.

Además de los requisitos anteriores, quien habite la vivienda sin título debe ser; (i) persona dependiente de conformidad con lo establecido en la Ley 39/2006 sobre promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, (ii) víctima de violencia sobre la mujer, o (iii) convivir con dependiente o menor de edad.

Por último, debemos dar una respuesta a todos aquellos propietarios que se encuentren en una situación como la descrita respondiendo a la pregunta ¿Qué hago para recuperar la posesión de mi vivienda? ¿espero a finalice el estado de alarma? Nuestra recomendación es que, si en este momento ya se cumplen los requisitos para interponer la demanda de desahucio, se interponga inmediatamente. Como hemos indicado los motivos de suspensión deben acreditarse por la parte demandada, por lo que la carga de la prueba corresponde al inquilino o poseedor del bien inmueble, además en atención al retraso actual de los juzgados, los lanzamientos se están señalando a 5/6 meses vista, por lo que una demanda interpuesta hoy seguramente tenga como fecha de lanzamiento una posterior a la finalización del estado de alarma (salvo que haya nuevas prorrogas). Es más positivo tener un procedimiento ya iniciado, aunque esté suspendido por la coyuntura social y económica, que esperar a empezarlo de cero cuando la situación actual se revierta.

Cierto es que las sociedades mercantiles, para culminar su proceso constituyente y adquirir personalidad jurídica, precisan de la concurrencia de dos elementos: (i) que consten en escritura pública y (ii) que dicha escritura se inscriba en el Registro Mercantil. Los artículos 20, 29 y 33 de la Ley de Sociedades de Capital expresamente dicen que la sociedad (anónima o de responsabilidad limitada) se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción, concluyen, adquirirá (la sociedad) su personalidad jurídica.

Continuamente, la constitución de las sociedades mercantiles no se lleva a cabo conforme a lo establecido legalmente, incumpliendo así los preceptos citados anteriormente. Cuando ello ocurre, se merma la seguridad jurídica en sus relaciones con terceros y surgen dudas acerca de cuál es el régimen jurídico aplicable a dicho tipo de sociedades. Por ende, se produce una situación de incertidumbre, además de todo un sinfín de perplejidades en nuestra realidad jurídica.

El resultado de dicha situación atípica son las denominadas: sociedades en formación y sociedades mercantiles irregulares. La primera surge a partir del momento en que se otorga la escritura pública de constitución de la sociedad y hasta que se inscribe esta escritura en el Registro Mercantil, durante este tránsito, a la sociedad se la considera sociedad en formación. Así, el artículo 39 de la LSC establece como dicho período de tránsito: el plazo de un año. Dicho de otra manera, la sociedad en formación es aquella sociedad, aquella situación en la que se encuentra la sociedad, mejor dicho, durante su proceso de constitución (1 año).

La segunda, que es la que nos incumbe en este caso, es aquella sociedad constituida en escritura pública y que desiste de la inscripción, aun cuando ha transcurrido el periodo de un año desde su otorgamiento en escritura pública.

En principio, la sociedad irregular mercantil carece de personalidad jurídica. Sin embargo, la ausencia de dicha personalidad no impide que las operaciones llevadas a cabo con terceros sean válidas y que, por consiguiente, los terceros gocen de acción para reclamar frente a dicho tipo de sociedades. Es decir, no existe disputa alguna acerca de la posibilidad de que una sociedad irregular pueda actuar como parte pasiva en un proceso litigioso, o, lo que es lo mismo: que esta pueda ser demandada.

Sin embargo, no es tan obvio el hecho de que este tipo de sociedades puedan demandar a terceros en un proceso judicial. Por ello y en virtud de lo anterior, creemos relevante hacer referencia al criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación a la capacidad procesal de las sociedades mercantiles irregulares. Pues, una vez más el TS vuelve a tratar el delicado y controvertido asunto de la personalidad jurídica de dichas sociedades.

Así, mediante la sentencia 496/2020, del pasado 16 de Septiembre, el TS declaró haber lugar a un recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por una Comunidad de Usuarios contra la STS de fecha 4-4- 2017, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares.

La Comunidad de Usuarios formuló demanda en juicio ordinario contra la mercantil Iberglobasol Murcia S.A., con el objetivo de que ésta fuere declarada responsable por vicios constructivos, y, por ende, se le condenara a pagar la indemnización correspondiente. En el presente proceso, es de suma importancia entender la naturaleza jurídica de la demandante.

La Comunidad de Usuarios se constituyó mediante escritura pública, posee estatutos propios, número de identificación fiscal, cuenta con un administrador y actúa en el tráfico jurídico celebrando contratos con otros terceros, percibiendo cantidades y cumpliendo sus obligaciones fiscales frente a la AEAT. Sin embargo, la demandante no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil.

Así, haciendo referencia al ¨iter procesal ̈ seguido en el caso en cuestión, en primera Instancia, la demandada presentó oposición al entender que la demandante adolecía de capacidad procesal en el ejercicio de la acción.  Sin embargo, ésta fue desestimada y se consideró a la Comunidad de Usuarios como: una sociedad mercantil irregular y se estimó parcialmente la demanda.

La demandada procede a recurrir en apelación en segunda Instancia. La AP dictaminó que la demandante no ostentaba capacidad jurídica para actuar como demandante, sin embargo, podría ser demandada en un proceso. Más concretamente, añade que la consideración de la comunidad de usuarios como una sociedad irregular ampara que pueda ser considerada parte, como demandada en un procedimiento, pues así se deriva del apartado 2.º del artículo 6, con el que se protege la confianza de terceros que contrataron con ella, pero no justifica su actuación como parte demandante.

La demandante interpone recurso extraordinario por vulneración procesal por infringir el art. 24.1 de la C.E. Acto seguido y en última instancia, el Supremo estima el citado recurso. Más concretamente, concluye que la Comunidad de Usuarios demandante es de las llamadas comunidades funcionales que trascienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, con estructura, organización, pactos sociales, representación y fines propios. Por ello, el Tribunal incide en que una entidad de estas características, aunque revista la forma de comunidad de bienes, por haberse constituido para desarrollar una actividad claramente mercantil, la explotación en común de unos huertos solares, y actuar en el tráfico como centro de imputación de derechos y obligaciones, merece la consideración de sociedad mercantil, colectiva. De la misma forma, su carácter irregular, por la falta de inscripción registral, no impide que se le pueda reconocer cierta personalidad jurídica por la mera exteriorización de esta entidad en el tráfico, que constituye una publicidad de hecho.

En suma, de todo ello podemos decir que, aunque no cumpla las exigencias legales para su inscripción en el Registro Mercantil, la demandante (sociedad mercantil irregular) goza de cierto grado de personalidad jurídica para que se le pueda reconocer capacidad para ser parte activa.

Acceso a la sentencia completa

Marta Oliver Perelló, estudiante en prácticas jurídicas en Bufete Buades.

El pasado 27 de noviembre la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que reconoce el derecho de poder eliminar de un motor de búsqueda en internet contenidos localizados a partir de los dos apellidos de la persona afectada, y no solo con el nombre completo.

La resolución fija como doctrina que el ejercicio del derecho al olvido “faculta a la persona interesada a exigir del gestor de un motor de búsqueda que elimine de la lista de resultados, obtenida como consecuencia de una búsqueda efectuada tanto a partir de su nombre completo o de sus dos apellidos, vínculos a páginas webs, publicados legalmente por terceros, que contengan datos e informaciones veraces, relativos a su persona, cuando la difusión de dicha información, relativa a su persona, menoscabe el derecho al honor, a la intimidad, o a la propia imagen del interesado, y carezca de interés público, y pueda considerarse, por el transcurso del tiempo, obsoleta, en los términos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”.

La Sala analiza el caso planteado por un usuario que había solicitado a Microsoft Corporation, gestor del buscador Bing, la desindexación de las Urls para las búsquedas realizadas no solo por su nombre completo, sino también por sus dos apellidos. Microsoft atendió a la primera de sus peticiones, pero no a la segunda por entender que los dos apellidos «no constituyen identificador inequívoco de una persona».

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en vía administrativa y, posteriormente, la Audiencia Nacional resolvieron a favor de Microsoft, al considerar que, conforme a nuestro derecho interno, las personas son identificadas de forma inequívoca por su nombre y apellido y que no se produce la misma identificación cuando se trata sólo de los apellidos, con independencia de que sean más o menos frecuentes.

Disconforme con la sentencia, el afectado presenta recurso de casación fundamentado en la infracción del artículo 6.4 Ley Orgánica Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) en relación a lo dispuesto en el artículo 2 a) de la Directiva 95/46/CE, de Protección de Datos. Entiende que la sentencia impugnada ha interpretado de forma restrictiva la regulación relativa a la protección de datos de carácter personal, lo que, a su parecer, resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea, que reconoce el derecho a la eliminación de búsquedas a partir de un nombre, sin distinguir si se refiere al nombre de pila, a los apellidos o a ambos juntos.

El Supremo entiende que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación desacertada del artículo 6.4 de la LOPD al no atender a ambas peticiones, y anula su resolución por entender que no resulta coherente con la jurisprudencia europea reconocer el derecho al olvido cuando la búsqueda se efectúa a partir del nombre completo de la persona, y negarlo cuando se realiza solo a partir de los dos apellidos de esa persona.

En este sentido, nos recuerda que el derecho al olvido se reconoce como fundamental en el marco garantista de las libertades informáticas, y que no cabe interpretar de forma tan restrictiva la referencia al tratamiento de datos de carácter personal relativos al nombre de la persona afectada, invocando para ello la normativa interna del Registro Civil, porque supondría contravenir el espíritu y la finalidad tuitiva de la normativa – tanto europea como nacional – de protección de datos de carácter personal.

De este modo, concluye, el criterio mantenido por la Audiencia Nacional, además de suponer una restricción injustificada del derecho al olvido, choca frontalmente con el principio general europeo de interpretación uniforme en todos los Estados miembros de la normativa comunitaria europea, al condicionar la aplicación de la Directiva europea a nuestro derecho interno.

Por último, cabe referirse brevemente a la opinión de los expertos en la materia sobre tal pronunciamiento, quienes entienden que, a pesar de ser un avance en la consolidación del derecho al olvido, no resuelve las fricciones que hay entre este y el derecho a la libertad de información, y destacan la importancia de la ponderación entre ambos derechos caso a caso.

Por Claudia Nadal Riera, graduada en formación práctica en Bufete Buades.

El pasado 26 de octubre de 2020 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias ha dictado su Sentencia 18/2020 (Rec. 27/2020), a través de la cual aborda, junto con otros extremos, interesante cuestión relativa a la procedencia o no de un Expediente de Regulación de Empleo (“ERE”), al amparo de iguales causas que motivaron un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE”), esto es, el Covid-19 y sus perniciosos efectos económicos derivados, integrando en tal resolución institutos normativos laborales y principios jurídicos más propios del ordenamiento civil, tales como la “cláusula rebus sic stantibus” y el principio “pacta sunt servanda”.

Normativa de aplicación:

Para abordar tal cuestión litigiosa, el citado Tribunal Superior de Justicia, parte de una premisa fundamental: la empresa que ejecutó el ERE tenía autorizado un ERTE por fuerza mayor al amparo del artículo 22 del RD 8/2020, de 17 de marzo, y disposiciones sucesivas.

Ese artículo contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores.

El artículo 23 del mismo RD 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Disposición Adicional 6ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22, porque esa medida está sujeta «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes».

Contempla esa norma excepciones para la extinción motivadas por disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. El incumplimiento de ese compromiso conlleva la obligación de reintegrar las cotizaciones exoneradas.

En el caso enjuiciado la parte actora sostuvo que la causa del despido colectivo era la misma que justificó el ERTE de suspensión y se produjo dentro de su periodo de vigencia.

Al respecto, el artículo 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo estableció que «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». Es aplicable durante la vigencia del estado de alarma.

Estado de la jurisprudencia:

Una vez levantado el estado de alarma debe tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre la suspensión de los contratos y el despido posterior, como la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 que razona: «ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS 12/03/14 -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 -rco 57/13). Y en la misma línea se ha indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS SG 18/03/14 – rco 15/13).

Abundando en la misma línea, nos dice la Sentencia que comentamos, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio “pacta sunt servanda” se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio -acuerdo- en su inicial contexto (SSTS 04/07/94; 26/04/07; 30/05/11; y 17/12/13). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia [art. 1258 CC] y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del artículo 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC- que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril, FJ 5, y SSTS 27/09/11; 24/01/13; 11/03/13; 25/07/13; 30/09/13; 25/07/13; y 26/12/13).

Resolución del supuesto enjuiciado:

El ERTE suspensivo que fue adoptado por la empresa tuvo su causa en el cierre del negocio por el estado de alarma (fuerza mayor) que impidió su actividad.

El despido colectivo que intentó esa empresa se basó en causas económicas como son las pérdidas previstas para el año 2019.

Esos datos, nos dice la Sentencia comentada, no son nuevos para la empresa. Ello hace que para el Tribunal no pueda tenerse en cuenta que concurran hechos trascendentes.

Lo anterior se relaciona con el principio de buena fe exigido en el artículo 51.2 del Estatuto de los trabajadores, sobre el que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de mayo de 2013, comentó lo siguiente: «Ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 del ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 se explica que «No puede hablarse de una postura inamovible de la empresa […] El hecho de que, al no alcanzarse un acuerdo, la decisión empresarial final se limitara a la indemnización legal de 20 días, sin otras mejoras, no puede afectar a la calificación de la actitud de la empresa durante el periodo de consultas. La inamovilidad contumaz como prueba de carencia de buena fe la apreciamos en el caso resuelto en la STS/4ª/Pleno de 20 marzo 2013 (rec 81/2012 ), pero porque allí se daba la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio. Precisamente, indicábamos que cabía negar que se hubiera desarrollado un verdadero periodo de consultas «y no tanto porque no se moviesen las posiciones empresariales en el curso de las tres reuniones, sino porque a lo anterior se une también el dato significativo de la referida desinformación de los representantes de los trabajadores y la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio y sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo».

La consecuencia de lo anterior es la declaración por la Sala de que el despido colectivo basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del Covid, es la nulidad de los despidos practicados, con los efectos del artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Valoración:

La sentencia que nos ocupa, sin perjuicio de otras resoluciones que sobre este particular se vayan sucediendo, constituye un hito trascendente a considerar por parte de las unidades empresariales al tiempo de iniciar en un futuro próximo extinciones individuales o colectivas. Ciertamente que en el supuesto enjuiciado, el ERE fue iniciado estando en vigor un ERTE de fuerza mayor, siendo que en tal caso es obvio que la superposición de dos medidas paliativas a razón de una idéntica situación de crisis económica, hace que el ERE, en tanto que posterior, deba decaer fatalmente, pues al tiempo de su adopción ya se conocían esas causas económicas que motivaron una novación de los contratos de trabajo, siendo que ésta, por el principio de buena fe, debe de prevalecer.

No obstante, queda sin resolver los supuestos de despidos colectivos tras la finalización de los ERTE’s en vigor y motivados en las mismas causas que estos últimos, pues en opinión del que suscribe la finalización de la vigencia del ERTE por fuerza mayor debe permitir justificar otras medidas mitigantes como son las extinciones laborales, si éstas justifican la superación de la situación de crisis económica.

No sería admisible que el ordenamiento no habilitara actuaciones alternativas a aquéllas que ya no se disponen, ni obligar in eternum a conciliar ERTE’s por ETOP, pues estos carecen de los beneficios económicos de los actuales ERTE’s por fuerza mayor, siendo que sin los mismos la empresa puede que no sea capaz aplacar la situación económica adversa.

Todo ello sin perjuicio, pues la norma es diáfana, de respetar los plazos de garantía de estabilidad en el empleo.