Child theme index:

El pasado 28 de octubre de 2016 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado en unificación de doctrina sentencia de significativa trascendencia a la hora de practicar un despido objetivo, tan manido en la actualidad.

Conforme a los Fundamentos de Derecho de la mentada sentencia el debate litigioso que en la misma se resuelve es decidir si en los casos en que no se duda de la concurrencia de la causa justificativa del despido objetivo del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), cabe negar la razonabilidad de la decisión de extinguir los contratos cuando se lleva a cabo la contratación de trabajadores para ocupar los mismos puestos de trabajo sin la acreditación de circunstancias excepcionales que permitan considerar de modo extraordinario que los despedidos no han sido simplemente sustituidos por los nuevos trabajadores, sin resultar relevante para resolver tal cuestión, en términos del Alto Tribunal, el dato de que la empresa recurra a contrataciones temporales cuando se constate que el uso de las mismas por la empresa es continuado y numéricamente relevante para poder valorar la razonabilidad de la conexión entre la situación negativa alegada y la decisión de despedir al trabajador.

[roto lado=»left» texto=»Corresponde a los Tribunales emitir un juicio sobre la existencia y la legalidad de la causa alegada, además de la razonable adecuación entre la causa acreativa y la medida acordada»]

Para resolver tal cuestión el Tribunal Supremo toma como referencia su importante sentencia de 27 de enero de 2014 [rec. 100/2013] –aunque referida a la modificación colectiva de condiciones de trabajo–, y concluye que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el Real Decreto Legislativo 3/2012, corresponde a los Tribunales emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la medida acordada. En concreto, declara el Alto Tribunal:

«[…] la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 –rcud 1573/00 -; 24/09/12 -rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 12/03/13 -rco 30/12 -], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa .

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] …».

Luego los juzgados y tribunales tienen competencia para determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad, pudiendo rechazar -por contraria a Derecho- las decisiones extintivas o modificaciones de condiciones de trabajo que no ofrezcan adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

[roto lado=»right» texto=»Las empresas deben advertir que no es suficiente con la constatación de la causa objetiva que ampare el despido»]

En suma, se refrenda la doctrina del Tribunal Supremo que considera que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al «standard» de un buen comerciante al igual que ya se venía sosteniendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

Pues bien, en esa línea, dispone el Alto Tribunal que:

«[…] la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo.

La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia».

Ya aparecen las críticas doctrinales a la resolución anterior, según las cuales si el despido es un negocio jurídico constitutivo, esto es, con eficacia originaria, lo lógico sería que la evaluación de la legalidad del mismo a partir de sucesos posteriores fuera (absolutamente) excepcional, de suerte que, verificada la concurrencia de la causa extintiva, la eventual contratación de un trabajador con posterioridad, a la luz de esta doctrina jurisprudencial, es un hecho que difícilmente casa con la naturaleza originaria del despido .

Sea como fuere, y a la vista de la contundencia de la Sala, las empresas deben advertir que no obstante el nuevo tenor normativo tras la reforma laboral del año 2012 no es suficiente con la constatación de la causa objetiva que ampare el despido, de modo que si en la práctica dicha medida extintiva esconde el mero abaratamiento del puesto de trabajo, al sustituirse al trabajador despedido por otro se entiende que en condiciones más económicas para el empleador, el despedido se considerará improcedente. Esos hechos posteriores se deberán considerar, en definitiva, a la hora de adoptar la decisión.

Como crítica personal diré que ese abaratamiento debiera tener cabida legal, pues es medida lícita empresarial y atiende a la supervivencia organizativa la búsqueda del ahorro laboral, lo que encuadraría, a mi entender, en el telos de la extinción objetiva.

El pasado 11 de enero de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en la que aborda cuestión de indudable interés casacional.

Se discutía en esa litis la competencia de la jurisdicción social para resolver sobre la ejecución de la condena al pago de determinada cantidad, derivada de obligaciones laborales, a una empresa en situación de concurso de acreedores, cuando la misma ha sido liquidada y su patrimonio adjudicado, como unidad productiva en funcionamiento, a una tercera empresa frente a la que se pretende la ejecución de la anterior condena, como sucesora de la concursada con los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, el problema a resolver es determinar si ha existido sucesión de empresa y si la adjudicataria de los bienes de la concursada se ha subrogado en las obligaciones laborales que tenía la misma.

El recurso se suscita al amparo de la contradicción entre la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 16 de enero de 2014 y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de febrero de 2015, las cuales resuelven un supuesto idéntico: jurisdicción competente para resolver la ejecución instada contra una sociedad mercantil que sucede a otra en situación de concurso de acreedores al adquirir de la administración concursal los bienes de la misma, sin haber sido parte en el concurso. Pese a la similitud dicha han recaído resoluciones diferentes: la de la Comunidad Valenciana ha declarado la competencia del juzgado de lo social y la de Castilla León la del juzgado mercantil.

En consecuencia, pues, el Tribunal Supremo ha entrado a conocer del fondo del asunto y a unificar la doctrina contrapuesta existente sobre la cuestión, como se ha dicho, de determinar si la competencia para ejecutar la obligación de pagar ciertas cantidades impuesta a una empresa concursada corresponde a la jurisdicción civil, al juez del concurso, o a la jurisdicción social.

[roto lado=»left» texto=»En primer lugar procede determinar qué órgano jurisdiccional es competente para decidir si ha existido o no sucesión de empresa en los términos previstos»]

Para resolver ese problema competencial, en primer lugar procede determinar qué órgano jurisdiccional es competente para decidir si ha existido o no sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del ET y, consiguientemente, si la empresa adquirente viene obligada a subrogarse en las obligaciones laborales de la concursada cuyos bienes adquirió.

Pues bien, resuelve el Alto Tribunal que la competencia para resolver esa cuestión es de la jurisdicción social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la adquirente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de octubre de 2014 (Rec. 1573/2013) en la que dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social».

Esta solución ha sido seguida, igualmente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social. En estas resoluciones se afirma que la competencia atribuida al juez del concurso cede en favor de los órganos de la jurisdicción social cuando:

«1. La acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada [cualquiera de ellas puesto que son varias, no todas, en este caso], como deudoras, y los acreedores.

[roto lado=»right» texto=»El Alto Tribunal considera más correcta la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana»]

(…) Este análisis ya ha sido abordado previamente por la doctrina de esta sala, que, con ocasión de la interpretación del incidente concursal laboral contemplado en el artículo 64.10 de la LC , en los autos 24/2011, de 6 de julio (conflicto 23/2010) y 30/2011, de 6 de julio (conflicto 19/2011), se declaró que el juez del concurso es excepcionalmente competente para conocer de las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo, pero solo cuando reúnen acumulativamente determinados requisitos, entre los que se encuentra que la acción se dirija “contra el concursado, ya que de dirigirse contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el [objeto] contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal «».

Conforme a lo anterior, considera el Alto Tribunal que es más correcta la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana, pues, como la adquirente es ajena al procedimiento concursal, no fue parte en él, pero, como adquirió bienes de la concursada que pudieran constituir una unidad productiva autónoma, pudiera venir obligada a subrogarse en ciertas obligaciones laborales de la concursada, debe concluirse, y así concluye la Sala, que para resolver sobre esa posible responsabilidad la competencia es de los órganos de la jurisdicción social.

Artículo de Luís Huerta, abogado.

Se ha suscitado recientemente, en asunto defendido por este letrado, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, el siguiente supuesto de hecho:

i. Concesión por convenio con la Administración competente de un acogimiento familiar de un menor de edad por un período de un año, prorrogable a otro.

ii. Solicitud por uno de los cónyuges de la familia acogedora de baja maternal y correspondiente prestación de maternidad por acogimiento temporal del menor, conferida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

iii. Cese sobrevenido del acogimiento familiar –esto es, antes de la finalización del plazo de un año por el que fue convenido– por causas no imputables a la familia acogedora, al afectar negativamente la dedicación prestada al menor acogido sobre el hijo biológico de la familia acogedora.

iv. Revocación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la resolución por la que se confería la prestación de maternidad y reclamando la devolución de las sumas percibidas.

Se plantea a la Sala si esa devolución de la prestación por maternidad percibida durante el período en el que efectivamente se desarrolló el acogimiento familiar es lícita en Derecho.

La cuestión, eminentemente jurídica, atañe a la interpretación de los artículos 113 bis de la Ley General de la Seguridad Social y 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, de prácticamente idéntico tenor, según los cuales:

[roto lado=»left» texto=»A efectos de la prestación por maternidad se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento»]

«Artículo 133 bis Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública».

«Artículo 2 Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo y durante los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a que se refieren los párrafos a) y b) del artículo 49 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público».

La interpretación que hizo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL era que no permaneciendo en el tiempo la situación de acogimiento por un período superior al año el derecho no devenga y, por tanto, la prestación debe ser devuelta. Por su parte, la trabajadora no compartía tal consideración, entendiendo que el legislador no refiere al período efectivo de acogimiento, sino al comprendido en la resolución o convenio de acogimiento, siempre que no haya voluntad defraudatoria por la perceptora de la prestación, como de forma incuestionada por las partes era el caso.

La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Social número 4 de Palma acogió la tesis del Instituto Nacional de la Seguridad Social, entendiendo que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, le dio nueva redacción al artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual son causas de suspensión del contrato de trabajo «maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque estos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes». Es decir, entendió el juzgado de lo social, se añade el acogimiento simple, pero exigiendo respecto de éste que tenga una duración superior a un año, ratificándolo así el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social.

[roto lado=»right» texto=»El inciso legal no puede prever todas las vicisitudes que posteriormente pueden concurrir y que determinan posteriormente la terminación anticipada, no por causa imputable»]

Añadió el indicado juzgado, en la defensa de su tesis, lo siguiente: «Así se establece en la Sentencia del TSJ de Galicia nº 4036/2014 de 18 julio (recurso de suplicación nº 2883/2012), la cual estimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, que desestimó la demanda interpuesta por el INSS frente al acogedor, al que reclamaba el importe correspondiente a la prestación abonada, en un supuesto idéntico al de autos. En dicha resolución, el TSJ de Galicia estimó el recurso interpuesto por el INSS, revocando la sentencia recurrida y declarando indebidamente percibidas las prestaciones de maternidad por el acogedor, anulando su derecho y condenándole a su devolución.

En el supuesto objeto del presente procedimiento, donde el acogimiento de que se trata es simple según consta en la documentación aportada, la conclusión es que le es aplicable la exigencia de un año de duración. En el presente caso, la duración que se fijó inicialmente era de un año, revisable, con un máximo de dos, sin embargo no se cumplió esta duración mínima de un año dado que habiéndose constituido el día 17 de abril, el 4 de junio se acordó su cese. Con independencia de las causas que motivaran dicho cese y de que éste fuese acordado por la entidad pública competente en materia de menores y no decidido unilateralmente por la actora, lo cierto es que según la legislación vigente el acogimiento no alcanzó la duración mínima exigida, y por ello la resolución dictada por el INSS debe entenderse ajustada a derecho».

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en su sentencia de 19 de octubre de 2016, ha revocado la sentencia a quo y, contrariando lo resuelto en un mismo supuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sin que nos consten otros pronunciamientos sobre el particular, acoge las razones de justicia material e interpretación teleológica de la normativa aplicable y mantiene a la acogedora en la prestación por maternidad percibida durante la duración efectiva del acogimiento, no obstante su interrupción sobrevenida con anterioridad al transcurso de un año.

Dispone la Sala que ciertamente la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia realiza un pormenorizado análisis de la evolución legislativa en relación a la suspensión del contrato de trabajo al amparo de los artículos 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, y de la correspondiente cobertura prestacional al amparo del artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social «de realidades diferentes a la maternidad biológica», en sentido ampliatorio que comienza con la Ley 3/1989, de 3 marzo, hasta la Ley Orgánica 3/2007 de 22 marzo que contemplada en el artículo 45.1.d de ET como causa de suspensión del contrato de trabajo el acogimiento simple, «siempre que su duración no sea inferior a un año». Ahora bien, prosigue la Sala, debe tenerse en cuenta que la duración prevista era de un año –incluso, prorrogable–, por lo que es cumplido el requisito temporal básico, añadiendo que «el inciso legal no puede prever todas las vicisitudes que posteriormente pueden concurrir, como aquella apuntada por la parte recurrente, y que determinan posteriormente la terminación anticipada, no por causa imputable».

[roto lado=»left» texto=»El plazo legal del año de duración ha de interpretarse como plazo legal para la concesión de las prestaciones correspondientes»]

La causa de la terminación no cabe ser trasladada a la familia acogedora, de suerte que si la causa no fue decidida unilateralmente por la perceptora de la prestación la devolución de los importes percibidos no procede. Y es que debe tenerse en cuenta que son prestaciones generadas por la suspensión del contrato de trabajo, como consecuencia del acogimiento familiar que ha tenido lugar, como complemento de la seguridad social.

Concluye, en definitiva, la Sala, señalando: «Además, debe referirse que el reintegro de las prestaciones a la seguridad social viene habitualmente asentada por una actuación voluntaria de su perceptor, incurriendo incluso en fraude para poder obtener su acceso, que no es el caso examinado, conforme al informe obrante en el procedimiento administrativo. El plazo legal del año de duración ha de interpretarse como plazo legal para la concesión de las prestaciones correspondientes. Plazo anual respetado en el caso analizado. Sin perjuicio de una posible ulterior modificación de su duración, por causas imprevistas y sobrevenidas, situación que comporta la terminación anticipada de la duración, pero no deja sin contenido que, durante el periodo que tuvo lugar el acogimiento, existiera este, por lo que la consecuencia lógica es que cese simultáneamente el acogimiento y el devengo de las prestaciones, mas no que además deban ser devueltas las prestaciones sociales por en periodo de acogimiento real».

Por añadidura, en este sentido, otras situaciones de prestaciones contempladas en la Ley General de la Seguridad Social no conllevan que pueda darse una reclamación de reintegro una vez acontecido su cese, como aquella relacionada con el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, contenida en el artículo 190 y siguientes, extinguiéndose cuando, previo informe del servicio público de salud u órgano administrativo, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor sujeto a acogimiento o a guarda con fines de adopción del beneficiario, sin que esté previsto la devolución de las prestaciones percibidas.

La sentencia analizada no ha sido recurrida en unificación de doctrina por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo devenido firme. En consecuencia, obran, pues, dos resoluciones contradictorias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia, cuya doctrina esperamos sea unificada en un futuro por el Tribunal Supremo. Nuestra tesis, claro está, se alinea con la sentencia comentada.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

El planteamiento de la cuestión  puede resultar habitual. Ante la existencia de un conflicto o discrepancia entre una  Comunidad de Propietarios y uno de sus miembros, la primera decide entablar un procedimiento judicial contra dicho comunero (por ejemplo, por daños en el edificio, obras sin consentimiento, ocupación de zonas comunes…). En tal caso, la Comunidad  acuerda la contratación de su abogado y procuradora y el establecimiento de una derrama para hacer frente a dichos gastos.

¿Debe en tales casos contribuir el propietario que va a ser demandado al pago de la citada derrama? Dicho de otra manera ¿debe  soportar el pago de su cuota proporcional de un gastos que va  directamente encaminado a interponer una demanda frente al mismo? Desde nuestro punto de vista, la respuesta debe ser negativa.

En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 24/06/2011 en interés casacional y asienta la doctrina por la que el actor, que va a ser demandado por la comunidad, no debe contribuir a la provisión de fondos  en este tipo de circunstancias.

Entre otros argumentos debe entenderse que si la Comunidad de Propietarios no actúa de consuno, sino que rota la armonía surge la contienda judicial enfrentándose aquélla y uno de sus componentes, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no merecen la calificación de gastos generales respecto del propietario frente al que se actúa.

De igual forma, el Tribunal Supremo se manifestó en el sentido de que los gastos judiciales de la Comunidad, cuando se estimen las pretensiones del comunero disidente, no pueden repercutirse a éste. Así cuando los gastos judiciales provengan de actividad judicial producida en que la razón corresponda a los miembros de la comunidad demandantes o demandados (pero no a la Comunidad en sí), puesto que en tal caso no puede hacerse recaer sobre éstos los que tienen su causa generadora en la actitud procesal que se estimó judicialmente inadecuada, pues lo contrario supondría hacer recaer, de forma improcedente, las consecuencias económicas de reclamación u oposición estimada inadecuada sobre aquellos cuyo derecho es reconocido.

En conclusión,  el  comunero frente al que la Comunidad va a ejercitar una acción judicial no debe abonar las derramas para el citado procedimiento.

Artículo de Miguel Reus, abogado de Bufete Buades.

Es elemento común en multitud de negociaciones para con la contratación de un trabajador la exigencia por éste del reconocimiento en su contrato de trabajo de una antigüedad laboral superior a la que corresponde con el inicio efectivo de los servicios laborales que se van a prestar. Piénsese, por ejemplo, en los “fichajes” que constantemente se producen en el sector bancario, en los que el trabajador, al tiempo de incorporarse a la nueva entidad financiera, exige que se le mantenga en la misma antigüedad laboral que arrastraba de su entidad financiera de origen, y que no ha podido materializar al desistir voluntariamente de su contrato de trabajo; o en las “reincorporaciones” a una empresa por parte de un trabajador tras un período fuera de la misma, exigiendo en tal caso el trabajador el reconocimiento de una antigüedad laboral correspondiente con su relación inicial.

Pues bien, en tales supuestos, si voluntad de las partes es que ese reconocimiento de una antigüedad superior tenga efectos en un futuro para con el cálculo de una eventual indemnización por despido, se deberá prestar especial atención a su constatación en el contrato de trabajo.

Y es que es reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo, fijada en sentencias como las de 30 de noviembre de 1998, 21 de marzo de 2000, 5 de febrero de 2001 o 13 de noviembre de 2006, que «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos –incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente– o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

[roto lado=»left» texto=»El Tribunal Superior de Justicia de Baleares no se ha quedado al margen de toda esta disyuntiva»]

A mayor abundamiento, así lo han reconocido numerosas resoluciones de diversos Tribunales Superiores de Justicia. A este respecto, véanse las SSTSJ de Madrid (núm. 217/2015, de 30 de marzo y 946/2014, de 12 de noviembre), Castilla-La Mancha (núm. 179/2015, de 17 de febrero), Andalucía (núm. 2356/2014, de 4 de diciembre; 1867/2014, de 16 de octubre y 961/2014, de 12 de junio), Aragón (núm. 412/2014, de 30 de junio; 271/2014, de 12 de mayo y 112/2014, de 14 de marzo), Comunidad Valenciana (núm. 1718/2014, de 1 de julio) o Cataluña (núm. 7321/2010, de 11 de noviembre). Todas ellas disponen, en efecto, que la mayor antigüedad reconocida contractualmente no puede operar a todos los efectos –incluyendo, por lo tanto, los del cálculo de la indemnización por despido, en su caso, improcedente–, salvo cuando expresamente así se hubiera pactado por ambas partes, lo que así resulta del supuesto que nos ocupa, en el que expresamente se pactó una mayor antigüedad a todos los efectos.

Y el Tribunal Superior de Justicia de Baleares tampoco ha sido ajeno a lo anterior, según resulta de sus Sentencias nº 306 y 391 de 21 de octubre de 2015 (RSU 254/2015) y 22 de diciembre de 2015 (RSU 324/2015), o de las nº 435 y 436 de 9 de diciembre de 2016 (RSU 263/2016 y 230/2016, respectivamente). Así, verbigracia, estas dos últimas sentencias son meridianas al disponer:

«La cuestión que se nos plantea ha sido resuelta por STS de 13 de noviembre de 2006 (RCUD 3110/2005) en la que se declara lo siguiente: 

La tesis correcta es la de la sentencia de contraste que seguía la ya unificada de esta Sala, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo 8-III-1993 (recurso 29/1992), – seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-VI-1997 (recurso 2698/1996), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997), 21-III- 2000 (recurso 1042/1999). La referida doctrina es la siguiente: 

1. «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos –incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente– o así se estableciere en el orden normativo aplicable”.
2. “Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984, 20-noviembre y 17-diciembre-1985, 25 -febrero y 30-abril-1986, 5-mayo, 2- junio y 21-diciembre-1987, 28-abril, 8-junio y 14-junio-1988, 24– julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990. En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991, que versa sobre supuesto… que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación”».

[roto lado=»right» texto=»Al estipular una antigüedad contractual superior a la fecha de inicio de los servicios es aconsejable que se pacte que sea ‘a todos los efectos'»]

Y, en fin, de igual forma la jurisprudencia menor, pudiendo citarse a modo de ejemplo, en lo que a nuestra circunscripción respecta, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca de fecha 20 de octubre de 2015 en el procedimiento 589/2013; o las sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca de fecha 31 de marzo de 2015 en los procedimientos 591/2013 y 598/2013.

En consecuencia, resulta muy aconsejable que al momento de estipular una antigüedad contractual superior a la fecha de inicio de los servicios, se pacte expresa y literalmente que la misma sea «a todos los efectos» o, más específicamente, «a los efectos del cálculo de la indemnización por despido».

Debe incidirse que el sentido jurisprudencial es que a falta de inclusión de una eficacia expresa, ésta se entiende por no puesta. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, de 22 de diciembre de 2015 [Rec. 324/2015], resuelve un supuesto en el que el contrato de trabajo reconoció, sin limitación o extensión, una antigüedad superior a la propia del inicio de los servicios, considerando el tribunal que, pese a no constreñirse contractualmente la eficacia de ese reconocimiento, el hecho de no haberse indicado expresamente que el mismo era a todos los efectos o al específico del cálculo de la indemnización por despido, no es posible tal proyección. Así:

«TERCERO.- Un caso similar, sino idéntico, seguido también contra «X» y «Y», fue analizado y resuelto en la reciente sentencia de este mismo Tribunal de 21 de octubre de 2015, con el matiz importante de que en el caso entonces enjuiciado, en el pacto contractual equivalente al que ahora se examina, sólo se reconocía la antigüedad «a los efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa».

[roto lado=»left» texto=»La inclusión de la expresión ‘a todos los efectos’ en los pactos de antigüedad laboral resulta determinante»]

Sin embargo, la «ratio decidendi» de dicha sentencia es trasladable a la actual controversia. Con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001, entre otras, se asume por esta Sala que «a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

Claro queda que en la cláusula contractual anteriormente trascrita (el contrato da comienzo con fecha 27/04/2004), no se pacta que la antigüedad consignada de fecha a 01/05/1989, expresamente tenga efectos para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, con lo cual su eficacia no puede extrapolarse hasta el punto al que llega la sentencia combatida, de modo que deberá estimarse el recurso de suplicación analizado y revocar la sentencia combatida en este punto, en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de presente resolución.

Concluyendo, y sin perjuicio de lo cuestionable del rigor formalista exigido en esta cuestión, la inclusión de la expresión “a todos los efectos” en los pactos de antigüedad laboral se nos aventura determinante si, en un futuro, pretende hacerse valer dicha antigüedad en un procedimiento de despido.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

El pasado 24 de enero de 2017 la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, en el recurso 124/2014, ha dictado sentencia en la que, entre otros particulares, aborda una cuestión que, aunque pueda resultar evidente, conviene recordar.

El artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), dentro del catálogo de causas extintivas del contrato de trabajo recoge la extinción de la personalidad jurídica del contratante, al afirmar: «El contrato de trabajo se extinguirá […] g) Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario […] o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley». En interpretación de tal precepto es común doctrina entender que la extinción de la personalidad jurídica es comparable al fallecimiento del empresario persona física, con la que comparte su evidente eficacia extintiva, siquiera no opere de manera automática y a semejanza de la fuerza mayor requiere que se haga valer a través del correspondiente procedimiento de despido colectivo.

[roto lado=»left» texto=»La extinción del contrato de trabajo que se fundamenta en la extinción de la personalidad jurídica del empresario es válida en Derecho»]

Por tanto, parece claro que la extinción del contrato de trabajo que se fundamenta en la extinción de la personalidad jurídica del empresario es válida en Derecho y deberá seguirse obligatoriamente el procedimiento de despido colectivo, previsto en el art. 51 ET, en relación con el art. 30 RD 1483/2012 (a diferencia de si la extinción de los contratos se fundamenta en fuerza mayor, con la que no se equipara la extinción de personalidad jurídica, en que habrá de seguirse el procedimiento del art. 51.7, en relación con los arts. 31 a 33 inclusive del RD 1483/2012, encuadrados en su Título II).

Hasta aquí todo claro. Lo que se suscita en la indicada sentencia y que considero oportuno recordar es que esa extinción de la personalidad jurídica debe de considerarse cual causa autónoma para la extinción contractual, sin poder exigirse, a su vez, causalizar la causa, esto es, motivar esa desaparición jurídica, y ello por dos considerandos:

i. De un lado, por cuanto que -ontológicamente hablando- si tal causa legal se viese a su vez precisada de otra causa ajena [la causa subordinada], con ello vendría a desmentirse la cualidad causal que la norma atribuye a la primera; o lo que es lo mismo, si se proclama por Ley que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva del contrato de trabajo de sus empleados [así lo sostiene taxativamente el art. 49.1.g) ET ], una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible -salvo supuestos abusivos o fraudulentos- que aparte de la concurrencia de las que por Ley comportan la extinción de la personalidad jurídica, sea igualmente necesaria la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la válida extinción contractual [más en concreto, las referidas del art. 51 ET ];

ii. En similar orden de ideas, si tales «causas» comportan por Ley la obligatoria extinción de la personalidad jurídica [art. 31 Ley de Fundaciones : «[l]a fundación se extinguirá»; art. 363 LSC: «[l]a sociedad de capital deberá disolverse…»; art. 221 Cdc: «Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente…»; art. 222 Cdc: «Las compañías colectivas y comanditarias se disolverán, además…»] y en consecuencia también por ley se impone el subsiguiente cese de la actividad empresarial desarrollada, una elemental lógica lleva a entender que el despido de los trabajadores no puede verse necesitado -por regla general- de causa suplementaria alguna, y bastará para la validez de tal despido -como expresamente dispone el art-. 49.1.g) ET – la desaparición de la personalidad jurídica.

[roto lado=»right» texto=»El despido de los trabajadores no puede verse necesitado de causa suplementaria alguna»]

Ahora bien, y dicho lo anterior, entiende el tribunal que este planteamiento no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la validez de la extinción de la personalidad jurídica, antes bien en sede de los Tribunales puede -y debe- apreciarse que en la génesis de las «causas legales» de la obligada extinción de la personalidad pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo del derecho, en términos tales que por sí solas aquellas causas -así viciadas- no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho [art. 124.11 LRJS], a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET .

Está claro que con este planteamiento la Sala pretende excluir que bajo el manto protector de la que en principio puede ser una legítima causa para poner fin al contrato de trabajo [en concreto, la extinción de la personalidad], la persona jurídica pueda excluir -con evidente fraude o abuso del derecho- las consecuencias legales que realmente habrían de corresponder a decisiones extintivas que formalmente se amparan en la referida causa [extinción de la personalidad], pero que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho. El problema, y la crítica, a tal parecer, emerge cuando la Sala añade: «Sería precisamente el supuesto de la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas [art. 368 LSC] sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria, y la denuncia del contrato en sociedades personalistas [art. 224 Cdc], en el que la válida extinción colectiva de los contratos que pudiese pretenderse no vendría automáticamente determinada por la previa desaparición jurídica de la sociedad, pese a dicción legal [ art. 49.1.g) ET ], sino que esa eficaz finalización contractual requeriría necesariamente la concurrencia -acreditada en forma- de alguna de las causas previstas en el art. 51 ET» .

[roto lado=»left» texto=»Los socios no se ven obligados a permanecer en sociedad in eternum, pudiendo disolverla y extinguirla a su voluntad»]

La extinción societaria (sea de sociedad de capital o de sociedad personalista), sustentada en la estricta voluntad de los socios no comporta per se un supuesto de fraude o abuso de derecho, siendo, a su vez, una previsión legal. Los socios, al igual que sucede con cualquier parte en un contrato de duración indefinida, no vienen obligados in eternum a permanecer en sociedad, pudiendo disolverla y extinguirla a su estricta voluntad, lo cual comportará el cese objetivo de la actividad o actividades que constituyan el objeto social o la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Y ello debe de ser motivo suficiente para habilitar una extinción contractual sin la exigencia adicional de justificación de alguna de las causas previstas en el artículo 51 ET, pues desde el instante en que el art. 49.1.g) ET sostiene taxativamente que la extinción de la personalidad jurídica es causa, según se ha dicho autónoma, de extinción contractual no puede pretenderse requisito adicional, sin resultar admisible el trasfondo del pensamiento de la Sala de que la voluntad de los socios con la disolución de la sociedad esconde siempre y en todo caso un estricto abaratamiento del coste del despido de sus empleados, pudiendo ser muchas las razones que conduzcan a esos socios a la adopción de su decisión.

Sea como fuere, y cual resumen de lo anterior, podemos concluir que la extinción de la personalidad jurídica del empleador es causa de extinción de los contratos, de conformidad con lo previsto en el art. 49.1.g ET , si bien deberá ejecutarse necesariamente por el procedimiento del art. 51.2 ET , en relación con lo dispuesto en el art. 30 RD 1483/2012 . Dicha conclusión no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la extinción de la personalidad jurídica, sino todo lo contrario, de manera que los Tribunales pueden y deben apreciar si en la génesis de las causas legales de la obligada extinción de la personalidad jurídica pudiera haber concurrido fraude de ley o abuso de derecho en términos tales que las causas viciadas por sí solas no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, en cuyo caso habría que declarar la nulidad de la medida o no ajustada a derecho, salvo que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos descritos por el art. 51 ET.

Artículo de Luis Huerta, abogado.

Entre los muchos debates que se han sucedido en los últimos años en materia de cláusulas abusivas, toma fuerza el razonamiento de que el fiador de una operación puramente mercantil –no de consumo-, pueda reclamar la protección de un consumidor, al no obtener con su actuación ningún tipo de beneficio directo ni actuar en ejercicio de su actividad profesional al intervenir en la operación.

Lo anterior, indudablemente, supone un choque frontal con la doctrina clásica del contrato de fianza, inspirada en la naturaleza accesoria de la misma frente al negocio principal. La regla de tres, históricamente, ha sido harto sencilla: si el contrato principal es de consumo, la fianza también (aunque la preste una sociedad mercantil). Y al contrario, si el contrato principal es mercantil, la fianza merecería el mismo trato (aunque la fianza la preste un familiar del administrador, que no tenga participación en la empresa).

Sin embargo, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Dumitru Tarcău/Banca Comercială Intesa), ha declarado;

«Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Así las cosas, parece desprenderse de dicho pronunciamiento que si el fiador no ostenta vínculos funcionales (concepto jurídico un tanto abstracto, que requiere de mayor concreción) con el deudor principal y no actúa al otorgar la garantía, dentro de la esfera de su actividad profesional, puede ser declarada la nulidad de alguna estipulación respecto de él, manteniéndose vigente respecto del deudor principal.

Solución un tanto esquizofrénica –permítaseme la expresión- que ya ha sido asumida por algunas audiencias provinciales (por ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 18 de noviembre de 2016, rec. 432/2016) y obviada por otras (así la Audiencia Provincial de Sevilla, Auto de 29 de diciembre de 2016, apelación 2102/2016).

Un artículo de Mateo Juan, abogado.

En los últimos años ha existido una gran polémica doctrinal en torno a la figura de las cláusulas suelo. El altísimo grado de litigación que ha supuesto esta cuestión, unido a su innegable impacto social, ha generado a su vez la confluencia de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales.

Transcurridos ya más de seis años desde la primera sentencia que declaró la nulidad de una cláusula suelo, y pese a los pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siguen existiendo numerosas zonas grises, que merecen distintas y habitualmente antagónicas opiniones tanto en el seno de la doctrina científica, como desde una perspectiva jurisprudencial. De esta suerte, tras varios años de “conflicto”, la seguridad jurídica continúa siendo un espejismo y la diferente protección recibida por distintos afectados, una tónica habitual.

Todo parece indicar que el debate seguirá vivo un tiempo más, y que en breve deberá pronunciarse el Tribunal Supremo a fin de adaptar su doctrina a la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016.

No hay duda de que la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia tendrá su eco en los tribunales españoles, de hecho ya lo está teniendo. Así, el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, el mismo día 21 de diciembre de 2016 dictó ya la primera sentencia que citando la resolución del tribunal europeo y amparándose en su fundamentación, declaró la nulidad de la estipulación contractual, condenando a la devolución íntegra de las cantidades. Hizo pronto sus deberes el Juzgado, si bien consideramos –una vez más-, que la decisión de imponer las costas a la parte vencida en un supuesto en el que se está amparando esencialmente en su «ratio decidendi» en una sentencia dictada ese mismo día por el tribunal europeo en contra de la tesis sostenida hasta el momento por el Tribunal Supremo, es un tanto radical (no se puede negar que han existido sendas dudas de derecho sobre este particular, especialmente en procedimientos iniciados con anterioridad a que se dictase tal pronunciamiento).

Igualmente han acogido ya está doctrina del TJUE otros órganos judiciales como la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª, Sentencia de 29 de diciembre de 2016, rec. núm.2116/2016); la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª, Sentencia de 4 de enero de 2017, rec. núm. 163/2016); la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección nº 1, Sentencia de 11 de enero de 2017, rec. núm. 349/2016).

Ahora bien, en este breve comentario solamente quiero exponer un efecto colateral de estas sentencias, que bien puede ser leído como una triple injusticia que indefectiblemente se deriva de la STJUE de 21 de diciembre de 2016. A saber (i) “los efectos” que la misma tendrá sobre las personas que ya han reclamado; (ii) los efectos que la misma tendrá sobre las entidades financieras “cumplidoras” que han apostado por preservar los intereses de sus clientes; (iii) los efectos que tendrá sobre la próxima “generación” de prestatarios.

No deja de ser paradójico que en el campo de las cláusulas suelo, en el que llevamos ya en torno a siete años de litigios y reclamaciones, los afectados que vayan a obtener un mayor nivel de protección sean, precisamente, los que han permanecido inactivos durante todo este lapso temporal.

Así muchos que fueron pioneros en este tipo de reclamaciones obtuvieron por toda recompensa sentencias desestimatorias de sus pretensiones, a lo peor incluso con condena en costas. Éstos habrán presenciado, no sin evidente frustración, como los que demandantes que han venido detrás han obtenido primero la nulidad de la cláusula, después la nulidad y la recuperación parcial de las cantidades, y finalmente la recuperación total de éstas.

Al otro lado de la calle encontramos las entidades financieras que ante el pronunciamiento del Tribunal Supremo decidieron libre y unilateralmente inaplicar sus cláusulas suelo, de tal suerte que sus clientes se vieran liberados de sus efectos sin necesidad de interponer reclamación judicial o extrajudicial y sin la previa firma de documento de renuncia de ningún tipo. Estas entidades financieras “cumplidoras”, han quedado mucho más expuestas frente a futuras reclamaciones que aquellas otras que porfiaron en su defensa de la licitud de sus cláusulas, alcanzando acuerdos con sus clientes –previa renuncia de los mismos- o remitiendo a estos a reclamaciones judiciales.

Por último, estamos “los que venimos detrás”. Todos aquellos ciudadanos que solicitaremos en un futuro un préstamo hipotecario. ¿Acaso no vamos nosotros a vernos damnificados por esos “graves trastornos económicos” que apuntaba el Tribunal Supremo? Parece evidente que un efecto colateral de las últimas sentencias judiciales será un incremento de las condiciones económicas de las operaciones financieras. Un mayor coste del que se hacen eco todos los medios de comunicación y analistas financieros ^[1]La frustrante realidad es que el acceso al mercado de la vivienda por la generación más joven (no digamos ya el escenario que se le presenta a las venideras) es cada vez más dificultoso, y se traduce, a su vez, en un exponencial incremento del precio de los alquileres (en torno a un 16%), que en Madrid y Barcelona ya han alcanzado máximos históricos.

Como ya apuntara en su día el polifacético Arturo Frondizi: «El quebrantamiento de la seguridad jurídica origina incertidumbre y promueve inestabilidad».

Un artículo de Mateo Juan, abogado.

[1] A título de ejemplo puede leerse la noticia publicada e «El País» el pasado 18 de enero de 2017, bajo la rúbrica «Los litigios y la perspectiva de tipos más altos encarecen las hipotecas».

Conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil «hasta el 1 de enero de 2017, los interesados que no sean profesionales de la justicia y no estén representados por procurador no podrán optar ni ser obligados a la presentación o recepción de escritos y documentos o actos de comunicación por medios telemáticos en los términos del artículo 273. Transitoriamente y hasta esa fecha se seguirán haciendo dichos actos por los otros medios regulados en la ley».

Por su parte, el artículo 273.3.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) dispone que «en todo caso, estarán obligados a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas».

En igual sentido, el artículo 152.2 LEC establece que «Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquellos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia».

Por último, el artículo 162 LEC dice que «cuando las oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación estén obligados a enviarlos y recibirlos por medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, o cuando los destinatarios opten por estos medios, los actos de comunicación se efectuarán por aquellos, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda».

Pues bien, al amparo de la normativa anterior se debe advertir que desde el 1 de enero de 2017 los juzgados están efectuando notificaciones de demandas a las empresas personas jurídicas por medio de la dirección de correo facilitada por éstas a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (“AEAT”), que ésta vuelca a la Administración de Justicia. Estas notificaciones son válidas, por lo que tales empresas debieran revisar las direcciones de correo electrónico facilitadas a la AEAT a fin de verificar(i) si las mismas están operativas; (ii) si se ha producido una notificación, tras la cual se inician los correspondientes plazos procesales. El desconocimiento por la empresa de una notificación practicada por este medio puede ser fatal para sus intereses, al habérsele notificado un acto procesal y haber expirado el plazo para atenderlo, con las consecuencias inherentes.

Artículo de Luís Huerta, abogado.

[Ein von Llorenç Salvà bei den Arbeitsfrühstücken des Bufete Buades behandeltes Thema]

1. Einführung

Wenige Themen des Strafrechts werden so oft neu debattiert wie das Delikt der Geldwäsche und seine Ausweitung.

Rechtslehre und Rechtsprechung haben unterschiedliche Auffassungen darüber, ob es richtig war, die Geldwäsche als individualisiertes und vom ursprünglichen Verbrechen unabhängiges Delikt zu bestrafen, oder ob es eine Handlung ist, die in der vorangegangenen Straftat subsumiert und daher nicht als strafbar angesehen werden sollte.

Genauer betrachtet ist eine der umstrittensten Fragen bei Gestaltung und Anwendung des Tatbestands der Geldwäsche die Bewertung in denjenigen Fällen, in denen es dieselbe Person ist, die das Vermögen legalisiert und die es vorher durch ein Verbrechen erlangt hat, also bei der so genannten „Eigengeldwäsche“.

1. Das Delikt der Geldwäsche. Entwicklungen in der Gesetzgebung

• DasOrgangesetz 1/1988 vom 24. März.

Dieser Vorgänger der jetzigen Regelung ist eine Strafrechtsreform, die in das Strafgesetzbuch von 1973 eine spezifische Form der Hehlerei einfügte: Artikel 546 f), der sich auf die Verwendung der Erlöse aus dem illegalen Drogenhandel bezieht.

• DasOrgangesetz 10/1995 des Strafgesetzbuches vom 23. de November 1995.

Diese Begrenzung auf den Bereich des Drogenhandels wurde nach und nach überwunden, zunächst im Bereich der Prävention und später im Strafrecht.

Konkret erweiterte das neue Strafrecht die Geldwäsche auf die Erlöse aller schweren Verbrechen, wodurch die bisherige, zerstreute und widersprüchliche Regelung aufgegeben wurde. Alle Formen der Geldwäsche wurden in den Artikeln 301 bis 304 behandelt, innerhalb der Verbrechen der sozioökonomischen Ordnung im Kapitel XIV, Titel XIII, Buch II, unter der Rubrik „Hehlerei und andere verwandte Delikte“. Auf der anderen Seite konnten die Erlöse aus schweren Verbrechen in Spanien oder in anderen Ländern stammen.

Artikel 301 (1) StGB straft denjenigen, der „Vermögenswerte erwirbt, konvertiert oder veräußert, von dem er weiß, dass sie aus einem schweren Verbrechen stammen, oder Handlungen begeht, um deren illegale Herkunft zu verbergen oder zu verschleiern, oder um der an der Straftat oder den Straftaten beteiligten Person zu helfen, sich den rechtlichen Konsequenzen ihres Handelns zu entziehen“.

• Danach gab es einen Prozess der Erweiterung im Bereich der Rechtsverstöße, die im Begriff der „Vortat“ mit einzuschließen sind:

Das Organgesetz 15/2003 vom 25. November zur Reform des Strafgesetzbuches bestimmte, dass die Vermögen aus allen Verbrechen stammen können, seien diese schwer oder nicht: Im Strafgesetz wurde der Anwendungsbereich der Geldwäsche erheblich erweitert, sei die Vortat ein schweres Verbrechen oder nicht, sei sie Drogenhandel, Terrorismus, Wirtschaftskriminalität etc.

Diese Reform ging über den Rahmenbeschluss 2001/500 hinaus, da es genügte, dass der Täter im Wissen handelte, dass das Vermögen „seinen Ursprung in einem Verbrechen hat“, wodurch alle Verbrechen eingeschlossen wurden, obwohl sie nicht mit einer Haft von mehr als einem Jahr bestraft werden (was der Rahmenbeschluss vorsah).

Artikel 301 (1) StGB straft denjenigen, der „Vermögenswerte erwirbt, konvertiert oder veräußert, von dem er weiß, dass sie aus einem Verbrechen stammen, oder Handlungen begeht, um deren illegale Herkunft zu verbergen oder zu verschleiern, oder um der an der Straftat oder den Straftaten beteiligten Person zu helfen, sich den rechtlichen Konsequenzen ihres Handelns zu entziehen“.

• Organgesetz 5/2010 vom 22. Juni zur Änderung des Organgesetzes 10/1995 vom 23. November des Strafgesetzbuches.

Im Jahr 2010 kommen in unsere Rechtsordnung zum einen das Gesetz 10/2010 vom 28. de April, zur Verhinderung der Geldwäsche und der Finanzierung des Terrorismus, und zum anderen das Organgesetz 5/2010 zur Reform des StGB.

Ab seinem Inkrafttreten betrachtet der Artikel 1.2 des Gesetzes 10/2010 zur Verhinderung der Geldwäsche „im Sinne dieses Gesetzes“ „von einem Verbrechen stammendes Vermögen alle Arten von Wertanlagen, deren Erwerb oder Besitz seinen Ursprung in einem Delikt hat … einschließlich im Falle von Steuerquoten, die dem Fiskus hinterzogen wurden“.

Außerdem änderte das Organgesetz 5/2010 vom 22. Juni den Absatz 1 des Artikels 301 in dem Sinne, dass nach seinem Inkrafttreten das Delikt der Geldwäsche begeht, wer „Vermögenswerte erwirbt, besitzt, benutzt, konvertiert oder veräußert, (i)wissend, dass sie ihren Ursprung in einer kriminellen Handlung hat, (ii) die sie oder eine dritte Person begangen hat“, wodurch A die Eigengeldwäsche strafbar wurde und B auch der Besitz und die Benutzung der Vermögen, was die Bestrafung derjenigen erleichterte, die Steuerdelikte begingen und später den hinterzogenen Steuerbetrag besitzen oder benutzen.

Artikel 301

1. Wer Vermögenswerte erwirbt, besitzt, benutzt, konvertiert oder veräußert, wissend, dass sie ihren Ursprung in einer kriminellen Handlung hat, die sie oder eine dritte Person begangen hat …

III. Zusammenfassung des Sachverhalts und des Verfahrensverlaufs des Urteils 165/2016 des Obersten Gerichtshofs vom 2. März

Die Fakten, die Gegenstand der Untersuchung im Urteil 165/2016 vom 2. März des Obersten Gerichtshofs sind, und die ihren Ausgangspunkt im vom Landgericht Guipúzcoa erlassenen Urteil 203/2014 vom 24. Juli hat, bestehen in einer kontinuierlichen Veruntreuung von mehr als 20 Millionen Euro einer Unternehmensgruppe durch seinen Finanzdirektor, der diese vertrat und Entscheidungsbefugnis in dieser Gruppe hatte.

Um dies zu tun, in den Jahren 2003 bis 2007, vereinbarte er mit anderen verurteilten Personen, die nicht zu den geschädigten Unternehmen gehörten, dass diese auf ihren Bankkonten das Geld erhielten, was von der geschädigten Gruppe kam. Danach eignete er sich in einigen Fällen das Geld ganz oder teilweise an; oder, in anderen Fällen, um seinen unrechtmäßigen Kapitalgewinnen einen legitimen Anschein zu geben, erwarb er unbewegliches und bewegliches Eigentum, sowohl in Spanien als auch im Ausland, und er hob Bargeld ab, um die Spuren des Geldes zu verbergen und sein späteres Auffinden zu verhindern.

1. Die Strafbarkeit der „Eigengeldwäsche“. Argumentation des Urteils

Nach dem Obersten Gerichtshof bleiben vom Delikttypus der Geldwäsche all jene Handlungen ausgeschlossen, die keine Auswirkungen auf sozioökonomischer Ebene haben – auch aufgrund des Prinzips der Bedeutungslosigkeit. Vom Anwendungsbereich der Eigengeldwäsche werden dadurch bestimmte Verhaltensweisen ausgeschlossen: zum Beispiel der Besitz eines Gemäldes oder eines Juwels durch dieselbe Person, die sie gestohlen hat oder die Benutzung eines Fahrzeugs durch denjenigen, der es entwendet hat. Richtig ist aber, dass der Gesetzgeber ausdrücklich entschieden hat, dass die Geldwäsche von Erträgen illegaler Handlungen durch denselben Täter auch dann unabhängig geahndet werden muss, wenn sie als Akt der Nutzung oder der Sicherstellung des Ertrags der schon bestraften Vortat oder als Selbstschutz des Täters angesehen werden kann, weil das verletzte Rechtsgut einen besonderen Schutz erfordert: die sozioökonomische Ordnung und die Justizverwaltung.

Wesentlich für die Anwendung ist der Ausdruck „mit dem Ziel, den illegalen Ursprung zu verbergen oder zu verschleiern“. Zweck oder Ziel, die in allen Verhaltensweisen vorhanden sein müssen, die diesem Delikttypus entsprechen.

Der Artikel 301 des Strafgesetzbuches typisiert nur eine Art des Verhaltens, die darin besteht, Vermögenswerte krimineller Herkunft zu verbergen oder zu verschleiern oder dem Täter der Vortat dabei hilft, sich der entsprechenden Strafe zu entziehen. Mit dieser Interpretation vermeiden wir Exzesse, wie (i) die Bestrafung wegen „Eigengeldwäsche“ von demjenigen, der für die Vortat verantwortlich ist und nur die Vermögenswerte erlangt hat, die notwendige und unmittelbare Folge des Begehens seines Verbrechens sind, (ii) oder als Geldwäsche anzusehen, was nur die Benutzung des entsprechenden unbezahlten Tarifs eines Steuerdelikts darstellt, für normale Ausgaben, ohne dass das Ziel des Verbergens mitwirkte.

Es gibt eine abweichende Meinung, die findet, dass die Angeklagten vom Delikt der Geldwäsche hätten freigesprochen werden müssen, da die Verurteilung wegen der Straftat der Veruntreuung die nachfolgenden Handlungen bezüglich des illegal erlangten Vermögens mit einschließt.

So geht dieser Richter davon aus, dass die Auffassung im Haupturteil „ungewollte und übermäßig ausgedehnte Wege in der Bestrafung“ geht, weil, so fügt er hinzu, dies in der Praxis bedeuten würde, dass jedes Verbrechen, das einen Besitz hervorbringt, zweimal bestraft werden könnte, da die fünf Arten des Delikts der Geldwäsche (erwerben, besitzen, benutzen, konvertieren oder veräußern, und jede Handlung, die auf Verheimlichung oder Verschleierung hinausläuft) so breit und unbestimmt sind, dass sie Rechtsunsicherheit erzeugen.

Von Llorenç Salvà, Rechtsanwalt des Bufete Buades.