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Si bien en el lado activo del proceso la jurisprudencia viene reconociendo legitimación para accionar la nulidad contractual a quien no fue parte en el contrato pero puede resultar perjudicado por el mismo o ser titular de una posición jurídica amenazada por el negocio aparente (vid. por todas sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 4/2013, de 16 de enero), no sucede igual en el lado pasivo de la relación procesal.

Dispone el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), que «Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto».

Se plantea en la casuística forense supuestos en los que quien no es parte en un contrato es demandado con ocasión del mismo (v.gr. acción de responsabilidad a un antiguo administrador social ex art. 367.2 de la Ley de Sociedades de Capital por deudas contractuales de su sociedad antiguamente administrada), suscitándose, ante tales acciones, la posibilidad del demandado de ejercitar la excepción del artículo 408.2 LEC por considerar nulo el contrato del que deriva la reclamación (v.gr. por simulación contractual).

Ante tal consideración, entiende quien suscribe que el mentado precepto está previsto para supuestos en los que el demandante y demandado son los titulares de la relación contractual, pudiendo, en tal caso, el demandado excepcionar la nulidad del negocio jurídico. No sucede, no obstante, cuando el demandado carece de la condición de parte negocial o de única parte negocial, toda vez que, en tal caso, la pretendida nulidad, sobre la que se debe pronunciar el tribunal con efectos de cosa juzgada ex artículo 408.3 LEC, afectará a quien siquiera puede que sea parte en el proceso (en nuestro ejemplo la sociedad deudora).

[roto lado=»left» texto=»Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida»]

En efecto, encontramos ejemplos en nuestra práctica en los que se peticiona por la vía de la excepción la nulidad de un determinado contrato suscrito por el/la demandante con terceras personas o entidades distintas del demandado que ejercita la excepción.

Pues bien, la jurisprudencia, para el ejercicio de acciones de nulidad, sea por demanda o por reconvención, aprecia la figura del litisconsorcio pasivo necesario cuando no se demanda a la integridad de firmantes del negocio jurídico cuya declaración de nulidad se pretende. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006, «La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944, como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que “la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio”».

Por otra parte, incluso, es pacífica la doctrina jurisprudencial que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, así sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006, con cita de las de 9 de julio de 2004 y 22 de noviembre de 2005, entre otras muchas, señalando esta última que: «La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento (Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994, de 22 de julio de 1995, de 5 de noviembre de 1996, en una línea que, como vamos a ver, sigue plenamente vigente)».

Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que sólo será apreciable «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» y no se demande a todos ellos (artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Como señala la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2005: «Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse pueda llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil (art. 43 LEC) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC, que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles (art. 1139 LEC). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato -respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad».

[roto lado=»right» texto=»No resulta jurídicamente admisible enjuiciar la nulidad de un contrato sin la presencia en el proceso de todos los que fueron parte en él»]

Por tanto, y ahí la conclusión, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto que estamos examinando conduce necesariamente a desestimar la excepción formulada por el demandado que no es parte en el contrato, y ello por cuanto debiera haber vehiculado su acción por conducto de demanda reconvencional frente a las partes firmantes de los contratos cuya declaración de nulidad persigue, pues sólo de tal forma éstas, por aplicación de esa doctrina anterior, podrán articular defensa para con una declaración de nulidad contractual que, en tanto que partes negociales, les va a afectar.

En otros términos, no resulta jurídicamente admisible enjuiciar la nulidad de un contrato sin la presencia en el proceso de todos los que fueron parte en él, pues la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados (artículo 12.2 LEC).

Como señala la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 2006, «La “ultima ratio” del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal, id est, en el derecho sustantivo, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas acciones de nulidad, acciones reales, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples (ex art. 1.139 C.C)».

Y esa llamada a quienes fueron partes contractuales y, por tanto, quedarán afectos por las resultas de la declaración judicial, solamente puede efectuarse, en nuestro caso examinado, mediante la interposición de una demanda reconvencional, pues sólo así tales partes podrán contestar a la pretensión de nulidad, disponiendo, precisamente, el artículo 407.1 LEC que «La reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional».

En definitiva, pues, el letrado, a mi entender, deberá perfilar correctamente su actuación a la hora de defender a su cliente frente a reclamaciones derivadas de negocios jurídicos que repute nulos, debiendo acudir, cuando demandante y demandado no sean, cuanto menos las íntegras, partes contractuales, a la vía de la reconvención en lugar de articular la excepción del artículo 408.2 LEC, so pena de que tal excepción pueda ser desestimada ad limine, por defectuosa articulación.

[Temática abordada por Miguel Reus en la última sesión de los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

El Tribunal Supremo ha clarificado las distintas situaciones que pueden darse en relación al incumplimiento por el arrendatario del plazo acordado en arrendamientos para uso distinto al de vivienda.

A tal efecto, distingue tres situaciones distintas a las que anuda consecuencias distintas:

• Desistimiento unilateral regulado en el contrato de arrendamiento. El principio de autonomía de la voluntad permite a los contratantes fijar la facultad de desistimiento unilateral y sin justa causa por parte del arrendatario, anudándole a ésta un preaviso y, en su caso, una compensación por el citado desistimiento anticipado. En estos casos, resultará de aplicación lo libremente convenido entre las partes.

• Desistimiento unilateral realizado por el arrendatario, no previsto en el contrato y que NO es aceptado por el arrendador, que exige judicialmente el cumplimiento contractual. Se trata de la aplicación del 1.124 del Código Civil, en cuya virtud ante el incumplimiento de la contraparte el cumplidor quedará también facultado para exigir el cumplimiento. En este caso, se reclamarían las rentas que se van devengando, no como compensación de daños y perjuicios, sino en cumplimiento del contrato. No puede existir utilización del local por el arrendador, pues en tal caso, no podría instar el cumplimiento.

• Desistimiento unilateral realizado por el arrendatario, no previsto en el contrato, pero que es aceptado, por lo que no se reclama el cumplimiento, sino los daños y perjuicios por el incumplimiento. En este supuesto se puede utilizar el local que fue objeto del arriendo.

Entre los puntos 2 y 3, existe la diferencia de que en el primero se interesa el cumplimiento contractual, motivo por el que se reclaman rentas que se vayan devengando y en el siguiente, la resolución con los daños y perjuicios, por lo que se ejercitan acciones diferentes.

El 9 de mayo de 1950, Paris fue testigo de lo que hoy se conoce como el nacimiento de la Unión Europea. El ministro francés de Asuntos Exteriores, Robert Schuman, expuso su idea de una nueva forma de cooperación política que hiciera impensable un conflicto bélico entre las naciones europeas. Esa idea era la de una institución europea que mancomunara y gestionara la producción de carbón y acero. Justo un año después se firmó el Tratado por el que se creaba esa institución.

La propuesta de Schuman es considerada como el comienzo de la Unión Europea, siendo –por tanto- celebrado hoy por las Instituciones Europeas, las cuales abren sus puerta a todos los ciudadanos de nuestro viejo continente.

A lo largo de los años, la Unión Europea ha ido evolucionando y ha desarrollado un sistema jurídico y político de gobierno -híbrido y complejo- que combina (i) elementos próximos a la cooperación multilateral, si bien fuertemente estructurada e institucionalizada, con (ii) otros de vocación netamente supranacional, regidos ambos por una dinámica de integración regional.

[roto lado=»right» texto=»El derecho de la Unión Europea es el conjunto de normas y principios que determinan el funcionamiento, corporación y competencias de la Unión Europea»]

En cuanto al sistema legal, debemos indicar que el derecho de la Unión Europea es el conjunto de normas y principios que determinan el funcionamiento, corporación y competencias de la Unión Europea. Podemos clasificar el Derecho en dos tipos: (i) el primario, en donde encontramos los Tratados, y (ii) el derivado, compuesto por los reglamentos, las directivas y las decisiones, nace de los principios y objetivos establecidos en los tratados. Asimismo, encontramos la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, siendo ésta el texto en el que se recogen todos los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión. Los derechos fundamentales son la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia.

Consideramos los tratados como la base del Derecho Europeo, habiendo sido estos aprobados voluntaria y democráticamente por todos sus países miembros. Los principales tratados son:

1. Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero:
   • Firma : 18 de abril de 1951
   • Entrada en vigor : 23 de julio de 1952
   • Expiración : 23 de julio de 2002
   • Finalidad : crear la interdependencia en el sector del carbón y del acero, de tal modo que, a partir de ese momento, no pueda suceder que un país movilice sus fuerzas armadas sin que los demás países tengan conocimiento de ello. Con ello se mitigaron la desconfianza y las tensiones tras la Segunda Guerra Mundial. El Tratado CECA expiró en 2002.
2. Tratados de Roma:
   • Firma: 25 de marzo de 1957
   • Entrada en vigor : 1 de enero de 1958
   • Finalidad: instaurar la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM).
   • Principales cambios: profundización de la integración europea para incluir la cooperación económica general.
3. Tratado de Bruselas:
   • Firma: 8 de abril de 1965
   • Entrada en vigor: 1 de julio de 1967
   • Finalidad: racionalizar las instituciones europeas.
   • Principales cambios: creación de una única Comisión y un único Consejo al servicio de las que, por aquel entonces, eran las tres Comunidades Europeas (CEE, EURATOM y CECA). Fue derogado por el Tratado de Ámsterdam.
4. Tratado de Maastricht:
   • Firma: 7 de febrero de 1992
   • Entrada en vigor: 1 de noviembre de 1993
   • Finalidad: preparar la Unión Monetaria Europea e introducir elementos de unión política (ciudadanía, políticas comunes de asuntos exteriores y de interior).
   • Principales cambios: establecimiento de la Unión Europea e introducción del procedimiento de codecisión, dando más protagonismo al Parlamento en la toma de decisiones. Nuevas formas de cooperación entre los gobiernos de la UE, por ejemplo en materia de defensa y de justicia e interior.
5. Tratado de Ámsterdam:
   • Firma: 2 de octubre de 1997
   • Entrada en vigor : 1 de mayo de 1999
   • Finalidad: Reformar las instituciones de la UE para preparar la llegada de futuros países miembros.
   • Principales cambios: modificación, renumeración y consolidación de los tratados CEE y UE. Mayor transparencia en la toma de decisiones (mayor utilización del procedimiento legislativo ordinario).
6. Tratado de Niza:
   • Firma : 26 de febrero de 2001
   • Entrada en vigor: 1 de febrero de 2003
   • Finalidad: reformar las instituciones para que la UE pudiese funcionar eficientemente tras sumar 25 países miembros.
   • Principales cambios: métodos para cambiar la composición de la Comisión y redefinir el sistema de voto en el Consejo.
7. Tratado de Lisboa:
   • Firma : 13 de diciembre de 2007
   • Entrada en vigor: 1 de diciembre de 2009
   • Finalidad: hacer la UE más democrática, más eficiente y mejor capacitada para abordar, con una sola voz, los problemas mundiales, como el cambio climático.
   • Principales cambios: aumento de competencias del Parlamento Europeo, cambio de los procedimientos de voto en el Consejo, iniciativa ciudadana, carácter permanente del puesto de Presidente del Consejo Europeo, nuevo puesto de Alto Representante para Asuntos Exteriores y nuevo servicio diplomático de la UE.
   • El Tratado de Lisboa aclara qué competencias:
     • Se atribuyen a la UE.
     • Se atribuyen a los países miembros de la UE.
     • Se comparten.

Los objetivos de los Tratados de la UE se alcanzan por medio de distintos tipos de actos legislativos. Algunos son vinculantes y otros no. Algunos se aplican a todos los países de la UE y otros sólo a unos pocos.

Por un lado, tenemos los Reglamentos, -actos legislativos vinculantes- que se aplican en toda la UE. Por otro lado, tenemos las Directivas, actos legislativos que establecen objetivos a cumplir por los países miembros y que, a diferencia de los Reglamentos, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. Asimismo, tenemos Decisiones –vinculan a los países a los que se dirigen-, Recomendaciones no vinculantes y Dictámenes –declaraciones no vinculantes-.

[roto lado=»left» texto=»El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la autoridad judicial de la UE y, en colaboración con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, vela por la aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión»]

Una vez examinado el funcionamiento el poder legislativo de la Unión Europea, debemos conocer sus instituciones. Las Instituciones de la Unión Europea son los organismos políticos e instituciones en los que los estados miembros delegan parte de sus poderes y soberanía. El Tratado de Lisboa ha consolidado la transformación formal del marco institucional supremo con siete instituciones. Las tres principales en el proceso de toma de decisiones son el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea. También cobra gran importancia el Consejo Europeo como institución que determina la dirección y las prioridades de la Unión.

Por último, nos encontramos con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Éste es la autoridad judicial de la Unión Europea y, en colaboración con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, vela por la aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión.

En el marco de esta misión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

• Controla la legalidad de los actos de las instituciones de la Unión Europea;
• Vela por que los Estados miembros respeten las obligaciones establecidas en los Tratados;
• Interpreta el Derecho de la Unión a solicitud de los jueces nacionales.

Si bien los tiempos actuales pueden considerarse tiempos convulsos, esperemos que la Unión Europea siga evolucionando y sus instituciones luchen por y para el beneficio de sus ciudadanos.

¡Feliz día de la Unión Europea!

[Temática expuesta por Miguel Ángel Pérez Laens en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

La exceptio non adimpleti contractus es una figura jurídica que opera de las obligaciones sinalagmáticas, y cuyo fundamento esencial ha sido interpretado tradicionalmente como la facultad que tiene una de las partes de la obligación reciproca de no cumplir a aquello a lo que se obligó en tanto en cuanto la contraparte no cumpla su parte.

Para poder profundizar sobre la interpretación que actualmente se da a dicha figura jurídica basada en los artículos 1100 y 1124 del Código Civil, consideramos oportuno hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016, en la que se defiende que la aplicación de la meritada excepción debe ser necesariamente en aquellos casos en los que nos encontramos ante una obligación recíproca y el incumplimiento se produce sobre una obligación básica o esencial, por tanto no será suficiente que se dé un (i) cumplimiento defectuoso, o (ii) un incumplimiento de una prestación accesoria o complementaria.

A estos efectos se considera una obligación reciproca cuando:

1. Son causa al mismo negocio;

2. Nazcan deberes de prestación de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora, siempre que;

3. Exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra (Sentencia 44/2013 de 19 de Febrero, de Tribunal Supremo).

En definitiva, lo esencial para poder estimarse una exceptio non adimpleti contractus es que la prestación a cargo de una de las partes opere como contraprestación de la que ha de cumplir la otra y a la inversa. Asimismo se requiere, por contraste con la resolución contractual, que la obligación incumplida sea todavía susceptible de ser cumplida.

Por Miguel Ángel Pérez Laens, abogado de Bufete Buades.

En fecha de día 18 de febrero del año 2016 se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo RJ/2016/942 de la Sala de lo Social, Sección 1ª, por la que se resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina 3136/2014 (Ver sentencia del TS). Tal sentencia, sin entrar en detalles, señala que:

Absuelve a una entidad aseguradora de la reclamación del trabajador perjudicado “al resultar perfectamente lícita la cláusula por la que se delimitaba el riesgo asegurado a los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notificase fehacientemente durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de su finalización». En consecuencia, la comunicación debió efectuarse en el referido plazo puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación del siniestro que pudo hacerse hasta dos años después de finalizado el contrato de seguro, lo que implica que se pudo dar noticia del siniestro a la aseguradora hasta dos años y medio aproximadamente después de ocurrido el mismo, cosa que no hizo el recurrente ya que la primera comunicación que del referido siniestro tuvo la aseguradora fue la papeleta de conciliación previa a la demanda origen de este procedimiento.

Esta sentencia aborda, en definitiva, la problemática existente en la interpretación del artículo 16 de la LCS 50/80, el cual, expone que “el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán de comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de 7 días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración. Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio. El tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave”.

[roto lado=»left» texto=»Vale la pena detenerse a estudiar las distintas corrientes doctrinales y las diversas resoluciones judiciales dictadas sobre la interpretación de artículo 16 de la LCS»]

Vale la pena para los juristas detenerse a estudiar las distintas corrientes doctrinales y las diversas resoluciones judiciales que sobre la interpretación de tal artículo 16 de la LCS se han dictado. Las consecuencias de su incumplimiento; el saber cuándo empieza a correr el plazo; el determinar cuándo se entiende que nace el siniestro; la forma eficaz de la comunicación; la distinción entre ausencia total de comunicación y la tardía, falsa o incompleta; el saber qué se entiende por daños y perjuicios causados a la aseguradora; su cuantificación; el determinar a que se refiere cuando se habla de información complementaria; las consecuencias de ésta; el solapamiento entre el párrafo 1º y 3º del artículo a la hora de que la aseguradora pueda quedar liberada de su obligación de indemnizar; el por qué no se hace referencia al beneficiario en el párrafo 3º; el modo de dar esa información complementaria; la posibilidad de compensar el importe de la indemnización con el daño y perjuicio sufrido por la aseguradora; la obligación de hacerlo vía judicial a través de la reconvención, o de su alegación en la contestación a la demanda en aras a una futura reclamación; etcétera, son dudas que aparecen al leer y estudiar tal artículo, a las que la doctrina y jurisprudencia intenta dar solución, si bien, hay que reconocer que diversas son las opiniones, y como siempre en derecho, dependiendo de la postura que uno defienda, argumentos de sobra encontrará para justificar su defensa.

En tal sentido, y finalizando por el principio, es de gran importancia la lectura detallada de la sentencia del TS arriba referenciada, que a nuestro modo de entender es ciertamente novedosa, y que se deberá poner en relación y en contradicción con toda la doctrina existente al respecto hasta el día de hoy.

El pasado 15 de marzo, la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, dictó sentencia abordando la sugerente cuestión acerca de la suficiencia del contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores en un procedimiento de despido colectivo, examinando la exigencia legal al respecto.

Al respecto, cabe recordar que antes de la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, la doctrina unificada sostenía que la comunicación del cese en los despidos colectivos ni tan siquiera comportaba las exigencias formales establecidas para los despidos objetivos, puesto que el art. 53 ET estaba pensado exclusivamente para el despido objetivo del art. 52 del ET y que no era posible aplicarlo por analogía en el procedimiento de despido colectivo PDC al no existir «identidad de razón» [art. 4.1 CC]. Y se razonaba al efecto que aunque se trata de ceses por las mismas causas [económicas, técnicas, organizativas o de producción] su regulación es del todo diferente, siendo destacable que el despido objetivo se lleva a cabo por decisión exclusiva del empresario, sin control previo sobre la existencia de causa legal, sino posterior en proceso iniciado por el trabajador, y que por ello se justificaba -en aras al derecho de defensa- la comunicación por escrito con expresión de la causa de la extinción; pero que en los despidos colectivos la decisión del empresario se realizaba tras unos trámites en los que se había debatido, estudiado y negociado la existencia de las causas, que en su caso admitía la Autoridad laboral en su resolución administrativa, por lo que basta -se decía- con que el trabajador afectado conozca esta última sin necesidad de la empresa le entregue un escrito en el que reproduzca las causas del despido (así, SSTS 20/10/05 -rcud 4153/04-; y 10/07/07 -rcud 636/05-).

[roto lado=»right» texto=»El nudo del debate abordado por el Alto Tribunal en la sentencia objeto de comentario es, pues, el alcance que haya de darse a la expresión «causa» utilizada por la norma, para lo cual destaca, en primer lugar, algunos pronunciamientos previos de la propia Sala relativos al despido objetivo» ]

Tras la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, el art. 51.4 ET pasa a disponer –para los procedimientos de despido colectivo– que tras haberse alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, «el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley»; remisión en la que insiste el art. 14.4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, al prescribir que la notificación de los despidos de manera individual a los trabajadores afectados se «deberá realizar en los términos y condiciones establecidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores». Y este precepto refiere exclusivamente que «La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa […]».

En consecuencia, el nudo del debate abordado por el Alto Tribunal en la sentencia objeto de comentario es, pues, el alcance que haya de darse a la expresión «causa» utilizada por la norma, para lo cual destaca, en primer lugar, algunos pronunciamientos previos de la propia Sala relativos al despido objetivo:

• Para dar cumplimiento a la exigencia legal de expresar la «causa» no basta con la mención del tipo genérico de causa o de la causa remota, sino que han de señalarse las causas «motivadoras» concretas (SSTS 30/03/10 -rcud 1068/09-;… 19/09/11 -rcud 4056/10-;… 02/06/14 -rcud 2534/13-; y 12/05/15 -rcud 1731/14-).

• La referencia a la «causa» en la carta del despido objetivo [art. 53.1.a ET] es equivalente a «hechos que lo motivan» en la carta de despido disciplinario [art. 55.1 ET] y debe consistir en «los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas […] a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas «económicas, técnicas, organizativas o de producción» establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52.c) ET […] ; […] la comunicación escrita […] debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco […] de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa» (STS 12/05/15 -rcud 1731/14-).

• Aparte de ello, «ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2, 1 y 122.1 LRJS, se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el art. 52.c) ET» (STS -Pleno-24/11/15 -rcud 1681/14). 

Coherentemente con tales precedentes dispone el Alto Tribunal que, atendiendo a que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 del Código Civil y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar «al sentido propio de sus palabras» (SSTS 03/02/00 -rec. 2229/1999-; …09/12/10 -rcud 321/10-; 09/02/11 -rcud 3369/09-; y 20/06/12 -rcud 2931/11-), la expresión «causa» utilizada por el art. 53.1.a ET debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Por ello, la remisión que actualmente hace el art. 51.4 al art. 53.1, ambos del ET, para concretar las formalidades de la comunicación individual de la decisión extintiva, implica la consecuencia de que, en principio, deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los procedimientos de despido colectivo ha de revestir, en general, las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión singular alguna.

Ahora bien, la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan, a juicio del Alto Tribunal, que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medie una decisiva diferencia –el proceso negociador– que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal. Así:

• El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empresario y sin control previo sobre la concurrencia de las causas en que se basa, de manera que la revisión de su procedencia únicamente puede hacerse -se hace- en el proceso judicial que inste el trabajador impugnando la decisión extintiva. Y esta unilateralidad en la gestación decisoria justifica que «para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas» (SSTS 20/10/05 -rcud 4153/04-; y 12/05/15 -rcud 1731/14-), y que esa enunciación de la causa deba acompañarse de datos objetivos que excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de su contrato.

• Muy diversamente, desde el momento en que el procedimiento de despido colectivo requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba «conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, [rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales]», de manera que «[…] en todo caso […] el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza» (STS SG 23/09/14 -rco 231/13-, FJ 6.C); y que de esta manera haya de admitirse la suficiencia de la comunicación extintiva efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE, del que aquellos informan al colectivo social (STS 02/06/14 -rcud 2534/13-).

[roto lado=»left» texto=»también cabe excluir la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el procedimiento de despido colectivo»]

Precisamente por ello entiende el Tribunal Supremo que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido –en los procedimientos de despido colectivo– la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la «causa». En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del procedimiento de despido colectivo, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores.

Siendo ello así, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones, toda vez que tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario «acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita», y tal referencia textual invita a sostener que para el legislador la «causa legal» es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva. En adición, resultaría un formalismo innecesario exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación –legal o sindical– de los trabajadores, que obligatoriamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [art. 64.7.e) ET].

Por estas mismas consideraciones también cabe excluir la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el procedimiento de despido colectivo. Además de esas consideraciones por el motivo de que el adecuado cumplimiento de la exigencia supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un procedimiento de despido colectivo- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Ello sin perjuicio de que por el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77 LRJS; y art. 256 LECiv], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.

En síntesis, la posición mantenida por el Tribunal Supremo en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un procedimiento de despido colectivo es la que sigue:

• La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación – exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, proporcionando detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita.

• Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de medidas tales como diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En primer lugar, tenemos que señalar qué se entiende por obligación y cuándo se entiende extinguida la misma.

El artículo 1088 CC señala que “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.” Y, por otra parte, el 1911 CC señala que “del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”. Como vemos, el CC no da una definición de obligación, pero de la conjunción de estos dos artículos, podemos concluir que es la prestación del deudor que puede consistir en dar, hacer, o no hacer alguna cosa, y que está garantizada con todos sus bienes presentes y futuros.

En segundo lugar, y dando respuesta a la segunda pregunta, es esencial señalar que son causas de extinción de la obligación, los distintos hechos o negocios en virtud de los cuales una obligación deja de existir.

[roto lado=»left» texto=»El pago, si bien es cierto que extingue la obligación, no lo es menos que se separa fundamentalmente de las restantes causas extintivas»]

Dicho esto, debemos mencionar que la teoría de la extinción de las obligaciones tiene gran importancia dentro del Derecho de Obligaciones, por razón de que, a diferencia de los derechos reales que tienen por regla general una duración ilimitada, los de crédito son de naturaleza transitoria, ya que sólo persiguen satisfacer el interés del acreedor mediante la prestación del deudor o su equivalente económico.

El Código Civil, no clasifica los modos de extinción de las obligaciones, pero sí que los enumera en el artículo 1156 al decir que “Las obligaciones se extinguen por:

• el pago o cumplimiento,
• por la pérdida de la cosa debida,
• por la condonación de la deuda,
• por la confusión de los derechos del acreedor y deudor,
• por la compensación,
• y por la novación”.

No podemos dejar de señalar que la enumeración no es completa, pues se omite la mención de algunas causas como el:

• mutuo disenso,
• la prescripción,
• la muerte de las personas,
• el plazo y condición resolutorios.

Llegados a este punto, es obligación ineludible hacer una mención especial al pago. Nuestro Código Civil lo regula, como primera causa de extinción de las obligaciones, como acabamos de analizar. Con lo que, no hay duda de que el mismo identifica el pago con el cumplimiento de la obligación, aunque tal equiparación debe entenderse, desde un punto de vista técnico, referida al cumplimiento normal. Decimos esto, porque algún sector doctrinal ha patrocinado una acepción amplia del pago, al igual que sucedió en Derecho Romano, considerando como tal, toda forma de cumplimiento voluntario o forzoso que supusiera la extinción de la obligación.

En este sentido, el pago ocupa un lugar peculiar dentro de las causas de la extinción de las obligaciones, puesto que, si bien es cierto que el pago extingue la obligación, no es menos cierto que se separa fundamentalmente de las restantes causas extintivas. De ahí, que nuestro Código haga un estudio exhaustivo del mismo en los artículos 1158 a 1171.

En lo que se refiere a la pérdida de la cosa debida, y una vez hecha esta breve introducción, vamos a dividir su estudio en los apartados siguientes:

a) Pérdida de la cosa debida e imposibilidad de la prestación.

b) Dificultad extraordinaria en la prestación.

A) Pérdida de la cosa debida e imposibilidad de la prestación.

Son causas de extinción de las obligaciones, fundadas en la imposibilidad de cumplirlas por una causa no imputable al deudor. Ello porque, suponiendo toda obligación un objeto desde el momento en que éste falta, tiene que desaparecer el vínculo.

Sólo tiene trascendencia la imposibilidad subsiguiente o sobrevenida; la originaria, más que la extinción de la obligación, impide su nacimiento, pues uno de los caracteres de la obligación es la posibilidad.

En lo que se refiere al régimen jurídico, hay que distinguir:

• Obligación de dar cosas genéricas. “Genus nunquam perit”.

Éstas no se extinguen por la pérdida de la cosa, porque es axiomático que los géneros nunca perecen, y el obligado puede entregar cosas de igual especie y calidad que la extinguida.

Se exceptúan de lo anterior, las obligaciones genéricas de género limitado, cuando se hayan perdido todas las cosas comprendidas en el mismo. Por ejemplo, la obligación de entregar 100 botellas de un específico aceite de oliva procedente de una cosecha determinada. En el caso de que se perdieran todas esas botellas, sería correcto entender que la obligación se ha extinguido por pérdida las mismas.

• Obligaciones de dar cosas específicas.

El artículo 1182 CC estipula que “quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora”.

En lo que se refiere a la prueba de la culpa, el artículo 1183 CC señala que “siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1096”

Según el párrafo tercero de artículo 1096 CC “Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega”.

Excepciones a la extinción de la obligación por pérdida de la cosa:

1. Casos expresamente mencionados en la ley (artículos 1096, 1185, 1784, 1905, etc.)
2. Casos en que así lo declare la obligación (artículo 1105 CC).

• Obligaciones de hacer.

 El artículo 1184 CC estipula que “también quedará liberado el deudor cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

• Deuda procedente de delito o falta.

El artículo 1185 CC señala que “Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla”

Efectos:

– Queda extinguida la obligación y el deudor, no deberá cumplir la prestación pactada, ni tampoco el equivalente.

– Además corresponden al acreedor las acciones del deudor. El artículo 1186 CC estipula que “extinguida la obligación por pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta”.

B) La dificultad extraordinaria en la prestación.

Para la doctrina alemana, cuando al cumplimiento de la obligación se oponen obstáculos extraordinarios que sólo pueden vencerse:

• Mediante un sacrificio absolutamente desproporcionado.
• Bajo graves riesgos.
• O violando deberes de mayor importancia.

La prestación ha de considerarse imposible a efectos de producir la extinción de la obligación.

En derecho español, esta doctrina parece tropezar con el sentido literal del Código, en lo que se refiere al artículo 1182 CC, que respecto de las obligaciones de dar cosa determinada, condiciona la liberación a la pérdida o destrucción de la cosa; y en lo que se refiere al artículo 1184 CC, que respecto de las obligaciones de hacer, requiere que la prestación resulte legal o físicamente imposible.

Sin embargo, según Pérez González y Alguer, el principio de buena fe, reconocido en nuestro derecho, autoriza para que estos artículos no se interpreten literalmente, llevándolos a un extremo incompatible con un prudente espíritu de justicia.

Albadalejo, estima que en caso de dificultad extraordinaria, la obligación ha de ser revisable:

• Primero se intentará reducirla al equivalente de la primitiva onerosidad de la prestación.

• Y sólo en el caso de que no sea reducible, se extinguirá por equipararse la prestación a la prestación imposible.

El TS se orienta hacia estas conclusiones mediante soluciones judiciales basadas en la cláusula “rebus sic standibus”.

El acto

El pasado 7 de abril del año corriente, se impartió en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares (ICAIB) un Curso sobre Ejecución Hipotecaria, organizado por la Agrupación de Jóvenes Abogados de las Islas Baleares (AJAIB), de la que tengo el honor de ser Secretario de la Junta de Gobierno.

El curso se configuró a través de dos ponencias, cada una de ellas aproximadamente de una hora de duración. La primera, que corrió a mi cargo, abordó el procedimiento de ejecución hipotecaria desde una perspectiva estrictamente procesal, repasando los distintos hitos y la problemática que puede suscitarse desde la preparación de la demanda ejecutiva, hasta la definitiva toma de posesión del bien ejecutado. O incluso más allá, en caso de interesar la prosecución de la ejecución frente al resto de bienes del deudor de acuerdo con el artículo 579 LEC.

La segunda ponencia corrió a cargo de doña Cristina Borrallo Fernández, letrada igualmente especializada, quién se encargó de exponer el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, haciendo especial hincapié en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno a la siempre polémica cuestión de las cláusulas abusivas.

El acto finalizó con un turno de preguntas, en el que los asistentes pudieron someter al criterio de los ponentes algunas reflexiones o problemáticas habituales en la práctica.

Cumple destacar diversos aspectos del acto, como la labor del moderador, don Sergio Cañellas Árcega, vicepresidente de la AJAIB y abogado de PwC; o el gran número de asistentes.

En relación a esta última cuestión, es de justicia destacar el éxito de convocatoria. No en vano se batieron los récords de inscripción a un curso de formación de la AJAIB (se superó ampliamente el centenar de inscritos), así como de asistentes al acto (en torno a 90). Todo ello conllevó que, salvo error, por primera vez en la historia de la Agrupación se impartiera un curso formativo en el Salón de Actos del ICAIB.

Una visión procesal

Centrando ahora la atención en el contenido de mi ponencia, indicar que la misma tenía por finalidad ofrecer una visión global de la regulación de la ejecución hipotecaria, de sus principales estadios procesales, aderezada con algunas reflexiones y ejemplos de problemáticas que se suscitan en la práctica, y a los que no siempre la legislación ofrece una solución satisfactoria para las partes.

Se dividió la exposición en nueve escenas principales, a partir de las cuales se iban después desgranando los distintos actos procesales concretos. Nos referimos a los siguientes extremos:

1. Preparación de la demanda ejecutiva. En el mismo se tratan cuestiones que, si bien a priori parecen sencillas, históricamente han dado lugar a enconados debates doctrinales. Así: la competencia, la legitimación activa y pasiva –quién y contra quién puede/debe ejercitar la acción-; la documentación que ha de acompañarse necesariamente a la demanda, los requisitos del título ejecutivo, etcétera.

2. Despacho de ejecución. Lejos de ser un trámite automático o baladí, el despacho de ejecución condicionará toda la tramitación posterior de la ejecución. Destacable resultan algunos extremos como la cuantía del despacho de ejecución, la identificación del bien, el necesario examen formal de la demanda y sus documentos, el examen material en torno a la posible existencia de cláusulas abusivas, la notificación al Registro Público Concursal, o el régimen de recursos.

3. Certificación de dominio y cargas. El procedimiento de ejecución hipotecaria presenta una naturaleza eminentemente real o registral, de tal modo que se hace preciso examinar la subsistencia de la inscripción y hacer constar por nota marginal la pendencia del proceso. Asimismo se ha de comunicar a los nuevos propietarios del bien, o a los acreedores posteriores, que se ha iniciado la ejecución, arbitrándose ahora nuevos medios telemáticos a tal fin.

4. Requerimiento de pago. Para la subasta del bien, es requisito previo haber requerido de pago y notificado del despacho de ejecución a los ejecutados. Dónde debe realizarse el requerimiento, las consecuencias del intento frustrado de requerir, o la posibilidad de realizar extrajudicialmente el requerimiento, son los puntos más destacados de esta fase del proceso.

5. El incidente de oposición. La LEC configura un listado tasado de causas de oposición que podrán ser por cuestiones de fondo (art. 695 LEC) o por defectos procesales (art. 559 LEC), con una tramitación y régimen de recursos que abogan por la celeridad del proceso. Cualquier reclamación distinta de las contempladas en los artículos referenciados, deberá dirimirse en un procedimiento ordinario.

6. Subasta judicial. La subasta judicial electrónica supone una de las principales novedades procesales del año 2015. Atrás quedaron esas subastas realizadas físicamente en la sala del juzgado. La aplicación telemática de portalsubastas.boe.es permite un seguimiento a tiempo real sobre el importe de las pujas, que recuerda mucho –guardando las distancias- a aplicaciones como Ebay. Es obligada la lectura de los artículos 644 a 649, 667 a 672, 691 y 692 LEC para comprender todos los detalles y particularidades de la subasta judicial.

7. Decreto de adjudicación. Resolución judicial por la que se aprueba el remate a favor del mejor postor o se aprueba la adjudicación a favor del ejecutante en caso de subasta desierta. Deberán ser inscrito en el Registro de la Propiedad y conllevará la cancelación de las cargas posteriores.

8. Toma de posesión. La propiedad y la posesión son cosas bien distintas, y ello se pone de manifiesto en el seno de la ejecución hipotecaria. No son pocos los casos en los que durante el curso del procedimiento, se toma conocimiento de que el inmueble ejecutado se encuentra ocupado por persona distinta del deudor. En esos casos, el acreedor tiene la posibilidad de discutir el derecho posesorio del ocupante, a través de un incidente previsto en la ley.

9. Posible continuación de la ejecución por el sobrante. Previsión que en los últimos tiempos ha gozado de innegable polémica. En cierto modo la nueva redacción del artículo 579 LEC viene en ayuda de los deudores que tras perder su vivienda siguen siendo deudores del ejecutante. En esos casos se arbitran ciertos porcentajes de quitas, así como la aplicación de gran parte de la plusvalía –en caso de venta del bien por parte del acreedor- a reducir el resto de la deuda pendiente.

A mi parecer, la jornada fue bastante entretenida y me consta que ha gozado de valoraciones muy positivas por parte de los asistentes que quisieron manifestar sus impresiones a través de los distintos portales de comunicación de la Agrupación.

Quién sabe, tal vez en un futuro repitamos experiencia…

En nuestra Comunidad Autónoma en la que el recreo náutico está a la orden del día es recurrente la cuestión relativa a las afiliaciones y altas al sistema de la Seguridad Social de tripulación de embarcaciones que, si bien tienen su puerto base en territorio español, su país de abanderamiento es extranjero, y, la mayor de las veces, pertenecen a patrón de nacionalidad distinta a la española.

Piénsese, en definitiva, en un supuesto de accidente de trabajo de empleado enrolado en una tripulación de embarcaciones de las condiciones expuestas que no estuviera dado de alta en la Seguridad Social a la fecha del accidente, ¿sería en tal caso responsable el empleador de la prestación por la incapacidad que, v.gr., se ocasionara al trabajador?

La respuesta, en principio, parece lógica, si la embarcación tiene su puerto base en territorio español, el trabajador es de nacionalidad española y tiene su residencia habitual en España, la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la española y la jurisdicción internacional corresponde a los tribunales españoles.

No obstante, tal razonamiento lógico debe de ser rebatido, como razonadamente efectúa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2015 (Ponente D. Alejandro Roa Nonide), debiéndose declinar, en una gran parte de supuestos, la jurisdicción internacional de los juzgados españoles y de inaplicar la normativa española en materia de Seguridad Social.

La normativa a considerar para resolver el supuesto planteado es el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”), en cuanto a la competencia de los tribunales españoles, y el artículo 12, en relación al artículo 7 de la Ley General de la Seguridad Social (“LGSS”) y el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), para descartar la obligación de afiliación.

Adicionalmente, conforme a la Convención sobre Alta Mar de 1958, en su artículo 6.1, y la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, en su artículo 92.1, los buques privados son territorio del Estado al que pertenecen, en función de su abanderamiento, con sometimiento a las leyes de aquel. Del mismo modo, conforme al Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, artículo 6, el primer fuero es la autonomía de la voluntad, salvo que el resultado sea privar al trabajador de la protección de disposiciones imperativas, por lo que sería la ley del país en que, en ejecución del contrato, realice la prestación de servicios, añadiendo el artículo referido que del conjunto de circunstancias resulte el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país. Éste último énfasis exigirá examinar la configuración de los elementos fácticos internacionales concurrentes en cada caso, de suerte que siendo los expuestos al inicio de este escrito, al entender de quien suscribe, no podrá considerarse que existen elementos nacionales que puedan atribuir al sistema jurídico español la protección de la eventual reclamación que se efectúe, debiendo considerarse desajustada la aplicación del artículo 126 de la LGSS.

Así, deberá examinarse, v.gr., si el lugar de trabajo fue exclusivamente el barco, incluso cuando el trabajador estaba sometido, por ejemplo, a labores de reparación y mantenimiento, si se hacían tareas en tierra, si la embarcación ha navegado por aguas internacionales, etc.

El hecho de que el barco, como centro de trabajo, tenga su puerto de base en territorio español no significa que la prestación de servicios haya sido en España, puesto que el buque tiene una consideración territorial específica conforme a la normativa internacional citada; y la utilización del término «puerto de base» es utilizada por la legislación española y por la jurisprudencia para ubicar, como no puede ser de otra forma, un centro de trabajo, que para la actividad del mar es el buque, para el supuesto en que el conflicto territorial sea interno español.

Comenzando con aplicación de los preceptos legales antes citados, respecto al artículo 25 de la LOPJ cabe señalar que el primer apartado, respecto de las obligaciones del contrato de trabajo, en orden a la competencia de los Juzgados españoles, exige que los servicios hayan sido realizados en España o el contrato haya sido celebrado en territorio español, cuando el demandado tenga domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, denegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador o el empresario tenga nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o la celebración del contrato; y además, en el caso de contratos de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español. Y el apartado tercero del mismo artículo, en relación a pretensiones de seguridad social, en el supuesto de demandas frente a entidades españolas o que tengan su domicilio, delegación o cualquier otra representación en España. Circunstancias no concurrentes en nuestro supuesto planteado en este escrito, debiéndose declinar la competencia del foro judicial español.

Respecto de la normativa sustantiva, y nacional, el artículo 1.5 delEstatuto de los Trabajadores establece como centro de trabajo el buque, a la hora de ser situado en una provincia española, ubicando al buque en su puerto de base, pero la previsión legal es a efectos de buques españoles, en orden a establecer un punto de referencia, que lógicamente ha de ser aquel en que desarrolla mayor actividad marítima, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sopesa que ese lugar del centro principal de su actividad real. Además, y no debe confundirse la ubicación del buque, -que regularmente puede ser en un puerto de España-, de un lado, para entenderse como determinante, cuando por otro lado, el abanderamiento del buque es extranjero, y la prestación de servicios del trabajador tuvo lugar dentro del buque, que son los elementos realmente decisivos. No estamos, tampoco, en tal caso, ante el supuesto del apartado 4 de este artículo 1 puesto que la legislación laboral española sería de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

Del mismo modo, el artículo 7 de la LGSS establece la inclusión en el sistema de la seguridad social de los españoles que residan en España, y de los extranjeros, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional, cuando sean trabajadores por cuenta ajena. Dado que la prestación de servicios es en un buque extranjero, no cabe extender el principio de territorialidad por la mera ubicación del buque, puesto que esta tesis conllevaría a la obligación de afiliación social para todas las tripulaciones de barcos extranjeros por el hecho de amarrar en territorio español. Debe tenerse en cuenta, además, el dato de que la embarcación pueda haber estado fuera del territorio de los puertos españoles.

Tampoco cabe la pretensión de inaplicabilidad de los convenios internacionales antes señalados que establecen, según se ha visto, que los buques privados o mercantes son territorio del estado al que pertenecen, conforme al abanderamiento efectuado y sometimiento a sus leyes. Cierto es que la competencia española para conocer de las demandas en materia social viene determinada por la legislación orgánica del poder judicial antes examinada, y que es la configuración jurídica principal sobre jurisdicción competente, pero no menos cierto es que estos convenios indican cómo el abanderamiento es un elemento esencial para fijar a que Estado pertenece la embarcación, al menos a nivel de altamar, lo que no significa que al dejar éstas, la embarcación pierda su pabellón nacional. Y a los efectos de seguridad social española, las normas españolas son las que determinan el foro internacional, como queda expuesto.

Respecto al artículo 6 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en supuestos de elementos de extranjería, el primer foro establecido es la sumisión expresa. Ahora bien, se debe contemplar la salvedad recogida en el mentado precepto según la cual si del «conjunto de circunstancias, tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley es otro país». Por tanto, deberán valorarse esas circunstancias, examinando si los elementos internacionales son sucesivos y sólidos, tales como la nacionalidad del empleador o empresa demandada, el abanderamiento del buque, la prestación de servicios a bordo, el contenido del propio contrato laboral, estancias fuera del puerto base, si la situación era previamente conocida por toda la tripulación, y también por el propio capitán, percibiendo durante la serie de anualidades las correspondientes remuneraciones conforme a esta falta de vinculación a la seguridad social española, si la empresa, por ello, suscribió un contrato de seguro privado a nivel sanitario que cubriera la atención que precisaran los trabajadores, etc.

Estas circunstancias impedirán considerar que existen vínculos jurídicos más estrechos con el estado español, siendo insuficientes para ello otros vínculos propiamente familiares del trabajador, como la domiciliación familiar y su nacionalidad, debiendo prevalecer inevitablemente aquellos elementos. En relación a esta cuestión jurídica, pudiera traerse a colación la doctrina de la bandera de conveniencia, para salvar los obstáculos de la aplicación del principio del pabellón, pudiéndose citar diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia españoles a la hora de analizar el artículo 6 mencionado, -configurado como excepciones-, para mantener la vinculación con el sistema jurídico más conectado con el contrato, como la sentencia del Tribunal de las Islas Canarias de 17 octubre 2013 que analiza un supuesto en que el español pasa a trabajar en empresas de nacionalidad mixta, pero para ello resulta necesario que la mayor parte de los elementos del contrato de embarque vinculen esa relación laboral a la legislación de aquel Estado; o la sentencia de 26 abril 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que establece que en primer lugar ha de tenerse en cuenta la elección de la ley aplicable realizada y la ley de abanderamiento puede dejarse sin efecto si efectivamente existen lazos más estrechos con otro país, concurriendo en el caso de examinado por ese Tribunal que el trabajador era español, habiendo sido contratado anteriormente por una empresa española, donde eran recibidas las ofertas españolas, quedando sólo la domiciliación de la empresa demandada, por lo que no son salvedades que puedan ponderarse en el caso que aquí estamos analizando.

Ciertamente, estamos ante una prestación laboral específica, en una embarcación, de forma que existe una singularidad relacionada con el lugar de la prestación de servicios, como factor principal que dota a la controversia de unos rasgos concretos. No obstante, y en opinión de quien suscribe, concurriendo cuanto queda dicho, se deberá concluir la falta de obligación de afiliarse y de dar de alta que deviene, a su vez, de la ausencia de jurisdicción española para conocer por los juzgados españoles de supuestos como el planteado, lo que comporta que no pueda ser decretada la responsabilidad directa de las empresas, ni la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.

Una de las grandes novedades legislativas del año que pasó y que es de aplicación en la actualidad es la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

A efectos prácticos, y dejando de lado los rasgos legales y normativos, debemos destacar una serie de novedades y entre ellas uno de los aspectos más importantes de la reforma es el tratamiento separado de los daños patrimoniales, el cual, clarifica y regula con detalle las partidas resarcitorias en concepto de gastos y racionaliza el método de cálculo del lucro cesante. En los supuestos de muerte se distingue entre un perjuicio patrimonial básico, referido a gastos generales (desplazamiento, manutención, alojamiento, etcétera), con una cantidad mínima de 400 €, y unos gastos específicos que incluyen los de traslado del fallecido, repatriación, entierro y funeral. En los supuestos de secuelas se establece que son resarcibles los gastos previsibles de asistencia sanitaria futura, que se abonan directamente a los servicios públicos de salud. Se resarcen directamente al perjudicado los de prótesis y órtesis; los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria; los relacionados con la pérdida de autonomía personal (perjuicio patrimonial por incremento de costes de movilidad). También se resarcen al perjudicado los gastos de ayuda de tercera persona que se miden en función de una serie de circunstancias. En relación con las lesiones temporales, se distingue entre gastos de asistencia sanitaria y otros gastos diversos resarcibles que se refieren a todos aquellos gastos necesarios y razonables que genere la lesión en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida ordinaria del lesionado (ver en Ley que significa ello).

Respecto al lucro cesante se supera el sistema actual del factor de corrección por perjuicios económicos que compensa sistemáticamente unos pretendidos perjuicios económicos, se hayan producido o no, y en caso de que se hayan producido, utiliza el criterio de aplicar un cierto porcentaje sobre el perjuicio personal básico. La reforma establece un modelo actuarial que parte de dos factores, el multiplicando y el multiplicador (estudiar con detenimiento que es cada uno de ellos), cuyo producto determinará la indemnización correspondiente.

En el ámbito de los perjuicios extrapatrimoniales, la mayor novedad se encuentra en la reestructuración del perjuicio personal básico en las indemnizaciones por causa de muerte y de su relación con los perjuicios particulares, que ahora se amplían. Así, a diferencia del sistema anterior, la reforma configura los perjudicados en cinco categorías autónomas y considera que sufren siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras categorías de perjudicados. La condición de perjudicado se completa con la noción de perjudicado funcional o por analogía, que incluye a aquellas personas que de hecho y de forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su posición. Este sistema uniforme se particulariza mediante el reconocimiento de un conjunto de perjuicios particulares, en especial los de perjudicado único o de víctima única, que se refieren a la situación personal del perjudicado o a la especial repercusión que en él tiene la situación de la víctima.

En definitiva esta reforma supone un gran cambio normativo y requiere de un gran y pormenorizado estudio por parte de los profesionales del sector, los cuales, deberán esmerarse en aprender, entender y aplicar, más si cabe, cada caso en particular, al objeto de poder obtener la indemnización que según Baremo le corresponda al cliente o perjudicado que entre por la puerta del despacho. Aquellos que giren la cabeza hacia otro sitio o no dediquen el tiempo que tal Ley y reforma merecen, se quedaran irremediablemente devorados por la nueva y abundante renovación que ello supone.