Child theme index:

En cualquier tipo de operación de compraventa empresarial, ya sea una adquisición de activos (asset deal) o una adquisición de acciones o participaciones sociales (share deal), la realización del proceso de diligencia debida (los llamados Due Diligence) son de vital importancia para obtener un mayor conocimiento sobre el objeto de adquisición y así poder:

• Validar la información recibida.

• Ampliar la información recibida.

• Determinar actuaciones previas a la transacción (posibilidad de establecer condiciones previas).

• Prever actuaciones posteriores a transacción (cambios societarios, obtención de licencias, etc.).

• Identificar riesgos (incidencia en las garantías a exigir y/o seguros a contratar).

Las áreas de revisión se centran, normalmente y entre otros dependiendo de la singularidad del objeto de transmisión, en (i) la parte financiera y de negocio del objeto de compraventa, en la que, entre otros, se analiza el P&L, CashFlow, Balance de Situación, Proyecciones Financieras, etc., (ii) la parte legal, centrada en aspectos societarios (en el caso del Share Deal), revisión mercantil sobre los activos principales (tales como propiedad intelectual, industrial, etc.), aspectos contractuales, aspectos penales, administrativos, litigios, etc., (iii) la parte inmobiliaria, de especial relevancia en los Asset Deals, con una doble vertiente, la revisión de los aspectos legales del inmueble (registros, licencias, etc.) y por otro, la revisión técnica, (iv) la parte laboral, el la que se analiza la plantilla, los contratos de los empleados y de alta dirección, los convenios de aplicación, las cotizaciones, compromisos, etc. y (v) la parte fiscal, esencial para conocer el coste de la operación y de interés en los Share Deals.

Todo ello desemboca en la emisión de un informe completo, base de las condiciones de la operación (suspensivas, resolutorias y/o de cierre) y de las manifestaciones y garantías, cláusula de suma importancia, toda vez que se identifican las cuestiones que el comprador ha tomado en consideración a la hora de decidirse por la adquisición. Manifestaciones del vendedor sobre situaciones de hecho o de derecho pasadas, presentes y/o futuras y que el comprador exigirá que sean veraces y exactas y completas, debiendo responder el vendedor en caso de incumplimiento, conforme se establece en la cláusula del régimen de responsabilidad en la que el Vendedor intentará limita y responsabilidad por un eventual incumplimiento de forma temporal, mediante plazos de prescripción, cuantitativa, mediante franquicias individuales y globales y otras limitaciones, todo ello sin perjuicio de las indemnidades específicas que las partes puedan acordar.

Sin perjuicio de todo este tipo de actuaciones encaminadas a evitar o, por lo menos, minimizar riesgos para los compradores en las indicadas compraventas, ha crecido, en los últimos tiempos, la demanda de los seguros de Manifestaciones y Garantías (conocidos como los Warranty & Indemnity Insurance o «W&I») por cuanto se ha producido la tecnificación de los equipos de las aseguradoras y ha habido una necesidad de dar cobertura extra y específicas para ciertos riesgos identificados encaminados a cubrir los incumplimientos de las declaraciones y garantías del vendedor.

La aparición de este tipo de productos no debe sustituir los procesos de Due Diligence y las consecuentes negociaciones sobre los términos contractuales, ya que si las declaraciones y garantías son razonables y se han negociado de buena fe desde el principio, el proceso para contractar los W&I será más fluido, ya que se abordará el riesgo de una forma más fiable y, en algunos casos, incluso se cobrará una prima más baja.

Dicho esto, los W&I sí que son de gran ayuda a las entidades adquirientes, ya que proporcionan soluciones especializadas para los riesgos conocidos e identificados en el proceso de Due Diligence, además de ser una herramienta clave para desbloquear aquellas transacciones en las que el vendedor busca limitar su responsabilidad al máximo, queriendo el comprador minimizar riesgos derivados del incumplimiento de las declaraciones y garantías realizadas.

Comentarios a la sentencia 1.108/2022 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de julio.

A. Sinopsis de la sentencia comentada.

La sentencia citada en el epígrafe del presente comentario examina una cuestión de legalidad tributaria, cual es la procedencia jurídica de derivación de responsabilidad tributaria a un socio cuando una sociedad no se atiene a la respuesta ofrecida por la AEAT ante una consulta previa de dicha sociedad. Respuesta que fue requerida a la sociedad y no al socio, como es lógico.

Más allá del indudable interés que reviste cual sea la solución jurisprudencial a dicha cuestión de fondo, la resolución judicial que ahora se glosa aborda una cuestión formal de mucho calado, pues aprovecha para poner a la Administración Pública, y en especial a la Tributaria, en su sitio. En el sitio que constitucionalmente le corresponde. Veamos.

El sujeto recurrente opone, además de los alegatos de fondo contra la derivación de responsabilidad tributaria que ha tenido que soportar, una cuestión de forma muy interesante.

En síntesis, cabe señalar que la reclamación económico-administrativa que el socio afectado interpuso ante el TEAR contra el acto de derivación de responsabilidad fue estimada.

Disconforme con tal resolución, la AEAT formuló recurso de alzada contra la misma ante el Tribunal Económico Administrativo Central. Alzada de la que obtuvo la AEAT una resolución estimatoria.

En lo que ahora importa, cabe señalar que la resolución del TEAR tuvo entrada ante la Oficina de Relación ante los Tribunales (ORT), que es un órgano interno de la AEAT, el día 2 de diciembre de 2014. El recurso de alzada contra tal resolución fue interpuesto ante el TEAC el día 24 de marzo de 2015. Cabe señalar que la ORT remitió al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, cuyo director ostenta la competencia de preparar el recurso de alzada y presentarlo, el día 5 de marzo de 2015.

Así las cosas, el recurrente opuso, como consideración preliminar, la extemporaneidad del recurso de alzada que la AEAT dedujo con la resolución del TEAR ante el TEAC. La AEAT no sólo no se allanó, sino que ejecutó forzosamente la deuda tributaria objeto de discordia. La AEAT entendía que el dies a quo para la formalización de la alzada era el día 5 de marzo de 2015 y no el 2 de diciembre de 2014.

B. Doctrina que propone la sentencia comentada.

En lo relativo a la cuestión de la extemporaneidad del recurso de alzada, cabe señalar que la Audiencia Nacional no acogió este alegato, por lo que da por buena la argumentación de la AEAT que sostiene que sólo cuando la resolución del TEAR es puesta sobre la mesa del órgano resolutor, esto es, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, cabe entender que los plazos han empezado a correr.

El Alto tribunal niega tal extremo, y sin que ahora proceda explicar en extenso los motivos que aduce, sí es preciso apuntar las dos ideas que nos dan la clave de la enseñanza que hace especialmente interesante la sentencia que ahora comentamos.

En primer lugar, dice que la AEAT es un Ente con personalidad jurídica propia y única. Con ello, pone en valor una cuestión nada trivial: Da igual cómo esté organizada internamente un Ente público con personalidad propia.

Cuando un acto administrativo llega a cualquier órgano interno de tal Ente público se desencadenan las consecuencias jurídicas propias de la notificación de tal acto administrativo, y entre ellas, el de que empiezan a transcurrir los plazos legales para poder oponerse, mediante los recursos administrativos y/o judiciales correspondientes, a la eficacia y validez de éste.

En este punto, la sentencia empieza a perorar como tal afirmación no es más que una plasmación lógica de los «principios de buena fe» y «de buena administración».

En resumen, señala que no es de recibo amparar que pueda retenerse el reenvío de tales o cuales resoluciones al órgano competente por parte de otros órganos internos del Ente. Colige que con ello pueden abrigarse prácticas nada virtuosas.

En segundo lugar, es muy halagüeño que la Sala Tercera del Tribunal Supremo recuerde a la AEAT que el hecho de poder recurrir en alzada un acto administrativo es un privilegio del que no debe abusarse.

Recuerda la sentencia que los tribunales económico-administrativos son Administración Pública y que con tales recursos «impropios» la Administración tributaria tiene ocasión de revisar sus propios actos y de soslayar el principio de «cosa juzgada administrativa», lo que está totalmente vedado a los administrados corrientes, a los ciudadanos en general.

C. Consideraciones finales.

La sentencia comentada pone negro sobre blanco una evidencia que debería estar absolutamente asumida por todos los operadores jurídicos, por todos, incluso por las AAPP y es el de que las Administraciones Públicas, todas ellas, son sujetos de derecho sometidos a la Ley, como todos los demás.

Es cierto, también que, por su naturaleza intrínseca de valedora de los intereses generales, las AAPP gozan de unas prerrogativas exorbitantes, como son la

presunción de validez de sus actos y la ejecutividad inmediata de los mismos. Pero ello no es excusa para que las AAPP, sus funcionarios y autoridades, lleguen al convencimiento de que tales “ventajas” lo son por derecho propio.

No es así. Y por ello, el Tribunal Supremo ha tenido que recordar algo tan obvio como que la AEAT (como cualquier otro ente público con personalidad jurídica) es un Ente con personalidad única, y que cuando reciba una notificación de una resolución susceptible de ser recurrida, no goza de ningún privilegio para interponer el recurso cuando le venga en gana, sino dentro del mes siguiente al que ha tenido conocimiento de dicha resolución, como todos los demás sujetos de derecho.

Lo sorprendente del asunto es que un aserto jurídicamente tan ortodoxo haya tenido que sortear varias instancias, administrativas y judiciales, para ser asentado por el Tribunal Supremo en un recurso extraordinario de casación para unificar doctrina. Ello es muestra de hasta qué punto, los desmanes de la Administración en el abuso de sus «privilegios» y en el soslayo de las garantías procedimentales de los administrados están absolutamente asumidos como algo natural.

Sea como sea, bienvenida esta sentencia y todas las que nos hagan recordar que nos hemos diseñado un Estado de Derecho cuya Administración Pública está al servicio de la ciudadanía y no al revés.

Desde que desde hace más de un año se iniciaran los trámites para su aprobación, y no exenta de polémica, el pasado 7 de septiembre del 2022 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, más conocida como ley del “solo sí es sí.

No será hasta el próximo 7 de octubre cuando entre en vigor (30 días desde su publicación), aunque también se fijan distintos plazos para aplicar algunas de las medidas y reformas legales que incorpora esta Ley Orgánica, como la del Código Penal en materia de delitos sexuales, la especialización en violencia sexual de la Fiscalía y los Jueces o la asistencia jurídica gratuita a las víctimas.

La confección y publicación de la precitada ley tiene su origen en el caso de “la manada”, que generó manifestaciones en todo el país y la exigencia de parte de la sociedad española de reformar las leyes para para proteger a las mujeres de ataques sexuales y endurecer las penas para los autores de este tipo de delitos.

Esta ley no solo es consecuencia de dicho clamor popular, pues también pretende adecuar la legislación española al Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica del Consejo de Europa (Convenio de Estambul).

No obstante, también ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la sociedad, así como de magistrados y jueces. De hecho, los 21 magistrados del Consejo General del Poder Judicial aprobaron en 2021 por unanimidad un informe que cuestionaba aspectos claves de la ley, pues consideraron que podría peligrar el principio de presunción de inocencia: “definir qué es consentimiento obliga al acusado a demostrar que la víctima le dio el “sí” antes del encuentro sexual”. 

La ley del “solo sí es sí” introduce y regula numerosas cuestiones de interés, pero atendiendo a su relevancia jurídica y social, hay dos que sin duda resaltan por encima del resto:

I .- La definición positiva del consentimiento:

«Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona», reza el meritado texto legal.

Tal manifestación supone un cambio realmente significativo respecto a la situación que teníamos hasta la fecha, pues ahora se exige que cualquier tipo de encuentro que implique la libertad sexual de la otra persona debe mantenerse habiendo obtenido el consentimiento de esta mediante la manifestación con actos expresos que no hagan dudar sobre su existencia.

El silencio ya no denota ni significa consentimiento, por lo que abandonamos esa “falsa creencia” de confundir el silencio de la víctima con un consentimiento tácito a la hora de mantener cualquier encuentro de índole sexual.

Por lo tanto, con esta nueva ley queda claro que para que exista consentimiento este tiene que manifestarse inequívocamente.

Al haberse acotado dicho concepto de manera “casi” definitiva, podemos anticipar la problemática que se generará a la hora de probar la existencia del consentimiento en los procedimientos penales, pues serán los acusados quienes deberán acreditar el “sí” de la víctima.

II.- La eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual.

El Código Penal define el abuso sexual como cualquier acto que atente contra la libertad/indemnidad sexual de la víctima sin que medie violencia o intimidación y sin que medie consentimiento; y la agresión sexual como cualquier acto que atente contra la libertad/indemnidad sexual de la víctima sin que medie consentimiento y utilizando violencia o intimidación.

Pues bien, dicha distinción queda suprimida con la reforma efectuada por la ley del “solo sí es sí”, y ahora todo acto que atente contra la libertad/indemnidad sexual de la víctima sin que medie consentimiento será considerado agresión sexual.

Así, las conductas sexuales llevadas a cabo sin el consentimiento de la víctima, independientemente de que se lleven a cabo mediando violencia o intimidación, se considerarán agresiones y se castigarán con diferentes penas en dependencia de las circunstancias y los agravantes del caso (multa o prisión de hasta 12 años).

Esto supone que ninguna víctima va a tener que demostrar que hubo violencia o intimidación en el acto de índole sexual no consentido para que éste pueda ser considero como una agresión sexual.

En el artículo de hoy vamos a analizar el supuesto en el que la aseguradora de la comunidad de propietarios se puede subrogar frente al copropietario causante del siniestro, de conformidad con la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021, al resultar dicha sentencia novedosa pues, hasta la fecha, el Tribunal Supremo era contrario a dicha acción de subrogación al considerar al comunero copropietario como asegurado, lo que vetaba a las aseguradoras de ejercitar frente a él la acción subrogatoria prevista en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro.

Como indicamos, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 abre la posibilidad a las aseguradoras de las comunidades de propietarios a repetir frente al comunero causante del siniestro si se cumplen una serie de requisitos que a continuación pasamos a analizar.

En primer lugar, debemos centrar la cuestión jurídica en determinar si ese comunero causante es también asegurado de la póliza comunitaria, ya que ello será lo que determinará la posibilidad o no de ejercitar la indicada acción de repetición. 

Pues bien, el Tribunal Supremo resuelve en la sentencia núm. 860/2021, de 13 de diciembre, en la que se dirimió un supuesto en que la aseguradora de la Comunidad de Propietarios reclamaba al comunero causante por la indemnización que había satisfecho a la comunidad de propietarios por los daños en los elementos comunes.

En esta sentencia el Tribunal Supremo declara que “a efectos de la responsabilidad por daños ejercida por vía de subrogación el copropietario no es asegurado sino tercero responsable, salvo que otra cosa resulte de la propia póliza concertada por la comunidad”. 

Así, expone el Alto Tribunal que, en este caso, tras analizar la póliza, en la misma se establece textualmente que “la asegurada es la comunidad de propietarios”, por lo que continúa indicando el Alto Tribunal que los intereses de la comunidad de propietarios “a efectos del seguro contratado, no siempre son idénticos a los de todos y cada uno de los copropietarios individualmente considerados. Así, se explica que en el seguro concertado por la aseguradora se considere a los copropietarios como terceros a efectos de la responsabilidad civil con el fin de que queden cubiertos frente a siniestros que se originen en instalaciones de la comunidad y de cuyo mantenimiento la comunidad es responsable; de la misma manera que, por el contrario, la aseguradora no cubre la responsabilidad civil individual de cada copropietario”. 

Es decir, el Tribunal Supremo considera que la clave de la cuestión radica en la póliza, puesto que si el comunero no tiene cubierta la responsabilidad civil entre comuneros en la póliza de la Comunidad de Propietarios, el mismo no se puede considerar asegurado cuando tenga intereses contrapuestos con la Comunidad de Propietarios, así como también radica en el hecho de que la indemnización que se solicita sea sobre daños en elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, no sobre daños por ejemplo, de la plaza de garaje privativa del propio asegurado o de su terraza comunitaria con uso privativo.

En conclusión, si en la póliza se establece que no se asegura la responsabilidad civil entre comuneros y estamos ante supuestos donde el interés de la Comunidad de Propietarios y el comunero causante sean contrapuestos, el Tribunal Supremo ha abierto la posibilidad de repetir frente al comunero causante.

Esta entrada aborda un tema que, como señala la sentencia que será objeto de comentario, «[…] es una vieja cuestión que no ha recibido por el momento un tratamiento profundo ni por la doctrina científica ni por la jurisprudencia», se trata de la propiedad intelectual sobre los escritos forenses creados por los abogados.

Para ello me referiré a una conocida sentencia de 2 de marzo de 2017, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, número 107/2017, cuyo ponente fue el Ilmo. Sr. Fernando Carbajo Gascón.

Los antecedentes del caso no son especialmente relevantes, máxime cuando la misma sentencia califica a la demanda y al posterior recurso de apelación de escritos extensos, complejos y poco inteligibles, por lo que no hay especial interés en abordar esos antecedentes.

Tampoco cobra sentido el análisis de cuestiones periféricas que se abordan en el recurso, relativas a que se declaren vigentes y aplicables ciertas cláusulas del contrato de colaboración profesional establecida en su día por la actora recurrente y el demandado apelado; así como el debate sobre responsabilidad solidaria de los sucesivos administradores de la sociedad demandada por dejación de sus funciones de vigilancia y gestión eficiente de la entidad ya que no tienen especial interés.

Si, por el contrario, es interesante el tratamiento que hace de los derechos de propiedad intelectual, concretamente del plagio y de las obras compuestas, que se abordan en el fundamento de derecho SEPTIMO.

La sentencia inicia su análisis recordando que el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), incluye entre las obras o títulos originales a los que se reconoce el carácter de obra generadora de derechos de propiedad intelectual a los «[…], escritos, […] informes forenses», enfatizando que el propio precepto contiene una lista abierta y no un númerus clausus de creaciones intelectuales que pueden tener esa naturaleza, de ahí que no existe obstáculo para considerar que un escrito dirigido a un tribunal tiene carácter de creación u obra generadora de protección por el TRLPI siempre y cuando, claro está, reúna las restantes características que la norma exige y de manera especial la de la originalidad.

Y al referirse a la exigencia de originalidad, debate siempre presente al abordarse controversias relativas a plagios, la sentencia recuerda que la doctrina se encuentra dividida, existiendo dos líneas de pensamiento, (i) por una parte, aquella que sostiene el llamado criterio débil, considerando original toda creación propia de su autor (no copiada), citando en apoyo de ese entendimiento la muy comentada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2009, en el caso Infopaq, y las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1996, que considera obra literaria original un libro de instrucciones de una mampara de baño y la de 13 de mayo de 2005 que da idéntica consideración a los anuncios por palabras publicados en un diario, y (ii) por otra parte, aquella doctrina, considerada revisionista, que exige un esfuerzo creativo para considerar si una obra merece la calificación de creación intelectual y la protección del derecho de autor, más aún en los supuestos en los que esa creación sea susceptible de protección por otros textos normativos (la llamada protección acumulada) como por ejemplo los diseños industriales.

En el caso sentenciado, la Audiencia opta por reconocer la condición de obra original protegida por el derecho de autor al escrito de demanda litigioso y ello por cuanto las partes no lo han cuestionado, sin mayor profundización.

Seguidamente, en la parte más doctrinal e interesante de la sentencia, aborda el concepto jurídico de plagio, que carece de definición normativa o legal, citando para ello la doctrina del Tribunal Supremo, y lo hace diciendo lo siguiente: « […] por plagio hay que entender la copia de una obra ajena en lo sustancial o fundamental de la misma, presentándose así como una actividad mecanizada, poco o nada intelectual o creativa, carente de toda originalidad y talento, por más que en ocasiones pueda presentar algún rasgo de ingenio ( SSTS de 28 de enero de 1995 y 26 de noviembre de 2003 , entre otras). El plagio puede presentarse en casos de identidad plena entre obras o en casos de identidad sustancial, detectándose en ambos la apropiación y aprovechamiento parasitarios del esfuerzo intelectivo y labor creativa ajenos. Por lo general, los tribunales reconducen el concepto de plagio a los casos de coincidencias estructurales básicas y fundamentales, y no a las accesorias, añadidas o superpuestas, o a modificaciones no trascendentales (STS de 26 de noviembre de 2003). El plagio requiere reproducción de la obra, pues el derecho de autor no protege las ideas sino la expresión o forma de un conjunto ordenado de ideas que llamamos «obra». Así, el plagio es una reproducción de una obra en lo sustancial, lo cual, en el fondo, puede llevar a suponer una protección indirecta de las ideas esenciales recogidas en la obra, cuando el plagiador no recurra a una copia «vulgar» de la expresión sino a una presentación de lo esencial de una obra ajena con otros términos o palabras. En definitiva, el plagio supone usurpar la creación intelectual de otro autor, presentando la obra como propia en lo sustancial de la misma y, por tanto, sin indicación alguna de que la autoría corresponde a un tercero y sin indicar la fuente (lo que llevaría ya al concepto de cita, configurado como límite en el art. 32.1 TRLPI)» (sic).

Efectuado este excurso y en aras a resolver el concreto caso suscitado en el recurso, la sentencia lo desestima por entender que no se dan las características del plagio por cuanto el consentimiento prestado por su autora para que el redactor final de la demanda lo utilizara, pudiendo corregirlo y adaptarlo a las necesidades del proceso, debía entenderse como una suerte de autorización o venia que permite al autor final adaptarlo, modificarlo o corregirlo.

Esta circunstancia aboga a examinar si estamos ante un supuesto de obra en colaboración (artículo 7 del TRLPI) o ante un caso de obra compuesta (artículo 9 del TRLPL). La sentencia comentada se decanta por considerar que en casos como el presente nos hallamos ante una obra compuesta ([…] la obra nueva que incorpore una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última […], artículo 9 del TRLPI) por cuanto sobre una ya preexistente, y con autorización de su titular, se introducen transformaciones dando lugar a una obra derivada.

Resulta llamativa la solución que apunta la Sala en su sentencia, equiparando el proceso creativo de este escrito forense a lo que puede acontecer en supuestos en los que en sobre planos, proyectos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería se incorporan modificaciones, concluyendo que estamos ante un supuesto de obra compuesta que, como tal, descarta la posibilidad de plagio, si bien susceptible de derechos derivados de la explotación de la obra originaria.

En definitiva, los escritos forenses son considerados, a efectos de la normativa que disciplina la propiedad intelectual obras protegidas por el TRLPPI, siempre y cuando reúnan los demás requisitos que este texto exige, entre ellos el de originalidad.

Ahora bien, si el texto original es objeto de tratamiento por un segundo autor, con autorización del originario (que puede entenderse dada de plurales maneras) estaremos ante un supuesto de obra compuesta que impedirá la consideración de plagio.

El análisis de la obra compuesta es la parte que genera más interés de la sentencia comentada, no tanto para el caso que analiza ya que estamos ante un supuesto ciertamente excepcional, sino por la aplicación que puede tener en otro tipo de creaciones tales como proyectos arquitectónicos y de ingeniería, lo que aconseja que se tenga en cuenta esta problemática en aquellos casos en los que se produce una sucesión en la dirección que conlleve una variación en el proyecto preexistente.

La actual coyuntura económica agravada por guerra de Ucrania ha tenido grandes repercusiones en la economía de los países europeos, pues ha provocado una fuerte inflación como resultado del incremento del precio de las fuentes de energía y materias primas. Con el objetivo de paliar las consecuencias negativas de estos incrementos de precios, se aprobó el Real Decreto-Ley 6/2022 de 29 de marzo. Entre las medidas adoptadas se encuentra su artículo 46, relativo a la Limitación extraordinaria de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que esta limitación sólo afecta a los contratos de arrendamiento de viviendas sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), dónde se regula en el artículo 18 la posibilidad de actualizar la renta del alquiler siempre y cuando se haga en la fecha en la que se cumpla cada año de vigencia del contrato. La renta podrá actualizarse de acuerdo con el mecanismo de actualización de valores monetarios que hayan pactado las partes y en caso de no pactar ningún mecanismo en concreto, el índice de referencia será la variación anual del Índice de Garantía y Competitividad (IGC) a la fecha de cada revisión. En todo caso, el incremento del alquiler como consecuencia de la actualización no podrá exceder el Índice de Precios de Consumo (IPC). A pesar de ello, muchos contratos remiten su actualización directamente al mencionado IPC.

Es importante recordar que la actualización de la renta debe acordarse expresamente en el contrato de arrendamiento, pues de lo contrario la renta no podrá revisarse. Además, hay que señalar que los efectos de la actualización se producen ex nunc, por lo que no es posible reclamar con carácter retroactivo la revisión de la renta. En caso de que no se haya incrementado la renta del alquiler estando previsto en el contrato, el arrendador podrá actualizarla en cualquier momento, pero no podrá reclamar el pago de las diferencias de los meses anteriores.

Una vez aclarado lo anterior, ahora sí que procede explicar en qué consiste la limitación establecida en el art. 46 del RDL 6/2022. Para ello, se mencionarán tres posibles supuestos en los que nos podemos encontrar:

1. Actualización de la renta durante el periodo de vigencia del RDL 6/2022

En un principio el RDL 6/2022 se aprobó con una vigencia de tres meses (desde su entrada en vigor el 31 de marzo de 2022 hasta el 30 de junio). No obstante, y como consecuencia de la continuada inflación, se ha optado por prorrogar el RDL hasta el 31 de diciembre de 2022. Esto quiere decir que son objeto de esta limitación los contratos de arrendamiento de vivienda que se tengan (o hayan tenido) que actualizar desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre de 2022. Si estuviéramos en este caso, el art. 46 menciona dos posibilidades:

• Cuando el arrendador sea un gran tenedor (personas físicas o jurídicas que sean titulares de más de 10 inmuebles urbanos de uso residencial o de una superficie construida de más de 1500 m2 de uso residencial), el incremento de la renta será el que pacten las partes, sin que pueda exceder la variación anual del IGC (cuyo valor máximo no puede superar el 2%) a la fecha de actualización, tomando como mes de referencia el que corresponda al último índice publicado.

• Cuando el arrendador no sea un gran tenedor, el incremento de la renta será el acordado entre las partes y, en ausencia de pacto, tampoco podrá exceder la variación anual del IGC a la fecha de actualización (un 2%).

Por tanto, los contratos que se tengan que actualizar durante este periodo, el incremento de la renta no se fijará conforme a lo establecido en los contratos de arrendamiento y/ o en la LAU, sino que tendrán como límite el IGC (pudiendo ser su valor máximo de un 2%).

En pura lógica, si el mecanismo de actualización de la renta pactado entre las partes en el contrato diera un resultado inferior al mecanismo establecido en el Real Decreto ley, se aplicaría lo pactado entre las partes.

Procede ahora analizar cierta casuística en la actualización de las rentas.

2. Actualización de la renta con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 6/2022

El Decreto ley no se aplica a los contratos que se debían actualizar en los meses anteriores a su entrada en vigor. Es decir, no hace ninguna referencia sobre la retroactividad, por lo que su actualización habrá tenido lugar conforme a lo pactado por las partes o la regulación genérica de la LAU.

Sin embargo, qué ocurre con estos contratos que se pudieron actualizar con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, pero el arrendador no realizó comunicación alguna y ésta pretende realizarse tras su entrada en vigor. Debemos entender que no resultaría de aplicación la limitación del incremento de la renta de esta normativa excepcional, sin perjuicio de que no podrá reclamarse la actualización con carácter retroactivo.

3. Contratos cuya actualización corresponda al 1 de enero de 2023 y en adelante

Siempre y cuando no se modifique la LAU ni se prorrogue de nuevo el RDL 6/2022, en caso de que el contrato cumpla la anualidad con posterioridad al 31 de diciembre de 2022, se podrá actualizar la renta conforme a lo establecido en el contrato o, subsidiariamente, lo determinado por la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin que resulte de aplicación esta nueva normativa.

En conclusión, el art. 46 del RDL 6/2022 es una solución temporal que busca paliar los efectos de la actual coyuntura económica a través de la limitación de las rentas de alquiler de viviendas.

Andrea Comerón Vizcaíno,

Estudiante de ICADE en prácticas en Buades Legal

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, introduce una reforma del Código Penal (en adelante CP) que amplía el catálogo de delitos por los que cabría considerar penalmente responsable a la persona jurídica, esto es a la empresa.

Como hemos referido en anteriores entradas del blog, la responsabilidad penal de la persona jurídica se introdujo en España, por vez primera, a través de la famosa Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio que supuso una reforma de gran calado en nuestro Código Penal. Mediante la misma no solo desaparecieron las faltas y se introdujeron los denominados “delitos leves”, sino que se rompió con uno de los principios sobre los que se asentaba nuestro sistema penal, el denominado «societas delinquere non potest» -la empresa no puede delinquir-, para incorporar, en su artículo 31 bis la posibilidad de que una empresa fuese declarada penalmente responsable en aquellos supuestos en los que la conducta delictiva sea cometida;

• En nombre por cuenta de la empresa, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica se encuentran autorizados para tomar decisiones en su nombre u ostentan facultades de organización y control en su seno.

• En el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar dichas conductas por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control.

Este régimen, que fue posteriormente completado mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, momento en el que se introduce por vez primera el concepto de modelos de cumplimiento normativo para atenuar, o incluso eximir, de responsabilidad penal a las personas jurídicas, quedaba circunscrito a un numerus clausus de delitos.

Como decimos, mediante dichas reformas nuestro legislador introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el entendimiento de que, efectivamente, son entes en los que pueden fraguarse o propiciarse la comisión de conductas delictivas que precisen de un castigo no solo al concreto individuo que la perpetra sino a la entidad que le otorga la cobertura necesaria para ello, pero limitó dicha responsabilidad a una serie concreta de delitos y es precisamente esta lista la que se ha visto ampliada mediante la Ley Orgánica 10/2022, extendiendo dicha responsabilidad al:

• Delito contra la integridad moral, artículo 173.1 del CP que castiga, entre otros comportamientos, el de realizar actos hostiles o humillantes prevaliéndose de una relación de superioridad en el ámbito de la relación laboral, así como el de ejecutar de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda, que podría, potencialmente, afectar a empresas cuyo objeto social esté vinculado con el sector inmobiliario.

• Delito de acoso sexual, artículo 184 del CP, cuando en el ámbito o esfera de control de la empresa tuviera lugar la solicitud de, como recoge el legislador,«favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente, de prestación de servicios o análoga, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante».

De igual forma, y si bien ya se trataba de un tipo penal cuya comisión por parte de la persona jurídica estaba prevista desde la primera reforma del CP operada en 2010, se modifica la redacción del artículo 197 de dicho texto legal, relativo a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, a fin de ampliar las conductas punibles a quien difunda, revele o ceda a terceros, y sin el consentimiento de la persona afectada, imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas sin autorización de la persona afectada en un domicilio o lugar que se encontrase fuera del alcance de la mirada de terceros.

Así las cosas, y como quiera que dicha reforma entrará en vigor el próximo 7 de octubre, será necesaria la revisión de los programas de cumplimiento normativo por parte de las empresas a fin de actualizar en lo que fuese menester tanto sus mapas de riesgo como, en su caso, las medidas de control y prevención que tuviesen implantadas y que atañan o estén vinculadas a dichas materias.

Con fecha de hoy, 14 de Septiembre de 2.022, se ha publicado en el BOE, con efecto de entrada vigor para mañana 15 de Septiembre la Ley Orgánica 11/2022, de 13 de Septiembre, en virtud de la cual asistimos a una nueva Reforma del Código Penal por la que se modifica el tratamiento de la imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotores.

En el Preámbulo de esta Reforma quedan bien definidos los objetivos que con ella se pretenden en materia de imprudencia viaria, esto es, reforzar el castigo de las imprudencias que se cometan a los mandos de un vehículo a motor y que generen la muerte o lesiones relevantes en una persona. Tales conductas siempre que se cometan por una infracción grave de tráfico tienen que considerarse delito. Este es el objetivo.

Si echamos la vista atrás, observaremos que con motivo de la supresión del procedimiento de Juicio de Faltas (proceso que era tan elogiado por los juristas especializados del sector), por mor de la maltrecha Reforma del Código Penal habida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo y que despenalizaba en gran parte las imprudencias, experimentamos una situación ampliamente criticada por la sociedad en general y por las asociaciones de Víctimas en accidentes de Circulación, Ciclistas, en particular lo que generó una nueva Reforma penal en sentido asimétrico a la del año 2.015, sobre el tratamiento de las imprudencias en un intento de protección a las víctimas, endureciendo las sanciones penales con la Ley Orgánica 2/2019 de 1 de Marzo pero cuyo objetivo no se ha obtenido en perjuicio de las víctimas, asistiendo a generalizados autos de archivo penales y con apenas respuesta penal ejemplar en los accidentes de circulación con lesiones relevantes e incluso en casos de muerte.

Por este motivo, con la finalidad de corregir esta situación, hoy nace una nueva Reforma del Código Penal, en materia de imprudencia del tráfico viario y tal y como, adelantábamos, se vislumbra en su Preámbulo, su finalidad es establecer <<ope legis>> que si el juez o Tribunal determinan que hubo imprudencia conduciendo un vehículo a motor o ciclomotor concurriendo una infracción grave de las normas de circulación de vehículos a motor y seguridad vial y, como consecuencia derivada de esta infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes, la imprudencia ha de ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave, pero nunca como leve si las lesiones son relevantes o se causa la muerte.

Vemos pues, que esta modificación lo que pretende es dar garantías y proteger a las víctimas, objetivando la comisión de un delito y que el juez o tribunal no pueda subjetivamente apreciar la inexistencia de delito, acogiéndose a los resquicios que la interpretación de la anterior Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, sí permitía en los artículos 142-2º y 152-2º cuando establecía la coletilla final en ambos preceptos de <<apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal>> y lo que les conllevaba, incluso por rutina, a considerarlas como imprudencias leves y por tanto, no creadoras de responsabilidad penal.

Consecuentemente, con esta Reforma se incorpora al Apartado Segundo, tanto del artículo 142 como 152 del Código Penal lo que ha de entenderse por imprudencia menos grave, definiéndola en los siguientes términos:

<<como imprudencia menos grave se reputará aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada>>.

Otro aspecto destacable de esta Reforma penal que nace es que, en los delitos de imprudencia menos grave, se elimina la potestad anterior que existía en el Juez de imponer o no, una sanción de pena de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores. Conclusión: En todos los casos, se impondrá una pena de privación del derecho a conducir, como ya ocurría en todos los delitos contra la seguridad vial.

De igual modo, se opera la modificación y reduce la pena de multa de uno o dos meses, en los supuestos de imprudencia menos grave que produzcan lesiones del artículo 147-1º, es decir, lesiones que provoquen necesidad de tratamiento médico o quirúrgico que no son invalidantes (lesiones del artículo 149 y 150) aunque sí relevantes. En este caso, esta reducción de la pena supone que no sea obligatorio estar asistido de letrado y procurador y que el proceso se juzgue por un juez de instrucción sin que con ello menoscabe las garantías a la víctima.

Por último, la Reforma que mañana entrará en vigor, conlleva otras dos medidas novedosas y que son por una parte que el artículo 142-2º, previsto para la imprudencia menos grave con resultado de muerte se convierte en delito público, eliminando en estos casos, la exigencia de denuncia previa particular de la persona agraviada o de su representante legal, de modo que la autoridad judicial pueda investigar los hechos directamente.

Y, por otra parte, la Disposición Final Primera de esta Ley Orgánica 11/2022, que establece la obligatoriedad para la autoridad administrativa (Policía Locales, Guardia Civil…etc), de poner en conocimiento de la autoridad judicial los hechos derivados de infracciones de tráfico con resultado de lesión o muerte, acompañado tal comunicación con el oportuno atestado.

 Tiempo habrá, <>, para valorar si estas nueva Reforma sobre las Imprudencias viarias, de elevado calado social consigue, de una vez por todas, el éxito y objetivo ampliamente perseguido por nuestra sociedad en general y por las Asociaciones de Victimas de accidentes viarios, en particular, reduciendo la alta siniestralidad en nuestro país, concienciando a los conductores del valor incalculable y preciado que es la vida.

Ayer, día 13 de septiembre de 2022, se dio un paso más en la consecución de la efectiva protección del denunciante/alertador al haberse aprobado por parte del Gobierno el Proyecto de Ley que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones que vulneren el ordenamiento europeo y nacional, con el objeto de trasponer la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, conocida como Directiva Whistleblower.

El Proyecto de Ley, en línea con el objetivo que persigue la referida Directiva, establece un régimen jurídico que garantiza la protección real y efectiva, ante cualquier posible represalia, de aquellas personas que, tanto en el seno de organizaciones públicas como privadas, informen sobre casos de corrupción o fraudes y violaciones de las normas europeas y del ordenamiento jurídico interno a través del establecimiento de los llamados << canales de denuncia >>.

La obligación de implantar estos canales internos de información se extiende a aquellas empresas del sector privado con 50 o más trabajadores, a empresas y administraciones públicas, así como a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que gestionen fondos públicos, con independencia de su número de empleados.

Del mismo modo, la norma cierra un debate existente en torno a la denuncia anónima, al permitir expresamente que la información se comunique de forma anónima. Lo que se complementa con la sanción de la revelación o comunicación de supuestas infracciones del ordenamiento jurídico a sabiendas de su falsedad.

Con todo ello, lo más importante es que sin duda, va a facilitar la existencia de un clima de confianza en el seno de las organizaciones públicas y empresas, que indiscutiblemente va a suponer una herramienta eficaz para el conocimiento de situaciones, que de otro modo, quedarían ocultas con los perjuicios que podría llegar a suponer.

Sin perjuicio de resultar cuestión ampliamente revisada en nuestra jurisprudencia laboral el pasado 7 de junio de 2022 la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha dictado sentencia casando la emitida por el Tribunal Superior de Justicia Vasco declarando la improcedencia de un despido por falta de claridad de la comunicación extintiva.

El Alto Tribunal dictamina, en esencia, que es improcedente el despido de un cocinero al que se le imputa por la empresa transgresión de la buena fe por trabajar en otro establecimiento durante una situación de baja médica. Los hechos que se reflejan en la carta, dice la Sala, no son concretos, sino genéricos, lo que impide una correcta defensa. Además, añade la Sala, tampoco se concretan los momentos temporales y este extremo es necesario aun cuando se impute una conducta continuada.

Al efecto, nos recuerda el Tribunal Supremo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET, la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos. Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido, prosigue la sentencia comentada, ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala […], cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador» (STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996; en el mismo sentido, STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (Rcud. 58/2012), a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos – los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa»; finalidad que no se cumple «cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que «Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido».

Es, pues, del todo necesario al tiempo de confeccionar una carta de despido disciplinario atender a una necesaria concreción fáctica de los elementos y conductas objeto de amonestación, huyendo de reproches genéricos e imprecisas referencias que no se concretan en orden a su contenido y a sus circunstancias temporales y materiales. Esta indeterminación en el contenido hace imposible al trabajador organizar una defensa eficaz frente a esas imputaciones empresariales e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide, además, la articulación de prueba en contrario.

Nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de comentario que es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida en ese procedimiento, que lo que se reprocha es una conducta continuada, «pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la STS de 20 de marzo de 1990, necesaria para tener por cumplidas las exigencias derivadas del precepto que se reclama infringido».

Y no puede admitirse el argumento de que, habiéndose acreditado los hechos, el trabajador ya los conocía y podía articular su defensa frente a ellos, pues, «como ya dijo la sentencia de 28 de abril 1997 (Rcud. 1076/199), se trata de un «razonamiento circular que envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador», limitando su defensa y «consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso»».

En definitiva, la confección de una carta de despido disciplinario es un acto jurídico trascendente, pues comporta la extinción unilateral de una relación contractual, en este caso de un contrato de trabajo, y exige la adecuada motivación, con trascendencia económica en determinados supuestos muy elevada en caso de inobservarla.

No es práctica habitual la confección de cartas de despido completas, dando por sentado el empresario el conocimiento previo de los hechos por parte del trabajador y eludiendo la minuciosidad que atañe a esa resolución contractual por incumplimientos del conotorgante.

Valga, pues, esta nueva llamada de atención por parte de nuestro Alto Tribunal para con la correcta praxis empresarial a la hora de confeccionar cartas sancionatorias de todo orden.