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La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 ha tratado el supuesto del ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil por parte del subcontratista frente al promotor o dueño de la obra en el supuesto de vencimiento anticipado de la obligación de pago. La acción directa ejercitada por el subcontratista es aquella que le permite reclamar el pago de lo adeudado por el contratista principal directamente frente al promotor de la obra o comitente  hasta el límite de lo que este último adeude al contratista principal.

Recordemos que el artículo 1.129 del Código Civil establece:

<<Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

• Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.
• Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.
• Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras>>

En el caso que se plantea el contratista principal vio comprometida su solvencia, frente a lo que el subcontratista le instó para que garantizase la deuda, consistente en los pagos aplazados por la ejecución de la obra. Esta garantía no tuvo lugar por lo que dio por vencido el plazo para el pago de las cantidades adeudadas y requirió al promotor de la obra al amparo de lo establecido ene l artículo 1.597 del Código Civil, ejercitando la denominada acción directa del subcontratista al promotor o dueño de la obra. Se suscita  si esta comunicación y el vencimiento anticipado operado por el subcontratista impide el efecto liberatorio  del pago que realice el promotor-comitente al subcontratista.

La respuesta del Tribunal Supremo es que la función tuitiva o protectora del artículo 1.597 del Código Civil permite acudir a este procedimiento de vencimiento anticipado en relación con la acción directa, de forma que el promotor-comitente vendrá obligado a abonar la deuda al subcontratista, siempre que se den los requisitos de los mencionados artículos 1.129 y 1.597 del Código Civil, concluyendo, sin embargo, que el comitente se puede beneficiar del plazo inicialmente pactado por él con el contratista a la hora de realizar finalmente el pago al subcontratista. Es decir, que el vencimiento anticipado que realiza el subcontratista no afecta al plazo pactado entre promotor y contratista principal.

Dado que el vencimiento de la obligación de pago del comitente al contratista principal era anterior al del vencimiento de la obligación de pago del contratista principal al subcontratista y ante la insolvencia y falta de garantías del mencionado contratista principal, el subcontratista dio por vencido su aplazamiento para evitar el pago del comitente al contratista principal y poder aplicar así la acción directa al amparo del artículo 1.597 del Código Civil como única forma de poder ver satisfecho el cobro de sus derechos.

Una  reciente sentencia nos plantea que ante la ocurrencia de un  accidente laboral grave por el que se incoa una causa penal por supuesto delito contra la seguridad de los trabajadores en el que empresa subcontratista ha asumido deberes en relación a la seguridad, lo que es su obligación porque así lo dispone la normativa laboral en materia de prevención, no se exonera a la empresa contratante de cumplir con sus obligaciones en materia de prevención que le impone esa misma normativa. Lo cierto es que la empresa contratante es uno de los sujetos «obligados» a facilitar «los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas» que exige el art.316 CP. Ahora bien, como el sujeto obligado a prestar o controlar las medidas de seguridad es una persona jurídica, se hace necesario individualizar la responsabilidad a fin de poder hacer efectivo tanto el principio de culpabilidad como el de personalidad de la pena.

Esta función de individualización, permitiendo imputar el hecho a la persona física representante o administradora de la persona jurídica, lo cumple en estos delitos el art 318 CP. No  se pretende con tal precepto trasladar una responsabilidad objetiva derivada de los delitos cometidos en el seno de las personas jurídicas administradas, sino que lo que se pretende es llenar una laguna de tipicidad que se produce cuando el autor material de una conducta que realiza en nombre de otro carece de elementos típicos que sí concurren en la persona jurídica, respetando con ello el principio de legalidad y evitando problemas de impunidad. Explica el tribunal que  la cláusula de extensión de la autoría que supone el art 318 CP no quiere decir que para ser considerado autor del delito baste con ocupar el cargo de administrador o representante de la sociedad. Se requiere, además, que el imputado, en su condición de administrador, incurra en una acción u omisión, dolosa o imprudente, que aparezca directamente vinculada a la que se describe en el tipo penal que se le atribuye. De no ser así, se estaría atribuyendo una responsabilidad penal objetiva a los administradores de sociedades por el mero hecho de serlo, sin atender a las funciones concretas que tenga atribuidas ni a su conducta en el caso concreto.

En definitiva, el criterio de imputación habrá de versar sobre el conocimiento de la situación y sobre la posibilidad de que sea evitado, pues el administrador asume una posición de garantía en relación con los procesos de riesgo que pone en marcha la propia actividad de la empresa. Por último, simplemente destacar que los delitos contra los derechos de los trabajadores no están dentro de la lista tasada de los que pueden generar responsabilidad penal a las personas jurídicas, como se ha encargado de aclarar el TS en su reciente sentencia 121/2017 de 23 de febrero, pero sí pueden ser responsables penalmente sus administradores o representantes, por la vía del art 318 CP. La empresa será, en estos casos, responsable civil subsidiaria en base al art 120.4 CP. Para evitar estas responsabilidades es necesario prevenir que en el seno de la empresa se cometan actos delictivos y ello se consigue mediante la elaboración de un plan de prevención de riesgos penales o compliance penal que  recoge estos delitos dentro de su evaluación de riesgos, para así implantar controles que eviten cualquier tipo de consecuencia penal para ellas.

Como ya apuntara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2012, las medidas de discriminación positiva en favor de la mujer en la contratación pública, deben ser interpretadas desde el prisma de la transversalidad de la legislación de igualdad de género. Tal normativa no es sino una derivación del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución. Y en relación con ese derecho el artículo 9.3 de la Constitución recoge el mandato de promover la igualdad material o efectiva. Mandato que viene a cumplir la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Sin embargo, pese a que los cimientos se asienten por la legislación de igualdad, no puede obviarse que la normativa de contratación pública impone una serie de requisitos indispensables que deben ser observados por todo criterio de valoración. Grosso modo, al amparo del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, los requisitos que deben cumplirse por los criterios de adjudicación son: a) que no confieran una libertad de decisión ilimitada; b) que se mencionen expresamente en el anuncio de licitación o los pliegos; c) que estén vinculados al objeto del contrato; d) que respeten los principios fundamentales de la Unión. Además, según el Considerando 92 de la Directiva, únicamente son legítimos aquellos criterios que se dirijan a identificar la oferta económicamente más ventajosa.

[roto lado=»left» texto=»Se exigía de los licitadores que presentasen una declaración responsable indicando el número de mujeres y hombres que conformarán el equipo técnico que va a desarrollar los trabajos»]

Por lo anterior, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, de 8 de agosto, declara la nulidad de un criterio de adjudicación que valoraba la presencia de mujeres en el equipo técnico que van a desarrollar los trabajos. Concretamente se exigía de los licitadores que presentasen una declaración responsable indicando el número de mujeres y hombres que conformarán el equipo técnico que va a desarrollar los trabajos. Entiende que no se justifica en el expediente que la contratación de mujeres para la prestación del servicio suponga una mejora, ni su incidencia en el objeto del contrato.

Por su parte, la resolución del TACRC de 18 de marzo de 2016, declara la legalidad del otorgamiento de hasta 5 puntos (sobre un total de 100) a las empresas que para la ejecución del contrato se comprometan a incorporar a su plantilla personas con discapacidad o en riesgo de exclusión del mercado laboral. En ese caso se entiende que sí guarda relación con el objeto del contrato, y desde una perspectiva de proporcionalidad, no se desvirtúa el principio general de adjudicación a la oferta económica más ventajosa.

La conclusión que puede extraerse de lo anterior es que no se ajustarán a la legalidad aquellos criterios de adjudicación que atiendan a la aptitud o composición de la empresa licitadora, sin guardar relación con el objeto del contrato. Tampoco aquellos en que la adopción de medidas sociales adopte una valoración desproporcionada frente al resto de criterios de adjudicación, distorsionando la licitación.

Artículo de Mateo Juan Gómez, abogado de Bufete Buades.

Con la entrada en vigor de la novedosa Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, surgen, como siempre, dudas acerca de su aplicación en la práctica diaria y una de las que se está generando entre los profesionales con mayor frecuencia es si, en base a lo que indica el artículo 37 de la Ley, es necesario con la demanda aportar un informe pericial médico cuando lo único que se están reclamando son lesiones temporales en el caso de traumatismos menores de columna vertebral, es decir, sólo se reclaman días y no secuelas.

El artículo indicado, 37 de la ley, reza textualmente en su punto 1º que “La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema”. ¿Qué debemos entender por “informe médico ajustado a las reglas de este sistema”? ¿Se trata de un informe pericial médico o basta el informe médico de alta dónde se indica el seguimiento efectuado por la clínica? A mi modo de entender, no es necesario informe pericial para reclamar sólo días, y ello por cuanto el artículo 7 que habla de las obligaciones de las partes nos habla de información médica asistencial o pericial, por tanto, ya indica una u otra. A tenor de la Ley considero que no se le puede exigir al perjudicado tener que realizar un informe pericial médico cuando con el informe de alta ya se indica el tratamiento realizado, el tiempo invertido y cómo se encuentra uno al alta. La aseguradora tiene la posibilidad de a su coste solicitar el informe médico forense o realizar pericial médica con el médico asignado por ella por lo que, al hablar de secuela, sí se exige de forma expresa que se acredite mediante informe pericial y, sobre todo, porque al juez le es fácilmente valorable con los informes médicos asistenciales y de alta. No tiene que hacer de médico y valorar un estado como pasaría con la secuela (por eso en este caso sí se exige), sino que puede realizar su función de juez, que es la de valorar si esa persona es susceptible de ser indemnizada en todos los días o en menos, por ejemplo por el criterio médico legal de la estabilización.

[roto lado=»left» texto=»El asunto no está muy claro y surgirán casos en los que se vuelva a  plantear la problemática en los que, quizá, el juez resuelva en sentido contrario»]

Lo cierto es que las entidades aseguradoras en principio están admitiendo las reclamaciones de días sin informe pericial médico, o como mínimo los letrados asignados no lo defienden a capa y espada, haciéndolo muchas veces más en la contestación como un argumento más que después en sala como claro hecho controvertido. En mi caso sólo una vez se ha planteado la cuestión debatida hoy y siendo el único hecho controvertido el de la necesidad o no de informe pericial médico. El juez concluyó que no es necesario y lo argumentó, en primer lugar, en el sentido de indicar que la necesidad de informe médico a que se refiere el art. 37.1 s de la Ley no constituye un requisito previo de procedibilidad en el sentido que impida el acceso directo del perjudicado a un proceso civil si no acompaña dicho informe, pues ello no resulta ni de la Ley, ni de la LEC, a diferencia de la obligación que sí se impone de efectuar reclamación extrajudicial a la aseguradora. En segundo lugar, porque se entiende que con la documentación aportada por el perjudicado en fase extrajudicial, que es la misma que la aportada con la demanda, a la aseguradora le resultó suficiente para la cuantificación del daño, de hecho se realizó oferta de indemnización. Y en tercer lugar porque la aseguradora no hizo uso de la facultad que le otorga el art. 7.2 del texto refundido de solicitar previamente a realizar la oferta motivada, a su costa, los informes periciales privados que considere oportunos, que deberá efectuar por sus servicios propios o concertados.

Si hubiere considerado que la documentación era insuficiente para la cuantificación del daño, por lo que mal puede pretextar después, sin incurrir en contradicción con sus propios actos que los informes médicos aportados por el demandante no se ajustan a las reglas del sistema. Esta es la opinión del juez, y es la mía, si bien, cierto es que el asunto no está claro y que surgirán casos en los que se vuelva a plantear la problemática en los que, quizá, el juez resuelva en sentido contrario. Hubiera sido muy fácil regular o dejar meridianamente claro tal circunstancia en la nueva Ley, si bien, parece que nos empeñamos en dejar siempre la puerta abierta a interpretaciones, que visto por otro lado, a los abogados siempre nos viene bien.

En efecto, decimos bien lo de “selectivo” precepto penal porque para que puedan tramitarse por la vía penal, lesiones derivadas de accidente de circulación y el juez no decida su archivo, tienen que concurrir toda una serie de requisitos que a continuación analizaremos.

La reforma del Código Penal experimentada con la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo y que entró en vigor el 1 de julio de 2015, supuso la supresión de los procedimientos de Juicio de Faltas que se tramitaban por lesiones ocasionadas en accidentes de circulación. A partir de julio de 2015, las posibilidades de que las lesiones producidas en un accidente de tráfico puedan denunciarse en la vía penal se han visto reducidas de un modo drástico. No hay Faltas por lesiones, apenas se aprecian delitos por lesiones en accidentes de circulación.

En el escenario actual para que las lesiones del tráfico viario constituyan delito y, por tanto, se consiga que el juzgador no archive la denuncia, tienen que pasar un filtro normativo muy exigente. Por este motivo, hablamos del “selectivo” artículo 152-1º y 2º del Código Penal.

Si uno observa, este artículo, en el mismo se contempla la posibilidad de que se produzca una imprudencia grave – artículo 152-1º – o bien una imprudencia menos grave – artículo 152-2º -. Y que este grado de imprudencia resulte ser grave o menos grave viene determinado por la Ley de Seguridad Vial, esto es, por el Real decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre que aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que en sus artículos 76 y 77, establece lo que se entiende por hechos imprudentes considerados como graves – art.76 – y por hechos imprudentes muy graves – art.77– de la circulación.

[roto lado=»left» texto=»Si la infracción administrativa cometida según la Ley vial es muy grave se habrá cometido un delito de imprudencia grave»]

Consecuentemente, deberemos relacionar la infracción administrativa que se considera como grave (según el artículo 76 de la Ley Viaria) o muy grave (artículo 77), para saber si estamos ante un delito de imprudencia grave del artículo 152-1º del CP o ante un delito de imprudencia menos grave del artículo 152-2º del CP.

Así pues, analizado el primer requisito del embudo, es decir, la comisión de una infracción administrativa viaria catalogada de grave o muy grave, tendremos que pasar a valorar y analizar el alcance y tipo de las lesiones producidas, dándose la circunstancia de que:

-Si la comisión de la infracción administrativa cometida según la Ley vial es muy grave, se habrá cometido un delito de imprudencia grave del artículo 152-1º, dando lugar a la tramitación de la denuncia de este delito, con el sólo requisito de que las lesiones sean del tipo previsto en el artículo 147-1º, es decir lesiones que precisan de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

-En cambio, si la infracción administrativa cometida es sólo grave, sólo podremos estar ante un posible delito de imprudencia menos grave del artículo 152-2º, pero ojo al dato, en ese caso, el famoso embudo descrito que permita que la denuncia se tramite como delito de imprudencia menos grave, se hará necesario que el tipo de lesiones producidas sean de la clase contempladas en el artículo 149 CP, es decir lesiones con pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica o de las previstas en el artículo 150 CP, es decir lesiones de pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad.

[roto lado=»right» texto=»El selectivo artículo 152 del Código Penal actual no está consiguiendo el objetivo marcado por la Reforma del legislador, constituyéndose un arma arrojadiza de alarma social»]

De ahí por tanto que la conclusión personal que uno extrae es que con la Reforma Penal de 30 de marzo de 2.015, algo está fallando, apenas se tramitan denuncias penales por lesiones habidas en accidentes de circulación y sin ninguna duda, esto está comenzando a generar una cierta alarma social que esperemos se pueda controlar. Y digo bien, porque especialmente la juventud, por su ímpetu generacional, propios de los primeros años con permiso de conducir, puedan darse cuenta que la comisión de infracciones, catalogadas por la Ley de Seguridad Vial, como eso, sólo graves de su artículo 76, tales como pueden ser el no respeto de una señal de Stop, de un semáforo en rojo, de una invasión de carril o de una señal de Ceda el Paso, si tales infracciones no vienen acompañadas de la producción de lesiones en sus víctimas con pérdida o inutilidad de un miembro principal u órgano, no constituyen delito y por consiguiente no son objeto de reproche y sanción penal.

Conclusión: El “selectivo” artículo 152 del Código Penal actual, relacionado con lo que se considera como infracción administrativa grave o muy grave de la Ley sobre Tráfico y Seguridad Vial, no está consiguiendo el objetivo marcado por la Reforma del legislador constituyéndose en un arma arrojadiza constituyente de alarma social, sino al tiempo.

Por supuesto este análisis, merecerá de posteriores comentarios divulgativos más profundos al respecto. Sólo quiere ser, la exposición inicial a la actual situación del tratamiento penal de las lesiones en tráfico viario y que obliga a un replanteamiento serio en una materia que ha pretendido desviar su desarrollo hacía la vía civil con el grave riesgo observado que conlleva.

La consideración del delito de imprudencia viaria queda a merced del resultado y no tanto de la conducta.

¿Puede la compañía eléctrica reclamarte facturas de ajuste por haberse facturado cantidades inferiores a las debidas, transcurrido un año? La normativa establece en el artículo 96 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica lo siguiente:

<Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensual como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año. Sin perjuicio de lo establecido reglamentariamente para los consumidores cualificados u otros sujetos cualificados, si hubiesen abonado cantidades en exceso, la devolución se producirá en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver, ni el período de rectificación supere un año. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero. En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente>>.

Ello quiere decir que si el periodo de tiempo durante el cual se ha padecido error en la facturación es superior a un año, la reclamación por facturas de ajuste debe limitarse a un año, por lo que dicha norma de rango reglamentario contraviene el Código Civil ya que el plazo fijado es mucho menor al establecido en el artículo 1967 del Código Civil. Esto supone una limitación en el ejercicio de los derechos del acreedor que vulnera las normas fijadas en el Código Civil.

En éste sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 28 de diciembre de 2015 o la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 20 de septiembre de 2016.

Artículo de Elena Toro, abogada.

¿Cabe la reclamación de las cantidades cobradas de más si tu banco te ha hecho firmar un acuerdo extrajudicial eliminando la cláusula suelo y renunciando a reclamar dichas cantidades?

Desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, por la que declara nula la cláusula suelo por falta de transparencia, muchos consumidores se han visto abocados a firmar acuerdos extrajudiciales con muchas entidades bancarias, consistentes en eliminar la cláusula suelo restituyendo únicamente las cantidades cobradas de más desde la sentencia de 9 de mayo de 2013 o incluso sin devolución alguna de cantidades renunciando a reclamar el resto de cantidades.

No obstante, tras el cambio doctrinal del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2017 por la concede efectos restitutorios de las cantidades cobradas de más, por la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario y no desde la sentencia de 9 de mayo de 2013, dicha renuncia a reclamar mediante el acuerdo extrajudicial podría ser nula de pleno derecho.

Así encontramos en primer lugar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su artículo 10 establece;

<<Artículo 10. Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario. La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil>>.

A la vista de que el Tribunal Supremo ha establecido como derecho la restitución total de las cantidades por la nulidad de la cláusula suelo, el artículo indicado podría habilitar al consumidor a reclamar el resto de cantidades al ser dicho acuerdo nulo de pleno derecho por imponer la renuncia al consumidor.

Éste es un derecho que ha sido calificado como irrenunciable por distintos pronunciamientos judiciales, como son un ejemplo las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de marzo de 2016, 11 de octubre de 2016, 9 de noviembre de 2016, 10 de noviembre de 2016 y 17 de noviembre de 2016. Todas ellas subrayan la imposibilidad de convalidar de ningún modo una cláusula nula mediante su sustitución por otra que pudiera ser más favorable para el consumidor, puesto que rige el aforismo de que «quod nullum est, nullum effectum producit»

Artículo de Elena Toro, abogada.

El pasado 31 de enero de 2017, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia sobre cuestión en sumo controvertida, ejemplo de lo cual no es sólo la existencia de dos sentencias contradictorias que la Sala procede a unificar sino la existencia de un Voto Particular a la resolución que suscriben hasta 5 magistrados.

El supuesto de hecho que se plantea se concreta, en síntesis, en la existencia de dos períodos cotizados por parte de un trabajador extranjero, el primero estando en situación irregular por carecer de permiso de trabajo y residencia y el segundo una vez ya obtenido el citado permiso. Entiende el SPEE que la percepción por parte del trabajador de la prestación por desempleo por el período inicial, no obstante su cotización efectiva a la Seguridad Social, es indebida, debiendo sólo tenerse en consideración, a efectos del pago de la prestación, el período trabajado en el que el trabajador tenía permiso de residencia y de trabajo.

Elevada a la sede judicial el supuesto anterior, aborda el Alto Tribunal dos sentencias contradictorias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la primera el 22 de diciembre de 2014 y la de contraste de 17 de octubre de 2012, existiendo entre ambas una contradicción evidente, pues en los dos supuestos se trata de trabajadores extranjeros que han prestado servicios en una empresa sin permiso de residencia ni de trabajo y posteriormente se les conceden dichos permisos y la empresa suscribe contrato de trabajo. Los trabajadores son despedidos y los despidos declarados improcedentes. El SPEE les reconoce prestación por desempleo tomando en consideración, como periodo de ocupación cotizada, únicamente el correspondiente al tiempo en el que los trabajadores tenían permiso de residencia y de trabajo, sin considerar el periodo en el que trabajaron sin dichos permisos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la sentencia de 22 de diciembre de 2014 entiende que no cabe computar como periodo de ocupación cotizada, a efectos de determinar la duración de la prestación por desempleo, el tiempo trabajado sin permiso de residencia ni de trabajo, la de contraste entiende que se ha de tener en cuenta dicho periodo.

[roto lado=»left» texto=»El art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierden el empleo»]

Pues bien, entiende el Tribunal Supremo, y establece doctrina sobre la cuestión, que «la prestación de desempleo no la puede obtener el trabajador extranjero que se encuentre en España en situación irregular».

Sostiene normativamente la conclusión anterior en los siguientes términos:

«[…] el artículo 203.1 de la LGSS ( RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) ( 262.1 del vigente TRLGSS), el 209.1 de la misma norma (actual 268.1), la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de noviembre de 2.006 y el artículo 207c) LGSS (actual 266 c) en los siguientes términos textuales: » El art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes «pudiendo y queriendo trabajar» pierden el empleo; y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LOEx, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

El art. 209.1 LGSS establece que solo pueden solicitar la prestación de desempleo, «las personas que cumplan los requisitos establecidos en el art. 207 » y ya hemos vistos que el extranjero irregular, como es el caso del ahora recurrente, no los cumple. Y añade, además, que «la solicitud [de desempleo] requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente»; y es evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción. La Resolución de 11 de julio de 1.996 ( RCL 1996, 2257 ) , de la Dirección General Instituto Nacional de Empleo (BOE de 9 agosto) establece que solo podrán inscribirse en las oficinas de empleo los extranjeros no pertenecientes a países miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo que, «en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado nacional de trabajo, o la posibilidad de acceder al mismo». Y el actor de este proceso, dada su situación irregular no tenía reconocido ese derecho ni ahora, ni cuando fue contratado. Exigencia que por cierto reitera la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de noviembre de 2006 «por la que se regula la inscripción de trabajadores extranjeros no comunitarios en los Servicios Públicos de Empleo y en las Agencias de Colocación» (BOE de 6 de diciembre), que, aun inaplicable al caso por razones temporales, tiene un evidente valor orientador. En su artículo 1º dispone que pueden inscribirse como demandantes de empleo solo «los extranjeros que en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado de trabajo». Y en su artículo 2, al enumerar los «documentos acreditativos que dan derecho de acceso al mercado de trabajo» exige siempre la «autorización de residencia», además de estar «en posesión de una autorización administrativa para trabajar o bien, no estando en posesión de ella, y encontrándose legalmente en España, estar en condiciones de acceder a ella».

Por su parte el art. 207.c) LGSS exige como requisito inexcusable, para tener derecho a desempleo: «acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el art. 231 LGSS «».

[roto lado=»right» texto=»El hecho de que el trabajador extranjero sin papeles no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador»]

Conforme a lo anterior, entiende el Alto Tribunal que dada la situación de irregularidad del trabajador y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso de actividad, que es obligación que le impone el art. 231.1.h) LGSS, y que comporta, según el número 2 del mismo artículo, numerosas obligaciones, entre ellas las requeridas por el art. 207 de búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral.

A todo ello añade el Tribunal Supremo que «lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad civil, de carácter resarcitorio y naturaleza contractual, en que haya podido incurrir el empleador por concurrir culpa o negligencia en la contratación. No debe olvidarse que el artículo 1101 del Código Civil (C.C.) sujeta a la indemnización de daños y perjuicios a los que en cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo o morosidad o contravengan de cualquier modo el tenor de aquellas y que el artículo 1258 CC obliga, una vez perfeccionado el contrato, no solo al cumplimiento de lo pactado, «sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Tampoco debe ignorarse, al respecto, que el artículo 36.3 LO Ext. establece que los efectos que produce la omisión por parte del empleador de la autorización administrativa para trabajar -validez del contrato y obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle- se entiende «sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar». Entre estas obligaciones, impuestas ex lege al empresario figura la de «solicitar la incorporación al sistema de seguridad social de los trabajadores que ingresan a su servicio» (artículo 100.1 L.G.S.S.), así como la de cumplir la obligación de cotizar siendo responsable de su cumplimiento (art. 104 L.G.S.S.)».

Pero, naturalmente, siguiendo la tesis del Alto Tribunal, aunque el incumplimiento empresarial de las obligaciones exigidas en estos preceptos, no tenga repercusión en el sistema público prestacional de la seguridad social, sí, en su caso y en principio, pudiera dar lugar al resarcimiento por el empleador de los daños y perjuicios de toda clase, que dicho incumplimiento de un contrato válido de trabajo –cual es el celebrado entre empresario y trabajador extranjero, aunque éste no tenga permiso de residencia, ni trabajo– ocasione al trabajador. Es decir, el hecho de que el trabajador extranjero «sin papeles» no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a título de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social.

[roto lado=»left» texto=»No es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar»]

Concluyendo, de la filosofía explícita que se desprende de la jurisprudencia anterior y de la normativa que la misma cita se infiere, en definitiva, que no es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar.

Y ese periodo que no es susceptible de tenerse en cuenta para establecer el periodo de ocupación cotizada no se sana por el hecho de que haya regularizado posteriormente su situación, lo que únicamente le da derecho a las prestaciones que, en su caso, haya podido generar por ese período trabajado legalmente y cotizado.

Ambas etapas laborales constituyen, para el Tribunal Supremo, compartimentos estancos, al no poder ser tenidas en cuenta sin solución de continuidad y como si de una sola se tratase, lo que resulta ciertamente criticable. En el primer período, según el Alto Tribunal, el trabajador se hallaba en una situación de facto que le impedía cotizar y acceder a la prestación por desempleo y, en cambio, en el segundo, se trata de una situación de iure por la regularización operada, pero solo respecto de ese tiempo, no extrapolable al anterior, porque tal regularización produce sus efectos, en lo que a esta materia se refiere, así lo ha asentado el Tribunal Supremo, desde que tiene lugar y no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga así la normativa de aplicación.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

Algunas de las cuestiones más complejas de nuestro derecho de sociedades son las relacionadas con los llamados grupo de sociedades o grupo de empresas, en especial cuando se produce un conflicto de intereses o se genera una colisión entre su respectiva realidad y utilidad económica. De nuevo nos hallamos ante una situación en la que la instrumentalidad económica (grupo de empresas) pugna con el principio jurídico (el interés social de la compañía), afectando a un indeterminado colectivo de afectados, por una parte, los accionistas o partícipes, por otra parte, los llamados «skateholders», término de difícil traducción al español, si bien podemos identificarlos como los interesados en el funcionamiento o éxito de una empresa u organización. En esos debates los conceptos interés social, socios o accionistas, terceros interesados, dependencia jerárquica o funcional, etc. cobran todo el sentido al polemizar sobre esta cuestión.

El derecho de sociedades viene argumentando entre las llamadas tesis contractualistas, en las que prima la idea del contrato o pacto societario entre los socios en el que el fin común lo es el de los miembros del grupo sin que los intereses de los demás operadores que se relacionan con la compañía tengan, «ad intra», relevancia alguna. Frente a esos postulados se erigen las llamadas tesis corporativas o institucionalistas que consideran al ente societario como una «institución-corporación» en la que el interés social que persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (concepto ciertamente disímil al de compañía o sociedad).

Si la cuestión es de natural compleja, en los supuestos en los que la sociedad está integrada en un grupo empresarial, el análisis se torna aún más difícil. En este estado de cosas, el Tribunal Supremo dicta, el 11 de diciembre de 2015, la relevante sentencia número 695/2015 en la que se aborda, de manera muy didáctica y clara, la responsabilidad del administrador de la sociedad filial que sigue las instrucciones de la dirección del grupo societario y adopta ciertos acuerdos que son objetivamente perjudiciales para la sociedad que administra. Y decimos que el análisis es especialmente claro ya que la sentencia es comprensible y facilita su entendimiento incluso para los legos.

Tras un amplio análisis de los antecedentes del caso, a los que no nos referiremos en aras a la brevedad, el Alto Tribunal hace aseveraciones tales como: «El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar «interés del grupo»», lo anterior es de una claridad, amén de una brillantez, que merece ser destacado. Tras otras interesantes consideraciones, la sentencia asevera «5.- La integración de la sociedad en un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada, no supone la pérdida total de su identidad y autonomía. La sociedad filial no solo conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus concretos objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado. El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo».

[roto lado=»left» texto=»Cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro»]

Con gran erudición y análisis económico la sentencia que referimos y que no dudamos en reputar de “importante” analizar el recurrente conflicto de intereses que suele subyacer entre la sociedad directamente afectada y aquella que es dominante respecto a la misma y que tiene la capacidad real y efectiva de disponer de la misa. Afirmaciones rotundas tales como que el interés del grupo no es absoluto y no puede justificar un daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos de la sociedad filial son, sencillamente, lúcidas y obligan a reflexionar a quienes gestionan intereses de grupo, y aquellos quienes las asesoran, a no desnortarse.

Con ello no queremos menospreciar o desconsiderar la existencia de grupo de empresas e intereses suprasocietario. Tampoco lo hace el Tribunal Supremo que afirma: «la existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales». Lo que en la terminología al uso han venido a llamarse «ventajas compensatorias» entendidas como las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad).

La sentencia del Tribunal Supremo aborda, de manera muy meritoria, una compleja realidad, la existencia de grupos de empresas y la identificación del interés social propio versus intereses de grupo, junto a la responsabilidad de los administradores de la filial. El debate estaba servido y no es nuevo, lo que sí es reseñable es el análisis jurídico-económico, encomiable y preciso, que nuestro más Alto Tribunal y que justifica la divulgación de la sentencia y de la doctrina que de la misma se deduce

Artículo de Joan Buades, abogado.

La discusión sobre el uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones que más trascendencia y más quebraderos suele traer en los casos de ruptura matrimonial. En los casos en los que la vivienda es de ambos cónyuges o solo uno de ellos, tanto doctrina como jurisprudencia se ponen de acuerdo en otorgar el uso a quien tenga la custodia de los menores, o en caso de custodia compartida al que tenga menor “capacidad económica”. Este último concepto no debe entenderse de forma restrictiva, por tanto no solo se tendrán en cuenta los ingresos en si del cónyuge o progenitor, sino que también se valorara las posibilidades de acceso a otra vivienda, en caso de que la tuviera, en definitiva, se entiende como un concepto de “capacidad económica” en sentido amplio, valorándose, quien de los dos tiene la pasividad de acceder a una vivienda similar al hogar familiar con menor coste aparejado.

Entorno al uso de la vivienda familiar, existe una situación concreta  que es digna de mención, que tiene lugar cuando la vivienda es propiedad de los padres de uno de los progenitores. Esta situación habitual, se produce cuando durante el matrimonio y en beneficio de los cónyuges y sus nietos, lo abuelos deciden ceder el uso de una de sus propiedades de forma gratuita, en beneficio de la familia. Durante el periodo en el que la familia está unida, los propietarios de la vivienda consienten la situación, sin embargo, se dan supuesto en los que tras la ruptura conyugal, el uso de la vivienda se le asigna al progenitor que no es el hijo de los propietarios, generalmente como consecuencia de convertirse en el progenitor custodio (quien ostenta la custodia exclusiva) en virtud de Sentencia por el Juzgado de Familia, ya sea tanto en un procedimiento contencioso como de común acuerdo.

[roto lado=»left» texto=»El Comodato requiere de un plazo determinado y uso determinado durante dicho tiempo»]

Lo primero que debemos determinar, es ante qué tipo de contrato estamos, en este sentido, debemos hacer referencia a la Sentencia de 31 de diciembre de 2014 del Tribunal Supremo, en la que ya se diferencia cuando debe calificarse como contrato de precario y cuando comodato. En términos generales, para el Alto Tribunal, si no existe un plazo concreto y un uso determinado será un contrato de precario, por tanto en dicho caso, se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito de los propietarios. A sensu contrario el Comodato requiere de un plazo determinado y uso determinado durante dicho tiempo. En el primero de los contratos, de Precario, la situación de consentimiento en el uso puede retirarse en cualquier momento a voluntad del propietario, en el segundo de los contratos, Comodato, debe estarse al plazo pactado entre las partes.

En numerosas ocasiones puede ser difícil diferenciar cuando se está a un tipo de contrato u otro, como regla general la no determinación del plazo será clave para saber si estamos antes un contrato de Precario. La gratuidad del negocio es esencial, y existen casos en los que quien tiene el uso abona los diferentes gastos del inmueble, tales como suministros, incluso, impuestos, tasas y cuotas de comunidad. En dichos casos la doctrina se separa, por un lado están los que consideran que dichos pueden convertir al contrato en una suerte de “arrendamiento”, sin embargo la mayoría mantiene que salvo que expresamente así se haya pactado, los pagos que afectan exclusivamente al uso de la vivienda no constituyen renta, por lo que se sigue entendiendo que es un contrato de precario.

[roto lado=»right» texto=»El uso de la vivienda familiar se asignará al progenitor que tenga la custodia exclusiva, por lo que además del uso de la vivienda, también tendrá derecho a una pensión de alimentos»]

La pregunta que debemos plantearnos es ¿está obligado el propietario de la vivienda a continuar con el Precario, porque se haya asignado el uso en un procedimiento de divorcio en el que el propietario no fue parte? El Tribunal Supremo ya día respuesta a este pregunta en Sentencia de 26 de diciembre de 2005, en la que se dice que el uso de la vivienda asignada en Convenio de Divorcio o Separación o por Sentencia, va ligada a la protección de la familia, y solo afecta a los intervinientes, no pudiendo afectar a terceros que no fueron parte en dicho procedimiento. Por tanto, el propietario de la vivienda, padre de uno de los progenitores, va a poder pedir en cualquier momento la recuperación de la posesión, ya que su derecho no se ve afectado por la Sentencia de Divorcio o por el Convenio en el que se le asigne el uso, de tal forma que, igual que podía recuperar la posesión estando el matrimonio unido, también puede recuperarlo tras la ruptura de este.

Por ultimo debemos plantearnos, como afecta la retirada del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio. Con carácter general, el uso de la vivienda familiar se asignará al progenitor que tenga la custodia exclusiva, por lo que además del uso de la vivienda, también tendrá derecho a una pensión de alimentos. La pensión de alimentos incluye dentro de su montante el gasto de vivienda, por lo que lo habitual en el casos de retirada del uso de la vivienda familiar por precario, que no podemos olvidar que es a título gratuito, suelo llevar aparejada el aumento de la Pensión de Alimentos, puesto que el Progenitor custodio tendrá un nuevo gasto, que es el gasto que tiene que destinar a vivienda, y debe ser una vivienda apta, y de condiciones similares para salvaguardar el interés de los menores.