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 Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022

 Con periodicidad nos hacemos eco de pronunciamientos judiciales dictados en litigios societarios, señaladamente impugnación de acuerdos sociales, en los que el núcleo de la fundamentación jurídica lo constituyen conceptos jurídicos básicos como puede ser la buena fe o la doctrina de los actos propios, principios generales que irradian a todo nuestro ordenamiento jurídico y, si me apuran, a las normas de convivencia y buena relación social. 

Debido a la configuración del contrato societario y, como derivada del mismo, de las sociedades creadas a su abrigo, con personalidad jurídica propia, regidas por sus estatutos sociales; la continuidad de la relación, la permanencia del ente societario y el encadenamiento de actos que se suceden en la vida societaria, el respeto a esos principios básicos deviene de obligada observancia so pena de incurrir en sistemáticas e injustas arbitrariedades. 

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022, ponente Excmo. Sr. Vela Torres (Roj: STS 2774/2022- ECLI:ES:TS:2022:2774), es una clara muestra de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la proscripción del abuso de derecho, de la mala fe, del respeto de los actos propios, en defensa de la previsibilidad y la respuesta predecible. 

En su fundamento de derecho Primero la sentencia hace un breve resumen de los antecedentes con el siguiente relato fáctico: 

«1.- El 28 de febrero de 2013 se celebraron sendas juntas generales de las sociedades […] (en los sucesivo, Eme) y […] (en adelante, Mantrol). 

2.- Los estatutos de la sociedad Eme no establecen ninguna previsión sobre el otorgamiento de representación voluntaria para asistir a las juntas generales. Mientras que el art. 14 de los estatutos de la sociedad Mantrol, después de reproducir el art. 183 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), prevé: «También podrá hacerse representar por cualquier otra persona, siempre que la representación conste en documento público y sea conferida con carácter especial para cada junta». 

3.- D. Eduardo y D. Estanislao, socios de ambas compañías mercantiles, comparecieron en las mencionadas juntas generales en las siguientes condiciones: (i) El Sr. Eduardo, representado por un tercero no incluido en el rango de personas descrito en el art. 183 LS, conforme a un documento privado específico para esas juntas. (ii) El Sr. Estanislao, mediante un tercero apoderado en los mismos términos. 

4.- Los presidentes de ambas juntas generales rechazaron la asistencia y voto de los Sres. Eduardo y Estanislao, por considerar que las representaciones voluntarias otorgadas por ambos no cumplían los requisitos legales y estatutarios. 

5.– Los Sres. Eduardo y Estanislao formularon una demanda contra las citadas sociedades, en las que impugnaron los acuerdos adoptados en las mencionadas juntas generales. Con carácter principal, […] y b) vulneración del derecho de asistencia a la junta de los demandantes, al rechazarse la representación otorgada por escrito para las referidas juntas en favor de sus letrados, conforme al art. 183 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y que había sido admitida en otras juntas generales anteriores. 

[ …. ]». 

Adicionalmente se incluían otros motivos de impugnación uno principal y otros subsidiarios, que, al no ser motivo del comentario y que, para no distraer la atención, los obvio. 

Tramitado el juicio ordinario en la instancia, el juzgado de lo mercantil dictó sentencia en la que, si bien estimó en parte la demanda, desestimó la alegación de vulneración del derecho de asistencia de los demandantes, al considerar, de conformidad con el art. 183 LSC, que la representación sólo puede otorgarse en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente, de otro socio o de persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional; lo que no fue el caso, al haberse otorgado en documento privado, aunque fuera especial para las juntas objeto de autos, en favor de personas que no reunían las condiciones señaladas legalmente. 

Seguido recurso se apelación, tanto a instancia de las demandadas como de los demandantes que formularon impugnación al oponerse a ese recurso, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de las sociedades demandadas y estimó la impugnación de los demandantes y revocó la sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, a fin de declarar nulos los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 28 de febrero de 2013. 

En lo que entiende a este comentario, la sentencia de apelación si bien tuvo en consideración que en los estatutos de las sociedades demandadas no constaban cláusulas especiales sobre el régimen de representación en las juntas generales, enfatizó la práctica societaria, no discutida, consistente en permitir de manera habitual, y sin previo cuestionamiento u oposición de la propia sociedad o de sus socios, la asistencia a las juntas de tales sociedades de representantes de diversos socios, sin cumplir con los requisitos establecidos en el art. 183 LSC,. Por lo que concluyó que la sorpresiva exigencia del cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma citada era contraria a la buena fe. 

Las sociedades demandadas recurrieron en casación alegando la infracción del artículo 183 LSC, sosteniendo que ese precepto tiene carácter imperativo y que, en consecuencia, no cabe entender otra forma de representación para la junta que la allí contemplada, sin que los estatutos de las sociedades demandadas establezcan otro tipo de requisitos, citando en defensa de sus tesis la sentencia de la propia Sala Primera del Tribunal Supremo de número 191/2014, de 15 de abril. 

La interesante sentencia que comentamos, tras reiterar la vigencia de la doctrina sentada en aquella sentencia, desvincula esa cita de la cuestión litigiosa u objeto del debate al decir: «Pero la cuestión a resolver en este recurso de casación no es si el art. 183 LSC es imperativo o no, sino si las sociedades demandadas actuaron de mala fe al exigir su aplicación estricta en las juntas impugnadas, justo en el momento de su constitución y sin dar oportunidad de acreditación de otra representación ajustada a la normativa, cuando en otras varias juntas precedentes habían permitido la misma representación voluntaria que ahí sorpresivamente rechazaron.», dejando claro que esa fue la razón de decidir de la sentencia recurrida, que transcribe a continuación y de la que enfatiza el siguiente pasaje: 

«Admitida por las sociedades demandadas la representación otorgada en documento privado para cada junta en favor de personas que no reúnen los requisitos del artículo 183.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, su sorpresiva exigencia en las juntas celebradas con fecha 28 de febrero de 2013 constituye un acto contrario a la buena fe ( artículo 7 del Código Civil) que no puede ser amparado por los Tribunales que determina la infracción del derecho de los demandantes a asistir a las juntas y, en consecuencia, la nulidad de todos los acuerdos adoptados en las mismas. No se puede estar admitiendo determinada formade otorgar la representación para, repentinamente, incurriendo en una palmaria contravención de los propios actos, rechazar esa misma forma de otorgar la representación cercenando de forma sorpresiva el derecho de asistencia a la junta de los demandantes que no habían sido previamente advertidos del cambio de criterio de las sociedades demandadas en orden al otorgamiento de la representación» [énfasis añadido en la sentencia del TS]. 

Y ya en sede de razonamiento propio el Tribunal Supremo dice: «4.- Al referirnos antes a la ratio del art. 183 LSC, hemos hecho mención a que responde a la lógica propia de las sociedades cerradas. Y en dicho tipo de sociedades, lo habitual es que, en las juntas generales, durante periodos de tiempo prolongados, comparezcan siempre los mismos socios, lo que hace que en la práctica la exigencia de los requisitos de representación se adapte a tales circunstancias. Cuando es así y el presidente niega una representación que no se ajusta a las previsiones legales o estatutarias, pero que previamente ha admitido sin objeción en otras juntas precedentes, puede ir contra sus propios actos, tal y como tratamos en la sentencia 483/2002, de 22 de mayo, que en un caso en el que el presidente de la junta admitió una representación no ajustada a lo previsto legalmente, pero que se había admitido sin objeción en juntas precedentes.» [con transcripción parcial de esta sentencia. El énfasis es nuestro]. 

En el punto 5 de este fundamento de derecho TERCERO es cuando la Sala vierte su mejor doctrina sobre esta cuestión al afirmar; «5.- Esta evaluación de la buena o mala fe en la admisión o rechazo de una representación voluntaria no ajustada la norma, pero admitida con anterioridad, debe ser, por definición, casuística, como pusieron de manifiesto las sentencias 113/2010, de 16 de marzo, y 51/2011, de 21 de febrero. Y como, guía o regla de interpretación, debe tenerse presente que los requisitos de representación se establecen en la LSC en interés de la sociedad, para facilitar el control de asistencia y participación en las juntas generales; y, al mismo tiempo, que negar el derecho de asistencia supone una restricción muy intensa de los derechos del socio, por lo que quien presida la junta tiene que extremar su buena fe, a fin de tutelar y garantizar los derechos del socio; por lo que si en juntas anteriores se ha admitido a alguien de forma continuada como representante de un socio, el presidente actuaría contra la buena fe cuando, sin que hayan cambiado las circunstancias y sin advertencia previa al respecto, negara la validez de la representación anteriormente reconocida (actos propios y confianza legítima). 

[…] 

En resumen, lo relevante es haber expresado el cambio de criterio justo al tiempo de constituir las juntas y no haberlo advertido antes. El precedente por sí solo no es fuente normativa que obligue de cara al futuro, ya que puede variarse y ajustarse a la ley; pero después de haber generado la confianza en los socios en que se podía acudir a esa clase de representación, negarlo en el momento de constitución de las juntas generales, sin margen de reacción, es lo que resulta contrario a la buena fe». 

Muy esclarecedora sentencia que si bien cita un precepto positivo (artículo 183 del TRLSC), fundamenta su razonamiento en la previsibilidad, la buena fe, el principio de confianza legítima, la proscripción del abuso de derecho, la doctrina de los actos propios e institutos similares que se erigen en esenciales para que la vida societaria e, incluso, la convivencia ciudadana, se desarrollen de manera adecuada 

La reciente aprobación de la ley 7/2022 de residuos y Suelos contaminados establece una serie de medidas, entre otras, tendentes a restricciones a determinados productos de plástico de un solo uso, ampliación del régimen de responsabilidad del productor del residuo, medidas fiscales.

Sin embargo, es objeto de la presente nota las referencias a los suelos contaminados y la obligación de hacer constar en determinados títulos la ejecución de actividades potencialmente contaminantes.

En este sentido, queremos destacar el artículo 98 de la ley que en su punto tercero contempla:

<>

Este precepto se refiere a TODA transmisión de fincas, derechos reales, declaraciones de obra nueva e incluso en aquellas operaciones urbanísticas.

Así el obligado deberá hacer constar en el título si se han llevado a cabo actividades potencialmente peligrosas, siendo éstas las que se determinen en cada momento de forma reglamentaria.

De igual forma, se contempla la inscripción en el registro de la propiedad a instancia de la Comunidad autónoma de la condición de suelo contaminado y la cancelación de dicha nota marginal una vez realizada y comprobada la descontaminación.

En consecuencia, la ley impone la obligación de consignar en los títulos antes indicados las manifestaciones del propietario, transmitente respecto del ejercicio de actividades potencialmente contaminantes.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica ha resuelto, estimándolo, un recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a la redacción del artículo estatutario correspondiente a la asistencia telemática a las juntas generales.

En los estatutos sociales de la sociedad limitada de nueva constitución, se incorporó un artículo con la siguiente redacción:

«Artículo 15. Lugar de celebración de la junta. Asistencia a la misma por videoconferencia u otros medios telemáticos. La Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. 

La asistencia a la Junta General podrá realizarse bien acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal.»

Como puede verse, el sistema ideado por la mercantil diverge del previsto en los artículos 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital que regulan, respectivamente, la potencial asistencia telemática a las juntas generales convocadas para la celebración con asistencia presencial de los socios en un lugar determinado, y la celebración de manera exclusivamente virtual, sin asistencia física de ninguno de los socios o sus representantes.

La fórmula plasmada en los estatutos sociales,  que fue objeto de calificación, era mixta por cuanto preveía (i) la celebración física en un domicilio social (u otro en el mismo término municipal)  que permite asistir los socios, conforme al mandato del artículo 175 del TRLSC, y (ii)  la posibilidad, adicional, de asistencia a la junta por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto, sin que estatutariamente los determine sino que deja su concreción al criterio de los administradores que lo fijarán para cada convocatoria.

La propia Resolución reconoce que estamos ante una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, que resulta admisible en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital y como quiera que el sistema ideado permite a los socios la asistencia telemática cuando no puedan o quieran desplazarse hasta la localidad donde vaya a celebrarse la junta, asistiendo a los locales que los administradores indiquen en las convocatorias, sin que ello suponga que el desarrollo de la junta se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria, no se constata que con ello se incurra en situaciones que vayan en contra de la norma societaria (señaladamente la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social), sino todo lo contrario, se arbitran sistemas, controlados por la propia sociedad, que facilitan la participación en la toma de decisiones en sede de junta general.

Sorprende la bizantina cuestión planteada en la calificación que veía a considerar que en los términos que estaba redactado el pacto estatutario se vulneraba el mandato del artículo 175 del TRLSC.

La Resolución acierta cuando afirma: « […] así contemplado, el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria. Y en este contexto, encuentra sentido la mención estatutaria dirigida a remarcar la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social».

Hay que congratularse por la flexibilidad que, en el caos presente, muestra la Dirección General en una interpretación conforme del mandato estatutario, haciendo bueno el brocardo «favoralia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda», en aras a facilitar la vida social y su ajuste a los nuevos tiempos, tecnologías y posibilidades.

ACCESO A LA SENTENCIA

El Tribunal Supremo, mediante su resonada sentencia de 20 de abril de 2022[1], ahonda en la controversia jurídica relativa a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, el resarcimiento del daño moral y el modo de cuantificación de la indemnización en estos supuestos.

En el caso enjuiciado, el Tribunal Superior de Justicia previamente había declarado la nulidad del despido de un trabajador, por vulneración de derechos fundamentales en su vertiente de indemnidad, al entender que la decisión extintiva traía causa de una represalia al trabajador por haber ejercido su derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, el Tribunal no había entrado a valorar la petición del trabajador de ser indemnizado por los daños morales sufridos, que el mismo fijaba en 150.000 euros

Tras ello, y habiendo recurrido tanto la empresa como el trabajador en casación, el Tribunal Supremo deduce que cuando deban seguirse las modalidades procesales previstas en el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, será posible acumular la indemnización por vulneración de derechos fundamentales con las propias de la modalidad procesal respectiva.

Sentado cuanto antecede, y a partir de una fórmula comúnmente aceptada y usada por la doctrina, el Supremo reconduce como criterio orientador a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, al importe de las sanciones pecuniarias previstas por Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (comúnmente conocida como “LISOS”).

Realiza tal valoración no sin antes advertir que dicha aplicación no debe realizarse de forma “sistemática y directa” siendo que, en todo caso, deberá ir acompañado por una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.  Circunstancias que podrán referirse, entre otras, a la antigüedad del trabajador en la empresa, su salario anual, duración en el tiempo de la vulneración del derecho fundamental, intensidad de la vulneración o las consecuencias que pueda haber provocado dicha vulneración en el ámbito personal y familiar del trabajador.

Pues bien, tras realizar tal análisis en el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo reduce el importe de indemnización solicitada de inicio por el trabajador y, atendiendo a la duración de la relación entre las partes, y a la incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental, fija el quantum indemnizatorio en 60.000 euros, cantidad que representa el doble del salario anual del trabajador, encontrándose asimismo en la franja media de las sanciones previstas por este tipo de conductas en la LISOS.

Éste importe se fija, no solo con el ánimo de resarcir los daños morales producidos al trabajador con la decisión extintiva de la empresa, sino también como efecto disuasorio tendente a evitar futuras vulneraciones de derechos fundamentales por parte del empleador.

El razonamiento que efectúa el Alto Tribunal a la hora de fijar la cuantía de la indemnización, no se aleja del ya realizado en anteriores ocasiones. A modo ilustrativo, en su reciente sentencia de 23 de febrero de los corrientes[2], analizando un caso similar cuantificaba la indemnización de este tipo de daños morales en una cantidad notoriamente inferior a la presente, concretamente en 6.251 euros, si bien valorando el hecho de que el trabajador llevaba ligado a la empresa desde hacía relativamente poco, y percibía un salario medio anual no muy elevado.

En este sentido, merece ser mencionado que en el caso que ahora nos compete, la incidencia de la vulneración del derecho fundamental sobre la esfera personal del trabajador había sido intensa (pues se encontraba en incapacidad temporal precisamente por las consecuencias ocasionadas por tal vulneración) y además llevaba ligado en la empresa desde hacía aproximadamente 18 años.

Visto cuanto ha sido expuesto, lo que parece claro es que, si bien este pronunciamiento del Tribunal resultará significativo cuando se pretenda solicitar el resarcimiento de los daños morales tras la declaración de la nulidad de un despido, no puede entenderse que el importe de 60.000 euros fijado deba aplicarse de forma automática, sino que deberá estarse a las circunstancias que envuelvan el caso concreto para el cálculo del quantum indemnizatorio.

[1] Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 356/2022, de 20 de abril de 2022, Rec. 2391/2019.

[2] Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 830/2022, de 23 de febrero de 2022, Rec. 4322/2019.

El derecho de marcas confiere a su titular la facultad en exclusiva de prohibir a terceros no autorizados el uso de signos iguales o similares para identificar productos y servicios semejantes en el tráfico económico. No obstante, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 17/2001, de Marcas, en relación al artículo 9 del Reglamento Comunitario 40/1994, de 20 diciembre de 1993, que establece la regulación de la marca comunitaria, así como el artículo 5 de la Directiva 1989/104/CEE, de 21 diciembre 1988, de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, esta facultad negativa o ius prohibidendi decae cuando el titular de la marca, o un tercero con su consentimiento, comercializa los productos portadores de la marca por primera vez en el Espacio Económico Europeo. Por consiguiente, dicho titular queda inhibido de ejercer control sobre la distribución o reventa de dicho producto, en base a la doctrina del agotamiento de marca.

Dicha doctrina comunitaria implica, en esencia, que el titular de una marca en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo no pueda oponerse a la importación y ulterior comercialización en ese Estado miembro de productos previamente comercializados por él, por un operador vinculado económicamente o por un tercero con su consentimiento, manifestado de forma expresa o tácita, salvo que el estado de los mismos se haya modificado o alterado tras su comercialización.

Esta limitación estructural del derecho de marca permite, por regla general y a salvo de que existan motivos legítimos que lo justifiquen, que los terceros puedan comercializar y revender productos que portan la marca y, por tanto, que estas conductas queden a salvo de los efectos sustantivos del agotamiento del derecho de marca. En base a esta doctrina, se entiende que el titular dio su consentimiento en la primera venta y por tanto, la función de origen de la marca está garantizada. Así, su consentimiento no es necesario en la segunda o ulteriores comercializaciones del producto.

Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 se hace eco de los motivos legítimos que impiden que el titular legítimo de la marca pueda oponer el derecho de exclusión para prohibir la reventa de sus productos en Internet por un tercero sin su consentimiento, ello estrechamente relacionado al agotamiento de marca. Consecuentemente, se pronuncia también sobre si la existencia de un sistema de distribución selectiva, y el hecho de que esa reventa pueda perjudicar la reputación de la marca (o goodwill) puedan considerarse límites a la doctrina. En el caso concreto, si el modo en que se habían comercializado los productos de la actora online, al margen del sistema de distribución selectiva determinado, perjudicaba alguna de las funciones de la marca, y en particular, la condensadora de la reputación o prestigio, entendiéndose como motivo legítimo que justificase la excepción al agotamiento de la marca.

Al respecto, afirma por un lado que, el mero hecho de que no se cumplan exhaustivamente cada uno de los criterios de la distribución selectiva de la red establecida por el titular de la marca no infringe las marcas controvertidas. Lo que no puede considerarse un motivo legítimo que excepcione el agotamiento de la marca, precisamente, porque ciertos criterios podían entenderse desproporcionados y constituyentes de una barrera injustificada a la libre circulación de mercancías, ello conforme al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Sin embargo, en segundo término, el Tribunal Supremo estimó que el nombre de la página web –referenciándose a la venta y concepto “outlet”–, la presentación en ella de los productos por criterios esencialmente alfabéticos junto con otros de inferior calidad, la limitación de la gama de productos y de estocaje, la falta de novedades, y la no admisión de la devolución de productos eran circunstancias “susceptibles objetivamente de afectar negativamente a la reputación de las marcas, pues perjudican el aura y la imagen de prestigio que confieren a sus productos”, por lo que sí constituían motivos legítimos para dejar sin efecto la doctrina del agotamiento de la marca en disputa.

Su fundamento jurídico estriba en la correlación entre los efectos prácticos de la protección jurídica de la marca y el cumplimiento efectivo de las funciones que justifican esa protección, con las exigencias propias del proceso de integración de los mercados nacionales en un único mercado interior –y, en particular, del principio de libre circulación de mercancías, que no admite que el ejercicio por el titular del derecho de marca constituya una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros – no pudiendo decantar la balanza por éste último en detrimento de la primera.

Por ello, y de forma coherente con esta aproximación, los tribunales han rechazado aplicar la doctrina del agotamiento cuando las conductas realizadas por los re-vendedores de productos originales han perjudicado las funciones de la marca y, de entre ellas en particular y por lo que ahora interesa, la función condensadora de la reputación, entendida como la aptitud para condensar las experiencias satisfactorias proporcionadas por el uso o consumo de un producto portador de una marca, y trasladarlas a los productos o servicios con ella distinguidos (así lo indican, entre otras, la STJUE 28-VII-2011, respecto a los asuntos C-400/09 y C-207/10 «Orifarm A/S y Orifarm Suplay A/S c. Handelsselskabet A/S, Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S y Paranova Danmark A/S», y en sede de publicidad, STJUE 4-XI-1997, C-337/95 «Parfums Christian Dior SA y Parfums Christian Dior BV c. Evora BV»).

En esencia, en tanto que la función condensadora de la reputación pueda verse frustrada –tanto por el modo en que se produzca la publicidad y/o comercialización del producto que porta la marca, como por la presentación en sí que pueda ofrecer un tercero de dicho producto–, lo que conlleve generar representaciones o asociaciones negativas respecto de la misma, impidiendo a la marca cumplir otra de sus funciones primarias cual es servir de instrumento de fidelización de la clientela y atesoramiento de las expectativas de ganancia, no se entenderá aplicable la doctrina del agotamiento de marca.

En el BOE de 5 de mayo de 2022 se ha publicado una interesante Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 11 de abril de 2022, que resuelve  el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Burgos.

Si bien la negativa  a inscribir se refería a una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada de cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único, el fundamento denegatorio residía en la consideración de que  al tener la SL por objeto social la actividad de «asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas» estaba sujeta a la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de sociedades profesionales y  habían transcurrido los plazos establecidos en la DP 1ª de la misma sin que  se hubiera adaptado a la ley por lo que  la sociedad había quedado disuelta de pleno derecho.

Contra esa calificación el notario que autorizó la escritura dedujo un extenso, fundado, y crítico recurso, que figura reproducido en la resolución comentada, postulando que se dejara sin efecto el asiento de disolución de la sociedad  afectada, volviendo el expediente a su inicio.

El registrador mercantil elevó el  expediente, junto a su informe, indicando que con posterioridad a su calificación la mercantil concernida había  presentado escritura de reactivación de la sociedad, modificación del objeto social y nombramiento de administrador, la cual quedó inscrita.

A pesar de ello la Dirección General entra a conocer del recurso, que desestima por entender que no procede pronunciamiento sobre la inscripción de disolución, si bien desarrolla un amplio razonamiento sobre ese tipo de inscripciones que constituye el núcleo de este análisis.

La resolución reitera la presunción del carácter profesional de las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley  2/2007, presunción que debe enervarse mediante el análisis del objeto social que se contiene en los estatutos sociales para comprobar si estamos ante una sociedad netamente profesional o, por el contrario, ante una sociedad de medios, ganancias o intermediación, formulación que debe expresarse de manera clara y expresa.

Lo anterior no es novedoso y no merecería de mayor comentario. El interés de la resolución  reside en la exigencia de un mayor rigor en el análisis y una más estricta cautela valorativa cuando el registrador proyecta su calificación respecto a una sociedad constituida con anterioridad a la Ley 2/2007 y que no se acogió al mandato de la DT 1ª, no adaptándose a la meritada Ley.

La resolución comentada, siguiendo la doctrina expuesta en la Resolución de  12 de junio de 2019, invierte la presunción del carácter profesional por la presunción del carácter no profesional en aquellos casos en los que loa mercantil se constituyó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.  Y en ese sentido señala; « […] la determinación del carácter profesional de dichas sociedades requerirá una previa labor de interpretación no sólo de la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el contrato social y el análisis del ejercicio de dicho objeto, de modo que de ello resulte que tienen aquél carácter, dado que en el momento de la fundación de las sociedades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, la referencia a la forma de ejercicio de la actividad social carecía de la relevancia actual y la legislación vigente no compelía al sometimiento expreso a una normativa específica para las que proyectaran el ejercicio de una profesión bajo forma societaria […]». 

La Dirección General consciente de la inusual potestad conferida  a los registradores merced a esa Disposición Transitoria al permitirles, sin siquiera dar audiencia a los afectados, declarar la disolución de pleno derecho de entidades mercantiles provistas de personalidad jurídica; imperio  cuya constitucionalidad ha sido puesta en duda por un amplio conjunto de la doctrina científica, opta por exigir la máxima cautela en la adopción de una decisión  que comporta «drásticas consecuencias». 

Han pasado casi 15 años desde la entrada en vigor (el 16 de junio de 2007) de la Ley  2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales y si bien se han introducido algunas modificaciones (Ley 25/2009, Ley 15/2021)  la realidad es que el texto inicial se ha mantenido prácticamente inalterable durante todo este tiempo.

Procede revisar si este texto legal da respuesta a las demandas y necesidades que los operadores jurídicos y económicos demandan; dictar una norma que incorpore las problemáticas que los 15 años transcurridos ha evidenciado, evitando con ello interpretaciones y valoraciones tan subjetivas como las que dieron lugar a la calificación, recurso y resolución que hemos comentado.

Debe dejarse  sin efecto un mandato tan perturbador (y posiblemente inconstitucional) como la Disposición transitoria Primera que permite al registrador mercantil declarar la disolución de pleno derecho de la compañía, como enfatiza el notario impugnante,  sin respetar los derechos de audiencia y defensa de los afectados, sin dirigirse  la sociedad para que aclare si es una sociedad profesional o de medios o, en su caso, se adapte a le ley de sociedades profesionales o modifique su objeto social. Ese fedatario, que señala en su recurso que el registrador concernido ha declarado la disolución, cuanto menos, de once sociedades, afirma: « Lo que no puede ser, es que el Registrador Mercantil de Burgos, por la vía de hecho, conculcando la Constitución Española, las más básicas normas procedimentales administrativas y los derechos fundamentales de audiencia y alegación de los ciudadanos, pueda crear una situación inamovible, como es la disolución y cancelación de una sociedad, bajo el amparo de que los asientos registrales una vez practicados, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales y que todo ello no suponga para quien así actúa, ningún reproche disciplinario, de responsabilidad civil, e incluso, penal, en su caso».

Con la Sentencia 358/2022, dictada el pasado 7 de abril, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre el delito de apropiación indebida de un dominio de Internet, absolviendo a cuatro miembros de una asociación religiosa que habían sido inicialmente condenados como autores de una falta de apropiación indebida a pagar una multa de 720 euros cada uno tras ser acusados de haberse apropiado del nombre de dominio de dicha asociación.

Estas personas pertenecían a la asociación religiosa “Alfa Educación para una Salud Integral”, creada en 2010, cuya finalidad era la divulgación del contenido religioso de la iglesia adventista a través de medios de comunicación audiovisuales, emitiendo sus mensajes en diversos canales de televisión, y abonando los gastos que se generaban con los importes donados por los seguidores. Para ello, crearon una página web con el dominio de internet www.alfatelevisión.org, y abrieron cuentas bancarias y de Paypal donde los seguidores podían realizar donaciones. Además, registraron la marca Alfa Televisión.

Cuatro años más tarde, y debido a las discrepancias que surgieron en “Alfa Educación para una Salud Integral”, decidieron crear una nueva asociación. Para ello, registraron una nueva marca y cambiaron las contraseñas de acceso a la cuenta Paypal y del dominio de internet para bloquear el acceso a la URL a la Secretaría General de la asociación “Alfa Educación para una Salud Integral”, redireccionando a todos los donantes a un nuevo dominio creado por ellos.

Con posterioridad a los precitados hechos, fueron cesados por la Junta de “Alfa Educación para una Salud Integral”.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima el Recurso de Casación que formularon contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara que les condenaba como autores de una falta de apropiación indebida al pago de una multa al entender que el dominio de internet debe considerarse como activo de la empresa-asociación y es susceptible de apropiación.

Nuestro Alto Tribunal considera que en este caso la conducta de los recurrentes no encaja en un delito de apropiación indebida porque todos sus actos se produjeron cuando todavía eran miembros de la asociación “Alfa Educación para una Salud Integral”.

Refiere que la estructura típica del delito de apropiación indebida castigado en el artículo 253 del Código Penal exige la concurrencia de otros elementos que en este caso no se detectan, como sería que el objeto de valor económico susceptible de apropiación se hubiese recibido en “…depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”.

En ese sentido, añade que los hechos cuya tipicidad penal se discute se produjeron con anterioridad al cese de los recurrentes en la asociación “Alfa Educación para una Salud Integral”, y que difícilmente puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a la Secretaria general de la misma el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los recurrentes.

Pese a que la Sala desvincula tales hechos al delito de apropiación indebida, resulta notorio y evidente que una acción de estas características no siempre puede permanecer ajena al derecho penal, pudiendo constituir un claro acto de deslealtad, que por sí sola tampoco resulta suficiente para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal en los términos del artículo 252 del Código Penal.

La Sentencia refiere los distintos escenarios en los que el nombre de dominio puede convertirse en un instrumento para conseguir un beneficio injustificado o para perjudicar a un tercero mediante la confusión generada a cualquier usuario de la web. Su utilización como instrumento para menoscabar los derechos amparados por una marca puede ser constitutiva de delitos contra la propiedad industrial o intelectual. Si el nombre de dominio se utiliza como referencia engañosa para inducir al consumidor a error, haciéndole creer que su desplazamiento patrimonial se está realizando a favor de una persona que no es aquella que debería obtener ese beneficio, puede ser constitutivo de un delito de estafa. Por último, indica que el delito de sabotaje informático sanciona conductas como la inutilización de la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio.

Corolario de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que en el caso analizado los hechos no tienen encaje penal en ninguno de esos tipos: delito de apropiación indebida, contra la propiedad industrial o intelectual, de estafa o sabotaje informático.

Con anterioridad al 1 de junio de 2022, las distintas entidades integrantes del sector público deberán, de conformidad con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, aprobar y publicar las ofertas de empleo público que van a ser objeto de cobertura mediante los procesos extraordinarios de estabilización que la misma prevé. De esta forma, deberán identificar cuáles son las plazas de naturaleza estructural, dotadas presupuestariamente, que han sido ocupadas por personal temporal de forma ininterrumpida desde el 31 de diciembre de 2020 así como aquellas que lo estén de forma anterior al 31 de diciembre de 2016.

De esta suerte, la norma obliga a identificar a todo aquél personal que carece de una contratación de carácter fija, diferenciándolos así de los que sí. Así las cosas, los primeros, incluyendo tanto a los trabajadores que hayan sido previamente calificados como “indefinidos no fijos” como a aquellos ligados a la entidad mediante cualquiera de las modalidades contractuales de duración determinada previstas en la normativa laboral, deberán verse sometidos al proceso extraordinario de estabilización: bien mediante concurso oposición bien mediante la valoración de méritos.

La modalidad selectiva dependerá de la fecha desde la que la plaza haya estado ocupada por personal temporal. De esta forma, aquellas plazas de carácter estructural ocupadas de forma temporal desde una fecha anterior al 31 de diciembre de 2016 serán objeto de cobertura mediante la valoración de méritos y las anteriores al 31 de diciembre de 2020 mediante un concurso oposición.

A escasos días, pues, de que se agote el plazo, las entidades todavía se ven con dificultades para determinar qué plazas de naturaleza estructural están -y han venido estando- cubiertas por personal temporal y, por lo tanto, son objeto del proceso de estabilización previsto en la Ley 20/2021 de 28 de diciembre. Ello además de la incertidumbre a la que se ven expuestos aquellos trabajadores que, tras años al servicio de una determinada entidad pública, ven su puesto de trabajo peligrar.

Siendo así, procede pasar a resaltar algunos aspectos relevantes a la hora de determinar la fijeza de un trabajador.

En primer lugar, puede darse el caso de que algunos trabajadores, los cuales no se encuentren vinculados a la entidad pública mediante alguna de las modalidades de contratación temporal previstas estatutariamente, ahora se vean afectados por el proceso de estabilización. Ello por cuanto el hecho de que su relación laboral sea indefinida no implica necesariamente su fijeza. Así lo determina la doctrina jurisprudencial vigente (v. por todas STS, Sala de lo Social, nº 352/2018, de 2 de abril), la cual señala que la contratación indefinida tiene naturaleza temporal, con la particularidad de que ésta no se encuentra sometida a un término cierto o determinado. En este caso, la consecuencia será la calificación de esta condición laboral como “indefinida no fija”.

Otro supuesto puede ser el de un trabajador que, si bien accedió a la entidad pública con un contrato fijo, lo hizo mediante un proceso selectivo que no garantizaba la aplicación del artículo 55 EBEP. En este sentido, este artículo (de aplicación para el personal laboral, de acuerdo con lo dispuesto en la DA1ª del propio EBEP), determina que únicamente podrán acceder al empleo público quienes superen un procedimiento selectivo celebrado en garantía de los principios de capacidad, mérito, igualdad, publicidad y libre concurrencia.

Corolario a lo anterior, un trabajador con un contrato de naturaleza fija que haya accedido a su puesto de trabajo mediante un proceso de selección celebrado en detrimento de alguno de estos principios, no podrá ser considerado fijo a los efectos de la Ley 20/2021. En la mayoría de estos casos, pues, su plaza deberá ser objeto del proceso excepcional de estabilización que la norma prevé.

Lo anterior sin perjuicio de que dichos principios resultan de aplicación a las sociedades mercantiles y fundaciones públicas desde la entrada en vigor del EBEP (esto es, el 13 de mayo de 2007), así como ha establecido el Tribunal Supremo en la STS, Sala de lo Social, nº 474/2020, de 18 de junio.

Consecuencia de ello es que, el personal laboral que hubiera accedido a la entidad con anterioridad a esta fecha, con un contrato fijo, pero sin superar un proceso de selección celebrado en garantía de los principios de acceso al empleo público, se verán liberados de tal previsión y, en principio, no parece haber ningún impedimento para que puedan ser calificados como fijos.

Finalmente, también ha venido existiendo una larga controversia jurídica sobre la condición laboral de aquellos empleados públicos que, siendo inicialmente trabajadores fijos en una empresa privada, sus contratos de trabajo habían sido subrogados por una entidad pública y, por lo tanto, integrados en su plantilla.

En este sentido se ha pronunciado de forma muy reciente el Tribunal Supremo en su STS nº 85/2022, de 28 de enero (rec. 3781/2020). En ella el Alto Tribunal ha declarado que los mismos podrán recibir la condición de indefinidos fijos, aunque no hayan superado un proceso de selección realizado conforme a los principios de acceso a la empleo público, todo ello con el ánimo de no minorar la condición laboral de estos trabajadores.

El pasado 17 de febrero de 2022, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social (Rec. 3701/2021), ha dictado sentencia que solventa el interrogante jurídico relativo a la compatibilidad de las indemnizaciones por muerte o lesión invalidante de un futbolista profesional previstas tanto en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, como en el Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional, aprobado por Resolución de 23 de noviembre de 2015 de la Dirección General de Empleo (BOE nº 293 de 8 de diciembre de 2015).

Dispone, en este sentido, el artículo 13.d) del Real Decreto 1006/1985 que «La relación laboral se extinguirá por las siguientes causas […] d) Por muerte o lesión que produzca en el deportista incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez. El deportista o sus beneficiarios tendrán, en estos casos, derecho a percibir una indemnización, cuando menos, de seis mensualidades si la muerte o lesión tuvieran su causa en el ejercicio del deporte. Todo ello sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho».

Por su parte, el artículo 34 del Convenio Colectivo dispone que «Con independencia de las indemnizaciones que puedan corresponder al Futbolista Profesional o sus herederos, como consecuencia de un accidente con resultado de muerte o invalidez permanente absoluta que le impida desarrollar cualquier actividad laboral y, siempre que dicho suceso sea consecuencia directa de la práctica del fútbol bajo la disciplina del Club/SAD, éste deberá indemnizarlo, o en su caso a los herederos, con las siguientes cantidades: […]».

Se plantea, pues, en la resolución judicial que comentamos, la compatibilidad entre ambas indemnizaciones, la reglamentaria y la convencional, siendo que, obviamente, el futbolista reclamaba la percepción de ambas y el club deportivo mantenía una interpretación excluyente de las mismas al amparo de la aplicación supletoria del Real Decreto 1006/1985 prevenida en el artículo 42 del Convenio Colectivo, según el cual «En todo lo no previsto en el presente Convenio se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales y, en su defecto, por el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales». Entendía, en definitiva, la entidad deportiva que siendo que la indemnización en caso de muerte o invalidez permanente absoluta como consecuencia de una lesión profesional sí estaba prevista en el Convenio Colectivo, no resultaba de aplicación lo dispuesto al efecto en el artículo 13.d) del Real Decreto 1006/1985, al aplicarse éste únicamente en aquello no regulado en el propio Convenio Colectivo.

Cabe reseñar que la sentencia judicial evalúa un supuesto en el que el Convenio Colectivo aplicable era el aprobado en 1989. No obstante, y con fines didácticos, estamos refiriendo al Convenio Colectivo actual, cuyas normas, en lo que a este respecto ocupa, no varían respecto de su antecesor.

Sentado lo anterior, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, partiendo de la premisa indiscutida por las partes de que la extinción contractual se derivó de la declaración de incapacidad permanente del jugador como consecuencia de lesión producida durante la práctica deportiva, señala que «debe indicarse que es evidente la existencia de sentencias que admiten, para estos supuestos, la indemnización derivada del art. 13 del RD 1006/1985, pero también la posibilidad de indemnizar conforme al art. 39 del convenio colectivo [art. 34 del actual Convenio Colectivo], como en el caso analizado en la STS 26-4-01, y la compatibilidad entre ambas, como la que se deduce de la sentencia de instancia que conoció el TSJ de Andalucía-Málaga en Sentencia de fecha 24-3-21, en cuya resolución se desestima el recurso, si bien no se entra en la consideración de la compatibilidad de las indemnizaciones, que sí estimó el juzgador de instancia. La dicción del referido art. 39 del convenio parece dar pie a estimar también la indemnización establecida en convenio puesto que se concede, con independencia de las indemnizaciones que puedan corresponder al jugador, todo lo cual hace que el recurso de suplicación debe ser desestimado y la sentencia confirmada»

En consecuencia, pues, y es evidente la escasez de resoluciones judiciales al respecto, el Tribunal Superior de Justicia se inclina hacia la compatibilidad entre ambas indemnizaciones a cargo del club o entidad deportiva, entendiendo que la dicción del artículo 34 del Convenio Colectivo [otrora artículo 39], así lo admite.

En definitiva, y mientras esa doctrina jurisprudencial no sea alterada, en supuestos de fallecimiento o incapacidad permanente del futbolista profesional como consecuencia de una lesión producida durante la práctica deportiva, el club deberá abonarle, de forma acumulativa, y con independencia de las prestaciones de Seguridad Social a que tenga derecho el jugador, dos indemnizaciones, a saber: la prevenida en el artículo 13.d) del Real Decreto 1006/1985 y la establecida en el artículo 34 del Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional.