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Las investigaciones internas que surgen a partir de denuncias en el canal de denuncias son procesos esenciales para salvaguardar la integridad y el cumplimiento ético dentro de una organización y, deben estar informados por una serie de principios fundamentales que vertebran la realización de las tareas, que conlleva un proceso de investigación de una denuncia derivada del Canal de denuncias vinculado al Modelo de Compliance de cualquier empresa.

Dentro de los principios que conforman dicha investigación, podemos señalar los siguientes:

1º.- Confidencialidad. Representa uno de los pilares fundamentales y más importantes en el desarrollo de estas investigaciones. La confidencialidad implica proteger la identidad del denunciante, y también de los demás operadores jurídicos que intervienen en una investigación, y como consecuencia de ello, el hecho de mantener en reserva la información relacionada con la denuncia y la investigación.

Este principio es fundamental para garantizar que las personas se sientan seguras al reportar conductas indebidas, sin la existencia de temor a represalias o una exposición injustificada, y todo ello, en aras de garantizar de manera efectiva, y fomentar, un entorno donde los empleados se sientan seguros al reportar conductas indebidas.

Cuando los empleados confían en que sus denuncias serán manejadas confidencialmente, es más probable que reporten conductas o comportamientos indebidos o inaceptables dentro de la empresa, lo que ayuda a la organización a tener una mayor información, y poder identificar así, y con ello abordar, los problemas internos que se susciten.

2º.- Imparcialidad y Objetividad. Exige que las investigaciones se conduzcan sin prejuicios ni tampoco con favoritismos, asegurando que todas las decisiones se basen únicamente en evidencias en todo caso verificables, y, además, en hechos objetivos, lo que fortalece la credibilidad del proceso.

Para lograr esto, es vital que los investigadores no tengan conflictos de interés, y que se mantengan independientes frente a las partes involucradas. En este sentido, constituye un hecho determinante que los investigadores no tengan relaciones personales o profesionales, que puedan influir en su juicio.

Así, una investigación imparcial es más probable que sea aceptada por todas las partes y refuerza la confianza en el sistema de denuncias.

3º.- Celeridad. Se refiere a la realización de la investigación en un plazo razonable, evitando demoras innecesarias que puedan afectar la efectividad del proceso y la resolución del problema.

La celeridad, no solo es importante para resolver lo antes posible las situaciones reportadas, sino también, tiene la finalidad de minimizar el impacto negativo, que puedan derivarse de las mismas en el ambiente laboral, y, prevenir la existencia de posibles daños adicionales o colaterales. En este sentido, debe tenerse en cuenta, que las demoras pueden permitir que las conductas indebidas continúen, causando más daño a la organización, a las personas involucradas, o, a terceros.

La aplicación de este principio pretende, tanto para el denunciante como para los denunciados o afectados el reconocimiento de que, por parte de los mismos, se merecen una resolución oportuna, y en un tiempo razonable, para evitar incertidumbres prolongadas que afecten a su bienestar o a su posición jurídica como consecuencia de la investigación emprendida al efecto.

En este orden de cosas, debemos ser conscientes que las evidencias y/o pruebas que se obtengan como consecuencia de la investigación llevada a cabo, pueden perderse o degradarse con el tiempo, y ello exige de manera necesaria, que se posibilite una actuación rápida, lo que va a ayudar de manera considerable a preservar la integridad de tales evidencias y/o pruebas, la posición de las partes dentro del procedimiento, evitando filtraciones o divulgaciones de las investigaciones realizadas, motivadas simplemente por el transcurrir de un tiempo excesivo o inadecuado.

En todo caso, el desarrollo de la investigación exige la existencia de recursos adecuados, que permitan el desarrollo de la misma, y que el equipo de investigación cuente con suficientes recursos humanos y materiales para llevar a cabo su trabajo eficientemente.

Al mismo tiempo, la celeridad exige también priorizar los casos reconociendo la urgencia de la investigación en casos concretos y determinados. Ello trae consigo implementar un sistema para determinar que investigaciones deben desarrollarse antes, en función de su gravedad, y, de la urgencia de las denuncias formuladas.

4º.- Transparencia. Implica mantener informadas a las partes sobre el proceso de la investigación, sin comprometer en momento alguno, la confidencialidad ni la integridad de la misma. La falta de información puede generar rumores o percepciones erróneas que afecten a la moral y el clima laboral de una empresa o persona jurídica, lo que constituye una situación donde se deben poner en marcha aquellos medios dirigidos, precisamente, a evitar este tipo de situaciones.

El principio de transparencia conlleva el hecho de proporcionar una comunicación clara sobre los pasos que han de producirse dentro del proceso de investigación, sobre los plazos esperados y también, sobre los derechos que asisten a las partes a los que seguidamente haremos referencia. La transparencia en el proceso se refiere a la necesidad de mantener informadas a las partes sobre el procedimiento de la investigación, sus etapas y expectativas, sin comprometer en ningún momento el principio de confidencialidad.

Una comunicación clara y abierta ayuda a construir confianza en el proceso, y, de manera simultánea reduce la ansiedad o desconfianza que puedan sentir las partes involucradas.

A través de los diversos canales de comunicación que se utilicen, es necesario establecer puntos de contacto concretos designados, para poder atender consultas y proporcionar actualizaciones, a aquellas personales vinculadas con el Modelo de Cumplimiento Normativo de la persona jurídica.

De manera complementaria a todo ello, al concluirse la investigación, por parte de los responsables de la misma o del sistema de información de la empresa, se debe ofrecer un resumen de los hallazgos y las acciones tomadas, en la medida en que sea apropiado, sin perjuicio de que ello no ponga en riesgo el principio de confidencialidad, al que se ha hecho especial referencia en el comienzo de estas notas.

5º – Respeto a los derechos de las partes. Este principio asegura, que tanto el denunciante como el denunciado sean tratados con dignidad y que se protejan sus derechos legales y humanos.  Incluso estos derechos deben ser proyectados sobre cualquier tercero u operador jurídico que intervenga en el proceso de investigación.

Esto incluye, por ejemplo, el derecho a ser escuchado, a presentar pruebas y a recibir un trato justo durante todo el proceso y a la igualdad de armas procesales como manifestación del derecho fundamental a la igualdad (ex.art.14 CE), aunque se aplique entre particulares.

Respetar estos derechos, es esencial para mantener la integridad ética de la investigación y para evitar acciones que puedan ser consideradas injustas o discriminatorias.

El acusado debe ser considerado inocente hasta que se demuestre lo contrario, evitando juicios prematuros o basados en aspectos externos que trasciendan al contenido de la propia investigación que se esté llevando a efecto.

En paralelo al derecho a la presunción de inocencia, todas las partes implicadas en un proceso de investigación derivado de una comunicación producida en el canal de denuncias tienen derecho a ser escuchados, es decir, las partes tienen el derecho de presentar al instructor su versión de los hechos objeto de investigación y, además, a la posibilidad de poder aportar aquellas evidencias, que considere necesarias para defender su posición jurídica o derecho.

6º.- Derecho a lo no Discriminación. Implica tratar a todos por igual, sin importar su posición, género, raza u otras características o circunstancias personales o sociales, o de cualquier otro tipo o género.

El respeto a los derechos de las personas implicadas en estos procesos de investigación trae como legítima consecuencia la existencia de procedimientos que necesariamente han de ser equitativos, lo que lleva consigo, que estos permitan a las partes conocer las acusaciones formuladas contra ellas, y tener la posibilidad de defenderse y de responder a las mismas de manera que estimen más adecuada dentro de los cauces del proceso de investigación.

7º.- Derecho al Asesoramiento legal. Con la finalidad de facilitar acceso a aquella asesoría legal o a la representación, si es necesario.

En particular, se debe reconocer el derecho a la protección de la dignidad de las personas, evitando con ello, acciones que puedan humillar o degradar a las personas involucradas en tales procesos de investigación.

8º.- Principio de Legalidad. Las investigaciones deben conducirse mediante un estricto cumplimiento de las leyes y de las regulaciones aplicables, así como de las políticas internas de la organización.

Con este principio se trata de reconocer la validez de las acciones que se lleven a cabo, ya que el mismo asegura, que las medidas que en cada momento se adopten a consecuencia de dichas investigaciones sean completamente legales, y, que las mismas puedan sostenerse ante posibles impugnaciones, que puedan producirse ante cualquiera de los ámbitos jurisdiccionales donde las resoluciones adoptadas puedan ser revisadas judicialmente

Este principio de legalidad dota de una considerable protección legal al desenvolvimiento del proceso, evitando con ello, que la organización incurra en responsabilidades legales por la utilización de prácticas o procedimientos que sean formal o materialmente inadecuados.

El cumplimiento de todos estos principios fundamentales garantiza, sin duda que,  las investigaciones se lleven a cabo de manera justa, efectiva y respetuosa con los derechos de todas las partes involucradas en las investigaciones internas derivadas de las denuncias en el canal de denuncias.

El pasado 24 de octubre, Mateo Juan, socio director de Buades Legal, asistió al almuerzo-coloquio organizado por el Cercle de Economía en el hotel GPRO Valparaiso. Durante el encuentro, exclusivo para socios, Othman Ktiri, fundador y CEO de OK Mobility Group, compartió sus experiencias como emprendedor y empresario de éxito, relatando con gran sinceridad sus orígenes y las decisiones personales y profesionales que impulsaron su carrera. Ktiri destacó su profundo compromiso con una movilidad más sostenible en las Islas Baleares, su lugar de residencia y fuente de inspiración.

El CEO de OK Mobility Group ofreció también una visión general sobre la situación económica balear y los desafíos a futuro, abordando temas como la expansión internacional y las claves de éxito de su compañía. El evento reunió a diversas figuras influyentes del sector empresarial mallorquín, quienes participaron activamente en el coloquio, haciendo de este foro un espacio valioso de intercambio sobre los retos y oportunidades del futuro de la movilidad en la región.

El abogado de Buades Legal, Daniel Olabarría, participó como ponente en el “I Congreso Nacional de Derecho de la Empresa y Actividad Turística” celebrado los días 24 y 25 de octubre en Menorca, organizado por la Universitat de les Illes Balears. Durante su exposición, Olabarría abordó algunos de los aspectos más relevantes que afectan en la actualidad al ejercicio de la abogacía en el sector turístico.

El congreso se celebró en el islote del Llatzeret, en el puerto de Maó, y contó con la presencia de autoridades como la consellera Núria Torrent y el decano de la Facultad de Turismo de la Universitat de les Illes Balears, Bartolomé Deyà. La jornada contó con presentaciones sobre potestad policial, expansión hotelera, y cooperación entre administraciones y plataformas digitales, de la mano de más de una veintena de expertos que debatieron la regulación y situación actual del sector turístico.

Buades Legal agradece a Juan Franch Fluxá, doctor europeo y profesor de Derecho mercantil, docente de la asignatura Contratación Turística en el grado de Turismo de la UIB, la invitación a tan interesante evento que seguro tendrá continuidad y éxito en nuevas ediciones.

El pasado 22 de octubre el socio de Buades Legal, Luis Huerta, impartió una conferencia como ponente en la Asociación Empresarial de Farmacéuticos de las Islas Baleares (AEFB), junto con Tamara Tejada y Javier Astorga, del Área de Gestión Patrimonial de Mapfre, sobre “Fidelización y captación del talento. Fórmulas de retribución alternativas para el titular”.

Durante la sesión dirigida a los asociados de la AEFB se les expuso a los farmacéuticos las mejores soluciones en el ámbito de la previsión social empresarial. El objetivo de la jornada era poner en valor la importancia de fidelizar y retener al talento para adaptarse a los cambios en el mercado de trabajo, conciliando los intereses empresariales y el bienestar de la plantilla, favoreciendo productividad, ahorro de costes y clima laboral, como el gran reto de las empresas del siglo XXI.

En la actualidad no somos conscientes del gran volumen de datos que cedemos como interesados, en muchas ocasiones cuando accedemos a nuestras redes sociales o cuando nos conectamos a internet podemos observar que nos aparece publicidad acorde con nuestros intereses y gustos. ¿Cómo puede ser posible?

Para contestar a esta cuestión vamos a hacer referencia a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) [Max Schrems vs Meta Ireland Platforms Limited], según la cual se deja claro que para la realización de labores de publicidad debe estar presente, y por lo tanto respetarse el principio de “minimización”, recogido en el artículo 5.1 c) del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), según el cual “los datos personales serán: adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados”.

En el presente supuesto Meta, como operador de Facebook, recolecta y recaba los datos de los interesados, tanto sobre actividades que realizan en la misma red social como fuera de ella, ¿Cómo lo hace? Pues bien, haciendo uso de diferentes herramientas como son las cookies y los píxeles de seguimiento. Sobre ello, el TJUE entiende que de acuerdo con el principio de “minimización”, antes mencionado, se opone a que Meta agregue, analice y trate datos de los interesados, obtenidos a través de la red social en línea (Facebook) y fuera de ella, con finalidades de publicidad, sin límite temporal y sin distinción en función de la naturaleza de estos datos.

Asimismo, el TJUE entra a resolver otra cuestión: ¿Debe interpretarse que una declaración realizada por una persona sobre su propia orientación sexual en un entorno abierto (como una mesa redonda) permita a Meta el tratamiento de otros datos relativos a la orientación sexual con el fin de agregarlos y analizarlos a efectos de publicidad personalizada?

Pues bien, se debe tener en cuenta la prohibición recogida en el artículo 9.1 del RGPD, según el cual “Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física”, de manera que los datos relativos a la orientación sexual de un interesado es una categoría de datos especial que por regla general queda prohibido su tratamiento.

Sobre ello el TJUE no entiende que el hecho de que un interesado haya hecho manifiestamente público un dato sobre su orientación sexual tiene como consecuencia que este dato pueda ser objeto de tratamiento, respetando las disposiciones del RGPD. De manera que por el simple hecho de que un interesado haya hecho publico un dato como este, por ejemplo, en su red social, no es sinónimo de que se haya dado el consentimiento para el tratamiento de dicho dato por parte, en este concreto caso, de Meta, con la finalidad de ofrecerles publicidad personalizada.

Finalmente, es importante tener en cuenta que las empresas de publicidad en línea deberán seguir y respetar las indicaciones del TJUE en sus prácticas de negocio a los efectos de cumplir con el principio de minimización establecido en el RGPD, siendo los tratamientos de datos para fines publicitarios adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias en las que declara que las comunidades de propietarios pueden prohibir la actividad de alquileres turísticos mediante acuerdos adoptados en junta por mayoría de tres quintos, poniendo fin a la controversia que rodeaba la interpretación del artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), introducido por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Desde la reforma del mencionado artículo 17 LPH, se incluyó el apartado 12, que establece:

“12. El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos”

Por tanto, cualquier acuerdo que limite o condicione la actividad de alquiler turístico, necesita el apoyo de las tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Sin embargo, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales había interpretado de manera contradictoria los términos “limitar o condicionar”, generando incertidumbre jurídica respecto a la nulidad de acuerdos comunitarios que intentaran prohibir los alquileres turísticos. Una parte de la jurisprudencia entendía que podía prohibirse el alquiler turístico por mayoría de 3/5 en base al citado artículo; mientras que la otra vertiente jurisprudencial entendía que la prohibición no entraba dentro del término “limitar” y por tanto decretaba la nulidad los acuerdos adoptados en dicho sentido.

Recientemente, dos sentencias del Tribunal Supremo (nº 1232/2024 y nº 1233/2024), dictadas el 3 de octubre de 2024, han resuelto esta controversia, proporcionando mayor seguridad jurídica en las comunidades de propietarios.

El TS, en la STS 1232/2024, se refiere a la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 7/2019, para poder interpretar los términos “limitar o condicionar”, siguiendo lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil. Rechaza la idea de que se trate de una interpretación de una norma estatutaria bajo condiciones restrictivas y concluye que, considerando el enfoque gramatical, semántico y su literalidad, el término «limitar» no implica la exclusión de la prohibición.

Además, la Sala argumenta que las dificultades de acceso a la vivienda en alquiler y la necesidad de vivienda residencial justifican que la norma favorezca la interpretación de que la limitación del alquiler turístico puede incluir su prohibición. La intención del legislador es promover el arrendamiento residencial en lugar del turístico, con el objetivo de aumentar la disponibilidad de viviendas para la venta y el alquiler, lo que debería contribuir a reducir los precios y aliviar la carga económica de las familias.

Respecto al derecho de propiedad, la Sala recuerda que el Tribunal Constitucional ha establecido que las restricciones al disfrute de los elementos privativos en comunidades de propietarios pueden ser compatibles con la función social de la propiedad. Así, las limitaciones, como la prohibición de actividades económicas, son justificables en pro del bienestar colectivo y para evitar molestias entre los vecinos.

Finalmente, la introducción de la doble mayoría de tres quintos en el artículo 17.12 LPH se considera una excepción a la regla de unanimidad. La Sala señala que someter la prohibición de los alquileres turísticos a la unanimidad resultaría contradictorio y prácticamente imposible, ya que el voto en contra de un solo propietario podría bloquear dicha prohibición.

Con estas resoluciones, se pone fin a la controversia que podía existir en comunidades de propietarios a la hora de tomar acuerdos respecto de los alquileres turísticos en viviendas de la comunidad.

El pasado 17 de octubre el digital MallorcaDiario celebró, en el Hotel THB María Isabel, la fiesta de su 20 aniversario. Al acto conmemorativo asistieron un amplio elenco de personas que representaban a la sociedad mallorquina, tanto de su clase política, como cultural y empresarial. Entre los invitados estaba el socio director de Buades Legal, Joan Buades.

En el curso del acto, se reconoció al deportista Rudy Fernandez con el premio ‘Personaje del año 2024’ en reconocimiento a su extraordinaria carrera deportiva a lo largo de las dos últimas décadas.

Felicitamos a Mallorcadiario.com, con especial mención a su director y editor, José María Castro, a su Consejo Editorial, periodistas y trabajadores del medio y al empresario Francisco Miralles quienes, con su quehacer y dedicación han hecho de ese medio un digital de referencia en nuestra Comunidad.

El pasado jueves, día 17 de octubre, la sede de la ACB (Asociación Balear de Constructores) organizó una jornada que fue impartida por el socio director de Buades Legal, Miguel Reus, y que llevaba por título ¿Tienes una construcción en suelo rústico? Descubre cómo legalizarla antes de que sea tarde.

Ante un auditorio abarrotado, la sesión abordó las claves del nuevo Decreto ley 3/2024 del Govern Balear, que abre una oportunidad única para regularizar edificaciones en suelo rústico que actualmente están fuera de ordenación. Reus recordó que «quienes posean una construcción que fue realizada sin licencia y no cumple con la normativa vigente, ahora tienen 3 años para aprovechar este procedimiento extraordinario de legalización». Durante la conferencia, los asistentes pudieron tomar buena nota de los requisitos necesarios para no perder la oportunidad de darle una solución definitiva a estas propiedades.

A la conclusión, los asistentes pudieron plantear sus consultas al ponente durante un prolongado espacio de tiempo. Fue tal el interés que generó la temática entre los presentes que, debido al gran número de preguntas formuladas, la jornada superó las dos horas de duración.

Cuando se pretende vender un inmueble que tiene irregularidades urbanísticas, es común que surja la duda de si es posible realizar la venta y en qué condiciones.

Pues bien, la respuesta es que sí es posible venderlo, siempre y cuando se informe debidamente al comprador sobre la existencia de dichas irregularidades.

La normativa en vigor exige informar al comprador sobre cualquier irregularidad urbanística del inmueble antes de formalizar la venta. De no hacerlo, el comprador podría, según el caso, o bien exigir una rebaja en el precio o incluso ejercer su derecho a revocar la compraventa, lo que implicaría la anulación del contrato y la devolución de las prestaciones recibidas.

Para evitar posibles reclamaciones futuras, se recomienda incluir en la escritura pública de compraventa una cláusula que disponga que el comprador ha sido debidamente informado, que comprende la situación urbanística del inmueble y la acepta de forma expresa.

Adicionalmente, es aconsejable firmar un documento privado entre ambas partes, donde se detallen las irregularidades urbanísticas existentes, el estado de estas (es decir, si están prescritas o no) y se especifique quién asumirá las responsabilidades futuras relacionadas con tales irregularidades, entre otras consideraciones.  En este documento, el comprador deberá manifestar que comprende y acepta plenamente la situación del inmueble, renunciando a cualquier acción contra el vendedor.

Dado que cada caso presenta sus particularidades, es imprescindible analizar cada operación de forma individual y contar con asesoramiento legal adecuado. No informar correctamente al comprador sobre la situación urbanística del inmueble puede derivar en responsabilidades legales para el vendedor, pudiendo llegar a la rescisión del contrato de compraventa.

Mucho ha acontecido desde que 13 de febrero de 2023 el Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears dictara sentencia declarando la improcedencia de un despido disciplinario por la estricta inobservancia de un requisito formal consistente en no ofrecer al trabajador despedido la posibilidad de defenderse, con carácter previo a la comunicación extintiva, de los cargos formulados contra él y sin ser ese trabajador, ahí lo relevante, representante legal de los trabajadores.

En esencia, el fundamento de esa resolución judicial residió en el artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo que establece que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

En esta entrada a nuestro blog queremos exponer de forma sintética las tres posiciones jurisprudenciales de nuestros Tribunales Superiores de Justicia al tiempo de interpretar las consecuencias de la inobservancia de ese trámite formal, plasmadas en tres importantes sentencias dictadas por tres Tribunales Superiores de Justicia diferente de nuestro panorama judicial, de las cuales extractamos sus pasajes más relevantes:

I. Sentencia 68/2023 del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, Sala de lo Social de 13 de febrero de 2023 (rec. 454/2022). Improcedencia del despido.

Nos dice el Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears:

«El mandato del precepto analizado, el art. 7 del Convenio 158, a diferencia de otros del mismo precepto (como el art. 6, analizado por la sentencia referida, relativo a la enfermedad como causa del despido, o el art. 10, en lo referente a la reparación adecuada del despido «injusto»), es muy claro y concreto, y, por tanto, su aplicación directa, incontestable: «No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él- con una sola reserva o excepción, «a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad», no sólo inimaginable en nuestro marco normativo sino que, como veremos más adelante, explícitamente contraindicada al imputarse un comportamiento de acoso. 

El incumplimiento de esta garantía elemental, el derecho de audiencia previa, resulta especialmente grave en casos como el presente en el que la gravedad de imputación disciplinaria sobrepasa la esfera estrictamente laboral o profesional, y afecta a otras áreas muy sensibles de la personalidad. 

Por tanto, el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, debe determinar, indefectiblemente, que -ya sólo por este motivo- debamos declarar la improcedencia de despido impugnado».

En consecuencia, acorde a esta primera interpretación judicial, al haberse incumplido con un requisito formal del despido, del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores se obtiene que la consecuencia no puede ser otra que la de calificar el despido como improcedente, al no haberse observado con el procedimiento obligado.

II. Sentencia 425/2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 28 de abril de 2023 (rec. 1436/2022). Derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios. 

Nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

«La cuarta cuestión que entonces surge es si a efectos del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores tal vulneración determina la improcedencia del despido. El texto literal del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores es que el despido será improcedente «cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1». La misma conclusión resulta del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que el despido se calificará como improcedente «en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores». La audiencia previa exigida por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no aparece en dicho número 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, salvo cuando «el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical», o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. 

Podría quizá admitirse una interpretación de la norma legal de los artículos 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social que supere la mera literalidad, puesto que no en vano se viene considerando que la omisión de la audiencia previa prescrita en el artículo 98 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), pese a no estar incluida en la remisión que hace el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, es causa de improcedencia (en ese sentido sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023 (recurso 454/2022). Por otra parte se podría interpretar que si del artículo 7 del convenio 158 de la OIT se deriva una obligación de audiencia previa, en cumplimiento del mismo la refundición introducida por el Real Decreto Legislativo 1/1995 artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no debiera haber obviado la prevalencia de dicho convenio y una correcta refundición hubiera introducido en dicho precepto la exigencia del convenio 158 de la OIT, de manera que la regulación del artículo 55.2 sería ultra vires, al limitar la audiencia previa a los representantes legales y sindicales de los trabajadores y a los supuestos previstos en convenio colectivo. Sin embargo, no es ese el criterio mayoritario de esta Sala, que ya en sentencias anteriores ha considerado que la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero. 

Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente. 

Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que: 

-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores; 

-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil («quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas»), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio». 

En consecuencia, acorde a esta segunda tesis, al no prever el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no prevé como requisito el trámite de audiencia previa para los trabajadores, no se puede calificar el despido como improcedente a falta de dicho trámite.

En este sentido, se interpreta que el derecho a una audiencia previa es una obligación que nace de la mera existencia de un contrato de trabajo y que, por lo tanto, al incumplir la misma se incumple con una obligación contractual, que permite ser indemnizada ex artículo 1.101 del Código Civil.

Por ello, según ese Tribunal Superior de Justicia, nace la posibilidad que el trabajador tenga derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que ocasiona dicho incumplimiento en caso de que el despido sea declarado improcedente. Es decir, prevé una indemnización adicional en base a este incumplimiento que nos dice puede ser los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de celebración del juicio, en el que éste pudo efectuar debidamente su derecho a la defensa. 

III. Sentencia 3804/2024 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 4 de julio de 2024 (rec 3853/2023). No obligatoriedad del trámite de audiencia previa.

Nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña:

«Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1y 2 del TRLET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan. 

Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad». 

En definitiva, el ET no exige dar audiencia previa a un trabajador que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni que esté afiliado a un sindicato, o que el convenio colectivo así lo considere, por ello, la empresa ha cumplido en el presente caso con las exigencias de la legislación interna e internacional mediante la entrega de la carta de despido, sin que se haya generado indefensión alguna.

[…] La consecuencia de la aplicación del control de convencionalidad es el «desplazamiento», no la «integración», de manera que no parece que sea posible integrar el contenido del art. 7 del Convenio 158 de la OIT en el art. 55.1 del ET para que se beneficie de la improcedencia recogida en el apartado 4. Consecuencia lógica de ello es que, para que sea directamente aplicable -dejando al margen el requerimiento de desarrollo normativo nacional recogido en su art. 1-, el Convenio de la OIT tendría que recoger tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, algo que no ocurre. A mayor abundamiento, la existencia de conflicto entre normas que dé pie a la aplicación del control de convencionalidad es cuestionable, pues parece difícil hablar de conflicto -como requiere el artículo 31 de la Ley 25/2014- entre una norma internacional y la falta de regulación de esa cuestión en el derecho nacional. 

Que el art. 7 del Convenio nº 158 OIT no es claro se demuestra también por las soluciones divergentes que alcanzan la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) y la STSJ Madrid núm. 425/2023, de 28 abril. La primera opta por declarar la improcedencia del despido en que no se ha otorgado al trabajador la posibilidad de defenderse, mediante una audiencia previa, de los incumplimientos de que se le acusa, por infracción del artículo 55.4 del ET. Mientras que la segunda, por el contrario, razona que no existe consecuencia jurídica prevista para el incumplimiento del art. 7 del Convenio 158 de la OIT y, descartando la improcedencia, propone una solución alternativa: partiendo de que se ha producido el incumplimiento de una obligación legal y surgido un daño indemnizable, a falta de previsión sobre la consecuencia de dicho incumplimiento, declara la existencia de responsabilidad de la empresa. Declarado el despido procedente, aunque la Sala de Madrid no ahonda en cómo debe calcularse esa indemnización, propone que esta consista en los salarios dejados de percibir desde el momento del despido, cuando se le denegó al trabajador la oportunidad de defenderse, hasta el momento de la vista, cuando finalmente pudo hacerlo. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid sujeta la indemnización a la determinación del daño. En este aspecto, el hecho de que la Sala no haya tenido un precepto -más allá del genérico artículo 1101 del Código Civil- donde apoyarse a la hora de determinar cuál debe ser la consecuencia del incumplimiento, revela que el contenido del art. 7 del Convenio 158 de la OIT no puede ser aplicado directamente, a diferencia de la mayoría de los tratados internacionales (art. 30.1 de la Ley 25/2014). 

La diferente conclusión alcanzada por esas dos sentencias no hace sino reforzar el argumento de que el art. 7 no es suficientemente claro y preciso y, no siendo self-executing, requiere de desarrollo normativo nacional para poder llevarse a efecto, como ya indicó el Tribunal Supremo en su sentencia 12590/1988, de 8 de marzo. 

Por tanto, no parece que deba entenderse obligatorio el trámite de audiencia previa al trabajador que va a ser despedido al objeto de que se defienda, en la medida en que la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 de la OIT plantea serias dudas, a lo que se suma la exigencia de desarrollo normativo en el ordenamiento jurídico nacional que exige el propio Convenio. En cualquier caso, habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie de nuevo sobre esta cuestión para ratificar o matizar su antigua doctrina en la materia».

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sostiene que siendo que el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es claro ni en su supuesto de hecho ni en su consecuencia jurídica, no reviste los elementos necesarios para ser norma de aplicación directa, siendo que se deberá estar al desarrollo normativo contenido en nuestro derecho nacional, en este caso en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que en ningún momento impone ese trámite de audiencia previa, a cuya inobservancia, pues, no se podrá anudar consecuencia jurídica alguna.

Nótese, pues, la disparidad de criterios y de alcances jurídicos al tiempo de evaluar las consecuencias de inaplicar ese trámite de audiencia previa previsto en el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, con la consecuente inseguridad jurídica que ello plantea.

No es objeto de esta entrada posicionarnos ante una u otra tesis, sino meramente dejar constancia de la existencia de las mismas mientras quedamos a la espera de que el Tribunal Supremo dé solución a esta cuestión tan controvertida.