Child theme index:

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica ha resuelto, estimándolo, un recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a la redacción del artículo estatutario correspondiente a la asistencia telemática a las juntas generales.

En los estatutos sociales de la sociedad limitada de nueva constitución, se incorporó un artículo con la siguiente redacción:

«Artículo 15. Lugar de celebración de la junta. Asistencia a la misma por videoconferencia u otros medios telemáticos. La Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. 

La asistencia a la Junta General podrá realizarse bien acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal.»

Como puede verse, el sistema ideado por la mercantil diverge del previsto en los artículos 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital que regulan, respectivamente, la potencial asistencia telemática a las juntas generales convocadas para la celebración con asistencia presencial de los socios en un lugar determinado, y la celebración de manera exclusivamente virtual, sin asistencia física de ninguno de los socios o sus representantes.

La fórmula plasmada en los estatutos sociales,  que fue objeto de calificación, era mixta por cuanto preveía (i) la celebración física en un domicilio social (u otro en el mismo término municipal)  que permite asistir los socios, conforme al mandato del artículo 175 del TRLSC, y (ii)  la posibilidad, adicional, de asistencia a la junta por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto, sin que estatutariamente los determine sino que deja su concreción al criterio de los administradores que lo fijarán para cada convocatoria.

La propia Resolución reconoce que estamos ante una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, que resulta admisible en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital y como quiera que el sistema ideado permite a los socios la asistencia telemática cuando no puedan o quieran desplazarse hasta la localidad donde vaya a celebrarse la junta, asistiendo a los locales que los administradores indiquen en las convocatorias, sin que ello suponga que el desarrollo de la junta se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria, no se constata que con ello se incurra en situaciones que vayan en contra de la norma societaria (señaladamente la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social), sino todo lo contrario, se arbitran sistemas, controlados por la propia sociedad, que facilitan la participación en la toma de decisiones en sede de junta general.

Sorprende la bizantina cuestión planteada en la calificación que veía a considerar que en los términos que estaba redactado el pacto estatutario se vulneraba el mandato del artículo 175 del TRLSC.

La Resolución acierta cuando afirma: « […] así contemplado, el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria. Y en este contexto, encuentra sentido la mención estatutaria dirigida a remarcar la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social».

Hay que congratularse por la flexibilidad que, en el caos presente, muestra la Dirección General en una interpretación conforme del mandato estatutario, haciendo bueno el brocardo «favoralia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda», en aras a facilitar la vida social y su ajuste a los nuevos tiempos, tecnologías y posibilidades.

ACCESO A LA SENTENCIA

El Tribunal Supremo, mediante su resonada sentencia de 20 de abril de 2022[1], ahonda en la controversia jurídica relativa a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, el resarcimiento del daño moral y el modo de cuantificación de la indemnización en estos supuestos.

En el caso enjuiciado, el Tribunal Superior de Justicia previamente había declarado la nulidad del despido de un trabajador, por vulneración de derechos fundamentales en su vertiente de indemnidad, al entender que la decisión extintiva traía causa de una represalia al trabajador por haber ejercido su derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, el Tribunal no había entrado a valorar la petición del trabajador de ser indemnizado por los daños morales sufridos, que el mismo fijaba en 150.000 euros

Tras ello, y habiendo recurrido tanto la empresa como el trabajador en casación, el Tribunal Supremo deduce que cuando deban seguirse las modalidades procesales previstas en el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, será posible acumular la indemnización por vulneración de derechos fundamentales con las propias de la modalidad procesal respectiva.

Sentado cuanto antecede, y a partir de una fórmula comúnmente aceptada y usada por la doctrina, el Supremo reconduce como criterio orientador a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, al importe de las sanciones pecuniarias previstas por Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (comúnmente conocida como “LISOS”).

Realiza tal valoración no sin antes advertir que dicha aplicación no debe realizarse de forma “sistemática y directa” siendo que, en todo caso, deberá ir acompañado por una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.  Circunstancias que podrán referirse, entre otras, a la antigüedad del trabajador en la empresa, su salario anual, duración en el tiempo de la vulneración del derecho fundamental, intensidad de la vulneración o las consecuencias que pueda haber provocado dicha vulneración en el ámbito personal y familiar del trabajador.

Pues bien, tras realizar tal análisis en el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo reduce el importe de indemnización solicitada de inicio por el trabajador y, atendiendo a la duración de la relación entre las partes, y a la incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental, fija el quantum indemnizatorio en 60.000 euros, cantidad que representa el doble del salario anual del trabajador, encontrándose asimismo en la franja media de las sanciones previstas por este tipo de conductas en la LISOS.

Éste importe se fija, no solo con el ánimo de resarcir los daños morales producidos al trabajador con la decisión extintiva de la empresa, sino también como efecto disuasorio tendente a evitar futuras vulneraciones de derechos fundamentales por parte del empleador.

El razonamiento que efectúa el Alto Tribunal a la hora de fijar la cuantía de la indemnización, no se aleja del ya realizado en anteriores ocasiones. A modo ilustrativo, en su reciente sentencia de 23 de febrero de los corrientes[2], analizando un caso similar cuantificaba la indemnización de este tipo de daños morales en una cantidad notoriamente inferior a la presente, concretamente en 6.251 euros, si bien valorando el hecho de que el trabajador llevaba ligado a la empresa desde hacía relativamente poco, y percibía un salario medio anual no muy elevado.

En este sentido, merece ser mencionado que en el caso que ahora nos compete, la incidencia de la vulneración del derecho fundamental sobre la esfera personal del trabajador había sido intensa (pues se encontraba en incapacidad temporal precisamente por las consecuencias ocasionadas por tal vulneración) y además llevaba ligado en la empresa desde hacía aproximadamente 18 años.

Visto cuanto ha sido expuesto, lo que parece claro es que, si bien este pronunciamiento del Tribunal resultará significativo cuando se pretenda solicitar el resarcimiento de los daños morales tras la declaración de la nulidad de un despido, no puede entenderse que el importe de 60.000 euros fijado deba aplicarse de forma automática, sino que deberá estarse a las circunstancias que envuelvan el caso concreto para el cálculo del quantum indemnizatorio.

[1] Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 356/2022, de 20 de abril de 2022, Rec. 2391/2019.

[2] Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 830/2022, de 23 de febrero de 2022, Rec. 4322/2019.

El derecho de marcas confiere a su titular la facultad en exclusiva de prohibir a terceros no autorizados el uso de signos iguales o similares para identificar productos y servicios semejantes en el tráfico económico. No obstante, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 17/2001, de Marcas, en relación al artículo 9 del Reglamento Comunitario 40/1994, de 20 diciembre de 1993, que establece la regulación de la marca comunitaria, así como el artículo 5 de la Directiva 1989/104/CEE, de 21 diciembre 1988, de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, esta facultad negativa o ius prohibidendi decae cuando el titular de la marca, o un tercero con su consentimiento, comercializa los productos portadores de la marca por primera vez en el Espacio Económico Europeo. Por consiguiente, dicho titular queda inhibido de ejercer control sobre la distribución o reventa de dicho producto, en base a la doctrina del agotamiento de marca.

Dicha doctrina comunitaria implica, en esencia, que el titular de una marca en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo no pueda oponerse a la importación y ulterior comercialización en ese Estado miembro de productos previamente comercializados por él, por un operador vinculado económicamente o por un tercero con su consentimiento, manifestado de forma expresa o tácita, salvo que el estado de los mismos se haya modificado o alterado tras su comercialización.

Esta limitación estructural del derecho de marca permite, por regla general y a salvo de que existan motivos legítimos que lo justifiquen, que los terceros puedan comercializar y revender productos que portan la marca y, por tanto, que estas conductas queden a salvo de los efectos sustantivos del agotamiento del derecho de marca. En base a esta doctrina, se entiende que el titular dio su consentimiento en la primera venta y por tanto, la función de origen de la marca está garantizada. Así, su consentimiento no es necesario en la segunda o ulteriores comercializaciones del producto.

Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 se hace eco de los motivos legítimos que impiden que el titular legítimo de la marca pueda oponer el derecho de exclusión para prohibir la reventa de sus productos en Internet por un tercero sin su consentimiento, ello estrechamente relacionado al agotamiento de marca. Consecuentemente, se pronuncia también sobre si la existencia de un sistema de distribución selectiva, y el hecho de que esa reventa pueda perjudicar la reputación de la marca (o goodwill) puedan considerarse límites a la doctrina. En el caso concreto, si el modo en que se habían comercializado los productos de la actora online, al margen del sistema de distribución selectiva determinado, perjudicaba alguna de las funciones de la marca, y en particular, la condensadora de la reputación o prestigio, entendiéndose como motivo legítimo que justificase la excepción al agotamiento de la marca.

Al respecto, afirma por un lado que, el mero hecho de que no se cumplan exhaustivamente cada uno de los criterios de la distribución selectiva de la red establecida por el titular de la marca no infringe las marcas controvertidas. Lo que no puede considerarse un motivo legítimo que excepcione el agotamiento de la marca, precisamente, porque ciertos criterios podían entenderse desproporcionados y constituyentes de una barrera injustificada a la libre circulación de mercancías, ello conforme al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Sin embargo, en segundo término, el Tribunal Supremo estimó que el nombre de la página web –referenciándose a la venta y concepto “outlet”–, la presentación en ella de los productos por criterios esencialmente alfabéticos junto con otros de inferior calidad, la limitación de la gama de productos y de estocaje, la falta de novedades, y la no admisión de la devolución de productos eran circunstancias “susceptibles objetivamente de afectar negativamente a la reputación de las marcas, pues perjudican el aura y la imagen de prestigio que confieren a sus productos”, por lo que sí constituían motivos legítimos para dejar sin efecto la doctrina del agotamiento de la marca en disputa.

Su fundamento jurídico estriba en la correlación entre los efectos prácticos de la protección jurídica de la marca y el cumplimiento efectivo de las funciones que justifican esa protección, con las exigencias propias del proceso de integración de los mercados nacionales en un único mercado interior –y, en particular, del principio de libre circulación de mercancías, que no admite que el ejercicio por el titular del derecho de marca constituya una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros – no pudiendo decantar la balanza por éste último en detrimento de la primera.

Por ello, y de forma coherente con esta aproximación, los tribunales han rechazado aplicar la doctrina del agotamiento cuando las conductas realizadas por los re-vendedores de productos originales han perjudicado las funciones de la marca y, de entre ellas en particular y por lo que ahora interesa, la función condensadora de la reputación, entendida como la aptitud para condensar las experiencias satisfactorias proporcionadas por el uso o consumo de un producto portador de una marca, y trasladarlas a los productos o servicios con ella distinguidos (así lo indican, entre otras, la STJUE 28-VII-2011, respecto a los asuntos C-400/09 y C-207/10 «Orifarm A/S y Orifarm Suplay A/S c. Handelsselskabet A/S, Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S y Paranova Danmark A/S», y en sede de publicidad, STJUE 4-XI-1997, C-337/95 «Parfums Christian Dior SA y Parfums Christian Dior BV c. Evora BV»).

En esencia, en tanto que la función condensadora de la reputación pueda verse frustrada –tanto por el modo en que se produzca la publicidad y/o comercialización del producto que porta la marca, como por la presentación en sí que pueda ofrecer un tercero de dicho producto–, lo que conlleve generar representaciones o asociaciones negativas respecto de la misma, impidiendo a la marca cumplir otra de sus funciones primarias cual es servir de instrumento de fidelización de la clientela y atesoramiento de las expectativas de ganancia, no se entenderá aplicable la doctrina del agotamiento de marca.

En el BOE de 5 de mayo de 2022 se ha publicado una interesante Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 11 de abril de 2022, que resuelve  el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Burgos.

Si bien la negativa  a inscribir se refería a una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada de cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único, el fundamento denegatorio residía en la consideración de que  al tener la SL por objeto social la actividad de «asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas» estaba sujeta a la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de sociedades profesionales y  habían transcurrido los plazos establecidos en la DP 1ª de la misma sin que  se hubiera adaptado a la ley por lo que  la sociedad había quedado disuelta de pleno derecho.

Contra esa calificación el notario que autorizó la escritura dedujo un extenso, fundado, y crítico recurso, que figura reproducido en la resolución comentada, postulando que se dejara sin efecto el asiento de disolución de la sociedad  afectada, volviendo el expediente a su inicio.

El registrador mercantil elevó el  expediente, junto a su informe, indicando que con posterioridad a su calificación la mercantil concernida había  presentado escritura de reactivación de la sociedad, modificación del objeto social y nombramiento de administrador, la cual quedó inscrita.

A pesar de ello la Dirección General entra a conocer del recurso, que desestima por entender que no procede pronunciamiento sobre la inscripción de disolución, si bien desarrolla un amplio razonamiento sobre ese tipo de inscripciones que constituye el núcleo de este análisis.

La resolución reitera la presunción del carácter profesional de las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley  2/2007, presunción que debe enervarse mediante el análisis del objeto social que se contiene en los estatutos sociales para comprobar si estamos ante una sociedad netamente profesional o, por el contrario, ante una sociedad de medios, ganancias o intermediación, formulación que debe expresarse de manera clara y expresa.

Lo anterior no es novedoso y no merecería de mayor comentario. El interés de la resolución  reside en la exigencia de un mayor rigor en el análisis y una más estricta cautela valorativa cuando el registrador proyecta su calificación respecto a una sociedad constituida con anterioridad a la Ley 2/2007 y que no se acogió al mandato de la DT 1ª, no adaptándose a la meritada Ley.

La resolución comentada, siguiendo la doctrina expuesta en la Resolución de  12 de junio de 2019, invierte la presunción del carácter profesional por la presunción del carácter no profesional en aquellos casos en los que loa mercantil se constituyó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.  Y en ese sentido señala; « […] la determinación del carácter profesional de dichas sociedades requerirá una previa labor de interpretación no sólo de la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el contrato social y el análisis del ejercicio de dicho objeto, de modo que de ello resulte que tienen aquél carácter, dado que en el momento de la fundación de las sociedades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, la referencia a la forma de ejercicio de la actividad social carecía de la relevancia actual y la legislación vigente no compelía al sometimiento expreso a una normativa específica para las que proyectaran el ejercicio de una profesión bajo forma societaria […]». 

La Dirección General consciente de la inusual potestad conferida  a los registradores merced a esa Disposición Transitoria al permitirles, sin siquiera dar audiencia a los afectados, declarar la disolución de pleno derecho de entidades mercantiles provistas de personalidad jurídica; imperio  cuya constitucionalidad ha sido puesta en duda por un amplio conjunto de la doctrina científica, opta por exigir la máxima cautela en la adopción de una decisión  que comporta «drásticas consecuencias». 

Han pasado casi 15 años desde la entrada en vigor (el 16 de junio de 2007) de la Ley  2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales y si bien se han introducido algunas modificaciones (Ley 25/2009, Ley 15/2021)  la realidad es que el texto inicial se ha mantenido prácticamente inalterable durante todo este tiempo.

Procede revisar si este texto legal da respuesta a las demandas y necesidades que los operadores jurídicos y económicos demandan; dictar una norma que incorpore las problemáticas que los 15 años transcurridos ha evidenciado, evitando con ello interpretaciones y valoraciones tan subjetivas como las que dieron lugar a la calificación, recurso y resolución que hemos comentado.

Debe dejarse  sin efecto un mandato tan perturbador (y posiblemente inconstitucional) como la Disposición transitoria Primera que permite al registrador mercantil declarar la disolución de pleno derecho de la compañía, como enfatiza el notario impugnante,  sin respetar los derechos de audiencia y defensa de los afectados, sin dirigirse  la sociedad para que aclare si es una sociedad profesional o de medios o, en su caso, se adapte a le ley de sociedades profesionales o modifique su objeto social. Ese fedatario, que señala en su recurso que el registrador concernido ha declarado la disolución, cuanto menos, de once sociedades, afirma: « Lo que no puede ser, es que el Registrador Mercantil de Burgos, por la vía de hecho, conculcando la Constitución Española, las más básicas normas procedimentales administrativas y los derechos fundamentales de audiencia y alegación de los ciudadanos, pueda crear una situación inamovible, como es la disolución y cancelación de una sociedad, bajo el amparo de que los asientos registrales una vez practicados, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales y que todo ello no suponga para quien así actúa, ningún reproche disciplinario, de responsabilidad civil, e incluso, penal, en su caso».

Con la Sentencia 358/2022, dictada el pasado 7 de abril, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre el delito de apropiación indebida de un dominio de Internet, absolviendo a cuatro miembros de una asociación religiosa que habían sido inicialmente condenados como autores de una falta de apropiación indebida a pagar una multa de 720 euros cada uno tras ser acusados de haberse apropiado del nombre de dominio de dicha asociación.

Estas personas pertenecían a la asociación religiosa “Alfa Educación para una Salud Integral”, creada en 2010, cuya finalidad era la divulgación del contenido religioso de la iglesia adventista a través de medios de comunicación audiovisuales, emitiendo sus mensajes en diversos canales de televisión, y abonando los gastos que se generaban con los importes donados por los seguidores. Para ello, crearon una página web con el dominio de internet www.alfatelevisión.org, y abrieron cuentas bancarias y de Paypal donde los seguidores podían realizar donaciones. Además, registraron la marca Alfa Televisión.

Cuatro años más tarde, y debido a las discrepancias que surgieron en “Alfa Educación para una Salud Integral”, decidieron crear una nueva asociación. Para ello, registraron una nueva marca y cambiaron las contraseñas de acceso a la cuenta Paypal y del dominio de internet para bloquear el acceso a la URL a la Secretaría General de la asociación “Alfa Educación para una Salud Integral”, redireccionando a todos los donantes a un nuevo dominio creado por ellos.

Con posterioridad a los precitados hechos, fueron cesados por la Junta de “Alfa Educación para una Salud Integral”.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima el Recurso de Casación que formularon contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara que les condenaba como autores de una falta de apropiación indebida al pago de una multa al entender que el dominio de internet debe considerarse como activo de la empresa-asociación y es susceptible de apropiación.

Nuestro Alto Tribunal considera que en este caso la conducta de los recurrentes no encaja en un delito de apropiación indebida porque todos sus actos se produjeron cuando todavía eran miembros de la asociación “Alfa Educación para una Salud Integral”.

Refiere que la estructura típica del delito de apropiación indebida castigado en el artículo 253 del Código Penal exige la concurrencia de otros elementos que en este caso no se detectan, como sería que el objeto de valor económico susceptible de apropiación se hubiese recibido en “…depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”.

En ese sentido, añade que los hechos cuya tipicidad penal se discute se produjeron con anterioridad al cese de los recurrentes en la asociación “Alfa Educación para una Salud Integral”, y que difícilmente puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a la Secretaria general de la misma el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los recurrentes.

Pese a que la Sala desvincula tales hechos al delito de apropiación indebida, resulta notorio y evidente que una acción de estas características no siempre puede permanecer ajena al derecho penal, pudiendo constituir un claro acto de deslealtad, que por sí sola tampoco resulta suficiente para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal en los términos del artículo 252 del Código Penal.

La Sentencia refiere los distintos escenarios en los que el nombre de dominio puede convertirse en un instrumento para conseguir un beneficio injustificado o para perjudicar a un tercero mediante la confusión generada a cualquier usuario de la web. Su utilización como instrumento para menoscabar los derechos amparados por una marca puede ser constitutiva de delitos contra la propiedad industrial o intelectual. Si el nombre de dominio se utiliza como referencia engañosa para inducir al consumidor a error, haciéndole creer que su desplazamiento patrimonial se está realizando a favor de una persona que no es aquella que debería obtener ese beneficio, puede ser constitutivo de un delito de estafa. Por último, indica que el delito de sabotaje informático sanciona conductas como la inutilización de la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio.

Corolario de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que en el caso analizado los hechos no tienen encaje penal en ninguno de esos tipos: delito de apropiación indebida, contra la propiedad industrial o intelectual, de estafa o sabotaje informático.

Con anterioridad al 1 de junio de 2022, las distintas entidades integrantes del sector público deberán, de conformidad con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, aprobar y publicar las ofertas de empleo público que van a ser objeto de cobertura mediante los procesos extraordinarios de estabilización que la misma prevé. De esta forma, deberán identificar cuáles son las plazas de naturaleza estructural, dotadas presupuestariamente, que han sido ocupadas por personal temporal de forma ininterrumpida desde el 31 de diciembre de 2020 así como aquellas que lo estén de forma anterior al 31 de diciembre de 2016.

De esta suerte, la norma obliga a identificar a todo aquél personal que carece de una contratación de carácter fija, diferenciándolos así de los que sí. Así las cosas, los primeros, incluyendo tanto a los trabajadores que hayan sido previamente calificados como “indefinidos no fijos” como a aquellos ligados a la entidad mediante cualquiera de las modalidades contractuales de duración determinada previstas en la normativa laboral, deberán verse sometidos al proceso extraordinario de estabilización: bien mediante concurso oposición bien mediante la valoración de méritos.

La modalidad selectiva dependerá de la fecha desde la que la plaza haya estado ocupada por personal temporal. De esta forma, aquellas plazas de carácter estructural ocupadas de forma temporal desde una fecha anterior al 31 de diciembre de 2016 serán objeto de cobertura mediante la valoración de méritos y las anteriores al 31 de diciembre de 2020 mediante un concurso oposición.

A escasos días, pues, de que se agote el plazo, las entidades todavía se ven con dificultades para determinar qué plazas de naturaleza estructural están -y han venido estando- cubiertas por personal temporal y, por lo tanto, son objeto del proceso de estabilización previsto en la Ley 20/2021 de 28 de diciembre. Ello además de la incertidumbre a la que se ven expuestos aquellos trabajadores que, tras años al servicio de una determinada entidad pública, ven su puesto de trabajo peligrar.

Siendo así, procede pasar a resaltar algunos aspectos relevantes a la hora de determinar la fijeza de un trabajador.

En primer lugar, puede darse el caso de que algunos trabajadores, los cuales no se encuentren vinculados a la entidad pública mediante alguna de las modalidades de contratación temporal previstas estatutariamente, ahora se vean afectados por el proceso de estabilización. Ello por cuanto el hecho de que su relación laboral sea indefinida no implica necesariamente su fijeza. Así lo determina la doctrina jurisprudencial vigente (v. por todas STS, Sala de lo Social, nº 352/2018, de 2 de abril), la cual señala que la contratación indefinida tiene naturaleza temporal, con la particularidad de que ésta no se encuentra sometida a un término cierto o determinado. En este caso, la consecuencia será la calificación de esta condición laboral como “indefinida no fija”.

Otro supuesto puede ser el de un trabajador que, si bien accedió a la entidad pública con un contrato fijo, lo hizo mediante un proceso selectivo que no garantizaba la aplicación del artículo 55 EBEP. En este sentido, este artículo (de aplicación para el personal laboral, de acuerdo con lo dispuesto en la DA1ª del propio EBEP), determina que únicamente podrán acceder al empleo público quienes superen un procedimiento selectivo celebrado en garantía de los principios de capacidad, mérito, igualdad, publicidad y libre concurrencia.

Corolario a lo anterior, un trabajador con un contrato de naturaleza fija que haya accedido a su puesto de trabajo mediante un proceso de selección celebrado en detrimento de alguno de estos principios, no podrá ser considerado fijo a los efectos de la Ley 20/2021. En la mayoría de estos casos, pues, su plaza deberá ser objeto del proceso excepcional de estabilización que la norma prevé.

Lo anterior sin perjuicio de que dichos principios resultan de aplicación a las sociedades mercantiles y fundaciones públicas desde la entrada en vigor del EBEP (esto es, el 13 de mayo de 2007), así como ha establecido el Tribunal Supremo en la STS, Sala de lo Social, nº 474/2020, de 18 de junio.

Consecuencia de ello es que, el personal laboral que hubiera accedido a la entidad con anterioridad a esta fecha, con un contrato fijo, pero sin superar un proceso de selección celebrado en garantía de los principios de acceso al empleo público, se verán liberados de tal previsión y, en principio, no parece haber ningún impedimento para que puedan ser calificados como fijos.

Finalmente, también ha venido existiendo una larga controversia jurídica sobre la condición laboral de aquellos empleados públicos que, siendo inicialmente trabajadores fijos en una empresa privada, sus contratos de trabajo habían sido subrogados por una entidad pública y, por lo tanto, integrados en su plantilla.

En este sentido se ha pronunciado de forma muy reciente el Tribunal Supremo en su STS nº 85/2022, de 28 de enero (rec. 3781/2020). En ella el Alto Tribunal ha declarado que los mismos podrán recibir la condición de indefinidos fijos, aunque no hayan superado un proceso de selección realizado conforme a los principios de acceso a la empleo público, todo ello con el ánimo de no minorar la condición laboral de estos trabajadores.

El pasado 17 de febrero de 2022, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social (Rec. 3701/2021), ha dictado sentencia que solventa el interrogante jurídico relativo a la compatibilidad de las indemnizaciones por muerte o lesión invalidante de un futbolista profesional previstas tanto en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, como en el Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional, aprobado por Resolución de 23 de noviembre de 2015 de la Dirección General de Empleo (BOE nº 293 de 8 de diciembre de 2015).

Dispone, en este sentido, el artículo 13.d) del Real Decreto 1006/1985 que «La relación laboral se extinguirá por las siguientes causas […] d) Por muerte o lesión que produzca en el deportista incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez. El deportista o sus beneficiarios tendrán, en estos casos, derecho a percibir una indemnización, cuando menos, de seis mensualidades si la muerte o lesión tuvieran su causa en el ejercicio del deporte. Todo ello sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho».

Por su parte, el artículo 34 del Convenio Colectivo dispone que «Con independencia de las indemnizaciones que puedan corresponder al Futbolista Profesional o sus herederos, como consecuencia de un accidente con resultado de muerte o invalidez permanente absoluta que le impida desarrollar cualquier actividad laboral y, siempre que dicho suceso sea consecuencia directa de la práctica del fútbol bajo la disciplina del Club/SAD, éste deberá indemnizarlo, o en su caso a los herederos, con las siguientes cantidades: […]».

Se plantea, pues, en la resolución judicial que comentamos, la compatibilidad entre ambas indemnizaciones, la reglamentaria y la convencional, siendo que, obviamente, el futbolista reclamaba la percepción de ambas y el club deportivo mantenía una interpretación excluyente de las mismas al amparo de la aplicación supletoria del Real Decreto 1006/1985 prevenida en el artículo 42 del Convenio Colectivo, según el cual «En todo lo no previsto en el presente Convenio se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales y, en su defecto, por el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales». Entendía, en definitiva, la entidad deportiva que siendo que la indemnización en caso de muerte o invalidez permanente absoluta como consecuencia de una lesión profesional sí estaba prevista en el Convenio Colectivo, no resultaba de aplicación lo dispuesto al efecto en el artículo 13.d) del Real Decreto 1006/1985, al aplicarse éste únicamente en aquello no regulado en el propio Convenio Colectivo.

Cabe reseñar que la sentencia judicial evalúa un supuesto en el que el Convenio Colectivo aplicable era el aprobado en 1989. No obstante, y con fines didácticos, estamos refiriendo al Convenio Colectivo actual, cuyas normas, en lo que a este respecto ocupa, no varían respecto de su antecesor.

Sentado lo anterior, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, partiendo de la premisa indiscutida por las partes de que la extinción contractual se derivó de la declaración de incapacidad permanente del jugador como consecuencia de lesión producida durante la práctica deportiva, señala que «debe indicarse que es evidente la existencia de sentencias que admiten, para estos supuestos, la indemnización derivada del art. 13 del RD 1006/1985, pero también la posibilidad de indemnizar conforme al art. 39 del convenio colectivo [art. 34 del actual Convenio Colectivo], como en el caso analizado en la STS 26-4-01, y la compatibilidad entre ambas, como la que se deduce de la sentencia de instancia que conoció el TSJ de Andalucía-Málaga en Sentencia de fecha 24-3-21, en cuya resolución se desestima el recurso, si bien no se entra en la consideración de la compatibilidad de las indemnizaciones, que sí estimó el juzgador de instancia. La dicción del referido art. 39 del convenio parece dar pie a estimar también la indemnización establecida en convenio puesto que se concede, con independencia de las indemnizaciones que puedan corresponder al jugador, todo lo cual hace que el recurso de suplicación debe ser desestimado y la sentencia confirmada»

En consecuencia, pues, y es evidente la escasez de resoluciones judiciales al respecto, el Tribunal Superior de Justicia se inclina hacia la compatibilidad entre ambas indemnizaciones a cargo del club o entidad deportiva, entendiendo que la dicción del artículo 34 del Convenio Colectivo [otrora artículo 39], así lo admite.

En definitiva, y mientras esa doctrina jurisprudencial no sea alterada, en supuestos de fallecimiento o incapacidad permanente del futbolista profesional como consecuencia de una lesión producida durante la práctica deportiva, el club deberá abonarle, de forma acumulativa, y con independencia de las prestaciones de Seguridad Social a que tenga derecho el jugador, dos indemnizaciones, a saber: la prevenida en el artículo 13.d) del Real Decreto 1006/1985 y la establecida en el artículo 34 del Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 277/2022, de 31 de marzo, enjuicia un caso sobre maternidad subrogada, después de que el Ministerio Fiscal recurriera una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en la que se reconoce la relación materno-filial entre una mujer española y un menor gestado y nacido en México mediante maternidad subrogada.

Los argumentos fundamentales de la solicitante fueron la posesión de estado del menor, esto es, el hecho de que venía ejerciendo de modo real y efectivo como su madre desde su nacimiento, y el hecho de que tenía la consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya nacionalidad ostentaba el menor, al no habérsele concedido la española.

El Alto Tribunal rechaza de forma tajante la solicitud y estima el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, apoyando fundamentalmente su decisión en el hecho de que la gestación por sustitución supone una grave vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la legislación nacional e internacional sobre derechos humanos, motivo por el cual el reconocimiento de la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, sería contrario al orden público español.

Así, equipara la gestación por sustitución a la venta de niños e incide en el hecho de que tanto éstos como sus madres biológicas son tratados como meros objetos y sometidos a un trato degradante, inhumano y contrario a la dignidad humana, además de poner el acento en la cosificación del menor, que se concibe como un mero objeto contractual, y en la situación tan extrema en la que con total seguridad se deben encontrar las madres que aceptan suscribir contratos de esta índole.

Así, además de citar varios instrumentos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños (Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018) y la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, pone de manifiesto que el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación subrogada, incluso en los casos en que no medie remuneración, y determina que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto: la madre del menor es la madre biológica.

Siendo que, según la legislación española (artículo 9.4 del Código Civil) es esta misma la que debe aplicarse para la determinación de la filiación,  por ser España el país de residencia del menor, y no la del país en la que éste haya nacido, y sobre la base de la citada Ley 14/2066, concluye el Tribunal que la madre del menor no puede ser otra que la madre biológica.

No obstante, se ha de tener en cuenta que las relaciones familiares del menor se establecen con las personas que pretenden el reconocimiento de la filiación y que, pese a la ausencia de un vínculo biológico, existe una situación de hecho continuada, así como lazos afectivos. Por ello, y en aras de salvaguardar el supremo interés del menor, declara el Tribunal que la única vía posible para reconocer en estos casos la relación materno-filial es mediante un procedimiento de adopción.

En último lugar, la Sentencia recoge una crítica al contraste existente entre las previsiones legales recogidas y la realidad, que permite que se publiciten esta clase de servicios o que se celebren lo que denomina “ferias presenciales de gestación subrogada”.

Con esta Sentencia, el Supremo, además de elevar el asunto a casi una cuestión moral, pone punto y final a la existencia de criterios discrepantes entre las Audiencias Provinciales: ni la maternidad subrogada ni el reconocimiento de filiación derivada de la misma tienen encaje en la legislación española.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJyFP), en la resolución de 4 de abril de 2022, BOE 25 de abril de 2022 (6652)  se ha pronunciado sobre la fungibilidad de las acciones de una sociedad anónima con ocasión de la solicitud de inscripción de una reducción de capital, que fue objeto de calificación negativa por el Registrador Mercantil de Vizcaya, lo que motivó el recurso resuelto por la resolución calendada.

De conformidad a los antecedentes que expresa la propia resolución, la mercantil concernida adoptó un acuerdo de reducción de capital para amortizar su autocartera, una vez inscrita ésta en el registro mercantil, se procedió por los socios a una renumeración interna de las acciones,  entendiendo que esa operación afectaba exclusivamente  a los accionistas , siendo completamente ajena a los terceros,  por lo que no resultaba preciso hacerlo constar en el Registro Mercantil por cuanto la cifra del capital, el número de acciones y su valor nominal quedaban inalterados.

El notario autorizante sostenía  en su recurso que  la transmisión de acciones discurre por cauces ajenos al Registro Mercantil y que el  artículo 116 del TRLSC atribuye al libro registro de acciones nominativas la constancia de las titularidades, de sus sucesivas transferencias y de las cargas que puedan recaer sobre ellas; de suerte que inscrita la titularidad en dicho libro-registro, el socio se encuentra en situación de ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.  Corresponde al órgano de administración controlar la regularidad de la adquisición, originaria o derivativa, y si es conforme, proceder a su inscripción, lo que comportará que el titular inscrito será reputado accionista de la compañía, ex artículo 116.2 TRLSC, siendo ajenas al Registro Mercantil las vicisitudes que puedan afectar a las acciones.

En defensa de su posicionamiento, el recurrente afirma que: «Si los socios acuerdan proceder a una renumeración de las acciones, el órgano administrador procederá a indicarlo o transcribirlo en el libro registro de acciones nominativas, sin que ningún artículo legal o reglamentario exija su inscripción en el registro mercantil», enumerando diversos supuestos  en defensa de su tesis. Termina sosteniendo que la obligación contenida en el artículo 114 del TRLSC  que exige que los títulos (acciones) estén numeradas correlativamente no debe ser interpretada en términos absolutos de modo que en los casos de amortización de acciones haya que renumerar desde el inicio,  y hacer constar en el registro, la remnumeración ya que a lo largo de la vida social las acciones pueden ser anuladas o amortizadas, dejando un hueco en esa numeración correlativa, sin que forzosamente haya que renumerar otra vez todas las acciones que perviven.

La resolución comentada es parca y rotunda en su ratio decidendi al afirmar: «las acciones se representan por medio de títulos, la Ley de Sociedades de Capital las contempla como bienes no fungibles», añadiendo: «La numeración que se les exige no agota su cometido en mostrar la repercusión sucesiva que ocasionan en el montante del capital en el momento de la emisión (multiplicación del número de acciones por su valor nominal en el momento de la constitución o ampliación de capital), sino que el número asignado cumple la misión cardinal de identificar cualitativamente la posición objetivada de socio que le ha sido asignada», relacionando diversos preceptos del TRLSC que avalan esta tesis, si bien circunscribiéndolo a los casos en que las acciones se representan mediante títulos, con la cualidad de títulos valores que en si mismos no otorgan la cualidad de accionista sino que la documentan si bien de manera incompleta por cuanto  los derechos y deberes que corresponden a la acción no se encuentran íntegramente recogidos en el propio documento, sino que aparece determinada en los estatutos.

Termina diciendo la resolución que : «La adecuada identificación estatutaria de las acciones emitidas y no amortizadas de una sociedad anónima no comporta, como parece entender el recurrente, que haya procederse a una renumeración correlativa de las que pervivan tras una reducción de capital, imposición que ninguna norma incluye de manera expresa», admitiendo, en consecuencia, que no resulta preciso remunerar las acciones una vez efectuada la reducción de capital, lo que permite que puedan haber gaps numéricos que no representen acciones emitidas.

La tesis sostenida por la Dirección General en su resolución ya está siendo contestada y criticada, a modo de ejemplo por el Catedrático de Derecho Mercantil UAM, don Jesús Alfaro Aguila-Real quien, en su blog del Almacén del Derecho, se pronuncia sobre el particular diciendo: «[…]  tampoco debería exigirse que exista coherencia entre la numeración que aparece en el Registro y la que aparece en el libro registro de acciones nominativas que lleva la sociedad. La numeración no es más que una exigencia ad utilitatem que facilita la gestión de su accionariado por la sociedad. No tiene ningún efecto sustantivo y, desde luego, no tiene nada que ver con el carácter de título-valor declarativo y causal de las acciones. Lo que está haciendo la DG con esta ‘doctrina’ es, una vez más, incitar a la gente a mentir, en este caso, sobre la numeración de las acciones, para hacerla coincidir con la que figura en los estatutos y en el registro y que el registrador no se pueda enterar de que los socios procedieron a una re-numeración a efectos del libro registro».

Una resolución que ya ha creado polémica y que, a buen seguro, dará lugar a  un debate sobre la naturaleza de las acciones y la trascendencia de su numersación.

ACCESO A LA SENTENCIA