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Excepción de incumplimiento contractual en las obligaciones recíprocas
[Temática expuesta por Miguel Ángel Pérez Laens en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

La exceptio non adimpleti contractus es una figura jurídica que opera de las obligaciones sinalagmáticas, y cuyo fundamento esencial ha sido interpretado tradicionalmente como la facultad que tiene una de las partes de la obligación reciproca de no cumplir a aquello a lo que se obligó en tanto en cuanto la contraparte no cumpla su parte.

Para poder profundizar sobre la interpretación que actualmente se da a dicha figura jurídica basada en los artículos 1100 y 1124 del Código Civil, consideramos oportuno hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016, en la que se defiende que la aplicación de la meritada excepción debe ser necesariamente en aquellos casos en los que nos encontramos ante una obligación recíproca y el incumplimiento se produce sobre una obligación básica o esencial, por tanto no será suficiente que se dé un (i) cumplimiento defectuoso, o (ii) un incumplimiento de una prestación accesoria o complementaria.

A estos efectos se considera una obligación reciproca cuando:

  1. Son causa al mismo negocio;
  1. Nazcan deberes de prestación de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora, siempre que;
  1. Exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra (Sentencia 44/2013 de 19 de Febrero, de Tribunal Supremo).

En definitiva, lo esencial para poder estimarse una exceptio non adimpleti contractus es que la prestación a cargo de una de las partes opere como contraprestación de la que ha de cumplir la otra y a la inversa. Asimismo se requiere, por contraste con la resolución contractual, que la obligación incumplida sea todavía susceptible de ser cumplida.

Por Miguel Ángel Pérez Laens, abogado de Bufete Buades.

Breve repaso del artículo 16 de la Ley del Contrato de Seguro, a raíz de una reciente sentencia del Tribunal Supremo

En fecha de día 18 de febrero del año 2016 se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo RJ/2016/942 de la Sala de lo Social, Sección 1ª, por la que se resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina 3136/2014 (Ver sentencia del TS). Tal sentencia, sin entrar en detalles, señala que:

Absuelve a una entidad aseguradora de la reclamación del trabajador perjudicado “al resultar perfectamente lícita la cláusula por la que se delimitaba el riesgo asegurado a los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notificase fehacientemente durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de su finalización». En consecuencia, la comunicación debió efectuarse en el referido plazo puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación del siniestro que pudo hacerse hasta dos años después de finalizado el contrato de seguro, lo que implica que se pudo dar noticia del siniestro a la aseguradora hasta dos años y medio aproximadamente después de ocurrido el mismo, cosa que no hizo el recurrente ya que la primera comunicación que del referido siniestro tuvo la aseguradora fue la papeleta de conciliación previa a la demanda origen de este procedimiento.

Esta sentencia aborda, en definitiva, la problemática existente en la interpretación del artículo 16 de la LCS 50/80, el cual, expone que “el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán de comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de 7 días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración. Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio. El tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave”.

[roto lado=»left» texto=»Vale la pena detenerse a estudiar las distintas corrientes doctrinales y las diversas resoluciones judiciales dictadas sobre la interpretación de artículo 16 de la LCS»]

Vale la pena para los juristas detenerse a estudiar las distintas corrientes doctrinales y las diversas resoluciones judiciales que sobre la interpretación de tal artículo 16 de la LCS se han dictado. Las consecuencias de su incumplimiento; el saber cuándo empieza a correr el plazo; el determinar cuándo se entiende que nace el siniestro; la forma eficaz de la comunicación; la distinción entre ausencia total de comunicación y la tardía, falsa o incompleta; el saber qué se entiende por daños y perjuicios causados a la aseguradora; su cuantificación; el determinar a que se refiere cuando se habla de información complementaria; las consecuencias de ésta; el solapamiento entre el párrafo 1º y 3º del artículo a la hora de que la aseguradora pueda quedar liberada de su obligación de indemnizar; el por qué no se hace referencia al beneficiario en el párrafo 3º; el modo de dar esa información complementaria; la posibilidad de compensar el importe de la indemnización con el daño y perjuicio sufrido por la aseguradora; la obligación de hacerlo vía judicial a través de la reconvención, o de su alegación en la contestación a la demanda en aras a una futura reclamación; etcétera, son dudas que aparecen al leer y estudiar tal artículo, a las que la doctrina y jurisprudencia intenta dar solución, si bien, hay que reconocer que diversas son las opiniones, y como siempre en derecho, dependiendo de la postura que uno defienda, argumentos de sobra encontrará para justificar su defensa.

En tal sentido, y finalizando por el principio, es de gran importancia la lectura detallada de la sentencia del TS arriba referenciada, que a nuestro modo de entender es ciertamente novedosa, y que se deberá poner en relación y en contradicción con toda la doctrina existente al respecto hasta el día de hoy.

Contenido de la carta de despido en un despido colectivo

El pasado 15 de marzo, la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, dictó sentencia abordando la sugerente cuestión acerca de la suficiencia del contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores en un procedimiento de despido colectivo, examinando la exigencia legal al respecto.

Al respecto, cabe recordar que antes de la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, la doctrina unificada sostenía que la comunicación del cese en los despidos colectivos ni tan siquiera comportaba las exigencias formales establecidas para los despidos objetivos, puesto que el art. 53 ET estaba pensado exclusivamente para el despido objetivo del art. 52 del ET y que no era posible aplicarlo por analogía en el procedimiento de despido colectivo PDC al no existir «identidad de razón» [art. 4.1 CC]. Y se razonaba al efecto que aunque se trata de ceses por las mismas causas [económicas, técnicas, organizativas o de producción] su regulación es del todo diferente, siendo destacable que el despido objetivo se lleva a cabo por decisión exclusiva del empresario, sin control previo sobre la existencia de causa legal, sino posterior en proceso iniciado por el trabajador, y que por ello se justificaba -en aras al derecho de defensa- la comunicación por escrito con expresión de la causa de la extinción; pero que en los despidos colectivos la decisión del empresario se realizaba tras unos trámites en los que se había debatido, estudiado y negociado la existencia de las causas, que en su caso admitía la Autoridad laboral en su resolución administrativa, por lo que basta -se decía- con que el trabajador afectado conozca esta última sin necesidad de la empresa le entregue un escrito en el que reproduzca las causas del despido (así, SSTS 20/10/05 -rcud 4153/04-; y 10/07/07 -rcud 636/05-).

[roto lado=»right» texto=»El nudo del debate abordado por el Alto Tribunal en la sentencia objeto de comentario es, pues, el alcance que haya de darse a la expresión «causa» utilizada por la norma, para lo cual destaca, en primer lugar, algunos pronunciamientos previos de la propia Sala relativos al despido objetivo» ]

Tras la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, el art. 51.4 ET pasa a disponer –para los procedimientos de despido colectivo– que tras haberse alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, «el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley»; remisión en la que insiste el art. 14.4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, al prescribir que la notificación de los despidos de manera individual a los trabajadores afectados se «deberá realizar en los términos y condiciones establecidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores». Y este precepto refiere exclusivamente que «La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa […]».

En consecuencia, el nudo del debate abordado por el Alto Tribunal en la sentencia objeto de comentario es, pues, el alcance que haya de darse a la expresión «causa» utilizada por la norma, para lo cual destaca, en primer lugar, algunos pronunciamientos previos de la propia Sala relativos al despido objetivo:

Coherentemente con tales precedentes dispone el Alto Tribunal que, atendiendo a que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 del Código Civil y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar «al sentido propio de sus palabras» (SSTS 03/02/00 -rec. 2229/1999-; …09/12/10 -rcud 321/10-; 09/02/11 -rcud 3369/09-; y 20/06/12 -rcud 2931/11-), la expresión «causa» utilizada por el art. 53.1.a ET debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Por ello, la remisión que actualmente hace el art. 51.4 al art. 53.1, ambos del ET, para concretar las formalidades de la comunicación individual de la decisión extintiva, implica la consecuencia de que, en principio, deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los procedimientos de despido colectivo ha de revestir, en general, las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión singular alguna.

Ahora bien, la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan, a juicio del Alto Tribunal, que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medie una decisiva diferencia –el proceso negociador– que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal. Así:

[roto lado=»left» texto=»también cabe excluir la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el procedimiento de despido colectivo»]

Precisamente por ello entiende el Tribunal Supremo que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido –en los procedimientos de despido colectivo– la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la «causa». En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del procedimiento de despido colectivo, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores.

Siendo ello así, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones, toda vez que tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario «acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita», y tal referencia textual invita a sostener que para el legislador la «causa legal» es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva. En adición, resultaría un formalismo innecesario exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación –legal o sindical– de los trabajadores, que obligatoriamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [art. 64.7.e) ET].

Por estas mismas consideraciones también cabe excluir la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el procedimiento de despido colectivo. Además de esas consideraciones por el motivo de que el adecuado cumplimiento de la exigencia supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un procedimiento de despido colectivo- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Ello sin perjuicio de que por el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77 LRJS; y art. 256 LECiv], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.

En síntesis, la posición mantenida por el Tribunal Supremo en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un procedimiento de despido colectivo es la que sigue:

  • La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación – exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, proporcionando detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita.
Imposibilidad versus dificultad de la obligación: artículo 1184 del Código Civil

En primer lugar, tenemos que señalar qué se entiende por obligación y cuándo se entiende extinguida la misma.

El artículo 1088 CC señala que “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.” Y, por otra parte, el 1911 CC señala que “del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”. Como vemos, el CC no da una definición de obligación, pero de la conjunción de estos dos artículos, podemos concluir que es la prestación del deudor que puede consistir en dar, hacer, o no hacer alguna cosa, y que está garantizada con todos sus bienes presentes y futuros.

En segundo lugar, y dando respuesta a la segunda pregunta, es esencial señalar que son causas de extinción de la obligación, los distintos hechos o negocios en virtud de los cuales una obligación deja de existir.

[roto lado=»left» texto=»El pago, si bien es cierto que extingue la obligación, no lo es menos que se separa fundamentalmente de las restantes causas extintivas»]

Dicho esto, debemos mencionar que la teoría de la extinción de las obligaciones tiene gran importancia dentro del Derecho de Obligaciones, por razón de que, a diferencia de los derechos reales que tienen por regla general una duración ilimitada, los de crédito son de naturaleza transitoria, ya que sólo persiguen satisfacer el interés del acreedor mediante la prestación del deudor o su equivalente económico.

El Código Civil, no clasifica los modos de extinción de las obligaciones, pero sí que los enumera en el artículo 1156 al decir que “Las obligaciones se extinguen por:

No podemos dejar de señalar que la enumeración no es completa, pues se omite la mención de algunas causas como el:

Llegados a este punto, es obligación ineludible hacer una mención especial al pago. Nuestro Código Civil lo regula, como primera causa de extinción de las obligaciones, como acabamos de analizar. Con lo que, no hay duda de que el mismo identifica el pago con el cumplimiento de la obligación, aunque tal equiparación debe entenderse, desde un punto de vista técnico, referida al cumplimiento normal. Decimos esto, porque algún sector doctrinal ha patrocinado una acepción amplia del pago, al igual que sucedió en Derecho Romano, considerando como tal, toda forma de cumplimiento voluntario o forzoso que supusiera la extinción de la obligación.

En este sentido, el pago ocupa un lugar peculiar dentro de las causas de la extinción de las obligaciones, puesto que, si bien es cierto que el pago extingue la obligación, no es menos cierto que se separa fundamentalmente de las restantes causas extintivas. De ahí, que nuestro Código haga un estudio exhaustivo del mismo en los artículos 1158 a 1171.

En lo que se refiere a la pérdida de la cosa debida, y una vez hecha esta breve introducción, vamos a dividir su estudio en los apartados siguientes:

a) Pérdida de la cosa debida e imposibilidad de la prestación.

b) Dificultad extraordinaria en la prestación.

A) Pérdida de la cosa debida e imposibilidad de la prestación.

Son causas de extinción de las obligaciones, fundadas en la imposibilidad de cumplirlas por una causa no imputable al deudor. Ello porque, suponiendo toda obligación un objeto desde el momento en que éste falta, tiene que desaparecer el vínculo.

Sólo tiene trascendencia la imposibilidad subsiguiente o sobrevenida; la originaria, más que la extinción de la obligación, impide su nacimiento, pues uno de los caracteres de la obligación es la posibilidad.

En lo que se refiere al régimen jurídico, hay que distinguir:

Éstas no se extinguen por la pérdida de la cosa, porque es axiomático que los géneros nunca perecen, y el obligado puede entregar cosas de igual especie y calidad que la extinguida.

Se exceptúan de lo anterior, las obligaciones genéricas de género limitado, cuando se hayan perdido todas las cosas comprendidas en el mismo. Por ejemplo, la obligación de entregar 100 botellas de un específico aceite de oliva procedente de una cosecha determinada. En el caso de que se perdieran todas esas botellas, sería correcto entender que la obligación se ha extinguido por pérdida las mismas.

El artículo 1182 CC estipula que “quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora”.

En lo que se refiere a la prueba de la culpa, el artículo 1183 CC señala que “siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1096”

Según el párrafo tercero de artículo 1096 CC “Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega”.

Excepciones a la extinción de la obligación por pérdida de la cosa:

  1. Casos expresamente mencionados en la ley (artículos 1096, 1185, 1784, 1905, etc.)
  2. Casos en que así lo declare la obligación (artículo 1105 CC).

 El artículo 1184 CC estipula que “también quedará liberado el deudor cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

El artículo 1185 CC señala que “Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla”

Efectos:

– Queda extinguida la obligación y el deudor, no deberá cumplir la prestación pactada, ni tampoco el equivalente.

– Además corresponden al acreedor las acciones del deudor. El artículo 1186 CC estipula que “extinguida la obligación por pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta”.

B) La dificultad extraordinaria en la prestación.

Para la doctrina alemana, cuando al cumplimiento de la obligación se oponen obstáculos extraordinarios que sólo pueden vencerse:

La prestación ha de considerarse imposible a efectos de producir la extinción de la obligación.

En derecho español, esta doctrina parece tropezar con el sentido literal del Código, en lo que se refiere al artículo 1182 CC, que respecto de las obligaciones de dar cosa determinada, condiciona la liberación a la pérdida o destrucción de la cosa; y en lo que se refiere al artículo 1184 CC, que respecto de las obligaciones de hacer, requiere que la prestación resulte legal o físicamente imposible.

Sin embargo, según Pérez González y Alguer, el principio de buena fe, reconocido en nuestro derecho, autoriza para que estos artículos no se interpreten literalmente, llevándolos a un extremo incompatible con un prudente espíritu de justicia.

Albadalejo, estima que en caso de dificultad extraordinaria, la obligación ha de ser revisable:

El TS se orienta hacia estas conclusiones mediante soluciones judiciales basadas en la cláusula “rebus sic standibus”.

Curso de ejecución hipotecaria: una visión procesal

Mateo Juan impartiendo un curso sobre ejecución hipotecaria

El acto

El pasado 7 de abril del año corriente, se impartió en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares (ICAIB) un Curso sobre Ejecución Hipotecaria, organizado por la Agrupación de Jóvenes Abogados de las Islas Baleares (AJAIB), de la que tengo el honor de ser Secretario de la Junta de Gobierno.

El curso se configuró a través de dos ponencias, cada una de ellas aproximadamente de una hora de duración. La primera, que corrió a mi cargo, abordó el procedimiento de ejecución hipotecaria desde una perspectiva estrictamente procesal, repasando los distintos hitos y la problemática que puede suscitarse desde la preparación de la demanda ejecutiva, hasta la definitiva toma de posesión del bien ejecutado. O incluso más allá, en caso de interesar la prosecución de la ejecución frente al resto de bienes del deudor de acuerdo con el artículo 579 LEC.

La segunda ponencia corrió a cargo de doña Cristina Borrallo Fernández, letrada igualmente especializada, quién se encargó de exponer el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, haciendo especial hincapié en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno a la siempre polémica cuestión de las cláusulas abusivas.

El acto finalizó con un turno de preguntas, en el que los asistentes pudieron someter al criterio de los ponentes algunas reflexiones o problemáticas habituales en la práctica.

Cumple destacar diversos aspectos del acto, como la labor del moderador, don Sergio Cañellas Árcega, vicepresidente de la AJAIB y abogado de PwC; o el gran número de asistentes.

En relación a esta última cuestión, es de justicia destacar el éxito de convocatoria. No en vano se batieron los récords de inscripción a un curso de formación de la AJAIB (se superó ampliamente el centenar de inscritos), así como de asistentes al acto (en torno a 90). Todo ello conllevó que, salvo error, por primera vez en la historia de la Agrupación se impartiera un curso formativo en el Salón de Actos del ICAIB.

Una visión procesal

Centrando ahora la atención en el contenido de mi ponencia, indicar que la misma tenía por finalidad ofrecer una visión global de la regulación de la ejecución hipotecaria, de sus principales estadios procesales, aderezada con algunas reflexiones y ejemplos de problemáticas que se suscitan en la práctica, y a los que no siempre la legislación ofrece una solución satisfactoria para las partes.

Se dividió la exposición en nueve escenas principales, a partir de las cuales se iban después desgranando los distintos actos procesales concretos. Nos referimos a los siguientes extremos:

1. Preparación de la demanda ejecutiva. En el mismo se tratan cuestiones que, si bien a priori parecen sencillas, históricamente han dado lugar a enconados debates doctrinales. Así: la competencia, la legitimación activa y pasiva –quién y contra quién puede/debe ejercitar la acción-; la documentación que ha de acompañarse necesariamente a la demanda, los requisitos del título ejecutivo, etcétera.

2. Despacho de ejecución. Lejos de ser un trámite automático o baladí, el despacho de ejecución condicionará toda la tramitación posterior de la ejecución. Destacable resultan algunos extremos como la cuantía del despacho de ejecución, la identificación del bien, el necesario examen formal de la demanda y sus documentos, el examen material en torno a la posible existencia de cláusulas abusivas, la notificación al Registro Público Concursal, o el régimen de recursos.

3. Certificación de dominio y cargas. El procedimiento de ejecución hipotecaria presenta una naturaleza eminentemente real o registral, de tal modo que se hace preciso examinar la subsistencia de la inscripción y hacer constar por nota marginal la pendencia del proceso. Asimismo se ha de comunicar a los nuevos propietarios del bien, o a los acreedores posteriores, que se ha iniciado la ejecución, arbitrándose ahora nuevos medios telemáticos a tal fin.

4. Requerimiento de pago. Para la subasta del bien, es requisito previo haber requerido de pago y notificado del despacho de ejecución a los ejecutados. Dónde debe realizarse el requerimiento, las consecuencias del intento frustrado de requerir, o la posibilidad de realizar extrajudicialmente el requerimiento, son los puntos más destacados de esta fase del proceso.

5. El incidente de oposición. La LEC configura un listado tasado de causas de oposición que podrán ser por cuestiones de fondo (art. 695 LEC) o por defectos procesales (art. 559 LEC), con una tramitación y régimen de recursos que abogan por la celeridad del proceso. Cualquier reclamación distinta de las contempladas en los artículos referenciados, deberá dirimirse en un procedimiento ordinario.

6. Subasta judicial. La subasta judicial electrónica supone una de las principales novedades procesales del año 2015. Atrás quedaron esas subastas realizadas físicamente en la sala del juzgado. La aplicación telemática de portalsubastas.boe.es permite un seguimiento a tiempo real sobre el importe de las pujas, que recuerda mucho –guardando las distancias- a aplicaciones como Ebay. Es obligada la lectura de los artículos 644 a 649, 667 a 672, 691 y 692 LEC para comprender todos los detalles y particularidades de la subasta judicial.

7. Decreto de adjudicación. Resolución judicial por la que se aprueba el remate a favor del mejor postor o se aprueba la adjudicación a favor del ejecutante en caso de subasta desierta. Deberán ser inscrito en el Registro de la Propiedad y conllevará la cancelación de las cargas posteriores.

8. Toma de posesión. La propiedad y la posesión son cosas bien distintas, y ello se pone de manifiesto en el seno de la ejecución hipotecaria. No son pocos los casos en los que durante el curso del procedimiento, se toma conocimiento de que el inmueble ejecutado se encuentra ocupado por persona distinta del deudor. En esos casos, el acreedor tiene la posibilidad de discutir el derecho posesorio del ocupante, a través de un incidente previsto en la ley.

9. Posible continuación de la ejecución por el sobrante. Previsión que en los últimos tiempos ha gozado de innegable polémica. En cierto modo la nueva redacción del artículo 579 LEC viene en ayuda de los deudores que tras perder su vivienda siguen siendo deudores del ejecutante. En esos casos se arbitran ciertos porcentajes de quitas, así como la aplicación de gran parte de la plusvalía –en caso de venta del bien por parte del acreedor- a reducir el resto de la deuda pendiente.

A mi parecer, la jornada fue bastante entretenida y me consta que ha gozado de valoraciones muy positivas por parte de los asistentes que quisieron manifestar sus impresiones a través de los distintos portales de comunicación de la Agrupación.

Quién sabe, tal vez en un futuro repitamos experiencia…

Jurisdicción internacional y legislación aplicable en materia de Seguridad Social en las embarcaciones de recreo

En nuestra Comunidad Autónoma en la que el recreo náutico está a la orden del día es recurrente la cuestión relativa a las afiliaciones y altas al sistema de la Seguridad Social de tripulación de embarcaciones que, si bien tienen su puerto base en territorio español, su país de abanderamiento es extranjero, y, la mayor de las veces, pertenecen a patrón de nacionalidad distinta a la española.

Piénsese, en definitiva, en un supuesto de accidente de trabajo de empleado enrolado en una tripulación de embarcaciones de las condiciones expuestas que no estuviera dado de alta en la Seguridad Social a la fecha del accidente, ¿sería en tal caso responsable el empleador de la prestación por la incapacidad que, v.gr., se ocasionara al trabajador?

La respuesta, en principio, parece lógica, si la embarcación tiene su puerto base en territorio español, el trabajador es de nacionalidad española y tiene su residencia habitual en España, la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la española y la jurisdicción internacional corresponde a los tribunales españoles.

No obstante, tal razonamiento lógico debe de ser rebatido, como razonadamente efectúa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2015 (Ponente D. Alejandro Roa Nonide), debiéndose declinar, en una gran parte de supuestos, la jurisdicción internacional de los juzgados españoles y de inaplicar la normativa española en materia de Seguridad Social.

La normativa a considerar para resolver el supuesto planteado es el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”), en cuanto a la competencia de los tribunales españoles, y el artículo 12, en relación al artículo 7 de la Ley General de la Seguridad Social (“LGSS”) y el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), para descartar la obligación de afiliación.

Adicionalmente, conforme a la Convención sobre Alta Mar de 1958, en su artículo 6.1, y la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, en su artículo 92.1, los buques privados son territorio del Estado al que pertenecen, en función de su abanderamiento, con sometimiento a las leyes de aquel. Del mismo modo, conforme al Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, artículo 6, el primer fuero es la autonomía de la voluntad, salvo que el resultado sea privar al trabajador de la protección de disposiciones imperativas, por lo que sería la ley del país en que, en ejecución del contrato, realice la prestación de servicios, añadiendo el artículo referido que del conjunto de circunstancias resulte el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país. Éste último énfasis exigirá examinar la configuración de los elementos fácticos internacionales concurrentes en cada caso, de suerte que siendo los expuestos al inicio de este escrito, al entender de quien suscribe, no podrá considerarse que existen elementos nacionales que puedan atribuir al sistema jurídico español la protección de la eventual reclamación que se efectúe, debiendo considerarse desajustada la aplicación del artículo 126 de la LGSS.

«El hecho de que el barco, como centro de trabajo, tenga su puerto de base en territorio español no significa que la prestación de servicios haya sido en España, puesto que el buque tiene una consideración territorial específica conforme a la normativa internacional citada»

Así, deberá examinarse, v.gr., si el lugar de trabajo fue exclusivamente el barco, incluso cuando el trabajador estaba sometido, por ejemplo, a labores de reparación y mantenimiento, si se hacían tareas en tierra, si la embarcación ha navegado por aguas internacionales, etc.

El hecho de que el barco, como centro de trabajo, tenga su puerto de base en territorio español no significa que la prestación de servicios haya sido en España, puesto que el buque tiene una consideración territorial específica conforme a la normativa internacional citada; y la utilización del término «puerto de base» es utilizada por la legislación española y por la jurisprudencia para ubicar, como no puede ser de otra forma, un centro de trabajo, que para la actividad del mar es el buque, para el supuesto en que el conflicto territorial sea interno español.

Comenzando con aplicación de los preceptos legales antes citados, respecto al artículo 25 de la LOPJ cabe señalar que el primer apartado, respecto de las obligaciones del contrato de trabajo, en orden a la competencia de los Juzgados españoles, exige que los servicios hayan sido realizados en España o el contrato haya sido celebrado en territorio español, cuando el demandado tenga domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, denegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador o el empresario tenga nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o la celebración del contrato; y además, en el caso de contratos de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español. Y el apartado tercero del mismo artículo, en relación a pretensiones de seguridad social, en el supuesto de demandas frente a entidades españolas o que tengan su domicilio, delegación o cualquier otra representación en España. Circunstancias no concurrentes en nuestro supuesto planteado en este escrito, debiéndose declinar la competencia del foro judicial español.

«El artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores establece como centro de trabajo el buque, a la hora de ser situado en una provincia española, ubicando al buque en su puerto de base, pero la previsión legal es a efectos de buques españoles, en orden a establecer un punto de referencia, que lógicamente ha de ser aquel en que desarrolla mayor actividad marítima, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sopesa que ese lugar del centro principal de su actividad real.»

Respecto de la normativa sustantiva, y nacional, el artículo 1.5 delEstatuto de los Trabajadores establece como centro de trabajo el buque, a la hora de ser situado en una provincia española, ubicando al buque en su puerto de base, pero la previsión legal es a efectos de buques españoles, en orden a establecer un punto de referencia, que lógicamente ha de ser aquel en que desarrolla mayor actividad marítima, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sopesa que ese lugar del centro principal de su actividad real. Además, y no debe confundirse la ubicación del buque, -que regularmente puede ser en un puerto de España-, de un lado, para entenderse como determinante, cuando por otro lado, el abanderamiento del buque es extranjero, y la prestación de servicios del trabajador tuvo lugar dentro del buque, que son los elementos realmente decisivos. No estamos, tampoco, en tal caso, ante el supuesto del apartado 4 de este artículo 1 puesto que la legislación laboral española sería de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

Del mismo modo, el artículo 7 de la LGSS establece la inclusión en el sistema de la seguridad social de los españoles que residan en España, y de los extranjeros, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional, cuando sean trabajadores por cuenta ajena. Dado que la prestación de servicios es en un buque extranjero, no cabe extender el principio de territorialidad por la mera ubicación del buque, puesto que esta tesis conllevaría a la obligación de afiliación social para todas las tripulaciones de barcos extranjeros por el hecho de amarrar en territorio español. Debe tenerse en cuenta, además, el dato de que la embarcación pueda haber estado fuera del territorio de los puertos españoles.

Tampoco cabe la pretensión de inaplicabilidad de los convenios internacionales antes señalados que establecen, según se ha visto, que los buques privados o mercantes son territorio del estado al que pertenecen, conforme al abanderamiento efectuado y sometimiento a sus leyes. Cierto es que la competencia española para conocer de las demandas en materia social viene determinada por la legislación orgánica del poder judicial antes examinada, y que es la configuración jurídica principal sobre jurisdicción competente, pero no menos cierto es que estos convenios indican cómo el abanderamiento es un elemento esencial para fijar a que Estado pertenece la embarcación, al menos a nivel de altamar, lo que no significa que al dejar éstas, la embarcación pierda su pabellón nacional. Y a los efectos de seguridad social española, las normas españolas son las que determinan el foro internacional, como queda expuesto.

Respecto al artículo 6 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en supuestos de elementos de extranjería, el primer foro establecido es la sumisión expresa. Ahora bien, se debe contemplar la salvedad recogida en el mentado precepto según la cual si del «conjunto de circunstancias, tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley es otro país». Por tanto, deberán valorarse esas circunstancias, examinando si los elementos internacionales son sucesivos y sólidos, tales como la nacionalidad del empleador o empresa demandada, el abanderamiento del buque, la prestación de servicios a bordo, el contenido del propio contrato laboral, estancias fuera del puerto base, si la situación era previamente conocida por toda la tripulación, y también por el propio capitán, percibiendo durante la serie de anualidades las correspondientes remuneraciones conforme a esta falta de vinculación a la seguridad social española, si la empresa, por ello, suscribió un contrato de seguro privado a nivel sanitario que cubriera la atención que precisaran los trabajadores, etc.

Estas circunstancias impedirán considerar que existen vínculos jurídicos más estrechos con el estado español, siendo insuficientes para ello otros vínculos propiamente familiares del trabajador, como la domiciliación familiar y su nacionalidad, debiendo prevalecer inevitablemente aquellos elementos. En relación a esta cuestión jurídica, pudiera traerse a colación la doctrina de la bandera de conveniencia, para salvar los obstáculos de la aplicación del principio del pabellón, pudiéndose citar diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia españoles a la hora de analizar el artículo 6 mencionado, -configurado como excepciones-, para mantener la vinculación con el sistema jurídico más conectado con el contrato, como la sentencia del Tribunal de las Islas Canarias de 17 octubre 2013 que analiza un supuesto en que el español pasa a trabajar en empresas de nacionalidad mixta, pero para ello resulta necesario que la mayor parte de los elementos del contrato de embarque vinculen esa relación laboral a la legislación de aquel Estado; o la sentencia de 26 abril 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que establece que en primer lugar ha de tenerse en cuenta la elección de la ley aplicable realizada y la ley de abanderamiento puede dejarse sin efecto si efectivamente existen lazos más estrechos con otro país, concurriendo en el caso de examinado por ese Tribunal que el trabajador era español, habiendo sido contratado anteriormente por una empresa española, donde eran recibidas las ofertas españolas, quedando sólo la domiciliación de la empresa demandada, por lo que no son salvedades que puedan ponderarse en el caso que aquí estamos analizando.

Ciertamente, estamos ante una prestación laboral específica, en una embarcación, de forma que existe una singularidad relacionada con el lugar de la prestación de servicios, como factor principal que dota a la controversia de unos rasgos concretos. No obstante, y en opinión de quien suscribe, concurriendo cuanto queda dicho, se deberá concluir la falta de obligación de afiliarse y de dar de alta que deviene, a su vez, de la ausencia de jurisdicción española para conocer por los juzgados españoles de supuestos como el planteado, lo que comporta que no pueda ser decretada la responsabilidad directa de las empresas, ni la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.

Reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación

Una de las grandes novedades legislativas del año que pasó y que es de aplicación en la actualidad es la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

A efectos prácticos, y dejando de lado los rasgos legales y normativos, debemos destacar una serie de novedades y entre ellas uno de los aspectos más importantes de la reforma es el tratamiento separado de los daños patrimoniales, el cual, clarifica y regula con detalle las partidas resarcitorias en concepto de gastos y racionaliza el método de cálculo del lucro cesante. En los supuestos de muerte se distingue entre un perjuicio patrimonial básico, referido a gastos generales (desplazamiento, manutención, alojamiento, etcétera), con una cantidad mínima de 400 €, y unos gastos específicos que incluyen los de traslado del fallecido, repatriación, entierro y funeral. En los supuestos de secuelas se establece que son resarcibles los gastos previsibles de asistencia sanitaria futura, que se abonan directamente a los servicios públicos de salud. Se resarcen directamente al perjudicado los de prótesis y órtesis; los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria; los relacionados con la pérdida de autonomía personal (perjuicio patrimonial por incremento de costes de movilidad). También se resarcen al perjudicado los gastos de ayuda de tercera persona que se miden en función de una serie de circunstancias. En relación con las lesiones temporales, se distingue entre gastos de asistencia sanitaria y otros gastos diversos resarcibles que se refieren a todos aquellos gastos necesarios y razonables que genere la lesión en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida ordinaria del lesionado (ver en Ley que significa ello).

Respecto al lucro cesante se supera el sistema actual del factor de corrección por perjuicios económicos que compensa sistemáticamente unos pretendidos perjuicios económicos, se hayan producido o no, y en caso de que se hayan producido, utiliza el criterio de aplicar un cierto porcentaje sobre el perjuicio personal básico. La reforma establece un modelo actuarial que parte de dos factores, el multiplicando y el multiplicador (estudiar con detenimiento que es cada uno de ellos), cuyo producto determinará la indemnización correspondiente.

En el ámbito de los perjuicios extrapatrimoniales, la mayor novedad se encuentra en la reestructuración del perjuicio personal básico en las indemnizaciones por causa de muerte y de su relación con los perjuicios particulares, que ahora se amplían. Así, a diferencia del sistema anterior, la reforma configura los perjudicados en cinco categorías autónomas y considera que sufren siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras categorías de perjudicados. La condición de perjudicado se completa con la noción de perjudicado funcional o por analogía, que incluye a aquellas personas que de hecho y de forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su posición. Este sistema uniforme se particulariza mediante el reconocimiento de un conjunto de perjuicios particulares, en especial los de perjudicado único o de víctima única, que se refieren a la situación personal del perjudicado o a la especial repercusión que en él tiene la situación de la víctima.

En definitiva esta reforma supone un gran cambio normativo y requiere de un gran y pormenorizado estudio por parte de los profesionales del sector, los cuales, deberán esmerarse en aprender, entender y aplicar, más si cabe, cada caso en particular, al objeto de poder obtener la indemnización que según Baremo le corresponda al cliente o perjudicado que entre por la puerta del despacho. Aquellos que giren la cabeza hacia otro sitio o no dediquen el tiempo que tal Ley y reforma merecen, se quedaran irremediablemente devorados por la nueva y abundante renovación que ello supone.
A vueltas con el uso de cámaras de videovigilancia en el ámbito laboral

Hace justo dos años que nos hacíamos eco de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca sobre la interesante materia relativa al uso de cámaras de videovigilancia en el ámbito laboral. En particular, esa sentencia versaba sobre un supuesto de hecho en el que se procedió a despedir disciplinariamente a un trabajador al amparo de actuaciones irregulares cuyo conocimiento había sido obtenido por la empresa de la utilización de cámaras de videovigilancia ubicadas en zonas del centro de trabajo correctamente señalizadas. El trabajador impugnó el despido solicitando la declaración de nulidad del mismo alegando la vulneración del derecho fundamental tutelado en el art. 18 C.E. y en concreto, el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1) y el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4).

La sentencia desestimó la existencia de vulneración de tal derecho en base a la doctrina constitucional (SSTC 57/1994, 143/1994), entendiendo el Juzgado de instancia que, ubicadas las cámaras de vigilancia en lugares comunes y públicos del centro de trabajo y habiendo informado el empresario a los trabajadores de su existencia, se dio cumplimiento a las exigencias establecidas por el Tribunal Constitucional. No obstante, sí entendió vulnerado el derecho reconocido en el art. 18.4 C.E. en base a la doctrina establecida por la STSC 29/2013, de 11 de febrero, y declaró nulo el despido, al considerar que para que se pueda llevar a cabo la utilización de las imágenes, datos personales del trabajador con fines de supervisión, es necesario que además de informar a todos los trabajadores de la existencia de las cámaras mediante, incluso, documento firmado, se avise de la finalidad o el uso de las imágenes grabadas como de “control de la actividad laboral”.

[roto lado=»left» texto=»La sentencia desestimó la existencia de vulneración del derecho fundamental a la intimidad en base a la doctrina constitucional (SSTC 57/1994, 143/1994)»]

Y ello, según decimos, al amparo de la doctrina asentada por la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero, según la cual: «[…] no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial […] tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa».

videovigilancia

Pues bien, el pasado 3 de marzo de 2016 el Tribunal Constitucional reunido en Pleno ha dictado sentencia, en el recurso de amparo núm. 7222-2013, en la que, en términos de la propia resolución, «las especificidades propias del caso permiten a este Tribunal perfilar o aclarar su doctrina en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa». En definitiva, «se pretende, así, aclarar el alcance de la información a facilitar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de la videovigilancia  en la empresa: si es suficiente la información general o, por el contrario, debe existir una información específica (tal como se había pronunciado la STC 29/2013, de 11 de febrero)». A juicio de este letrado no se aclara o perfila la doctrina del Tribunal Constitucional, sino que se modifica.

En este sentido, el supuesto de hecho abordado por esa sentencia del Tribunal constitucional, al igual que ocurriera con la sentencia 29/2013, de 11 de febrero, versa sobre un despido disciplinario al amparo de imágenes tomadas por una cámara de videovigilancia que «estaba situada en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja, y en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras»1.

En definitiva, la empresa colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda donde prestaba sus servicios el trabajador, pudiendo conocer éste la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas, aún no habiendo información específica al trabajador para con la finalidad de control de la actividad laboral. Dice, así, el Tribunal Constitucional que «se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo, de acuerdo con la Instrucción 1/2006» y que «el trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control».

[roto lado=»right» texto=»El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control» ]

En consecuencia, concluye el Tribunal Constitucional que «teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 14.8 CE» y que «la medida de instalación de cámaras de seguridad que controlaban la zona de caja donde la demandante de amparo desempañaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE».

En síntesis, el Tribunal Constitucional ha dejado de exigir, so pena de nulidad de la acción disciplinaria, la información concreta al trabajador de la utilización de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia para fines de control laboral, siendo suficiente con la instalación del distintivo previsto en la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos. Ello, no obstante, sin perjuicio de cumplirse con la necesaria justificación de la medida, que en ese supuesto enjuiciado concurría al existir sospechas de apropiación de dinero por los trabajadores, y que habrá que examinar en cada supuesto, entendiendo este letrado que la grabación de las estrictas zonas de caja siempre estará justificada por razones obvias de control.

1 La citada Instrucción exige, en su art. 3, a los responsables que cuenten con sistemas de videovigilancia cumplir con el deber de información previsto en el art. 5 Ley Orgánica 15/1999, y a tal fin deberán «colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados» y «tener a disposición de los/las interesados impresos en los que se detalle la información prevista en el art. 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999». El contenido y el diseño del distintivo informativo se ajustará a lo previsto en el Anexo de la propia Instrucción, según el cual, el distintito deberá incluir una referencia a la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos, una mención a la finalidad para la que se tratan los datos (“Zona videovigilada”) y una mención expresa a la identificación del responsable ante quien puedan ejercitarse los derechos a los que se refieren los arts. 15 y siguientes de la Ley Orgánica 15/1999.

Por Luís D. Huerta, abogado de Bufete Buades.

Día Mundial de los Derechos del Consumidor

El 15 de marzo de 1963, John F. Kennedy pronunció un discurso ante el Congreso de los EE.UU. en el que por primera vez un líder mundial definía los derechos del consumidor. Kennedy dio al consumidor cuatro derechos fundamentales: el derecho a la seguridad, el derecho a elegir, el derecho a la información y el derecho a ser oído. Años más tarde, concretamente en 1983, el movimiento internacional de consumidores comenzó a celebrar cada 15 de marzo el Día Mundial de los Derechos del Consumidor con el fin de aumentar la consciencia sobre tales derechos. Y así hasta nuestros días. Con el fin de celebrar tan marcada fecha, valga una breve sinopsis de los principales derechos que todo consumidor tiene garantizado en nuestro país. Los derechos y obligaciones de los consumidores se encuentran regulados en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pues bien, estos son los principales derechos y garantías protegidos por la Ley y los poderes públicos:

Los consumidores tienen derecho a que se respeten sus legítimos intereses recogidos en las normas que los defienden y protegen, en cualquiera de las fases en que puede dividirse el proceso de compra de un producto o de contratación de un servicio:

Antes de la compra de un producto o de la contratación de un servicio, procurando que la oferta, promoción y publicidad de los productos y servicios se ajusten a las características, condiciones, utilidad y finalidad para la que fueron fabricados o diseñados, de modo que no se pueda engañar o inducir a engaño. El consumidor tiene: (i) derecho a recibir un presupuesto previo; (ii) derecho a que se utilicen métodos de venta autorizados; (iii) derecho a que se prohíba la edición y difusión de publicidad ilícita; (iv) derecho a que se prohíba la fabricación y venta de productos inseguros.

En el momento en que se compra un producto o se contrata un servicio, procurando que la información y las condiciones de la compra o del contrato sean concretas, claras y comprensibles, evitando que se utilicen cláusulas abusivas. El consumidor tiene: (i) derecho a recibir copia del contrato; (ii) derecho a recibir factura de la compra, si ésta es de importe superior a 3.000 euros; (iii) derecho a que se expongan o queden claros los precios y tarifas; (iv) derecho a que se midan y comprueben con exactitud las cantidades compradas.

Después de comprar un producto o de contratar un servicio, procurando que se respeten los derechos de comprobación, garantía, reclamación y posibilidad de renuncia o devolución que están establecidos en las normas legales aplicables o en los acuerdos particulares a los que se haya llegado.

La garantía debe exigirse al establecimiento vendedor, pudiendo sólo reclamarse Solo al fabricante cuando reclamar al vendedor fuera imposible o resulte una carga excesiva, p.ej. cuando el establecimiento ha cerrado o ha entrado en concurso. La garantía puede exigirse cuando el producto sea defectuoso o cuando, estando en perfectas condiciones, no se ajuste a las características del producto ofertado o a las especificadas por el comprador en el momento de la compra. La garantía de bienes nuevos tiene una duración de dos años y la de bienes de segunda mano puede limitarse a un año. En todo caso la acción para reclamar la garantía es de 3 años. Si los defectos o la falta de conformidad con el producto se manifiestan durante los 6 primeros meses, el defecto se supone de origen. Pasado ese tiempo es el consumidor quien deberá probar que el defecto es de origen. Los plazos referidos cuentan desde la fecha de entrega del producto que se supone coincide con la fecha de factura, ticket o albarán. A falta del justificante de compra será el consumidor quien deberá probar la realidad compra. La garantía se concreta en el derecho del consumidor a optar por la reparación o la sustitución del producto, si bien el establecimiento vendedor podrá escoger la opción que le resulte menos onerosa. Si tras la reparación se manifiesta de nuevo el defecto, el consumidor puede optar por la sustitución del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada, la rebaja del precio o la resolución del contrato. Además pueden reclamarse daños y perjuicios, siempre que quede acreditada la relación causa-efecto entre el defecto del artículo y los perjuicios sufridos. Además de la garantía legal, el establecimiento puede facilitar la llamada garantía comercial, que deberá formalizarse por escrito y expresar necesariamente el bien sobre el que recaiga la garantía; el nombre y dirección del garante; que la garantía no afecta a los derechos legales del consumidor; los derechos del consumidor como titular de la garantía; el plazo de duración de la garantía y su alcance territorial y, por último, la vías de reclamación de que dispone el consumidor.

Al margen de la garantía, el consumidor sólo tendrá derecho a la devolución en dos casos: (i) si estando los artículos en perfectas condiciones, el consumidor los compró a través de internet o mediante un servicio de teletienda, teniendo en tal caso un plazo de 14 días para devoluciones, contados desde la entrega de su compra; (ii) si esos artículos se adquirieron en establecimiento, sólo se tendrá el derecho a devolución si el producto se encuentra en perfecto estado cuando el comercio incluya en su política de ventas tal derecho a sus clientes.

Se considera un producto seguro el que reúne las condiciones de uso normal previsibles, teniendo en cuenta sus características, composición y envase, su etiquetado, el efecto sobre otros productos, que no presenta riesgo o éste es mínimo, y las categorías de los usuarios a los que va destinado (p.ej. niños). Mediante la llamada Red Alerta se establece un sistema rápido de información de aquellos productos o servicios que conlleven un riesgo grave. Esa red se trata de un sistema estatal integrado en el sistema europeo de alerta (RAPEX). Denunciado y comprobada la falta de seguridad real o el riesgo de un producto, se publicará de forma que cualquier persona pueda acceder a esa información. De igual modo cualquier usuario puede poner en conocimiento de las administraciones competentes de consumo el riesgo que conlleve determinado producto. En caso de que un producto sea defectuoso el afectado podrá reclamar contra el fabricante durante los 3 años siguientes a haber sufrido el daño, conforme a los artículos 135 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Con carácter previo a la compra debe facilitarse al consumidor todos los datos relativos al artículo, precio, forma de pago, plazo de entrega, derecho de desistimiento, plazo de validez de la oferta, etc.; esta información será clara y comprensible y debe ser remitida al cliente en soporte papel si éste lo solicita. Las obligaciones concretas de los fabricantes y comerciantes se encuentran en las normas que regulan el etiquetado, presentación y publicidad de los diversos productos y servicios.

Si ante la reclamación o queja frente a la empresa vendedora no se ha obtenido un resultado satisfactorio, el consumidor puede proceder del siguiente modo: (i) si se trata de una empresa con domicilio o con establecimiento permanente en España, puede dirigir su reclamación frente a los organismos públicos de consumo (Oficina Municipal de Información al Consumidor, Juntas Arbitrales de Consumo, Dirección General de Consumo de la Comunidad Autónoma, etc.), o juzgados correspondientes al domicilio del consumidor; (ii) si se trata de una empresa extranjera ubicada en la Unión Europea se podrá cursar queja a través del Centro Europeo de Información al Consumidor; y (iii) si se trata de una empresa extranjera de un país no perteneciente a la Unión Europea y que no tenga establecimiento permanente en España o en la Unión Europea habrá que dirigirse a los organismos administrativos o a los tribunales del país donde esté ubicado tal empresa, complicando enormemente la reclamación.

Por Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

Análisis sobre las solemnidades contractuales

Antes de empezar a analizar las solemnidades contractuales, entendidas como forma de los contratos, es obligación ineludible analizar qué se entiende por forma del negocio jurídico. Y nos referimos a la forma del negocio jurídico debido a que la doctrina mayoritaria postula que aunque el artículo 1278 del Código Civil se refiera solamente a los contratos, es de aplicación a todo negocio jurídico.

Se realiza pues, una interpretación extensiva de este precepto. En lo que se refiere al concepto de forma debemos distinguir lo siguiente:

CASTÁN afirma que en un sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza o formula la declaración de voluntad. En este sentido, toda declaración de voluntad tiene su forma.

En sentido estricto, forma es el medio concreto y determinado que el Ordenamiento Jurídico o la voluntad de las partes exigen para la exteriorización de la declaración de voluntad.

En general, la ley, no establece ningún requisito específico de forma. Es el llamado principio de libertad de forma, que tiene su origen en el Ordenamiento de Alcalá, y como señala Núñez Lagos se refiere a la posibilidad de elegir entre las múltiples formas admitidas por el Derecho.

Pero en otras ocasiones, la ley o las partes determinan una forma fija y obligatoria como vehículo de manifestación de la voluntad para un determinado negocio, en cuyo caso la eficacia negocial se hace depender del cumplimiento de dicha formalidad.

En lo que se refiere a las ventajas e inconvenientes de la forma señalamos lo siguiente:

Ventajas:

1) Proteger contra la precipitación, la ligereza y las decisiones poco meditadas de los contratantes.

2) Proporcionar una mayor seriedad al negocio jurídico, permitiendo distinguir entre aquellas declaraciones que se hacen seriamente y aquellas en las que las partes no pretenden obligarse.

3) Facilita la prueba y la interpretación, pues puede que la voluntad reconstruida no sea la voluntad real y verdadera.

4) Constituye un medio de publicidad para terceros.

5) Permite el acceso al Registro de la Propiedad.

6) Aumenta la capacidad de circulación de ciertos derechos, por ejemplo, los títulos valores.

7) Evita nulidades negociables, debido a la intervención de técnicos en Derecho.

Inconvenientes:

1) Su peligrosidad, por razón del daño que los vicios de forma pueden acarrear a la parte inexperimentada que incurra en ellos.

2) Su incomodidad, en cuanto puede significar un entorpecimiento para el tráfico que se traducirá en la paralización de mismo.

Ante estas ventajas e inconvenientes, la política legislativa adecuada es adoptar una postura intermedia entre la plena libertad de forma y el excesivo formalismo, atendiendo a las peculiaridades de cada negocio, de tal suerte que se permita un tráfico rápido y seguro a la vez.

En lo que a las clases de forma se refiere, debemos tener en cuenta la siguiente clasificación:

1) Por su origen distinguimos entre:

• Las legales, que como su propio nombre indica tienen su origen en la ley.

• Las voluntarias, que vienen impuestas por la voluntad de las partes.

2) Por su expresión:

• Verbal u oral.

• Escrita o documental.

3) Por su carácter:

• Formas privadas. Tratándose de formas escritas, se habla de forma privada cuando el documento en el que se plasma el negocio lo hacen los propios interesados por sí, o asistidos de técnicos o asesores.

• Formas públicas, cuando el documento es elaborado por funcionario público investido especialmente de funciones para ello.

4) Por su eficacia:

• Forma ad solemnitatem, como requisito de constitución o existencia.

• Forma ad probationem, impuesta para fines probatorios.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina actual, como González Palomino y Núñez Lagos prefieren sustituir la última clasificación por las formas de ser y las formas de valer, pues la forma no constitutiva, es decir la ad probationem, produce otros efectos además del probatorio. De Castro la denomina forma útil o conveniente.

Como veníamos diciendo en la introducción, la libertad de forma es el principio general, si bien es cierto que hay un renacimiento de las formas con el sentido de dar seguridad a los negocios jurídicos.

Las excepciones más importantes al citado principio, son las siguientes:

1) La emancipación, del artículo 314 párrafo 3º, que se otorgará por Escritura Pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil, debiendo anotarse en el mismo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 317 y 318 CC.

2) El matrimonio civil, que requiere comparecencia ante funcionario competente, además de los testigos y el rito establecido en el Código Civil en su artículo 49. Si bien este artículo ha sido modificado por el apartado 3º de la disposición final Iª de la Ley 15/2015 de 2 de julio, no entra en vigor hasta el 30 de junio de 2017. Donde antes decía “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España, ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código” ahora dice “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España en la forma regulada en este Código.”

3) Las capitulaciones matrimoniales que deberán constar en Escritura Pública con base en el artículo 1327 CC.

4) El reconocimiento de hijos no matrimoniales, que según el artículo 120 párrafo I CC, la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente por el reconocimiento ante el encargado del registro civil en testamento o en otro documento público.

5) La adopción, que se constituye en base al artículo 176 CC por resolución juducial.

6) El testamento, que admite diversas formas, pero todas solemnes. Los testamentos, según los artículos 676 y 677 pueden ser comunes o especiales. Dentro de los comunes se distingue el abierto y el cerrado, y dentro de los especiales, el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero. Pues todos y cada uno de ellos requieren el otorgamiento de unas solemnidades específicas.

7) Repudiación de la herencia y aceptación de la misma a beneficio de inventario. Debe hacerse en documento público o auténtico o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de la testamentaría o ab intestado. Artículos 1008, 1011,1012 CC respectivamente.

Llegados a este punto, procedemos a realizar un examen especial de la forma de los contratos, centrándonos en los artículos 1278, 1279, y, 1280 CC. El principio de libertad de forma, se recoge, como venimos diciendo en el artículo 1278 CC que estipula que “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”. El artículo 1279 CC, recoge la exigencia de forma especial y señala que “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

Y el artículo 1280 CC, regula los casos en que se necesita documento público y dice que: “Deberán constar en documento público:

1º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

2º Los arrendamientos de estos mismos bienes por 6 o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.

3º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.

4º La cesión repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de la sociedad conyugal.

5º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.

6º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública. También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de las 1.500 pesetas”.

De la combinación de estos tres preceptos resulta lo siguiente:

1) Rige la libertad de pacto. Las partes podrán pactar sobre la forma al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, siempre que no traspasen los límites imperativos, como sucedería si se pretendiese suprimir la forma de ser en los casos en que la ley la impone o alterar la eficacia de las formas de valer. Por ejemplo, la ley exige que para que sea válida una donación de una cosa inmueble tiene que constar en escritura pública. De no ser así, el contrato sería nulo. Es decir, como si nunca se hubiera celebrado.

2) En relación con el carácter de la forma en los casos de los artículos 1279 y 1280, la doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo dan una interpretación amplia y espiritualista de la exigencia de forma y llegan a las siguientes conclusiones:

• La forma no es requisito esencial para la existencia del contrato, porque del artículo 1279 resulta que ya estaba perfeccionado.

• El mismo artículo 1279 establece una facultad y no una obligación para las partes pues habla de “podrán” y no “deberán”.

• Los contratos son válidos cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, pero si se trata de los que enumera el artículo 1280, los contratantes podrán compelerse recíprocamente al otorgamiento de escritura pública. Lo que no podrán hacer las partes, es pedir la inexistencia del contrato por falta de forma.

• Se plantea si la validez del contrato supone:

– Que ya es plenamente eficaz, sin pasar por las formalidades del artículo 1280.

– Que sólo tiene el alcance de que los contratantes puedan obligarse a dar al contrato forma pública. Pues bien, ha prevalecido el primer criterio, que evita que tengan que seguirse dos pleitos, uno para que el contrato sea elevado a escritura pública y otro para exigir el cumplimiento.

3) En cuanto a los efectos de la forma exigida en el artículo 1280. No se trata de una forma de ser o ad solemnitatem pero tampoco se trata de una forma meramente ad probationem, ya que no constituye el único medio de prueba. En nuestro sistema procesal no hay prueba tasada, pues aunque el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hable de que la escritura pública hará prueba plena de determinadas circunstancias, ello no impide que los Tribunales puedan acudir a otros medios de prueba y hacer una apreciación conjunta. La doctrina habla de forma de valer o ad utilitatem, proporcionando las siguientes ventajas:

• Es una prueba de mayor valor. Artículos 1218, 1219 CC y 319 LEC.

• Los créditos consignados en escritura pública gozan de especial prelación. Artículo 1924. 3 CC.

• Sirve de título de ejecución. Artículo 517.4 LEC.

• Sirve de título para el ingreso en el Registro de la Propiedad. Artículo 3 LH.

• Sirve de título para la presentación en Oficinas Públicas.

Para finalizar, no podemos dejar de hacer mención a los casos en que la forma se exige como requisito ad solemnitatem o forma de ser. Son los siguientes:

1) Donación de bienes inmuebles. Artículo 633 CC.

2) Hipoteca inmobiliaria. Exige escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad. Artículo 145 LH y 1875 CC.

3) Hipoteca mobiliaria. Exige escritura pública según el artículo 3 de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954.

4) Derecho de superficie. Ley del Suelo de 20 de junio de 2008, requiere escritura pública constitutiva e inscripción en el Registro de la Propiedad para su eficaz constitución.

5) Constitución de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. Se exige escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad. Ley 4/2012 de 6 de Julio.

6) Censo enfitéutico. Exigencia de escritura pública. Artículo 1628 CC.

7) Sociedad civil a la que se aportan bienes inmuebles. Exigencia escritura pública. Artículo 1667 CC.

Casos de forma escrita aunque sea privada:

1) Contrato de seguro. Ley 8 de octubre de 1980.

2) Arbitraje. Ley 5 de diciembre de 1988.

3) Compraventa fuera de establecimiento mercantil. Ley 21 de noviembre de 1991.

4) Contrato de agencia. Ley 27 de mayo de 1992.

5) Contrato de crédito al consumo. Ley 23 de marzo de 1995.

6) Contrato de edición, según la ley de propiedad intelectual de 12 de marzo de 1996.

7) Compraventa de bienes muebles a plazos. Ley 13 de julio 1998.

8) Venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

Por último, me gustaría hacer referencia a tres sentencias del Tribunal Supremo.

1. En relación con el último párrafo del artículo 1280 CC, tengo que decir que no significa que la inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un contrato en que las prestaciones superen las 1.500 pesetas, cosa que por otra parte, es de todo punto de vista obvio en la práctica contractual contemporánea. Ya en el año 1977, el TS en su sentencia de 9 de diciembre, decía que era totalmente desafortunada la invocación del último párrafo del artículo 1280 para negar la eficacia al contrato por no constar la forma escrita, pues con tal invocación se pretende desconocer el principio espiritualista de libertad de forma introducido en nuestro sistema jurídico por el Ordenamiento de Alcalá.

2. La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 16 septiembre 2014, fija como doctrina jurisprudencial que el incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 del Código Civil , no es causa directa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil. Extremo bastante obvio también en la práctica contractual.

3. La sentencia del TS de 26 de noviembre de 2002 promueve dividir el estudio del derecho de superficie en dos vertientes, la civil y la administrativa/urbanística, debido a que intervienen en el mismo ambas realidades.

Sobre esta base, señala que el derecho de superficie urbanístico es un instrumento de intervención de la Administración pública en el mercado del suelo, y a consecuencia de ello, debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad como requisito constitutivo de su eficacia.

Por otra parte, el derecho de superficie urbano, es decir el civil, es aquel constituido por los particulares sobre suelos de esa naturaleza para dar satisfacción a intereses privados. Y como tal, sujeto al principio de libertad de forma.

Para finalizar, en mi opinión, si bien es cierto que este argumento es lógico, en cuanto a que es real que en el derecho de superficie intervienen dos tipos de normas jurídicas, unas públicas y otras privadas, no es menos cierto que hoy en día hay intervención por parte de la Administración pública en todo derecho de superficie que se constituya, debido a que el planeamiento y su ejecución son potestades públicas que corresponden siempre a los Ayuntamientos.

Por eso el derecho de propiedad ya no tiene el concepto que le daba el Código Civil en su artículo 348, básicamente ilimitado, sino que hoy en día está delimitado entre otras cosas, por la facultad de ordenación de las administraciones públicas, esto es el derecho urbanístico, así como también por el artículo 33 de la Constitución Española, que recoge la función social de la propiedad.

Con lo que finalmente concluimos que la eficacia negocial del derecho de superficie se hace depender del otorgamiento de la forma examinada.

Por Maria Coll Vaquer, abogada de Bufete Buades.