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El pasado 31 de enero de 2017, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia sobre cuestión en sumo controvertida, ejemplo de lo cual no es sólo la existencia de dos sentencias contradictorias que la Sala procede a unificar sino la existencia de un Voto Particular a la resolución que suscriben hasta 5 magistrados.

El supuesto de hecho que se plantea se concreta, en síntesis, en la existencia de dos períodos cotizados por parte de un trabajador extranjero, el primero estando en situación irregular por carecer de permiso de trabajo y residencia y el segundo una vez ya obtenido el citado permiso. Entiende el SPEE que la percepción por parte del trabajador de la prestación por desempleo por el período inicial, no obstante su cotización efectiva a la Seguridad Social, es indebida, debiendo sólo tenerse en consideración, a efectos del pago de la prestación, el período trabajado en el que el trabajador tenía permiso de residencia y de trabajo.

Elevada a la sede judicial el supuesto anterior, aborda el Alto Tribunal dos sentencias contradictorias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la primera el 22 de diciembre de 2014 y la de contraste de 17 de octubre de 2012, existiendo entre ambas una contradicción evidente, pues en los dos supuestos se trata de trabajadores extranjeros que han prestado servicios en una empresa sin permiso de residencia ni de trabajo y posteriormente se les conceden dichos permisos y la empresa suscribe contrato de trabajo. Los trabajadores son despedidos y los despidos declarados improcedentes. El SPEE les reconoce prestación por desempleo tomando en consideración, como periodo de ocupación cotizada, únicamente el correspondiente al tiempo en el que los trabajadores tenían permiso de residencia y de trabajo, sin considerar el periodo en el que trabajaron sin dichos permisos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la sentencia de 22 de diciembre de 2014 entiende que no cabe computar como periodo de ocupación cotizada, a efectos de determinar la duración de la prestación por desempleo, el tiempo trabajado sin permiso de residencia ni de trabajo, la de contraste entiende que se ha de tener en cuenta dicho periodo.

[roto lado=»left» texto=»El art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierden el empleo»]

Pues bien, entiende el Tribunal Supremo, y establece doctrina sobre la cuestión, que «la prestación de desempleo no la puede obtener el trabajador extranjero que se encuentre en España en situación irregular».

Sostiene normativamente la conclusión anterior en los siguientes términos:

«[…] el artículo 203.1 de la LGSS ( RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) ( 262.1 del vigente TRLGSS), el 209.1 de la misma norma (actual 268.1), la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de noviembre de 2.006 y el artículo 207c) LGSS (actual 266 c) en los siguientes términos textuales: » El art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes «pudiendo y queriendo trabajar» pierden el empleo; y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LOEx, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

El art. 209.1 LGSS establece que solo pueden solicitar la prestación de desempleo, «las personas que cumplan los requisitos establecidos en el art. 207 » y ya hemos vistos que el extranjero irregular, como es el caso del ahora recurrente, no los cumple. Y añade, además, que «la solicitud [de desempleo] requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente»; y es evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción. La Resolución de 11 de julio de 1.996 ( RCL 1996, 2257 ) , de la Dirección General Instituto Nacional de Empleo (BOE de 9 agosto) establece que solo podrán inscribirse en las oficinas de empleo los extranjeros no pertenecientes a países miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo que, «en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado nacional de trabajo, o la posibilidad de acceder al mismo». Y el actor de este proceso, dada su situación irregular no tenía reconocido ese derecho ni ahora, ni cuando fue contratado. Exigencia que por cierto reitera la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de noviembre de 2006 «por la que se regula la inscripción de trabajadores extranjeros no comunitarios en los Servicios Públicos de Empleo y en las Agencias de Colocación» (BOE de 6 de diciembre), que, aun inaplicable al caso por razones temporales, tiene un evidente valor orientador. En su artículo 1º dispone que pueden inscribirse como demandantes de empleo solo «los extranjeros que en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado de trabajo». Y en su artículo 2, al enumerar los «documentos acreditativos que dan derecho de acceso al mercado de trabajo» exige siempre la «autorización de residencia», además de estar «en posesión de una autorización administrativa para trabajar o bien, no estando en posesión de ella, y encontrándose legalmente en España, estar en condiciones de acceder a ella».

Por su parte el art. 207.c) LGSS exige como requisito inexcusable, para tener derecho a desempleo: «acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el art. 231 LGSS «».

[roto lado=»right» texto=»El hecho de que el trabajador extranjero sin papeles no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador»]

Conforme a lo anterior, entiende el Alto Tribunal que dada la situación de irregularidad del trabajador y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso de actividad, que es obligación que le impone el art. 231.1.h) LGSS, y que comporta, según el número 2 del mismo artículo, numerosas obligaciones, entre ellas las requeridas por el art. 207 de búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral.

A todo ello añade el Tribunal Supremo que «lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad civil, de carácter resarcitorio y naturaleza contractual, en que haya podido incurrir el empleador por concurrir culpa o negligencia en la contratación. No debe olvidarse que el artículo 1101 del Código Civil (C.C.) sujeta a la indemnización de daños y perjuicios a los que en cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo o morosidad o contravengan de cualquier modo el tenor de aquellas y que el artículo 1258 CC obliga, una vez perfeccionado el contrato, no solo al cumplimiento de lo pactado, «sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Tampoco debe ignorarse, al respecto, que el artículo 36.3 LO Ext. establece que los efectos que produce la omisión por parte del empleador de la autorización administrativa para trabajar -validez del contrato y obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle- se entiende «sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar». Entre estas obligaciones, impuestas ex lege al empresario figura la de «solicitar la incorporación al sistema de seguridad social de los trabajadores que ingresan a su servicio» (artículo 100.1 L.G.S.S.), así como la de cumplir la obligación de cotizar siendo responsable de su cumplimiento (art. 104 L.G.S.S.)».

Pero, naturalmente, siguiendo la tesis del Alto Tribunal, aunque el incumplimiento empresarial de las obligaciones exigidas en estos preceptos, no tenga repercusión en el sistema público prestacional de la seguridad social, sí, en su caso y en principio, pudiera dar lugar al resarcimiento por el empleador de los daños y perjuicios de toda clase, que dicho incumplimiento de un contrato válido de trabajo –cual es el celebrado entre empresario y trabajador extranjero, aunque éste no tenga permiso de residencia, ni trabajo– ocasione al trabajador. Es decir, el hecho de que el trabajador extranjero «sin papeles» no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a título de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social.

[roto lado=»left» texto=»No es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar»]

Concluyendo, de la filosofía explícita que se desprende de la jurisprudencia anterior y de la normativa que la misma cita se infiere, en definitiva, que no es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar.

Y ese periodo que no es susceptible de tenerse en cuenta para establecer el periodo de ocupación cotizada no se sana por el hecho de que haya regularizado posteriormente su situación, lo que únicamente le da derecho a las prestaciones que, en su caso, haya podido generar por ese período trabajado legalmente y cotizado.

Ambas etapas laborales constituyen, para el Tribunal Supremo, compartimentos estancos, al no poder ser tenidas en cuenta sin solución de continuidad y como si de una sola se tratase, lo que resulta ciertamente criticable. En el primer período, según el Alto Tribunal, el trabajador se hallaba en una situación de facto que le impedía cotizar y acceder a la prestación por desempleo y, en cambio, en el segundo, se trata de una situación de iure por la regularización operada, pero solo respecto de ese tiempo, no extrapolable al anterior, porque tal regularización produce sus efectos, en lo que a esta materia se refiere, así lo ha asentado el Tribunal Supremo, desde que tiene lugar y no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga así la normativa de aplicación.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

Algunas de las cuestiones más complejas de nuestro derecho de sociedades son las relacionadas con los llamados grupo de sociedades o grupo de empresas, en especial cuando se produce un conflicto de intereses o se genera una colisión entre su respectiva realidad y utilidad económica. De nuevo nos hallamos ante una situación en la que la instrumentalidad económica (grupo de empresas) pugna con el principio jurídico (el interés social de la compañía), afectando a un indeterminado colectivo de afectados, por una parte, los accionistas o partícipes, por otra parte, los llamados «skateholders», término de difícil traducción al español, si bien podemos identificarlos como los interesados en el funcionamiento o éxito de una empresa u organización. En esos debates los conceptos interés social, socios o accionistas, terceros interesados, dependencia jerárquica o funcional, etc. cobran todo el sentido al polemizar sobre esta cuestión.

El derecho de sociedades viene argumentando entre las llamadas tesis contractualistas, en las que prima la idea del contrato o pacto societario entre los socios en el que el fin común lo es el de los miembros del grupo sin que los intereses de los demás operadores que se relacionan con la compañía tengan, «ad intra», relevancia alguna. Frente a esos postulados se erigen las llamadas tesis corporativas o institucionalistas que consideran al ente societario como una «institución-corporación» en la que el interés social que persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (concepto ciertamente disímil al de compañía o sociedad).

Si la cuestión es de natural compleja, en los supuestos en los que la sociedad está integrada en un grupo empresarial, el análisis se torna aún más difícil. En este estado de cosas, el Tribunal Supremo dicta, el 11 de diciembre de 2015, la relevante sentencia número 695/2015 en la que se aborda, de manera muy didáctica y clara, la responsabilidad del administrador de la sociedad filial que sigue las instrucciones de la dirección del grupo societario y adopta ciertos acuerdos que son objetivamente perjudiciales para la sociedad que administra. Y decimos que el análisis es especialmente claro ya que la sentencia es comprensible y facilita su entendimiento incluso para los legos.

Tras un amplio análisis de los antecedentes del caso, a los que no nos referiremos en aras a la brevedad, el Alto Tribunal hace aseveraciones tales como: «El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar «interés del grupo»», lo anterior es de una claridad, amén de una brillantez, que merece ser destacado. Tras otras interesantes consideraciones, la sentencia asevera «5.- La integración de la sociedad en un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada, no supone la pérdida total de su identidad y autonomía. La sociedad filial no solo conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus concretos objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado. El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo».

[roto lado=»left» texto=»Cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro»]

Con gran erudición y análisis económico la sentencia que referimos y que no dudamos en reputar de “importante” analizar el recurrente conflicto de intereses que suele subyacer entre la sociedad directamente afectada y aquella que es dominante respecto a la misma y que tiene la capacidad real y efectiva de disponer de la misa. Afirmaciones rotundas tales como que el interés del grupo no es absoluto y no puede justificar un daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos de la sociedad filial son, sencillamente, lúcidas y obligan a reflexionar a quienes gestionan intereses de grupo, y aquellos quienes las asesoran, a no desnortarse.

Con ello no queremos menospreciar o desconsiderar la existencia de grupo de empresas e intereses suprasocietario. Tampoco lo hace el Tribunal Supremo que afirma: «la existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales». Lo que en la terminología al uso han venido a llamarse «ventajas compensatorias» entendidas como las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad).

La sentencia del Tribunal Supremo aborda, de manera muy meritoria, una compleja realidad, la existencia de grupos de empresas y la identificación del interés social propio versus intereses de grupo, junto a la responsabilidad de los administradores de la filial. El debate estaba servido y no es nuevo, lo que sí es reseñable es el análisis jurídico-económico, encomiable y preciso, que nuestro más Alto Tribunal y que justifica la divulgación de la sentencia y de la doctrina que de la misma se deduce

Artículo de Joan Buades, abogado.

La discusión sobre el uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones que más trascendencia y más quebraderos suele traer en los casos de ruptura matrimonial. En los casos en los que la vivienda es de ambos cónyuges o solo uno de ellos, tanto doctrina como jurisprudencia se ponen de acuerdo en otorgar el uso a quien tenga la custodia de los menores, o en caso de custodia compartida al que tenga menor “capacidad económica”. Este último concepto no debe entenderse de forma restrictiva, por tanto no solo se tendrán en cuenta los ingresos en si del cónyuge o progenitor, sino que también se valorara las posibilidades de acceso a otra vivienda, en caso de que la tuviera, en definitiva, se entiende como un concepto de “capacidad económica” en sentido amplio, valorándose, quien de los dos tiene la pasividad de acceder a una vivienda similar al hogar familiar con menor coste aparejado.

Entorno al uso de la vivienda familiar, existe una situación concreta  que es digna de mención, que tiene lugar cuando la vivienda es propiedad de los padres de uno de los progenitores. Esta situación habitual, se produce cuando durante el matrimonio y en beneficio de los cónyuges y sus nietos, lo abuelos deciden ceder el uso de una de sus propiedades de forma gratuita, en beneficio de la familia. Durante el periodo en el que la familia está unida, los propietarios de la vivienda consienten la situación, sin embargo, se dan supuesto en los que tras la ruptura conyugal, el uso de la vivienda se le asigna al progenitor que no es el hijo de los propietarios, generalmente como consecuencia de convertirse en el progenitor custodio (quien ostenta la custodia exclusiva) en virtud de Sentencia por el Juzgado de Familia, ya sea tanto en un procedimiento contencioso como de común acuerdo.

[roto lado=»left» texto=»El Comodato requiere de un plazo determinado y uso determinado durante dicho tiempo»]

Lo primero que debemos determinar, es ante qué tipo de contrato estamos, en este sentido, debemos hacer referencia a la Sentencia de 31 de diciembre de 2014 del Tribunal Supremo, en la que ya se diferencia cuando debe calificarse como contrato de precario y cuando comodato. En términos generales, para el Alto Tribunal, si no existe un plazo concreto y un uso determinado será un contrato de precario, por tanto en dicho caso, se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito de los propietarios. A sensu contrario el Comodato requiere de un plazo determinado y uso determinado durante dicho tiempo. En el primero de los contratos, de Precario, la situación de consentimiento en el uso puede retirarse en cualquier momento a voluntad del propietario, en el segundo de los contratos, Comodato, debe estarse al plazo pactado entre las partes.

En numerosas ocasiones puede ser difícil diferenciar cuando se está a un tipo de contrato u otro, como regla general la no determinación del plazo será clave para saber si estamos antes un contrato de Precario. La gratuidad del negocio es esencial, y existen casos en los que quien tiene el uso abona los diferentes gastos del inmueble, tales como suministros, incluso, impuestos, tasas y cuotas de comunidad. En dichos casos la doctrina se separa, por un lado están los que consideran que dichos pueden convertir al contrato en una suerte de “arrendamiento”, sin embargo la mayoría mantiene que salvo que expresamente así se haya pactado, los pagos que afectan exclusivamente al uso de la vivienda no constituyen renta, por lo que se sigue entendiendo que es un contrato de precario.

[roto lado=»right» texto=»El uso de la vivienda familiar se asignará al progenitor que tenga la custodia exclusiva, por lo que además del uso de la vivienda, también tendrá derecho a una pensión de alimentos»]

La pregunta que debemos plantearnos es ¿está obligado el propietario de la vivienda a continuar con el Precario, porque se haya asignado el uso en un procedimiento de divorcio en el que el propietario no fue parte? El Tribunal Supremo ya día respuesta a este pregunta en Sentencia de 26 de diciembre de 2005, en la que se dice que el uso de la vivienda asignada en Convenio de Divorcio o Separación o por Sentencia, va ligada a la protección de la familia, y solo afecta a los intervinientes, no pudiendo afectar a terceros que no fueron parte en dicho procedimiento. Por tanto, el propietario de la vivienda, padre de uno de los progenitores, va a poder pedir en cualquier momento la recuperación de la posesión, ya que su derecho no se ve afectado por la Sentencia de Divorcio o por el Convenio en el que se le asigne el uso, de tal forma que, igual que podía recuperar la posesión estando el matrimonio unido, también puede recuperarlo tras la ruptura de este.

Por ultimo debemos plantearnos, como afecta la retirada del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio. Con carácter general, el uso de la vivienda familiar se asignará al progenitor que tenga la custodia exclusiva, por lo que además del uso de la vivienda, también tendrá derecho a una pensión de alimentos. La pensión de alimentos incluye dentro de su montante el gasto de vivienda, por lo que lo habitual en el casos de retirada del uso de la vivienda familiar por precario, que no podemos olvidar que es a título gratuito, suelo llevar aparejada el aumento de la Pensión de Alimentos, puesto que el Progenitor custodio tendrá un nuevo gasto, que es el gasto que tiene que destinar a vivienda, y debe ser una vivienda apta, y de condiciones similares para salvaguardar el interés de los menores.

El pasado 28 de octubre de 2016 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado en unificación de doctrina sentencia de significativa trascendencia a la hora de practicar un despido objetivo, tan manido en la actualidad.

Conforme a los Fundamentos de Derecho de la mentada sentencia el debate litigioso que en la misma se resuelve es decidir si en los casos en que no se duda de la concurrencia de la causa justificativa del despido objetivo del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), cabe negar la razonabilidad de la decisión de extinguir los contratos cuando se lleva a cabo la contratación de trabajadores para ocupar los mismos puestos de trabajo sin la acreditación de circunstancias excepcionales que permitan considerar de modo extraordinario que los despedidos no han sido simplemente sustituidos por los nuevos trabajadores, sin resultar relevante para resolver tal cuestión, en términos del Alto Tribunal, el dato de que la empresa recurra a contrataciones temporales cuando se constate que el uso de las mismas por la empresa es continuado y numéricamente relevante para poder valorar la razonabilidad de la conexión entre la situación negativa alegada y la decisión de despedir al trabajador.

[roto lado=»left» texto=»Corresponde a los Tribunales emitir un juicio sobre la existencia y la legalidad de la causa alegada, además de la razonable adecuación entre la causa acreativa y la medida acordada»]

Para resolver tal cuestión el Tribunal Supremo toma como referencia su importante sentencia de 27 de enero de 2014 [rec. 100/2013] –aunque referida a la modificación colectiva de condiciones de trabajo–, y concluye que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el Real Decreto Legislativo 3/2012, corresponde a los Tribunales emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la medida acordada. En concreto, declara el Alto Tribunal:

«[…] la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 –rcud 1573/00 -; 24/09/12 -rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 12/03/13 -rco 30/12 -], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa .

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] …».

Luego los juzgados y tribunales tienen competencia para determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad, pudiendo rechazar -por contraria a Derecho- las decisiones extintivas o modificaciones de condiciones de trabajo que no ofrezcan adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

[roto lado=»right» texto=»Las empresas deben advertir que no es suficiente con la constatación de la causa objetiva que ampare el despido»]

En suma, se refrenda la doctrina del Tribunal Supremo que considera que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al «standard» de un buen comerciante al igual que ya se venía sosteniendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

Pues bien, en esa línea, dispone el Alto Tribunal que:

«[…] la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo.

La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia».

Ya aparecen las críticas doctrinales a la resolución anterior, según las cuales si el despido es un negocio jurídico constitutivo, esto es, con eficacia originaria, lo lógico sería que la evaluación de la legalidad del mismo a partir de sucesos posteriores fuera (absolutamente) excepcional, de suerte que, verificada la concurrencia de la causa extintiva, la eventual contratación de un trabajador con posterioridad, a la luz de esta doctrina jurisprudencial, es un hecho que difícilmente casa con la naturaleza originaria del despido .

Sea como fuere, y a la vista de la contundencia de la Sala, las empresas deben advertir que no obstante el nuevo tenor normativo tras la reforma laboral del año 2012 no es suficiente con la constatación de la causa objetiva que ampare el despido, de modo que si en la práctica dicha medida extintiva esconde el mero abaratamiento del puesto de trabajo, al sustituirse al trabajador despedido por otro se entiende que en condiciones más económicas para el empleador, el despedido se considerará improcedente. Esos hechos posteriores se deberán considerar, en definitiva, a la hora de adoptar la decisión.

Como crítica personal diré que ese abaratamiento debiera tener cabida legal, pues es medida lícita empresarial y atiende a la supervivencia organizativa la búsqueda del ahorro laboral, lo que encuadraría, a mi entender, en el telos de la extinción objetiva.

El pasado 11 de enero de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en la que aborda cuestión de indudable interés casacional.

Se discutía en esa litis la competencia de la jurisdicción social para resolver sobre la ejecución de la condena al pago de determinada cantidad, derivada de obligaciones laborales, a una empresa en situación de concurso de acreedores, cuando la misma ha sido liquidada y su patrimonio adjudicado, como unidad productiva en funcionamiento, a una tercera empresa frente a la que se pretende la ejecución de la anterior condena, como sucesora de la concursada con los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, el problema a resolver es determinar si ha existido sucesión de empresa y si la adjudicataria de los bienes de la concursada se ha subrogado en las obligaciones laborales que tenía la misma.

El recurso se suscita al amparo de la contradicción entre la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 16 de enero de 2014 y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de febrero de 2015, las cuales resuelven un supuesto idéntico: jurisdicción competente para resolver la ejecución instada contra una sociedad mercantil que sucede a otra en situación de concurso de acreedores al adquirir de la administración concursal los bienes de la misma, sin haber sido parte en el concurso. Pese a la similitud dicha han recaído resoluciones diferentes: la de la Comunidad Valenciana ha declarado la competencia del juzgado de lo social y la de Castilla León la del juzgado mercantil.

En consecuencia, pues, el Tribunal Supremo ha entrado a conocer del fondo del asunto y a unificar la doctrina contrapuesta existente sobre la cuestión, como se ha dicho, de determinar si la competencia para ejecutar la obligación de pagar ciertas cantidades impuesta a una empresa concursada corresponde a la jurisdicción civil, al juez del concurso, o a la jurisdicción social.

[roto lado=»left» texto=»En primer lugar procede determinar qué órgano jurisdiccional es competente para decidir si ha existido o no sucesión de empresa en los términos previstos»]

Para resolver ese problema competencial, en primer lugar procede determinar qué órgano jurisdiccional es competente para decidir si ha existido o no sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del ET y, consiguientemente, si la empresa adquirente viene obligada a subrogarse en las obligaciones laborales de la concursada cuyos bienes adquirió.

Pues bien, resuelve el Alto Tribunal que la competencia para resolver esa cuestión es de la jurisdicción social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la adquirente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de octubre de 2014 (Rec. 1573/2013) en la que dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social».

Esta solución ha sido seguida, igualmente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social. En estas resoluciones se afirma que la competencia atribuida al juez del concurso cede en favor de los órganos de la jurisdicción social cuando:

«1. La acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada [cualquiera de ellas puesto que son varias, no todas, en este caso], como deudoras, y los acreedores.

[roto lado=»right» texto=»El Alto Tribunal considera más correcta la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana»]

(…) Este análisis ya ha sido abordado previamente por la doctrina de esta sala, que, con ocasión de la interpretación del incidente concursal laboral contemplado en el artículo 64.10 de la LC , en los autos 24/2011, de 6 de julio (conflicto 23/2010) y 30/2011, de 6 de julio (conflicto 19/2011), se declaró que el juez del concurso es excepcionalmente competente para conocer de las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo, pero solo cuando reúnen acumulativamente determinados requisitos, entre los que se encuentra que la acción se dirija “contra el concursado, ya que de dirigirse contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el [objeto] contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal «».

Conforme a lo anterior, considera el Alto Tribunal que es más correcta la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana, pues, como la adquirente es ajena al procedimiento concursal, no fue parte en él, pero, como adquirió bienes de la concursada que pudieran constituir una unidad productiva autónoma, pudiera venir obligada a subrogarse en ciertas obligaciones laborales de la concursada, debe concluirse, y así concluye la Sala, que para resolver sobre esa posible responsabilidad la competencia es de los órganos de la jurisdicción social.

Artículo de Luís Huerta, abogado.

Se ha suscitado recientemente, en asunto defendido por este letrado, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, el siguiente supuesto de hecho:

i. Concesión por convenio con la Administración competente de un acogimiento familiar de un menor de edad por un período de un año, prorrogable a otro.

ii. Solicitud por uno de los cónyuges de la familia acogedora de baja maternal y correspondiente prestación de maternidad por acogimiento temporal del menor, conferida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

iii. Cese sobrevenido del acogimiento familiar –esto es, antes de la finalización del plazo de un año por el que fue convenido– por causas no imputables a la familia acogedora, al afectar negativamente la dedicación prestada al menor acogido sobre el hijo biológico de la familia acogedora.

iv. Revocación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la resolución por la que se confería la prestación de maternidad y reclamando la devolución de las sumas percibidas.

Se plantea a la Sala si esa devolución de la prestación por maternidad percibida durante el período en el que efectivamente se desarrolló el acogimiento familiar es lícita en Derecho.

La cuestión, eminentemente jurídica, atañe a la interpretación de los artículos 113 bis de la Ley General de la Seguridad Social y 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, de prácticamente idéntico tenor, según los cuales:

[roto lado=»left» texto=»A efectos de la prestación por maternidad se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento»]

«Artículo 133 bis Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública».

«Artículo 2 Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo y durante los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a que se refieren los párrafos a) y b) del artículo 49 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público».

La interpretación que hizo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL era que no permaneciendo en el tiempo la situación de acogimiento por un período superior al año el derecho no devenga y, por tanto, la prestación debe ser devuelta. Por su parte, la trabajadora no compartía tal consideración, entendiendo que el legislador no refiere al período efectivo de acogimiento, sino al comprendido en la resolución o convenio de acogimiento, siempre que no haya voluntad defraudatoria por la perceptora de la prestación, como de forma incuestionada por las partes era el caso.

La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Social número 4 de Palma acogió la tesis del Instituto Nacional de la Seguridad Social, entendiendo que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, le dio nueva redacción al artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual son causas de suspensión del contrato de trabajo «maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque estos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes». Es decir, entendió el juzgado de lo social, se añade el acogimiento simple, pero exigiendo respecto de éste que tenga una duración superior a un año, ratificándolo así el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social.

[roto lado=»right» texto=»El inciso legal no puede prever todas las vicisitudes que posteriormente pueden concurrir y que determinan posteriormente la terminación anticipada, no por causa imputable»]

Añadió el indicado juzgado, en la defensa de su tesis, lo siguiente: «Así se establece en la Sentencia del TSJ de Galicia nº 4036/2014 de 18 julio (recurso de suplicación nº 2883/2012), la cual estimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, que desestimó la demanda interpuesta por el INSS frente al acogedor, al que reclamaba el importe correspondiente a la prestación abonada, en un supuesto idéntico al de autos. En dicha resolución, el TSJ de Galicia estimó el recurso interpuesto por el INSS, revocando la sentencia recurrida y declarando indebidamente percibidas las prestaciones de maternidad por el acogedor, anulando su derecho y condenándole a su devolución.

En el supuesto objeto del presente procedimiento, donde el acogimiento de que se trata es simple según consta en la documentación aportada, la conclusión es que le es aplicable la exigencia de un año de duración. En el presente caso, la duración que se fijó inicialmente era de un año, revisable, con un máximo de dos, sin embargo no se cumplió esta duración mínima de un año dado que habiéndose constituido el día 17 de abril, el 4 de junio se acordó su cese. Con independencia de las causas que motivaran dicho cese y de que éste fuese acordado por la entidad pública competente en materia de menores y no decidido unilateralmente por la actora, lo cierto es que según la legislación vigente el acogimiento no alcanzó la duración mínima exigida, y por ello la resolución dictada por el INSS debe entenderse ajustada a derecho».

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en su sentencia de 19 de octubre de 2016, ha revocado la sentencia a quo y, contrariando lo resuelto en un mismo supuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sin que nos consten otros pronunciamientos sobre el particular, acoge las razones de justicia material e interpretación teleológica de la normativa aplicable y mantiene a la acogedora en la prestación por maternidad percibida durante la duración efectiva del acogimiento, no obstante su interrupción sobrevenida con anterioridad al transcurso de un año.

Dispone la Sala que ciertamente la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia realiza un pormenorizado análisis de la evolución legislativa en relación a la suspensión del contrato de trabajo al amparo de los artículos 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, y de la correspondiente cobertura prestacional al amparo del artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social «de realidades diferentes a la maternidad biológica», en sentido ampliatorio que comienza con la Ley 3/1989, de 3 marzo, hasta la Ley Orgánica 3/2007 de 22 marzo que contemplada en el artículo 45.1.d de ET como causa de suspensión del contrato de trabajo el acogimiento simple, «siempre que su duración no sea inferior a un año». Ahora bien, prosigue la Sala, debe tenerse en cuenta que la duración prevista era de un año –incluso, prorrogable–, por lo que es cumplido el requisito temporal básico, añadiendo que «el inciso legal no puede prever todas las vicisitudes que posteriormente pueden concurrir, como aquella apuntada por la parte recurrente, y que determinan posteriormente la terminación anticipada, no por causa imputable».

[roto lado=»left» texto=»El plazo legal del año de duración ha de interpretarse como plazo legal para la concesión de las prestaciones correspondientes»]

La causa de la terminación no cabe ser trasladada a la familia acogedora, de suerte que si la causa no fue decidida unilateralmente por la perceptora de la prestación la devolución de los importes percibidos no procede. Y es que debe tenerse en cuenta que son prestaciones generadas por la suspensión del contrato de trabajo, como consecuencia del acogimiento familiar que ha tenido lugar, como complemento de la seguridad social.

Concluye, en definitiva, la Sala, señalando: «Además, debe referirse que el reintegro de las prestaciones a la seguridad social viene habitualmente asentada por una actuación voluntaria de su perceptor, incurriendo incluso en fraude para poder obtener su acceso, que no es el caso examinado, conforme al informe obrante en el procedimiento administrativo. El plazo legal del año de duración ha de interpretarse como plazo legal para la concesión de las prestaciones correspondientes. Plazo anual respetado en el caso analizado. Sin perjuicio de una posible ulterior modificación de su duración, por causas imprevistas y sobrevenidas, situación que comporta la terminación anticipada de la duración, pero no deja sin contenido que, durante el periodo que tuvo lugar el acogimiento, existiera este, por lo que la consecuencia lógica es que cese simultáneamente el acogimiento y el devengo de las prestaciones, mas no que además deban ser devueltas las prestaciones sociales por en periodo de acogimiento real».

Por añadidura, en este sentido, otras situaciones de prestaciones contempladas en la Ley General de la Seguridad Social no conllevan que pueda darse una reclamación de reintegro una vez acontecido su cese, como aquella relacionada con el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, contenida en el artículo 190 y siguientes, extinguiéndose cuando, previo informe del servicio público de salud u órgano administrativo, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor sujeto a acogimiento o a guarda con fines de adopción del beneficiario, sin que esté previsto la devolución de las prestaciones percibidas.

La sentencia analizada no ha sido recurrida en unificación de doctrina por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo devenido firme. En consecuencia, obran, pues, dos resoluciones contradictorias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia, cuya doctrina esperamos sea unificada en un futuro por el Tribunal Supremo. Nuestra tesis, claro está, se alinea con la sentencia comentada.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

El planteamiento de la cuestión  puede resultar habitual. Ante la existencia de un conflicto o discrepancia entre una  Comunidad de Propietarios y uno de sus miembros, la primera decide entablar un procedimiento judicial contra dicho comunero (por ejemplo, por daños en el edificio, obras sin consentimiento, ocupación de zonas comunes…). En tal caso, la Comunidad  acuerda la contratación de su abogado y procuradora y el establecimiento de una derrama para hacer frente a dichos gastos.

¿Debe en tales casos contribuir el propietario que va a ser demandado al pago de la citada derrama? Dicho de otra manera ¿debe  soportar el pago de su cuota proporcional de un gastos que va  directamente encaminado a interponer una demanda frente al mismo? Desde nuestro punto de vista, la respuesta debe ser negativa.

En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 24/06/2011 en interés casacional y asienta la doctrina por la que el actor, que va a ser demandado por la comunidad, no debe contribuir a la provisión de fondos  en este tipo de circunstancias.

Entre otros argumentos debe entenderse que si la Comunidad de Propietarios no actúa de consuno, sino que rota la armonía surge la contienda judicial enfrentándose aquélla y uno de sus componentes, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no merecen la calificación de gastos generales respecto del propietario frente al que se actúa.

De igual forma, el Tribunal Supremo se manifestó en el sentido de que los gastos judiciales de la Comunidad, cuando se estimen las pretensiones del comunero disidente, no pueden repercutirse a éste. Así cuando los gastos judiciales provengan de actividad judicial producida en que la razón corresponda a los miembros de la comunidad demandantes o demandados (pero no a la Comunidad en sí), puesto que en tal caso no puede hacerse recaer sobre éstos los que tienen su causa generadora en la actitud procesal que se estimó judicialmente inadecuada, pues lo contrario supondría hacer recaer, de forma improcedente, las consecuencias económicas de reclamación u oposición estimada inadecuada sobre aquellos cuyo derecho es reconocido.

En conclusión,  el  comunero frente al que la Comunidad va a ejercitar una acción judicial no debe abonar las derramas para el citado procedimiento.

Artículo de Miguel Reus, abogado de Bufete Buades.

Es elemento común en multitud de negociaciones para con la contratación de un trabajador la exigencia por éste del reconocimiento en su contrato de trabajo de una antigüedad laboral superior a la que corresponde con el inicio efectivo de los servicios laborales que se van a prestar. Piénsese, por ejemplo, en los “fichajes” que constantemente se producen en el sector bancario, en los que el trabajador, al tiempo de incorporarse a la nueva entidad financiera, exige que se le mantenga en la misma antigüedad laboral que arrastraba de su entidad financiera de origen, y que no ha podido materializar al desistir voluntariamente de su contrato de trabajo; o en las “reincorporaciones” a una empresa por parte de un trabajador tras un período fuera de la misma, exigiendo en tal caso el trabajador el reconocimiento de una antigüedad laboral correspondiente con su relación inicial.

Pues bien, en tales supuestos, si voluntad de las partes es que ese reconocimiento de una antigüedad superior tenga efectos en un futuro para con el cálculo de una eventual indemnización por despido, se deberá prestar especial atención a su constatación en el contrato de trabajo.

Y es que es reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo, fijada en sentencias como las de 30 de noviembre de 1998, 21 de marzo de 2000, 5 de febrero de 2001 o 13 de noviembre de 2006, que «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos –incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente– o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

[roto lado=»left» texto=»El Tribunal Superior de Justicia de Baleares no se ha quedado al margen de toda esta disyuntiva»]

A mayor abundamiento, así lo han reconocido numerosas resoluciones de diversos Tribunales Superiores de Justicia. A este respecto, véanse las SSTSJ de Madrid (núm. 217/2015, de 30 de marzo y 946/2014, de 12 de noviembre), Castilla-La Mancha (núm. 179/2015, de 17 de febrero), Andalucía (núm. 2356/2014, de 4 de diciembre; 1867/2014, de 16 de octubre y 961/2014, de 12 de junio), Aragón (núm. 412/2014, de 30 de junio; 271/2014, de 12 de mayo y 112/2014, de 14 de marzo), Comunidad Valenciana (núm. 1718/2014, de 1 de julio) o Cataluña (núm. 7321/2010, de 11 de noviembre). Todas ellas disponen, en efecto, que la mayor antigüedad reconocida contractualmente no puede operar a todos los efectos –incluyendo, por lo tanto, los del cálculo de la indemnización por despido, en su caso, improcedente–, salvo cuando expresamente así se hubiera pactado por ambas partes, lo que así resulta del supuesto que nos ocupa, en el que expresamente se pactó una mayor antigüedad a todos los efectos.

Y el Tribunal Superior de Justicia de Baleares tampoco ha sido ajeno a lo anterior, según resulta de sus Sentencias nº 306 y 391 de 21 de octubre de 2015 (RSU 254/2015) y 22 de diciembre de 2015 (RSU 324/2015), o de las nº 435 y 436 de 9 de diciembre de 2016 (RSU 263/2016 y 230/2016, respectivamente). Así, verbigracia, estas dos últimas sentencias son meridianas al disponer:

«La cuestión que se nos plantea ha sido resuelta por STS de 13 de noviembre de 2006 (RCUD 3110/2005) en la que se declara lo siguiente: 

La tesis correcta es la de la sentencia de contraste que seguía la ya unificada de esta Sala, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo 8-III-1993 (recurso 29/1992), – seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-VI-1997 (recurso 2698/1996), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997), 21-III- 2000 (recurso 1042/1999). La referida doctrina es la siguiente: 

1. «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos –incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente– o así se estableciere en el orden normativo aplicable”.
2. “Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984, 20-noviembre y 17-diciembre-1985, 25 -febrero y 30-abril-1986, 5-mayo, 2- junio y 21-diciembre-1987, 28-abril, 8-junio y 14-junio-1988, 24– julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990. En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991, que versa sobre supuesto… que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación”».

[roto lado=»right» texto=»Al estipular una antigüedad contractual superior a la fecha de inicio de los servicios es aconsejable que se pacte que sea ‘a todos los efectos'»]

Y, en fin, de igual forma la jurisprudencia menor, pudiendo citarse a modo de ejemplo, en lo que a nuestra circunscripción respecta, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca de fecha 20 de octubre de 2015 en el procedimiento 589/2013; o las sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca de fecha 31 de marzo de 2015 en los procedimientos 591/2013 y 598/2013.

En consecuencia, resulta muy aconsejable que al momento de estipular una antigüedad contractual superior a la fecha de inicio de los servicios, se pacte expresa y literalmente que la misma sea «a todos los efectos» o, más específicamente, «a los efectos del cálculo de la indemnización por despido».

Debe incidirse que el sentido jurisprudencial es que a falta de inclusión de una eficacia expresa, ésta se entiende por no puesta. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, de 22 de diciembre de 2015 [Rec. 324/2015], resuelve un supuesto en el que el contrato de trabajo reconoció, sin limitación o extensión, una antigüedad superior a la propia del inicio de los servicios, considerando el tribunal que, pese a no constreñirse contractualmente la eficacia de ese reconocimiento, el hecho de no haberse indicado expresamente que el mismo era a todos los efectos o al específico del cálculo de la indemnización por despido, no es posible tal proyección. Así:

«TERCERO.- Un caso similar, sino idéntico, seguido también contra «X» y «Y», fue analizado y resuelto en la reciente sentencia de este mismo Tribunal de 21 de octubre de 2015, con el matiz importante de que en el caso entonces enjuiciado, en el pacto contractual equivalente al que ahora se examina, sólo se reconocía la antigüedad «a los efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa».

[roto lado=»left» texto=»La inclusión de la expresión ‘a todos los efectos’ en los pactos de antigüedad laboral resulta determinante»]

Sin embargo, la «ratio decidendi» de dicha sentencia es trasladable a la actual controversia. Con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001, entre otras, se asume por esta Sala que «a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

Claro queda que en la cláusula contractual anteriormente trascrita (el contrato da comienzo con fecha 27/04/2004), no se pacta que la antigüedad consignada de fecha a 01/05/1989, expresamente tenga efectos para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, con lo cual su eficacia no puede extrapolarse hasta el punto al que llega la sentencia combatida, de modo que deberá estimarse el recurso de suplicación analizado y revocar la sentencia combatida en este punto, en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de presente resolución.

Concluyendo, y sin perjuicio de lo cuestionable del rigor formalista exigido en esta cuestión, la inclusión de la expresión “a todos los efectos” en los pactos de antigüedad laboral se nos aventura determinante si, en un futuro, pretende hacerse valer dicha antigüedad en un procedimiento de despido.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.

El pasado 24 de enero de 2017 la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, en el recurso 124/2014, ha dictado sentencia en la que, entre otros particulares, aborda una cuestión que, aunque pueda resultar evidente, conviene recordar.

El artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), dentro del catálogo de causas extintivas del contrato de trabajo recoge la extinción de la personalidad jurídica del contratante, al afirmar: «El contrato de trabajo se extinguirá […] g) Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario […] o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley». En interpretación de tal precepto es común doctrina entender que la extinción de la personalidad jurídica es comparable al fallecimiento del empresario persona física, con la que comparte su evidente eficacia extintiva, siquiera no opere de manera automática y a semejanza de la fuerza mayor requiere que se haga valer a través del correspondiente procedimiento de despido colectivo.

[roto lado=»left» texto=»La extinción del contrato de trabajo que se fundamenta en la extinción de la personalidad jurídica del empresario es válida en Derecho»]

Por tanto, parece claro que la extinción del contrato de trabajo que se fundamenta en la extinción de la personalidad jurídica del empresario es válida en Derecho y deberá seguirse obligatoriamente el procedimiento de despido colectivo, previsto en el art. 51 ET, en relación con el art. 30 RD 1483/2012 (a diferencia de si la extinción de los contratos se fundamenta en fuerza mayor, con la que no se equipara la extinción de personalidad jurídica, en que habrá de seguirse el procedimiento del art. 51.7, en relación con los arts. 31 a 33 inclusive del RD 1483/2012, encuadrados en su Título II).

Hasta aquí todo claro. Lo que se suscita en la indicada sentencia y que considero oportuno recordar es que esa extinción de la personalidad jurídica debe de considerarse cual causa autónoma para la extinción contractual, sin poder exigirse, a su vez, causalizar la causa, esto es, motivar esa desaparición jurídica, y ello por dos considerandos:

i. De un lado, por cuanto que -ontológicamente hablando- si tal causa legal se viese a su vez precisada de otra causa ajena [la causa subordinada], con ello vendría a desmentirse la cualidad causal que la norma atribuye a la primera; o lo que es lo mismo, si se proclama por Ley que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva del contrato de trabajo de sus empleados [así lo sostiene taxativamente el art. 49.1.g) ET ], una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible -salvo supuestos abusivos o fraudulentos- que aparte de la concurrencia de las que por Ley comportan la extinción de la personalidad jurídica, sea igualmente necesaria la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la válida extinción contractual [más en concreto, las referidas del art. 51 ET ];

ii. En similar orden de ideas, si tales «causas» comportan por Ley la obligatoria extinción de la personalidad jurídica [art. 31 Ley de Fundaciones : «[l]a fundación se extinguirá»; art. 363 LSC: «[l]a sociedad de capital deberá disolverse…»; art. 221 Cdc: «Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente…»; art. 222 Cdc: «Las compañías colectivas y comanditarias se disolverán, además…»] y en consecuencia también por ley se impone el subsiguiente cese de la actividad empresarial desarrollada, una elemental lógica lleva a entender que el despido de los trabajadores no puede verse necesitado -por regla general- de causa suplementaria alguna, y bastará para la validez de tal despido -como expresamente dispone el art-. 49.1.g) ET – la desaparición de la personalidad jurídica.

[roto lado=»right» texto=»El despido de los trabajadores no puede verse necesitado de causa suplementaria alguna»]

Ahora bien, y dicho lo anterior, entiende el tribunal que este planteamiento no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la validez de la extinción de la personalidad jurídica, antes bien en sede de los Tribunales puede -y debe- apreciarse que en la génesis de las «causas legales» de la obligada extinción de la personalidad pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo del derecho, en términos tales que por sí solas aquellas causas -así viciadas- no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho [art. 124.11 LRJS], a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET .

Está claro que con este planteamiento la Sala pretende excluir que bajo el manto protector de la que en principio puede ser una legítima causa para poner fin al contrato de trabajo [en concreto, la extinción de la personalidad], la persona jurídica pueda excluir -con evidente fraude o abuso del derecho- las consecuencias legales que realmente habrían de corresponder a decisiones extintivas que formalmente se amparan en la referida causa [extinción de la personalidad], pero que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho. El problema, y la crítica, a tal parecer, emerge cuando la Sala añade: «Sería precisamente el supuesto de la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas [art. 368 LSC] sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria, y la denuncia del contrato en sociedades personalistas [art. 224 Cdc], en el que la válida extinción colectiva de los contratos que pudiese pretenderse no vendría automáticamente determinada por la previa desaparición jurídica de la sociedad, pese a dicción legal [ art. 49.1.g) ET ], sino que esa eficaz finalización contractual requeriría necesariamente la concurrencia -acreditada en forma- de alguna de las causas previstas en el art. 51 ET» .

[roto lado=»left» texto=»Los socios no se ven obligados a permanecer en sociedad in eternum, pudiendo disolverla y extinguirla a su voluntad»]

La extinción societaria (sea de sociedad de capital o de sociedad personalista), sustentada en la estricta voluntad de los socios no comporta per se un supuesto de fraude o abuso de derecho, siendo, a su vez, una previsión legal. Los socios, al igual que sucede con cualquier parte en un contrato de duración indefinida, no vienen obligados in eternum a permanecer en sociedad, pudiendo disolverla y extinguirla a su estricta voluntad, lo cual comportará el cese objetivo de la actividad o actividades que constituyan el objeto social o la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Y ello debe de ser motivo suficiente para habilitar una extinción contractual sin la exigencia adicional de justificación de alguna de las causas previstas en el artículo 51 ET, pues desde el instante en que el art. 49.1.g) ET sostiene taxativamente que la extinción de la personalidad jurídica es causa, según se ha dicho autónoma, de extinción contractual no puede pretenderse requisito adicional, sin resultar admisible el trasfondo del pensamiento de la Sala de que la voluntad de los socios con la disolución de la sociedad esconde siempre y en todo caso un estricto abaratamiento del coste del despido de sus empleados, pudiendo ser muchas las razones que conduzcan a esos socios a la adopción de su decisión.

Sea como fuere, y cual resumen de lo anterior, podemos concluir que la extinción de la personalidad jurídica del empleador es causa de extinción de los contratos, de conformidad con lo previsto en el art. 49.1.g ET , si bien deberá ejecutarse necesariamente por el procedimiento del art. 51.2 ET , en relación con lo dispuesto en el art. 30 RD 1483/2012 . Dicha conclusión no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la extinción de la personalidad jurídica, sino todo lo contrario, de manera que los Tribunales pueden y deben apreciar si en la génesis de las causas legales de la obligada extinción de la personalidad jurídica pudiera haber concurrido fraude de ley o abuso de derecho en términos tales que las causas viciadas por sí solas no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, en cuyo caso habría que declarar la nulidad de la medida o no ajustada a derecho, salvo que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos descritos por el art. 51 ET.

Artículo de Luis Huerta, abogado.

Entre los muchos debates que se han sucedido en los últimos años en materia de cláusulas abusivas, toma fuerza el razonamiento de que el fiador de una operación puramente mercantil –no de consumo-, pueda reclamar la protección de un consumidor, al no obtener con su actuación ningún tipo de beneficio directo ni actuar en ejercicio de su actividad profesional al intervenir en la operación.

Lo anterior, indudablemente, supone un choque frontal con la doctrina clásica del contrato de fianza, inspirada en la naturaleza accesoria de la misma frente al negocio principal. La regla de tres, históricamente, ha sido harto sencilla: si el contrato principal es de consumo, la fianza también (aunque la preste una sociedad mercantil). Y al contrario, si el contrato principal es mercantil, la fianza merecería el mismo trato (aunque la fianza la preste un familiar del administrador, que no tenga participación en la empresa).

Sin embargo, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Dumitru Tarcău/Banca Comercială Intesa), ha declarado;

«Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Así las cosas, parece desprenderse de dicho pronunciamiento que si el fiador no ostenta vínculos funcionales (concepto jurídico un tanto abstracto, que requiere de mayor concreción) con el deudor principal y no actúa al otorgar la garantía, dentro de la esfera de su actividad profesional, puede ser declarada la nulidad de alguna estipulación respecto de él, manteniéndose vigente respecto del deudor principal.

Solución un tanto esquizofrénica –permítaseme la expresión- que ya ha sido asumida por algunas audiencias provinciales (por ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 18 de noviembre de 2016, rec. 432/2016) y obviada por otras (así la Audiencia Provincial de Sevilla, Auto de 29 de diciembre de 2016, apelación 2102/2016).

Un artículo de Mateo Juan, abogado.