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NORMA ESTATAL (Arts. 6 a 10 según modificación introducida por RDL 6/2022)

A. Medidas que prevé -> Revisión de precios (no compensación extraordinaria, no modificación de contrato).

B. Casos susceptibles de revisión: Aquellos en los que se cumplan todos los siguientes parámetros:

• • – Contratos de obras (no servicios o suministros) públicos o privados del sector público estatal y el de las comunidades autónomas que así lo acuerden.

• • – Siempre que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley (2/03/2022), o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

• • – Siempre que el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización -> esto es un incremento del 5% conforme a la fórmula que se dirá.

C. Fórmula para calcular el incremento del 5%:

El incremento del 5% se calculará únicamente sobre el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios (si el contrato la prevé), o la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre (si el contrato no la prevé), respecto de ese mismo período. El cálculo de dicho incremento se efectuará suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

D. Cuantía de la revisión excepcional de precios.

La diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

La fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

Lo anterior con el límite máximo del 20% del precio de adjudicación del contrato.

E. Tramitación de la solicitud.

• • – Debe presentarse antes de la certificación final de las obras.

• • – Debe venir acompañada de la documentación que acredite el incremento de costes. Se analizará conforme a datos del INE.

• • – Se prevé un plazo de subsanación de 7 días.

• • – Se dictará una resolución provisional, con una propuesta al contratista, que deberá responder en 10 días.

• • – Tras dicho plazo el órgano de contratación resolverá en 1 mes à silencio negativo.

F. En resumen.

• • – Sólo revisión de precios.

• • – Aplicable a los contratos de obras del sector público estatal.

• • – Contratos iniciados -no acabados- a 2 de marzo de 2022 o que se publiquen hasta 2 de marzo de 2023.

• • – Necesidad de acreditar un incremento del 5% conforme a la fórmula de revisión de precios, para bituminosos, siderúrgicos, acero o aluminio.

• • – Cuantía equivalen a la fórmula de revisión de precios (menos energía), con el límite del 20% del precio del contrato.

NORMA AUTONÓMICA (arts. 15-19 y DA 1ª)

A. Medidas que prevé:

• • – Contratos de obrasà (i) compensación económica al contratista; o (ii) modificación del contrato, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 205 LCSP;

• • – Otro tipo de contratos (servicios, suministros, concesiones) à modificación de contratos conforme al artículo 205 LCSP (NO revisión de precios).  

B. Casos susceptibles de revisión: Cualquier tipo de contrato (no sólo obras) en los que se cumplan todos los siguientes parámetros:

• • – Contratos públicos o privados del sector público autonómico, insular y local.

• • – NO aplicable a contratos menores.

• • – Siempre que (i) el 1 de enero de 2021 se encuentren en ejecución; o (ii) 31 de marzo de 2022 ya se hubieran licitado.

• • – Aquellos en que se produzca una alteración extraordinaria e imprevisible en los costes de materiales (cualquier material), considerado individual o conjuntamente, superior al 6% respecto de los costes previstos en el contrato. Siempre que aislada o conjuntamente suponga un incremento del coste para el contratista superior al 6% del importe de licitación. A tal efecto se deben tener en cuenta los materiales que se incluyen en el índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. También los materiales de construcción de bajo impacto ambiental que sean de obtención local.

• • – NO aplicable a los contratos que hayan optado por las medidas del RDL estatal.

C. Sobre la compensación extraordinaria:

1. 1. 1. Se inicia por solicitud del contratista antes de que se emita el certificado de final de obra.

1. 2. 2. Se debe adjuntar (i) la documentación que acredite el incremento de costes; (ii) el cálculo de la compensación y el desglose. Deberá tener en cuenta el índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio, que actuará de límite máximo del coste de los materiales; (iii) caso de materiales de construcción de bajo impacto ambiental de obtención local, deberá tener en cuenta el Libro de Precios publicado por el COAATM, que actuará como límite máximo de costes.

1. 3. 3. Analizará el órgano de contratación que puede realizar «cualquier acto de instrucción» que considere necesario.

1. 4. 4. Remitirá propuesta de resolución al contratista, por plazo de 10 días.

1. 5. 5. Previo informe de los servicios jurídicos y de la Intervención General, se dictará una resolución.

1. 6. 6. El plazo máximo de tramitación es de 3 meses desde la solicitud, pasado dicho plazo -> Silencio negativo.
   7. 7. Únicamente afectará a las variaciones en el coste de los materiales efectivamente soportados que se hayan producido entre el 1 de enero de 2021 y la fecha de la solicitud del reequilibrio económico.

1. 8. 8. La compensación no puede superar el 20% del precio del contrato.

1. 9. 9. Se exige la renuncia expresa del contratista a cualquier reclamación administrativa o judicial derivada del incremento del coste de los materiales.

1. 10. 10. Se tiene que acordar necesariamente dentro de los límites de las dotaciones consignadas cada año en el presupuesto del órgano de contratación correspondiente.

D. Sobre la modificación del contrato. 

1. 1. 1. Nada específico se indica en la norma, más allá de la necesidad de cumplir con los requisitos del artículo 205 LCSP. En coherencia, parecería suficiente con no superar el 50% del precio inicial del contrato, IVA excluido, si aceptamos que se cumple el 205.2.b (circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, que no alteren la naturaleza global del contrato). 

1. 2. 2. Únicamente afectará a las variaciones en el coste de los materiales efectivamente soportados que se hayan producido entre el 1 de enero de 2021 y la fecha de la solicitud del reequilibrio económico.

1. 3. 3. Si bien nada dice, entendemos que deberá aportarse la misma documentación exigida para la compensación económica y la tramitación también será pareja.

1. 4. 4. Se tiene que acordar necesariamente dentro de los límites de las dotaciones consignadas cada año en el presupuesto del órgano de contratación correspondiente.  

E. En resumen.

• • – Prevé compensación económica (sólo contratos de obras) y modificación de contratos (para cualquier tipo de contratos).

• • – Contratos iniciados el 1 de enero de 2021 o que se hubieran licitado ya a 31/03/2022 (en principio los que se liciten desde entonces hasta 2023 quedan fuera de su ámbito de aplicación).

• • – Se excluyen los contratos menores.

• • – Medidas incompatibles con las del RDL estatal.

• • – Necesidad de acreditar: (i) un incremento de los costes de materiales del 6%  y (ii) un incremento del 6% del coste del importe de la licitación.

• • – Necesidad de ajustar los costes al índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

• • – Es preciso acompañar los cálculos que acrediten el incremento y la propuesta de medida.

• • – La administración puede adoptar cualquier acto de instrucción que entienda necesario.

• • – Únicamente afectará a las variaciones en el coste de los materiales efectivamente soportados que se hayan producido entre el 1 de enero de 2021 y la fecha de la solicitud del reequilibrio económico.

• • – La compensación no puede superar el 20% del precio del contrato.

• • – La modificación del contrato entendemos (conforme al artículo 205 LCSP y ante la falta de mención expresa en contrario del DL) que puede alcanzar hasta el 50% del precio del contrato.

• • – Queda condicionada a (i) la renuncia expresa a reclamaciones o recursos por el contratista; (ii) los límites de las dotaciones consignadas cada año en el presupuesto del órgano de contratación correspondiente.

Recientemente nuestro Alto Tribunal, resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina, ha tachado de desproporcionada y abusiva una cláusula penal por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual en un contrato de trabajo.

Este tipo de cláusulas de no competencia o no concurrencia, encuentran su enclave en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, si bien su esencia nace de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil. Se suelen aplicar a personal técnico, directivo o comercial que, por su trabajo, pueda tener información sensible de la empresa (o interés industrial o comercial, en palabras del Estatuto). En virtud de esta cláusula, estos trabajadores no podrán prestar sus servicios o colaborar con empresas que resulten de su competencia, durante un plazo máximo de 2 años. Eso sí, a cambio de una indemnización, que suele traducirse en una retribución mensual, como partida salarial, percibida a modo de compensación.

El problema viene cuando la retribución percibida por el trabajador como compensación de esta prohibición de competencia o concurrencia, resulta desproporcionada con el importe fijado en la cláusula penal, que se activa en caso de contravenir tal prohibición.

Hasta ahora, han sido varios los tribunales que han venido admitiendo como cuantía compensatoria por incumplimiento de la prohibición de competencia, un importe a tanto alzado correspondiente al doble del importe percibido como retribución compensatoria. Ello se traduce en la obligación de devolver el doble de las estas cantidades que el trabajador haya recibido hasta la fecha en tal concepto.

En el caso analizado por la sentencia, el trabajador trabajaba desde hacía dos años en una empresa de alquiler de vehículos, percibiendo un salario anual de 53.000 euros, y una retribución anual 13.000 euros en concepto de retribución por no competencia. El trabajador causó baja voluntaria en la empresa, ingresando dos meses después en otra empresa dedicada también al alquiler de vehículos. A razón de ello, la antigua empleadora le solicitó el abono de la indemnización prevista, correspondiente al duplo de las retribuciones que había venido percibiendo en concepto de no competencia, lo que suponía un importe total de 52.000 euros. 

El Juzgado de lo Social entendió correcto el importe, si bien el trabajador presentó recurso de suplicación ante el TSJ de Madrid, quien rebajó la indemnización a la mitad y la fijó en el importe equivalente a las percepciones retributivas que el trabajador había venido percibiendo en concepto de indemnización por no competencia. Esto es, 26.000 euros.

No estando conforme la empleadora, la misma recurrió en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

El Supremo, tras un análisis de las distintas sentencias citadas tanto por las partes como por el Ministerio fiscal, desestima el recurso y confirma la sentencia recurrida, por lo que el trabajador solamente se verá obligado a devolver las cantidades que haya percibido a modo de indemnización durante su relación laboral con la empresa.

El Tribunal llega a tal conclusión al entender que a la hora de valorar la proporcionalidad de la cláusula penal, deben tenerse en cuenta la forma y efectos de la concurrencia en el caso concreto. En este sentido, valora que en el presente supuesto la cantidad a reintegrar por el trabajador es desproporcionada respecto de la compensación percibida por el empleado. Sin embargo, razona que:

«Distinto es, por ejemplo, el supuesto de la sentencia esgrimida de contraste en el presente recurso, en el que, tras causar baja voluntaria, el empleado obligado por el pacto de no competencia postcontractual constituyó una sociedad que ofrecía los mismos servicios que su antigua empleadora respecto de sus clientes y contactos. Como distinto puede ser igualmente, entre otros posibles supuestos, que el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual suponga la paralela vulneración del secreto empresarial protegido por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales».

Y finalmente establece la prioridad aplicativa del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores(1) frente al artículo 1152(2) del Código Civil, debiendo en todo caso interpretarse de forma restrictiva y atendiendo a la discrecionalidad judicial recogida en el segundo apartado del citado artículo 9.1.

Como es de ver, para el Supremo el tema no está tanto en dilucidar si ha existido o no competencia o concurrencia postcontractual y, por tanto, si la cláusula se ha visto incumplida. Por el contrario, entiende que el hecho de irse a trabajar a una empresa competidora, no podrá conllevar la exigencia de devolución del doble de las cantidades recibidas por tal concepto y a modo indemnizatorio, puesto que en este caso concreto la cantidad a reintegrar por parte del trabajador resulta desproporcionada respecto de la compensación percibida.

(1) Artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores «1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1. Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.»

(2) Artículo 1152 del Código Civil. «En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.»

Como todos conocemos, las tradicionales fiestas de Sant Joan de Menorca, celebradas principalmente los días 23 y 24 de junio, cada año atraen a Menorca a miles y miles de personas, deseosas de disfrutar una de las fiestas más emblemáticas, tradicionales y participativas de les Illes Balears.

Precisamente esta <> del espectador es sin duda una de sus señas de identidad y uno de los motivos por los cuales resultan tan especiales y atractivas al público, ya que los espectadores se pasean entre la multitud y, espoleados por sus jinetes o por otros participantes en el festejo, los caballos se yerguen a dos patas. Los espectadores están en los lados de las calles en constante interacción con los caballos.

Sin duda, lamentablemente, esta constante participación e interacción entre los espectadores y los caballos, ha ocasionado que no en pocas ocasiones algunos espectadores hayan sufrido algún accidente. Cuando ello ocurre, esto es, resultamos perjudicados por la acción del caballo en las fiestas de Sant Joan, debemos preguntarnos si podemos imputar responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Ciutadella a efectos de ser resarcidos en los posibles daños y perjuicios sufridos.

Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, ha declarado en numerosas sentencias -entre las cuales podemos citar la Sentencia Nº116/2020 de 24 Mar. 2020 del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears o la Sentencia Nº 296/2018 del Tribunal Superior de Justicia- que, en estos casos cabe imputar responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Ciutadella, principalmente por los motivos siguientes

1. El Ayuntamiento colabora de manera directa y esencial en la celebración de estas fiestas, cediendo sus calles. En este punto, destacar que el Ayuntamiento para intentar exonerarse de responsabilidad patrimonial, alegaba que las fiestas de Sant Joan son organizadas y dirigidas por el propio pueblo, y que el Ayuntamiento se limita a «colaborar» en la organización de las mismas.

   El Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears resuelve esta cuestión argumentando que que, para el caso que nos ocupa, aún admitiendo que las fiestas tienen un origen popular, la propia Administración demandada ha de reconocer que es parte esencial en la organización de las fiestas, como no puede ser de otro modo si los actos centrales de las mismas se desarrollan en vías públicas, por lo que inevitablemente corresponde al Ayuntamiento las funciones de vigilancia y seguridad de lo que acaece en las mismas.

2. Los participantes son espectadores, no intervinientes en la fiesta y, por tanto, no se les puede imputar ninguna responsabilidad porque la fiesta no tiene sentido sin espectadores que espoleen a los caballos o se encuentren alrededor de los mismos y, por tanto, argumenta el Tribunal que <<La fiesta no tiene sentido sin espectadores, tampoco existe para ellos una instalación específica y separada de los intervinientes y, en buena lógica con ello, el Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca, organizador de esa fiesta, debe responder de los daños que ocasione a los bienes y a los espectadores>>.
3. No cabe imputar responsabilidad al tercer interviniente, el jinete, puesto que las sentencias analizadas resuelven que las lesiones fueron causadas por un caballo, sin que conste que la acción del caballo estuviera movida por la impericia o por alguna provocación del jinete ni por cualquiera otra extralimitación de algún participante en la fiesta, por lo que resuelve que dicho argumento tampoco se puede considerar motivo de exoneración de responsabilidad patrimonial por parte del Ayuntamiento de Ciutadella, a no ser que la parte actora pueda probar algún tipo de responsabilidad o imprudencia en el jinete, y que el movimiento del caballo no fue producto de la propia interacción de la fiesta lo cual en la práctica es muy difícil de demostrar dada la constante interacción caballo-espectador.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que en caso de resultar lesionado durante el transcurso de las celebraciones de las fiestas de Sant Joan en Menorca por la acción de un caballo, si se cumplen los requisitos expuestos, se podría imputar responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Ciudatella y solicitar al mismo la indemnización correspondiente para resarcidos de los daños y perjuicios ocasionados.

No me cabe duda, el titular es alarmante y no es ni mucho menos libertino, tampoco es personal más lo cierto es que tiene todo el sentido y además viene legitimado por el prestigio superlativo de su autor, jurista de alto rango y exmagistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, don Antonio Salas Carceller quien al respecto señalaba en redes sociales:

<<Una indemnización de un accidente de tráfico es para dejar indemne o sin el daño que se compensa. Si me quitan una parte no sólo actúan de modo confiscatorio sino que el Estado recaudaría gracias a la desgracia de las víctimas. Es contrario a la Constitución>>.

Así de rotundo se expresaba el Magistrado de referencia absoluta y por descontado que en el mismo sentido se expresa el sector de Abogados especialistas en el Derecho de la Circulación y de Víctimas de accidentes de tráfico ante la Modificación del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal aprobado por el Consejo de Ministros, el pasado 15 de Diciembre e impulsado desde el Ministerio de Justicia.

Cierto es que estamos en Fase Pre-legislativa, por tanto, pendiente de su aprobación por parte de las Cortes Generales. En cualquier caso, como señalo, se clama contra la modificación que recoge la Disposición Final Segunda del Anteproyecto de Ley y que pretende reformar así, el artículo 7. Apartado d) de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, donde se establecen una relación de rentas “exentas” del pago del Impuesto del IRPF, entre las que sobresalen, en gran medida, las indemnizaciones de los accidentados en siniestros de circulación.

En efecto, con esta modificación se mantiene el apartado que indica que estarán exentos de tributar en el IRPF, las indemnizaciones en accidentes de tráfico reconocidas por el Juzgado pero la triste novedad es que respecto a las indemnizaciones por acuerdo amistoso, extrajudicial – las que más -, entre perjudicados y aseguradoras tendrá que intervenir “un tercero neutral “ que haga de mediador y que el acuerdo se eleve a escritura pública. De lo contrario y por más de la indefinición de este concepto de tercero neutral, supone que si no se cumplen estas condiciones de mediador e intervención de notario, tendrá que pagarse impuesto por el dinero recibido en una transacción entre aseguradora y perjudicado-letrado. La siguiente pregunta dentro de esta incongruente solución es saber qué porcentaje de la indemnización percibida por una desgracia, deberá abonarse como impuesto.

Es por todo ello, que la Abogacía en general, Consejo General de la Abogacía y las Asociaciones Nacionales de Víctimas de Accidentes y Responsabilidad Civil en particular: ANAVA, ADEVI, como también ya, Colegios de Abogados como el de Granada, han puesto de inmediato “ el grito en el cielo” ante tan insospechada e impropia medida recaudatoria que pretende instaurar el actual Gobierno hacia unos pagos-indemnizaciones que no se consideran incremento patrimonial sino una compensación al menoscabo sufrido tras los daños padecidos en un accidente de circulación e intentar rehabilitar a las víctimas, restaurarlas y acercarlas lo más posible a una situación similar a la que tenían antes del accidente, conforme proclama el artículo 33 de la Ley 35/2015 de Responsabilidad Civil.

De lo que se trata es de dejar indemne a una víctima de un accidente de circulación, esto es, conseguir la reparación integra, asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicio sufridos y, sin duda esta Anteproyecto gubernativo choca de pleno con este desiderátum legal establecido en el año 2.015.

Mi opinión como creo que la de la mayoría de abogados del sector del Derecho de la Circulación es que, de seguir adelante esta reforma, cabría plantearse su inconstitucionalidad por atentar contra derechos fundamentales de las personas perjudicadas por un accidente de circulación, porque choca de pleno con la finalidad establecida en el Baremo de la Ley 35/15 y su principio de Reparación íntegra a la víctima. Gravar parte de esta indemnización supone no reparar íntegramente y seria reconocer un desconocimiento absoluto de la Ley 35/2015 por la que se creó el Baremo indemnizatorio por daños personales derivados de accidentes de circulación.

De igual modo, es un contrasentido que pretenda incluirse, esta reforma del IRPF, digamos que por la puerta de atrás, en forma de Disposición Final y dentro de una Ley procesal que, en teoría lo que pretende como dicta su título es crear una Ley de Medidas de Eficiencia Procesal. Como digo, en buena lógica, al señalarse en esta Disposición que sólo las indemnizaciones reconocidas judicialmente o las que cuenten con la intervención de este Tercero neutral y elevadas además a escritura pública, se salvan del IRPF, supone el efecto contrario a una posible agilización y descarga a la actividad de nuestros Juzgados porque con esta medida, empujarán a los perjudicados en accidentes de circulación o a sus familiares a tener que “judicializar” su reclamación indemnizatoria para evitar la aplicación del IRPF a su indemnización a percibir o bien tendrán que asumir gastos de arbitraje y notariado para elevar a escritura pública su acuerdo indemnizatorio.

Llegado a este punto, no quiero ni pensar, lo que puede suponer, de seguir adelante este Anteproyecto en el incremento de las indemnizaciones para obtener un acuerdo de las víctimas con las aseguradoras en el que, precisamente por aquéllos en previsión de su coste fiscal añadido, pretendan incluir dentro de dicho acuerdo, indirectamente este plus a tener que satisfacer por impuesto del IRPF y que indirectamente lo asuman las arcas de las entidades aseguradoras y se pueda formar el círculo vicioso del incremente de las primas de las pólizas a contratar.

Ciertamente y ya a modo de conclusión personal pero que también es generalizada en el sector asegurador, creo que finalmente este Anteproyecto de Reforma normativa conducente a gravar las indemnizaciones de víctimas de accidentes de circulación, no seguirá adelante. Si como bien señalaba, la nueva Ministra de Justicia, doña Pila LLop, el pasado jueves 13 de Enero que, desde su Ministerio y el Gobierno ya estudian las observaciones realizadas al respecto de esta normativa, especialmente por las Asociaciones Nacionales de Abogados de Víctimas de Accidentes de Tráfico, recuerda que siempre se apoya a las víctimas, advirtiendo que actualmente este anteproyecto está en fase pre-legislativa y que desde el Consejo de Estado, se continúa dando audiencia a todos los sectores de la sociedad civil afectados por esta reforma. En tal sentido, apunta la ministra que estudiarán con detenimiento la cuestión ante la preocupación de las víctimas de accidentes por ser ésta una de las cuestiones prioritarias establecidas por la actual Ministra.

Enmendar es saber.

La resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica de 8 de septiembre de 2021 (BOE 18 de octubre de 2021)

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica, en resolución de 8 de septiembre de 2021, se pronuncia sobre un supuesto que, si bien puede parecer muy singular o excepcional, contiene una doctrina que merece una reflexión y análisis por las perturbadoras consecuencias que de la misma se derivan.

En el apartado de hechos de la resolución, se recoge el supuesto analizado que, en síntesis, es el siguiente;

En escritura autorizada por notario, se elevaron diversos acuerdos de una sociedad anónima, adoptados por su junta general ordinaria de accionistas, celebrada con carácter universal. El acta de la sesión fue acta notarial y se protocolizó en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales.

El acuerdo analizado. objeto de la calificación y ulterior recurso, era el correspondiente al nombramiento, por plazo de cinco años, de dos administradores mancomunados, aprobado por el 75% de los votos correspondientes a las acciones concurrentes, que, por ser junta universal, era la totalidad de las que integraban el capital social con derecho a voto.

En los estatutos sociales de la compañía, se establecía con carácter general un quórum de asistencia reforzado para la constitución de las juntas generales de accionistas y una mayoría cualificada para la adopción de acuerdos. Con arreglo al artículo 14 «para que la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas pueda adoptar válidamente cualquier acuerdo social, necesitará, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas, presentes o representados, que posean al menos el 85% del capital suscrito con derecho a voto, y en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia del 80% de dicho capital»; y conforme al artículo 16 «cada acción dará derecho a un voto. Los acuerdos se adoptarán por una mayoría de más de un 75% de los votos emitidos, excepto en aquellos casos en que la Ley exigiera otro número determinado de votos».

La registradora mercantil calificó la escritura negativamente con el argumento de no haber sido adoptado por la mayoría reforzada exigida estatutariamente (hecho que es cierto).

Como antecedente importante, hay que señalar que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona había dictado una sentencia el 26 de septiembre de 2005, en sede de apelación, en un proceso de impugnación de acuerdos sociales, que, de conformidad a las tesis de la sociedad (y así se recoge en el recurso formulado), gozaría de fuerza de cosa juzgada en relación con el tema controvertido. Testimonio de la sentencia se unió a la escritura calificada para que el registrador la tuviera presente. Por consiguiente, tanto la registradora que calificó la escritura como la Dirección General eran conocedores de esta sentencia firme.

Precisamente por ello, la Dirección General en su fundamento de derecho 2 alude a este pronunciamiento judicial, afirmando: «Aunque la autoridad de cosa juzgada de la sentencia invocada por los recurrentes no extendería imperativamente su influjo a la órbita de este Centro Directivo ni al ámbito administrativo en que el presente recurso se desenvuelve (la Administración no fue parte en el proceso, ni existe disposición legal que le impute sus efectos), el respeto a la seguridad jurídica desaconseja seguir un razonamiento decisorio desconectado de una resolución judicial firme cuya eficacia afecta a todos los socios y a la propia sociedad y que en este caso, según alegan, constituiría un antecedente lógico del objeto sobre el que ha de adoptarse la decisión».

Este razonamiento es, cuanto menos, sorprendente ya que viene a conectar el alcance de la cosa juzgada a la condición de parte de la Administración en el procedimiento en e que se ha dictado la sentencia, cuando es evidente que ello no tiene (ni puede) porqué ser así. El debate se ha seguido entre quienes tienen la oportuna legitimación y los sucesivos tribunales  que lo han conocido ha dictado sus pronunciamientos, ganando firmeza. Es claro que el contenido de ese pronunciamiento debe tener su reflejo en el registro en la hoja de la sociedad concernida, sin que el argumento de que el Centro Directivo no haya sido parte en el procedimiento pueda merecer fortuna, salvo que se llegue a una suerte de “santificación” del registro, desconectado de la realidad societaria sobre la que debe proyectarse su quehacer. Si se ha seguido una controversia con audiencia, contradicción y respeto de los principios de defensa el pronunciamiento que ponga fin a la misma deberá ser tenido en consideración al calificarse el instrumento público so pena de encontrarnos en realizades paralelas, una inmediata (la que deriva del pronunciamiento judicial) y otra virtual (la que resulte de la calificación registral).

Cierto que la sentencia de la Audiencia Provincial no versa sobre el mismo (idéntico supuesto) pero ese antecedente debe tenerse en cuenta al calificar esa nueva escritura ya que el litigio interpretó los mismos pactos estatutarios que son objeto de análisis en la resolución objeto de este comentario.

La resolución analiza el supuesto que fue enjuiciado y dice: «… la sentencia en torno a la que se articula el recurso versa sobre una impugnación de acuerdos sociales adoptados en una junta general, convocada judicialmente y celebrada en segunda convocatoria con asistencia del 77,25% del capital social con derecho a voto; en concreto, las decisiones sociales cuestionadas consisten en la destitución de un administrador mancomunado y el nombramiento de otra persona para cubrir la vacante así surgida. La minoría impugnó los acuerdos por no concurrir el quórum estatutario del 80%, exigido por el artículo 14 de los estatutos sociales para la constitución de la junta en segunda convocatoria, resultando aceptadas sus alegaciones por la sentencia de Primera Instancia. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó que el derecho de veto atribuido a la minoría a través de las previsiones estatutarias aludidas nunca puede ir en contra de normas de orden público societario, como las que conceden a la Junta general la facultad no sólo de acordar la acción social de responsabilidad contra los administradores, expresamente prevista en el art. 134.1.II TRLSA, sino también la de separación o revocación de dichos administradores (art, 131 TRLSA)» …«Si para la adopción de este acuerdo de promover esta acción social de responsabilidad, que lleva consigo la destitución de los administradores afectados (art. 134.2 TRLSA), no pueden exigirse mayorías distintas a las del art. 93 TRLSA, y consiguientemente quórums que impidan la aprobación del acuerdo por esta mayoría legal, con mayor motivo esta prohibición debería extenderse a los acuerdos de separación y revocación de los administradores. Sería absurdo que para lo más, que lleva consigo lo menos, no operaran las mayorías y quórums reforzados estatutariamente, y sí para lo menos cuando se acuerda aisladamente»… «proyectar la referida exigencia estatutaria respecto del quorum de constitución de la junta para impedir un acuerdo de revocación del administrador, va en contra del principio de libre revocabilidad del cargo de administrador, cuando el resto del capital social no controlado por el administrador (…), que representa el 75% del capital social, pretende su destitución, y para ello insta la convocatoria judicial de la junta, comparece y vota a favor de la destitución», y concluye afirmado que la exigencia estatutaria del quórum de constitución no resulta exigible respecto del acuerdo de revocación del cargo de administrador».

Esta cuestión viene recogida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en los artículos 223 y 238, confirmando el principio de la de libre revocabilidad de los administradores, sin perjuicio de que para las sociedades limitadas pueda exigirse estatutariamente una mayoría reforzada que, en ningún caso podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Ello permite afirmar que las conclusiones alcanzadas en la sentencia de 2005 se mantienen en la normativa actual.

La Dirección General entiende que la doctrina que contienen la sentencia no es de aplicación a los acuerdos que son objeto de calificación por cuanto aquella no se pronuncia sobre el nombramiento de los administradores para sustituir al destituido « … el punto de partida, resulta que el acuerdo cuestionado consiste en el nombramiento de dos administradores mancomunados no vinculado a la destitución previa de los titulares del cargo, y que el obstáculo advertido por la registradora se encuentra en la mayoría de votos por la que se toma el acuerdo (75% de los votos presentes) no por el quórum de asistencia (100%), de manera que el pasaje estatutario vulnerado sería el artículo 16 (mayoría superior al 75% de los votos emitidos para la adopción de acuerdos con carácter general) y no el artículo 14 (quórums de asistencia), como sucedía en el caso de la sentencia. … la fundamentación se centra en la elevación indirecta, vía quorum de asistencia, de la mayoría requerida para la destitución de administradores…».

Y finaliza, para desestimar el recurso y confirmar la calificación de la registradora mercantil «…La redacción de la cláusula estatutaria es meridianamente clara y, frente al designio de que todas las decisiones corporativas cuenten con un amplio respaldo de la base social, nada prueba un efecto que no es más que la consecuencia del régimen de mayorías libremente fijado dentro del marco de autonomía que la ley permite.»

Valoramos la interpretación de la Dirección General de un rigor y formalismo que dificulta la buena marcha societaria. Parece lógico que si la separación de los administradores puede hacerse mediante el acuerdo adoptado por la mayoría ordinaria en las sociedades anónimas y mayoría reforzada, que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social en las sociedades limitadas (siempre y cuando se hubiera reforzado el quorum estatutariamente), no sea exigibles quórums reforzados para el nombramiento de quienes deban sustituirles. Interpretarlo de otra forma da pie a situaciones no queridas concretamente la separación de los administradores y la imposibilidad de designar a sus sustitutos con la consiguiente situación de acefalia de la compañía que la aboca a su parálisis y ulterior disolución y liquidación.

En materia de derecho societario, especialmente en situaciones en las que el acreedor se encuentra con insalvables obstáculos para hacer efectivo su crédito, se acude a la doctrina del levantamiento del velo, de construcción jurisprudencial y doctrinal, sin que esté normativizada o positivizada en nuestro ordenamiento, en el afán de que se declare el abuso de la persona jurídica en perjuicio de los legítimos intereses de esos acreedores.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 673/2021 de 5 de octubre de 2021, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile, ha tenido nueva oportunidad de pronunciarse sobre la misma y su relación con el mandato de actuar conforme a la buena fe.

La sentencia de instancia fue dictada por Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cartagena que estimó íntegramente la demanda y condenó a los codemandados, socios de la mercantil deudora, a responder solidariamente de una significativa suma de dinero y las costas del procedimiento. De los tres codemandados (todas personas físicas), dos fueron declarados en situación de rebeldía procesal, personándose exclusivamente una codemandada que participó en las tres instancias.

Recurrida en apelación, la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Cartagena, estimó el recurso formulado por la codemandada, revocando la sentencia de la instancia y absolviendo a las tres personas físicas, con expresa condena en las costas causadas en la instancia a la actora, sin hacer expresa condena de las costas de la alzada.

La actora interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia. Analizaremos exclusivamente la resolución del recurso de casación por ser el que incorpora la doctrina de interés para este comentario.

Como suele acontecer en este tipo de acciones, los antecedentes fácticos son complejos y la sentencia de casación los resume en su fundamento jurídico Primero.

En síntesis, la actora entendía que dos de las personas físicas codemandadas (la demandada personada y un codemandado en rebeldía) constituyeron una sociedad limitada, al tiempo que eran designados administradores mancomunados. La mercantil incurrió en una deuda con la actora, no ateniendo al pago de los pagarés cambiarios en los que se había documentado la suma debida. Con anterioridad al vencimiento de esos pagarés, pero con posterioridad a su emisión, los socios constituyentes y a la vez administradores mancomunados, habían transmitido sus participaciones sociales, cesando en sus cargos de administradores mancomunados. La nueva socia de la mercantil deudora nombró administrador único al tercer codemandado que ha permanecido en todo momento en rebeldía y paradero desconocido.

Se sucedieron los procedimientos judiciales, concretamente (i) juicio cambiario, para el cobro de los pagarés, que se prolongó durante cuatro años. La deuda quedó insatisfecha al carecer de bienes la sociedad demandada, (ii) un procedimiento penal por querella por estafa, que fue sobreseído por prescripción, al haber transcurrido el plazo legal, debido principalmente a las dificultades para localizar a la mercantil deudora, y (iii) la actora (así lo afirmó en su demanda) desestimó ejercitar las acciones del artículo 236 del TRLSC, por cuanto la acción habría prescrito (sic) conforme a lo dispuesto en el artículo 949 del Código de Comercio.

Así las cosas, la acreedora interpuso demanda de juicio ordinario contra las personas físicas que habían sido los socios y administradores mancomunados de la deudora al contraerse la deuda y contra el administrador único de la deudora tras el cese de aquellos, ejercitando una acción de reclamación de cantidad, invocando la doctrina del levantamiento del velo e interesando que esos codemandados fueran declarados responsables solidarios del pago de la deuda junto a la mercantil deudora y se les condenase solidariamente al pago del principal, intereses y de las costas.

La sentencia del Tribunal Supremo aborda en el fundamento de derecho Noveno, el análisis la doctrina del levantamiento del velo y su vinculación con el principio mandato de actuar conforme a las reglas de la buena fe, haciéndolo con exhaustividad y bien tino.

Primeramente, confirma que la norma general que consagra el respeto a la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley.

Ahora bien, el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide, como dice la sentencia, que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso – sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros», con cita de anteriores pronunciamientos.

A renglón seguido, confirma una máxima básica del derecho de sociedades «El principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás», con cita prolija de pronunciamientos del propio Alto Tribunal; anudando a este principio de la buena fe la doctrina del levantamiento del velo, como expresión o contenido material de su configuración y como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil). El razonamiento enfatiza la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) en la medida en que esas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; «esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión».

Prosigue aseverando que este remedio tiene carácter excepcional y debe aplicarse de forma restrictiva, con prudencia y ponderación, sin que exista un numerus clausus de supuestos, pudiendo aplicarse, cuando se acrediten las circunstancias que pongan en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad y la falta de otros remedios legales ya que, como se afirmó en la sentencia 101/2015 de la misma Sala, de 9 de marzo de 2015, la acción basada en la doctrina del levantamiento del velo tiene carácter subsidiario de las demás acciones legales previstas en el ordenamiento para la defensa del derecho de crédito.

Finalmente (fundamento de derecho Decimoprimero) analiza la legitimación pasiva en las acciones fundadas en la doctrina del levantamiento del velo, distinta de la que resulta de la relación contractual.

Inicia su argumentación afirmando que la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, conforme dispone el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por consiguiente, es la relación jurídica que la actora plantea en el proceso, con independencia de su resultado, la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo.

En los casos en que se ejercitan acciones al amparo de la doctrina del levantamiento del velo, la legitimación pasiva no está limitada por la aplicación estricta del principio de relatividad de los contratos ya que se está utilizando un instrumento (la acción ejercitada) «(…) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (…)». En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento «(…) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan» (sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo)», precisamente por ello, las personas físicas que están tras este sustrato societario que es objeto del levantamiento del velo, están pasivamente legitimadas para soportar la acción.

Valoramos muy positivamente esta sentencia del Tribunal Supremo que sin contener doctrina novedosa, confirma conceptos tan relevantes en el derecho societario como son la buena fe, el abuso de la personalidad jurídica, la relatividad de los contratos y la doctrina del levantamiento del velo.

Acceso a la sentencia

Las fundaciones se constituyen con el afán de servir para el interés público. Es justo por dicho motivo, el de servir los intereses públicos, que se prevé la figura del Protectorado, cuya institución recae sobre organismos públicos, y que en las Islas Baleares ostenta aquella Consellería que, por razón de los fines perseguidos por la Fundación, resulte competente.

Con razón de esta voluntad de proteger los intereses públicos, tanto la normativa balear (Decreto 61/2007, de 18 de mayo, de regulación del Registro Único de Fundaciones de la comunidad autónoma de las Illes Balears y de organización del ejercicio del Protectorado) como la normativa estatal (Ley 50/2002 de Fundaciones, y Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal) -de aplicación subsidiaria a la primera para aquellas fundaciones inscritas en el Registro de Fundaciones de las Illes Balears-, condicionan la enajenación de cualquier activo que forme parte de la dotación o que esté directamente vinculado al cumplimiento de los fines fundacionales, a la obtención de una autorización por parte del Protectorado.

Según el art. 25 del citado Decreto 61/2007, «En relación con el patrimonio de la fundación, las funciones del protectorado son: a) Autorizar la enajenación o el gravamen de los bienes y de los derechos de la fundación cuando formen parte de la dotación o estén directamente vinculados al cumplimento de los fines fundacionales, y velar para que no quede injustificadamente disminuido el valor económico de la dotación fundacional».

El precepto es claro, y como bien nos recuerda el clásico aforismo, «in claris non fit interpretatio», su claridad no permite transversalidad alguna: todo aquél bien que forme parte de la dotación fundacional o que, aun no siéndolo, esté directamente relacionado con los fines fundacionales, precisará de autorización del Protectorado.

En cuanto a la enajenación del resto de bienes de la fundación -siguiendo lo marcado por el artículo 4.4 del Decreto 61/2007- y siempre y cuando estos bienes superen el 20% del activo de la Fundación que resulte del último balance anual aprobado, será suficiente la comunicación al Protectorado en un plazo máximo de 30 días hábiles siguientes a su realización.

Para el caso de que no se cumpliera el requisito del 20%, resultaría suficiente hacer constar de la enajenación en el Registro Único de Fundaciones al finalizar el ejercicio económico, junto con todas aquellas otras enajenaciones o gravámenes que hubiesen tenido lugar en el último ejercicio. Ello, una vez más, siempre y cuando dichos bienes no tuviesen la condición de dotacionales ni estuviesen ligados directamente con los fines fundacionales.

Cabe destacar, por tanto, los bienes dotacionales o los que se encuentren directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales frente al resto de bienes de la fundación.

(i) Bienes directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales.

Se entenderán por bienes y derechos directamente vinculados con los fines de la fundación, cuando así se haya manifestado mediante una declaración de voluntad expresa (ya sea por el fundador, su patronato, o cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que realice una aportación voluntaria a la fundación) o bien mediante resolución motivada del Protectorado o de la autoridad judicial.

Sea como fuere vemos que en todo caso se requerirá una declaración expresa, no pudiendo mediar en ningún caso una presunción de vinculación a tales fines por cualquier tipo de causa.

(ii) Bienes dotacionales.

Se presumirán bienes dotacionales aquellos que hubiesen sido aportados en el momento de constitución de la fundación, recogiéndose en tal sentido en la Carta Fundacional, muchas veces integrada en la misma escritura de constitución de la fundación.

Vemos pues, como la dotación se configura como el elemento esencial del negocio jurídico fundacional, constituyendo el aspecto patrimonial del mismo. Tal es la consideración de esencialidad, que incluso la doctrina llega a definir a la dotación como el «conjunto de bienes y derechos afectados con carácter permanente y estable a los fines fundacionales, que sirven de fondo patrimonial para la obtención de rentas o medios económicos con los que hacer factible la realización de los fines y cuya posibilidad de disposición queda supeditada siempre a la previa autorización del Protectorado».

Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico establece distintas formas de protección especial del mismo, como puede ser la preceptiva autorización previa por parte del Protectorado para la enajenación o gravamen de aquellos bienes que se encuentren integrados en la dotación, así como ya se ha expuesto.

En otro orden de cosas, el Protectorado debe velar siempre en beneficio de la fundación y del interés general, por lo que a la hora de decidir acerca de la autorización, deberá valorar todas las circunstancias concurrentes al caso. Así, la Ley exige que la autorización se preste si existe justa causa debidamente acreditada. En consecuencia, corresponderá al Patronato probar ante el Protectorado que la enajenación o gravamen es necesaria o, cuanto menos, beneficiosa para los intereses de la fundación.

En este sentido pues, deberá garantizarse la equivalencia entre las prestaciones, de forma que no se produzca un empobrecimiento injusto de la fundación y se deberá justificar que el precio de venta es acorde a los precios de mercado.

Sin perjuicio de lo anterior, el Protectorado únicamente podrá denegar la autorización cuando la contraprestación recibida por la venta del bien no resulte equilibrada o cuando la enajenación pueda resultar lesiva para los intereses de la fundación o impedir la realización de sus fines.

En todo caso, si el Patronato no se encontrase conforme con la resolución del Protectorado, podrá impugnarla -de acuerdo con el art.43.1 de la Ley de Fundaciones- en vía contencioso-administrativa.

En el supuesto de que no se solicitara esta preceptiva autorización al Protectorado, o el mismo se pronunciara en sentido negativo, esto es, denegando la autorización y, pese a ello, la fundación continuase con el negocio jurídico, éste podría declararse nulo de pleno derecho, dado que la Ley exige taxativamente la conformidad del Protectorado manifestada en la autorización previa.

Además, el Protectorado también podría exigir responsabilidades al Patronato de la fundación, respondiendo de forma solidaria por todos aquellos daños y perjuicios que hubiese causado por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o realizados sin la diligencia de un representante leal. Este tipo de responsabilidad es solidaria, de tal forma que deberán responder de forma individual quienes actuaron o intervinieron en el acuerdo causante del daño.

Es decir, los patronos no responden por el mero hecho de formar parte del Patronato, sino que es precisa su actuación negligente o dolosa por incurrir en responsabilidad.

La Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 5 de noviembre de 2021 sobre el alcance del alegado error en el que habían incurrido unos fiadores que habían prestado su afianzamiento solidario un contrato de préstamo hipotecario en el que se incorporó una cláusula que decía: « Los esposos don y doña Gema garantizan la obligación contraída por los prestatarios en la presente escritura con las condiciones expresadas, constituyéndose en fiadores obligados solidariamente con los deudores principales, al pago, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio, relativos a los afianzamientos mercantiles y 1144, 1822 y 1831 y concordantes del Código Civil, hasta que el principal del préstamo pendiente de amortizar sea inferior a la suma de € 65.310».

En la demanda  instauradora de la litis, los fiadores  demandaron a la entidad prestamista en la que, entre otras pretensiones, ejercitaron una acción de nulidad por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza antes transcrita, entendiendo que el mismo era invalidante.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de afianzamiento. Consideró que los fiadores habían prestado su consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza simple.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista, incorporando los siguientes razonamientos: (i) una cláusula que reproduce una institución prevista expresamente en el Código Civil -la fianza solidaria- no puede ser ilícita per se; (ii) la cuestión estriba, pues, en determinar si los fiadores prestaron su consentimiento a dicha cláusula de manera consciente o viciada y la prueba permite concluir que hubo error porque: la cláusula no explica que los fiadores responderán en las mismas condiciones que los prestatarios, se limita a mencionar unos preceptos del Código de Comercio y del Código Civil que los fiadores no tenían por qué conocer y no consta que se les hubiera explicado mínimamente en que consistían las renuncias que realizaban en el documento y qué implicaciones tenían; (iii) a los fiadores no se les podía exigir un plus de comprobación e interpretación de las normas aplicables a la solidaridad, por lo que su error resultó excusable.

La entidad prestamista recurre en casación alegando que (a) un supuesto error sobre la solidaridad en la fianza no resulta esencial para viciar el consentimiento, en cuanto que los fiadores querían otorgar la fianza y responder en caso de incumplimiento de los deudores principales; y (b) en todo caso, la fianza subsistiría como subsidiaria, aunque no pudiera ser solidaria.

El Tribunal Supremo, con cita de anteriores pronunciamientos de la misma Sala, estima el recurso de casación y recuerda que la regulación del error, como vicio invalidante, contenida en el artículo 1266 del Código Civil es claro al decir que «deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». Es decir, debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los contratantes.

Añadiendo que el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el artículo  1831 del Código Civil, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.

Y si es posible que en la fianza se acuerde la excusión, el eventual error en el que hubieran podido incurrir los fiadores sería sobre el alcance de la solidaridad, pero no sobre el contrato de la fianza ya que la voluntad de constituirse en garantes personales no se cuestiona.

La consecuencia de ese razonamiento es estimar el recurso por no concurrir el requisito de esencialidad del error, sin entrar en valorar, por entender que no es necesario, si concurría el elemento de la excusabilidad.

Esta rotunda sentencia resuelve, con brillantez, una cuestión que sorprendentemente se viene suscitando de ordinario ante los tribunales y que, desde nuestro modesto punto de vista, no podía tener otra respuesta que la dada por el Alto Tribunal, de ahí que nos hagamos eco de la misma.

El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, “TRLPI”) establece que, son objeto de propiedad intelectual –y se amparan en la protección que esta brinda– todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas [(f)] Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

Sin embargo, lo anterior debe matizarse de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.

Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo nº 253, de 26 de abril de 2017, conforme al Convenio de Berna, “una obra arquitectónica, proyectada o ya construida, se protegerá cuando constituya una creación humana (arts. 1 y 5.1 TRLPI), exteriorizada y original (art. 10.1 TRLPI)».

Por tanto, uno de los presupuestos para la protección de la obra (refiriendo también al proyecto, planos y maquetación) de los arquitectos, refiere al concepto de «creación original«, entendiendo dicha originalidad en un sentido objetivo; esto es, que la obra presente una singularidad e individualidad propias que implique cierto nivel o altura creativa; un carácter novedoso que permita diferenciarla de otras preexistentes.

Así lo afirma también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 4 de mayo de 2004: «Este requisito, necesario para que la creación intelectual merezca la conceptuación de obra protegida, ha de identificarse con la novedad objetiva, ya sea radicada en la concepción, ya en la ejecución de la misma, o en ambas, mas no con la mera novedad subjetiva. Lo decisivo a estos efectos es que aquélla incorpore la nota de la singularidad, lo que exige cierto nivel o altura creativa, materializada en alguna novedad objetiva». En la misma línea, nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia nº 542 de 24 de junio de 2004, expone: » Según autorizada doctrina científica, el presupuesto primordial, para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que sea original, cuyo requisito, en su perspectiva objetiva, consiste en haber creado algo nuevo, que no existía anteriormente; es decir, la creación que aporta y constituye una novedad objetiva frente a cualquier otra preexistente: es original la creación novedosa, y esa novedad objetiva es la que determina su reconocimiento como obra y la protección por la propiedad intelectual que se atribuye sobre ella a su creador «. En cualquier caso, «es exigible que esa originalidad tenga una relevancia mínima», esto es, que tenga «suficiente nivel para dotarla de los caracteres de singularidad, individualidad y distinguibilidad».

Muy en particular, en lo que refiere a la obra arquitectónica, es de especial interés la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 2017, que con respecto al requisito de originalidad, explica:

«3.- Dado el carácter funcional de este tipo de obras, los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno tienden a proteger por las normas de propiedad intelectual solo las obras arquitectónicas singulares, con exclusión, por tanto, de las construcciones ordinarias.

En este ámbito, por las especiales características de la obra arquitectónica y de los planos y proyectos que sirven para desarrollar su concepción y permitir su ejecución, prevalece una conceptuación objetiva de la originalidad, que conlleva la exigencia de una actividad creativa que, con independencia de la opinión que cada uno pueda tener sobre los logros estéticos y prácticos del autor, dote a la obra arquitectónica de un carácter novedoso y permita diferenciarla de otras preexistentes.

Otorgar la protección que la normativa sobre propiedad intelectual concede a los autores, tanto en los derechos morales como en los derechos de explotación económica, a quienes proyectan edificios ordinarios, sin una mínima singularidad o distintividad, no solo no responde al sentido y finalidad de las normas que regulan la propiedad intelectual sino que además traería consigo consecuencias perturbadoras para el propietario del edificio, por su carácter de obra funcional, destinada a satisfacer las necesidades que en cada momento tenga su propietario, cuyos derechos deben coexistir con los derechos del autor, como por ejemplo el derecho moral a la integridad de su obra”.

Sentado lo anterior, a fin de discernir si una obra arquitectónica es original y, por tanto, está protegida por las normas de propiedad intelectual, debe tenerse presente que el carácter funcional de la mayoría de las obras arquitectónicas condiciona muchos de sus elementos y restringe la libertad creativa del arquitecto y sus posibilidades de originalidad.

Precisamente, lo anterior explica que nuestro Alto Tribunal, al definir el concepto de originalidad, haga hincapié en los requisitos de singularidad, individualidad y distinguibilidad (STS de 26 de abril de 2017).

Ciertamente, los términos en que está redactado un proyecto arquitectónico responden en buena medida a las exigencias técnicas o funcionales y al cumplimiento de la normativa urbanística. Cuando esto es así, el proyecto o la obra arquitectónica edificada no quedan protegidos por el derecho de autor en la parte impuesta por esas exigencias técnicas, funcionales o normativas, salvo que la originalidad se consiga justamente por la singularidad y novedad de las soluciones adoptadas para cumplir esas exigencias funcionales, técnicas o normativas. Pero, con carácter general, las obras arquitectónicas se prestan a una menor originalidad que otros tipos de obras plásticas y se requiere en ellas, para ser encuadradas en el art. 10 TRLPI, un grado de singularidad superior al exigible en otras categorías de obras protegidas por la propiedad intelectual.

En esencia, no todo proyecto arquitectónico ni toda edificación es una obra per se dotada de creatividad y originalidad –y, por ende, protegida por medio de propiedad intelectual– por lo que deberán valorarse las particularidades de una creación en concreto.