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La administración pública inicia su andadura en el Compliance

Como hemos podido abordar en otros artículos de nuestro blog, resultaba francamente difícil de explicar cómo desde las administraciones autonómicas y estatales no se estaba dando ejemplo de la necesidad de cambio y adaptación de sus estructuras y normas en pro a la cultura del cumplimiento normativo.

Nada descubrimos si decimos que, en el caso de España, el salto más importante se dio con la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante las reformas operadas al Código Penal en los años 2010 y 2015. Fue precisamente con esta última reforma con la que se dio forma a los modelos de gestión y prevención de los riesgos penales como mecanismos atenuadores o incluso eximidores de la responsabilidad penal en la que pueden incurrir las empresas, uniéndose a otras normas como la Ley de Blanqueo de Capitales o la de Prevención de Riesgos Laborales que ya intimaban a las empresas a disponer de sistemas de gestión de riesgos. Esta clara tendencia se ha visto reforzada por la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Norma comúnmente conocida como Directiva Whistleblowing y que contiene una obligación de implementar canales internos de denuncia en el seno no solo de algunas empresas del sector privado, sino también en el de todas las entidades jurídicas del sector público, incluidas las entidades que sean propiedad o estén sujetas al control de dichas entidades.

Pues bien, tal vez movidos por el refrán “el camino se hace al andar”, o simplemente por una oportunidad política, desde el Parlamento Andaluz se ha elaborado y aprobado el Proyecto de Ley Contra el Fraude y la corrupción y protección de la persona denunciante; un texto que crea una oficina cuya principal función es la de investigar de oficio, o previa denuncia, actuaciones susceptibles de ser constitutivas de fraude, así como aquellas actuaciones corruptas, o de conflicto de interés, que se lleven a cabo en el seno de cualquiera de las instituciones y entidades instrumentales de la Junta de Andalucía, entidades locales, universidades públicas y personas y entidades privadas vinculadas a la administración por haber resultado adjudicatarias de contratos públicos o beneficiarias de subvenciones.

Siendo el denunciante parte esencial para la efectividad de la Oficina, y claramente en la línea de las directrices contenidas en la Directiva para la de protección a los denunciantes, el texto regula de forma expresa la protección que se dará a esta figura, a quien, como no podía ser de otro modo, se le garantizará la confidencialidad e indemnidad, pudiendo incluso llegar a solicitar el traslado a otro puesto del mismo nivel en caso de que el denunciante fuese un funcionario público.

Debemos elogiar esta iniciativa y esperar que no sea más que una muestra de la línea que se adoptará por parte de los organismos autonómicos y estatales para ahondar en un cambio cultural en el que el Compliance y el respeto a las normas éticas y morales sean la norma y no la excepción. Máxime cuando ningún sentido tiene exigir a los ciudadanos y a nuestro sector empresarial un esfuerzo y compromiso hacia la transparencia y hacia un cambio de tendencia en pro de la ética e importante del cumplimiento normativo, cuando la administración pública se mantiene al margen de la misma.

Seamos positivos, es la línea, pero asegurémonos de que los entes que se creen como consecuencia de leyes como la Andaluza otras normas que la precedan, la estructura que se dibuje para ejercer este control tan necesario, sea verdaderamente una oficina que cuente con los recursos y notas de independencia necesaria para que no se torne una institución más a sufragar y cumpla verdaderamente con esta función de prevención del fraude y la corrupción, pues de lo contrario se tratará de un inicio que nacerá viciado y hará imposible que cumpla con su finalidad de servir de base al camino que nos queda por recorrer. Y es por ello por lo que, entre otros extremos, será fundamental que se estructure un canal de denuncias serio que pueda ser un referente de lo que se espera que sean estos canales en las empresas del sector privado; mecanismos capaces de conferir la seguridad y confianza necesaria a la figura del denunciante, y a la vez ser cauces serios y funcionales para cumplir su objetivo de ser fuentes capaces de detectar las irregularidades que se están cometiendo en el seno de estructuras complejas que hacen verdaderamente difícil la detección de conductas contrarias a las normas no solo promulgadas por el legislados, sino también a la ética implementada por la empresa o administración a través de sus Códigos de Conducta internos. Únicamente si conseguimos contar con la ayuda de quien está en el centro de la actividad conseguiremos que los planes de Compliance, la lucha contra el fraude, la corrupción, los conflictos de interés, y leyes que se promulguen al respecto, cumplan con la función que tienen verdaderamente encomendada.

Medidas relativas a juntas de propietarios y arrendaticias del Real Decreto-Ley 8/21

El pasado 5 de mayo se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley en el que se adoptan nuevas medidas de distinta índole atendida la finalización del estado de alarma.

En la presente nota se hará un breve resumen de aquellas medidas relativas a las Comunidades de Propietarios y la prórroga y otras medidas relacionadas con los arrendamientos.

I.- JUNTAS DE PROPIETARIOS

El Real Decreto-ley mantiene una suspensión de convocar y celebrar las reuniones de la Junta de Propietarios hasta el 31 de diciembre de 2021, por lo que durante todo este año natural quedan sin efecto la obligación de convocar anualmente a la Junta y de aprobar presupuestos y cuentas, quedando prorrogado el último presupuesto y los nombramientos.

Se permite excepcionalmente convocar reuniones para la adopción de acuerdos que no puedan demorarse hasta el 31 de diciembre de 2021 y que requieran de acuerdo de junta.

Asimismo, contempla la posibilidad de celebración de la reunión por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple siempre y cuando todos los propietarios dispongan de los medios necesarios para ello que deberán ser comprobados por el administrador con carácter previo y se pueda reconocer la identidad de los asistentes.

También se contempla la posibilidad de adopción de acuerdos por correo postal y de forma telemática, siempre que se pueda garantizar la identidad, contenido y recepción de los votos.

En todo caso, la junta de propietarios podrá celebrarse de forma presencial cuando se garanticen las medidas de seguridad en cada momento aplicables.

Con estas medidas se pretende dar cobertura a la paralización de las Juntas y establecer un régimen jurídico adecuado que permita adoptar acuerdos no solo de forma presencial, sino también telemática y postal.

II.- MEDIDAS RELATIVAS A ARRENDAMIENTOS

El Real Decreto contempla la prórroga de las medidas previas relativas a suspensiones de lanzamientos hasta el 9 de agosto de 2021 y prórrogas de contratos de hasta 6 meses en determinadas circunstancias. Estas medidas suponen una modificación de las adoptadas, en su momento, por el Real Decreto 11/20.

En síntesis, las medidas serían las siguientes:

Para la correcta aplicación de las medidas y sus concretos requisitos deberá acudirse al texto del Real Decreto-ley 8/21 en relación con el Real Decreto-ley 11/20 al que modifica parcialmente.

Los correos electrónicos y su valor probatorio ratificado por el Tribunal Supremo (Sentencia Sala 4ª de 23-07-20)

LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS SON PRUEBA DOCUMENTAL

Con los proyectos de reforma tanto de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Criminal y las discusiones existentes en la doctrina entorno a la creación de una Prueba digital propia y que suponga dejar fuera de la denominación de Prueba Documental a las comunicaciones electrónicas, entiéndase correos electrónicos, whatsaaps, tuentis, telegrams, etc, lo cierto es que, hoy por hoy, nos encontramos con la reciente Sentencia dictada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de fecha 23 de Julio de 2.020 que concede a los correos electrónicos aportados en juicio, el valor de prueba documental con capacidad para apoyar una pretensión revisora casacional. 

Este es el mensaje jurídico del presente artículo: Los correos electrónicos, las comunicaciones electrónicas tienen valor procesal para el Alto Tribunal, como prueba documental.

Así pues, si en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 300/2015 de 19 de Mayo, siendo Ponente don Manuel Marchena Gómez, trataba el valor probatorio de una conversación en Tuenti, ahora con la más reciente Sentencia de la Sala 4ª del TS, nº 706/20, de 23 de Julio, siendo Ponente don Juan Molins García-Atance, son los correos electrónicos, el objeto de debate y su validez se integra en la regulación legal de la prueba documental con toda su problemática relativa a la impugnación en juicio del valor probatorio de un correo electrónico. En definitiva se reconoce al correo electrónico como prueba documental con capacidad revisora.

El Pleno de la Sala Cuarta, dogmatiza la cuestión del valor de la prueba electrónica como prueba documental a partir de la distinción entre fuente y medio de prueba, recordándonos que mientras las fuentes de prueba no se pueden limitar (la realidad y demanda social-tecnológica evoluciona), los medios de prueba están tasados en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 299-Apartado Primero). Consecuentemente, determina la idoneidad de la prueba documental para acoger nuevos instrumentos o soportes de comunicación electrónica de uso e implantación masiva en los tiempos actuales.

La consecuencia de ello es que se apuesta decididamente por un concepto amplio de documento reforzando el numerus clausus de los medios de prueba establecidos en la Ley de Ritos.

Llegado a este punto, el Tribunal Supremo reconoce que en función o no de la impugnación de esta fuente probatoria, puede exigir una prueba de autenticación. Lo cierto es que la Sentencia de referencia reconoce a los correos electrónicos aportados como documento privado, como ocurre en la mayoría de ocasiones, a salvo de que se presente al proceso como documentos público mediante un acta de protocolización notarial del correo.

Como documento privado, un correo electrónico se introduce mediante una mera reproducción impresa del email de que se trate, dándose traslado a la otra parte.

A partir de aquí, el proceso de autenticidad, dependerá de la conducta procesal de las partes, concretamente si la contraparte impugna la autenticidad o veracidad del correo electrónico aportado y puede que obligue a la parte portadora a valerse de otros medios probatorios, en especial la pericial informática, para acreditar su fuerza probatoria. En este caso, entrarán en juego los artículos 326 y 2 de la LEC. De todos modos, puede que no resulte posible deducir la autenticidad y en ese caso, el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

Precisamente, la impugnación de un documento electrónico ha requerido la atención del legislador, introduciendo, primero el Apartado Tercero del artículo 326 de la Ley de Ritos y con posterioridad, en Noviembre de 2.020, el Apartado Cuarto del mismo artículo, con el objetivo de ajustar nuestra legislación al Reglamento del Parlamento Europeo, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior.

Esta reforma operada en la LEC, cuando está en juego el valor probatorio de un correo electrónico privado, permite una significada ventaja probatoria cuando el documento está intervenido o acreditado por un servicio electrónico de confianza cualificado.

Por tanto, se desplaza la carga de la prueba, los principios generales de la prueba a quien impugna la autenticidad de estos correos, conforme al artículo 217-6º de la LEC. En definitiva, La Ley establece una presunción de autenticidad vinculada al uso del servicio cualificado que no se contempla cuando no se utiliza un servicio de confianza no cualificado. (El Reglamento 910/2014 de la UE obliga a los Estados Miembros a establecer y publicar “ Listas de confianza con información relativa a los prestadores cualificados de servicios de confianza con respecto a los cuales sea responsable, junto con la información relacionada con los servicios de confianza cualificados prestados por ellos”).

A modo de conclusión de esta importante Sentencia del Pleno de la Sección Cuarta del TS, de 23 de julio de 2020, los correos electrónicos tienen valor probatorio y su naturaleza es de prueba documental significándonos en su Fundamento CUARTO que:

<<el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, deberemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios… Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia>>.

Allanado queda el camino, a los documentos electrónicos.

Lucro cesante derivado de la paralización de la actividad como consecuencia de la COVID-19: Póliza de garantía de lucro cesante o pérdida de beneficio.

Como por todos es sabido, la declaración del Estado de Alarma el 14 de marzo de 2020 como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de la COVID-19 ocasionó la paralización de casi la totalidad de la actividad económica del país, teniendo la mayoría de los negocios que suspender su actividad o viendo gran parte de sus beneficios reducidos.

Hoy en día este hecho sigue siendo una gran problemática, puesto que en mayor o menor medida se siguen aplicando en los territorios restricciones que limitan la actividad de ciertos negocios, siendo determinados sectores como la restauración o la hotelería los grandes afectados, pero también muchos otros como puede ser el sector del transporte privado, empresas organizadoras de eventos, etc. Para paliar estas posibles consecuencias, sería recomendable a este tipo de empresas que revisen las pólizas de seguros que tienen contratada, puesto que es posible que tengan contratada una garantía de <> o bien de <>

Si en la póliza tenemos contratada esta cobertura, cabe destacar que la misma resulta cien por cien aplicable salvo que se haya expresamente excluido las consecuencias económicas derivadas de la pérdida de beneficios ocasionadas por <> o cualquier otra exclusión análoga y, además, estas cláusulas deberán estar incorporadas cumpliendo con los requisitos derivados del art.3 de la Ley de contrato de seguros, puesto que en el caso que no se haya previsto expresamente dicha exclusión, las aseguradoras no podrán alegarla haciendo alusión que se trata de un fenómeno de “fuerza mayor” o ”imprevisible”.

La pérdida de beneficios puede constatarse fácilmente mediante una comparativa de los ingresos percibidos en el mismo período anterior y, además, en aplicación del art.67 de la Ley de Contrato de Seguro, si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización, por lo que no cabría la modulación o disminución de la cantidad reclamada y probada como indemnización, salvo que se haya pactado un límite máximo cuantitativo de cobertura.

Por consiguiente, la recomendación para todos estos negocios que han sufrido pérdidas importantes de la paralización de la actividad sería bien revisar si la póliza de seguro contratado incluye esta cobertura y, en caso contrario, plantearse su contratación en futuras pólizas, ya que en las circunstancias actuales puede resultar realmente conveniente.

En el mismo sentido, la recomendación para las aseguradoras sería en futuras pólizas modificar su clausurado y excluir expresamente la cobertura de las consecuencias económicas derivadas de paralización de actividad en caso de <> o alguna cláusula análoga. De hecho, en esta misma materia se ha dictado recientemente una pionera sentencia por la Audiencia Provincial de Girona 59/2021 de 3 febrero de 2021, donde la dueña de una pizzería había contratado una póliza con una cobertura por paralización de actividad que ascendía a 200€/día por un período de 30 días, la aseguradora se opuso a la demanda alegando que en la póliza <>, sin embargo finalmente la Audiencia resuelve que dicha exclusión debería haber sido añadida de conformidad con el art. 3 LCS y la sentencia aconseja expresamente antes del fallo que <>

Fiscalía General del Estado. Circular 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la LECrim

El pasado 8 de abril del 2021 Fiscalía General del Estado publicó la Circular 1/2021 con el objetivo de actualizar los criterios que deben seguir los fiscales ateniendo al nuevo sistema de plazos de la investigación judicial introducido por la Ley 2/2020, de 27 de julio, que modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La nueva redacción simplifica notablemente el sistema de plazos de la fase de investigación judicial, al establecer un único plazo de 12 meses para la instrucción de las causas penales, prorrogable por sucesivos e ilimitados periodos de hasta seis meses de duración.

La Circular 1/2021 considera que la reforma «no se ha limitado a introducir una mera ampliación del plazo ordinario de la fase de investigación judicial, sino que ha supuesto una profunda modificación del sistema», cuyas principales novedades son:

La FGE destaca que el incumplimiento del nuevo sistema de plazos estipulado en el artículo 324 de la LECrim no lesiona el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, pues la calificación como indebida de una dilación viene condicionada a la diligencia en la tramitación de las actuaciones y no al mero transcurso de los plazos legales.

Por otro lado, la Fiscalía resalta que los plazos del artículo 324 de la LECrim son de exclusiva aplicación a las causas tramitadas como procedimiento ordinario y diligencias previas del procedimiento abreviado, quedando excluidos los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, por aceptación de decreto y para el juicio sobre delitos leves.

Respecto a las diligencias de investigación, el meritado precepto establece que serán válidas todas las que se acuerden antes del vencimiento del plazo de la investigación judicial, sin perjuicio de que se practiquen o reciban una vez agotado el mismo. Sin embargo, carecerán de validez las diligencias cuya práctica hubiera sido acordada de modo extemporáneo, aunque hubiesen sido solicitadas en plazo.

Igualmente, carecerán de validez aquellas diligencias que hubieran sido acordadas tras resultar prorrogados los plazos de la investigación, cuando la resolución por la que se acordó la prórroga resultare revocada. Dichas diligencias en ningún caso podrán ser consideradas ilícitas sino irregulares, y los fiscales podrán proponer su práctica en el juicio oral siempre que sean pertinentes y útiles.

La Circular añade que el único presupuesto exigido para prorrogar la investigación es que por el órgano judicial se motive la imposibilidad de su finalización como consecuencia de la necesidad de practicar nuevas diligencias, y que los fiscales podrán interponer aquellos recursos que estimen procedentes frente a las resoluciones por las que se acuerde o deniegue la ampliación de la fase de investigación judicial de conformidad con el régimen general en materia de recursos.

Asimismo, indica que los fiscales pueden practicar actividades de investigación extraprocesal para recabar los elementos de prueba que permitan lograr la reapertura de los procedimientos.

Finalmente, señala que el cómputo de los plazos regulados por el artículo 324 LECrim debe entenderse reiniciado respecto de todas las causas en tramitación, fijándose la fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2020, de 27 de julio, como nuevo dies a quo, y como nuevo plazo a computar el de los doce meses previstos en el meritado precepto.

La FGE concluye aduciendo que con la finalidad de adoptar un criterio uniforme en la interpretación del nuevo artículo 324 LECrim los fiscales deberán atender en lo sucesivo a las prescripciones de la Circular.

La DGT aclara que no tiene competencia para sancionar a los conductores por no usar mascarillas en los vehículos

A través de un comunicado emitido el pasado 7 de abril del 2021 la DGT ha tenido que salir al paso de la ingente rumorología que giraba en torno a la Dirección General y a supuestas denuncias a conductores por el no uso de mascarillas en vehículos.

En ese sentido, la DGT ha aprovechado dicho comunicado para aclarar un concepto esencial relativo al uso de la mascarilla en el coche: el incumplimiento de la normativa respecto a su uso no supone una infracción de Tráfico en sí, pues la DGT carece de competencia en la regulación de la misma.

Según lo dispuesto en el art. 6.1.b) de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID – 19, el uso de mascarillas deviene obligatorio para las personas de seis años en adelante: “En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio.” (no es obligatorio el uso de mascarilla cuando el conductor va solo en el vehículo o viaja con miembros de la unidad familiar)

Pese a la obligatoriedad del uso de la mascarilla en los casos descritos anteriormente, la DGT ha querido aclarar que al ser una medida sanitaria y de salud pública no tiene competencia alguna en la regulación de la misma, dejando bien claro que no hay ningún artículo en la Ley de Tráfico y Seguridad Vial, ni en los Reglamentos que la desarrollan, que recoja que no llevar mascarilla, quitársela o demás acciones con la misma sea sancionable y mucho menos que lleve aparejado la pérdida de puntos del permiso de conducir.

Corolario de lo hasta aquí expuesto, debe quedar claro que aunque el uso de mascarillas sea obligatorio en vehículos privados entre no convivientes; no es un asunto de Tráfico, sino de Sanidad, por lo que la DGT no podría sancionar tales acciones con multa ni con pérdida de puntos.

El Tribunal Supremo sentencia que la faena taurina no puede considerarse una obra objeto de propiedad intelectual

La tauromaquia viene reivindicando la existencia de derechos de autor en la faena taurina desde antaño. Tal ha sido el ímpetu de los diestros por la protección de la originalidad de la faena que llevaron al Registro de la Propiedad Intelectual de Extremadura a pronunciarse sobre su inscripción como obra. Rechazada dicha solicitud, el torero interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Badajoz, argumentando que la faena era una creación artística original, tal y como dispone la normativa de derechos de autor y que, por tanto, su inscripción era procedente. Sin embargo, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Badajoz vino a confirmar la decisión del Registro, reafirmando que la faena de un torero carece de la condición de creación artística susceptible de protección como obra de propiedad intelectual.

Ahora, ha sido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 82/2021 de 16 de febrero, quien se ha pronunciado al respecto sentando que la faena de un torero no puede registrarse como obra objeto de propiedad intelectual por entender que en la misma no es posible identificar con precisión y objetividad en qué consiste la creación artística original del torero, a fin de reconocer los derechos en exclusiva propios de una obra de propiedad intelectual.

Para su decisión, nuestro Alto Tribunal trae a colación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de obra, que en esencia exige la concurrencia de dos elementos cumulativos: debe existir un objeto original que constituya una creación intelectual propia de su autor; y la consideración de obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual.

Respecto al primer elemento, el de la creación original del autor, se refiere la jurisprudencia europea de la siguiente manera;

«(…) para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo;»

«Cuando la realización de un objeto ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no han dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa, no puede considerarse que dicho objeto tenga la originalidad necesaria para constituir una obra».

Por lo que concierne al segundo elemento, la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad, el Tribunal de Justicia ha precisado que el concepto de «obra», a que se refiere la Directiva 2001/29, implica necesariamente la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad;

«las autoridades a las que corresponde velar por la protección de las facultades exclusivas inherentes a los derechos de autor deben estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido. Lo mismo cabe decir de los terceros frente a quienes cabe oponer la protección reivindicada por el autor. Por otra parte, la necesidad de descartar cualquier elemento de subjetividad, perjudicial para la seguridad jurídica, en el proceso de identificación del objeto implica que este ha de ser expresado de forma objetiva».

Sentado lo anterior, el Tribunal Supremo procede a analizar sobre qué se ampara la solicitud del reconocimiento de obra, en qué consistiría la creación intelectual y en qué sentido se atribuirían al autor los derechos morales y patrimoniales consiguientes.

Al análisis de lo anterior, el Tribunal reconoce un argumento común en la lidia; el enfrentamiento del torero ante un toro bravo, a quién intenta dominar en una suerte de movimientos artísticos. Sin embargo, confluyen también ciertos aspectos que escapan a la protección como obra de propiedad intelectual; la técnica y la habilidad del torero, influido por la interpretación del toro, cuyo animal le ha correspondido en suerte, así como la inspiración y el estado anímico del torero.

Precisamente, es aquí donde radica el quid de la cuestión para que pueda reconocerse a la lidia del toro la consideración de obra de propiedad intelectual: dicha creación artística debe poder quedar expresada de forma que pueda identificarse con suficiente precisión y objetividad –atendiéndose al sentido que le otorga el derecho europeo expuesto anteriormente –.

Al respecto, nuestro Alto Tribunal afirma que en la lidia de un toro no es posible esta identificación al no poder expresar de forma objetiva aquello en que consistiría la creación artística del torero al realizar una concreta faena, más allá del sentimiento que transmite a quienes la presencien por la belleza de las formas generadas en ese contexto dramático. Por esta razón, concluye, no cabe reconocerle la consideración de obra objeto de propiedad intelectual.

En el mismo sentido, respalda el Tribunal de Justicia, una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión no cumple la exigencia requerida de precisión y objetividad.

Adicionalmente, el Tribunal refiere al intento de equiparación de la lidia de un toro a una coreografía, que en la actualidad sí se incluye en el listado de obras objeto de propiedad intelectual (letra c) del art. 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual. Al contrario de lo que sucede en la faena de un torero, afirma que en la coreografía sí es posible identificar con precisión y objetividad los movimientos y formas de la danza en que consiste la creación original del autor, lo que en su caso facilita que pueda reproducirse nuevamente; por el contrario, en la faena del toro, más allá de los concretos pases, lances y suertes, respecto de los que tampoco cabría pretender la exclusiva, resulta muy difícil identificar de forma objetiva en qué consistiría la creación artística original al objeto de reconocerle los derechos de exclusiva propios de una obra de propiedad intelectual.

Aproximación a la nueva Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia

El pasado 25 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, que entrará en vigor a los tres meses de su publicación, con excepción de su artículo 17, que prevé la creación de una Comisión de Garantía y Evaluación, que entró en vigor el día 26 de marzo, siendo que la misma deberá estar debidamente constituida en el momento de entrada en vigor del resto de la Ley.

Tal y como se razona en la Exposición de Motivos de la norma, la voluntad de la misma es cohonestar el derecho constitucional a la vida con otros derechos y bienes, también constitucionalmente preservados, como son la integridad física y moral de la persona, la dignidad humana y la libertad personal, ideológica y de conciencia, así como la intimidad.

La eutanasia, o “buena muerte” regulada en el marco de la Ley, requiere una conducta activa, por lo que, previamente al análisis su articulado, es preciso aclarar que se excluyen del mismo aquellos actos o abstenciones consistentes en prestación de cuidados paliativos o en la retirada o abstención de un tratamiento médico. Esta conducta activa, consistente en la prestación de ayuda para poner fin a la vida de una persona por causa de padecimiento grave, crónico e imposibilitante o enfermedad grave e incurable, causantes de un sufrimiento intolerable, corresponde al personal sanitario, sin perjuicio su derecho a la objeción de conciencia.

La Ley se estructura en torno a diecinueve artículos, siete disposiciones adicionales, una disposición transitoria única, una disposición derogatoria única y cuatro disposiciones finales, que tratan, básicamente, las siguientes cuestiones:

a. Tener la nacionalidad española o residencia legal en España o certificado de empadronamiento que acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a doce meses, tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud.

b. Disponer por escrito de la información que exista sobre su proceso médico.

c. Haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito.

d. Sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante en los términos establecidos en esta Ley, certificada por el médico responsable.

e. Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir.

No cabe duda alguna de que la regulación de una cuestión tan socialmente controvertida no es baladí, lo cual anticipa, a mi juicio, la existencia de futuras situaciones en las que la interpretación de la Ley y su aplicación al caso no estarán tampoco exentas de controversia.

¿Puede mi empresa aceptar Bitcoins como método de pago?

En 2009 nacía de la mano del hoy todavía anónimo Satoshi Nakamoto, Bitcoin (BTC), una especie de moneda digital que podríamos definir como “representación digital de valor” y lo hacía como método alternativo al sistema financiero tradicional, creando pues un sistema de transacción económica de forma electrónica que pudiese ser emitido al margen de los bancos centrales y autoridades públicas, evitando responder así al control de ningún país o institución.

Su uso se ha ido difundiendo de forma paulatina entre la población logrando un crecimiento exponencial durante los últimos meses hasta llegar hace tan solo unos días a un, de inicio impensable, valor de 60.000 dólares.

Este creciente interés por el uso de las criptomonedas por parte de la sociedad ha supuesto que muchas compañías se planteen su legalidad en España y la posibilidad de aceptar su uso como método de pago, en aras de adaptarse a la ineludible transformación digital a la que está destinado el mercado. Microsoft, Expedia, KFC y Subway son un ejemplo de empresas que aceptan Bitcoins u otros tipos de criptomonedas como medio de pago.

Aunque las criptomonedas son comúnmente conocidas como monedas virtuales, y así lo ha definido la Unión Europea[1], lo cierto es que los distintos órganos gubernamentales son reticentes a regular legalmente la criptomoneda y a aceptar su uso, tal como han hecho otros países como Alemania o Estados Unidos. Si bien hay gobiernos tendentes a admitir lo que es una realidad social y actuar en consecuencia, como por ejemplo, Nueva Zelanda, que permite el Bitcoin y otras criptomonedas como alternativas para el pago de salarios, podríamos decir que España no es uno de ellos.

En este sentido, nuestro Alto Tribunal (STS 326/2019, Sala de lo Penal, de 20 de junio de 2019) ha manifestado que las mismas no tienen la consideración de dinero o divisa de ninguna clase o naturaleza, recordando que la única moneda de curso legal que existe en nuestro país es el Euro. El senado español consciente de la necesidad de regular tal situación en nuestro país en aras de garantizar la seguridad jurídica y evitar fraudes ha instado al gobierno a reglamentar su uso.

El Banco de España y la CNMV, por su parte, hasta el momento se habían limitado a alertar en varias ocasiones sobre los posibles riesgos que presentan las mismas. Sin embargo, este sábado 13 de marzo se publicaba el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, en el que nuestro ejecutivo hacía referencia a la complejidad, volatilidad y potencial falta de liquidez que implican las inversiones con este tipo de activos, motivo por el cual modifica el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, otorgando a la CNMV competencias con el fin de controlar la publicidad de las criptomonedas y advertir sobre los riesgos que presentan.

Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que las criptomonedas todavía carezcan de regulación en nuestro país y no se las reconozca como moneda digital o cupón digital no supone que las mismas no sean legales. Y ello porque entendiendo una criptomoneda como un bien mueble, digital y no fungible, su intercambio por dinero o bien por otra criptomoneda diferente constituye una permuta, de acuerdo con a la definición contenida en el artículo 1.538 del Código Civil, que dispone: «La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.» 

Expuesto cuanto antecede, ¿puede mi empresa aceptar Bitcoins como método de pago?

La realidad es que dicha práctica resulta perfectamente legal. Solamente se deberá considerar que no se producirá un “cobro” legalmente hablando, sino que, como hemos adelantado, una permuta comercial por cuanto lo que se estará intercambiando serán bienes. En este sentido, a la hora de emitir una factura por dicha compra (puesto que ello no exime de la obligación de pagar el IVA que corresponda) se deberá transformar el valor del producto a una moneda legal, el Euro en nuestro caso. En este sentido, huelga decir que las empresas no estarán en ningún caso obligadas a aceptarlas como método de pago toda vez que esta obligación se limita a las monedas de curso legal.

Parece que nuestro país se resiste a admitir que las criptomonedas son una realidad social que ha venido para quedarse lo que, lejos de alejar a la ciudadanía de su uso, conduce a una enorme inseguridad jurídica además de la proliferación de numerosos fraudes, cada vez más usuales. Y ello porque esta laguna legal en la que nos encontramos no resulta óbice para que tanto grandes como medianas empresas se aventuren a su aceptación, sumándose así a la imparable revolución digital.

Si bien aclamamos el hecho de que la CNMV vaya a empezar a tener competencias de control sobre la publicidad de las criptomonedas, lo cierto es que todavía nos queda un largo camino por recorrer.

[1] Directiva (UE) 2018/843/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 ,por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Existe subrogación de empresa si en caso de extinción de contrato de arrendamiento de industria el arrendador prosigue con el negocio

El Tribunal Supremo (TS) desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una empresa hotelera sevillana contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en la que se declaraba despido improcedente aquel producido por la arrendadora tras la resolución de un contrato de arrendamiento.

La empresa hotelera tenía suscrito un contrato de arrendamiento de industria con una empresa dedicada a los tratamientos de belleza y masajes, mediante el cual le cedía la explotación y gestión del spa de un hotel propiedad de la primera. Tras la decisión de ésta última de no renovar dicho contrato, tres esteticistas contratadas por la arrendataria que tenían como centro de trabajo el referido spa, y considerando que se había producido una subrogación de empresa, solicitaron a la arrendadora si tras la extinción del contrato de arrendamiento iban a continuar trabajando con las mismas condiciones que antes, a lo que la empresa les contestó que, una vez terminado el contrato de arrendamiento suscrito, se procedería al cese de la actividad, por lo que no existía obligación de subrogación.

Sin embargo, una vez resuelto el contrato y habiendo recuperado la empresa propietaria la posesión y uso de las instalaciones, en contraposición con lo que habían informado a las trabajadoras, el hotel empezó a proporcionar a sus clientes un servicio de spa.

Tras haber presentado las ahora actoras papeleta de conciliación sin avenencia, interpusieron contra la empresa arrendadora demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla, que resultó estimada y por la que se declaró el despido como improcedente, condenando a la propietaria del hotel centro de trabajo a readmitir a las actoras en sus puestos de trabajo con las mismas condiciones que mantenían con anterioridad al despido y con abono de los salarios dejados de percibir o bien a pasar por una indemnización económica. La sentencia fue recurrida por la parte demandada y confirmada por el TSJ de Andalucía, tras lo que, seguidamente, la demandada formalizó recurso de casación ante el TS para la unificación de doctrina, alegando la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en fecha de 1 de diciembre de 2016.

A la hora de resolver, el TS reflexiona sobre la necesidad de analizar la existencia o no de arrendamiento de industria para posteriormente determinar si se ha producido una sucesión empresarial respecto de los trabajadores de la arrendataria, así como exige el artículo 44 ET. Tomando en consideración doctrina como SSTS 12 diciembre 2002, rec. 764/2002 y de 1 de marzo de 2004, rec. 4686/2002, recuerda que “el arrendamiento de empresa, industria o negocio, opera como un instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa ya que vincula tanto al arrendador como al arrendatario y, al término del contrato, a quien resulte continuador de la actividad arrendada, bien sea el propio arrendador, bien sea un segundo arrendatario”.

Considera el TS que el arrendador prosiguió con el negocio anterior pues se había producido un cambio de titularidad de la unidad productiva autónoma y, por tanto, se debía estar ante una sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET). 

Finalmente, la sala de lo Social del TS, termina desestimando el recurso y, en consecuencia, confirmando la sentencia recurrida, y lo hace considerando que: