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Con fecha 24 de abril de 2017, el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba ha dictado sentencia nº 145/17, sobre reconocimiento de derecho a ostentar una relación laboral de carácter indefinido de una trabajadora contratada bajo la modalidad de trabajo temporal de interinidad por vacante “hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente convenio colectivo, o amortización de forma legal” con la categoría profesional de auxiliar de instituciones culturales.

En definitiva, se peticionaba por la trabajadora que el contrato de interinidad para cobertura de vacante fuera considerado como relación laboral indefinida en la Administración por superación del plazo de tres años para la provisión de la plaza ocupada temporalmente por la trabajadora contratada.

El juzgador, con apoyo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de junio de 2016, estima tal pretensión, reseñando que la jurisprudencia actual ha rectificado el criterio anterior según el cual el exceso del plazo máximo de tres años señalado por el artículo 70 del EBEP no determinaba la conversión en indefinido de esta clase de contratos.

Dicha doctrina coincide con la que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha formulado recientemente en sus sentencias de 14 de julio de 2014 (RCUD 1847/2013) y 15 de julio de 2014 (RCUD 1833/2013) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales, su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los artículos 51 o 52 y 53 del ET. Así, dice la STS de 14 de julio de 2014 citada, confirmando la de suplicación:

«Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET. Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido».

[roto lado=»left» texto=»Resulta clara la decisión amparada en Derecho de intentar poner coto a la prolongación en el tiempo de la contratación temporal por parte de la administración, limitando este tipo de contratos al plazo de tres años, superados los cuales el trabajador debe de tener una consideración de trabajador indefinido no fijo»]

Y, en idéntico sentido, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación:

«La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 ( EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes».

Pues bien, aplicando esa doctrina al caso enjuiciado, el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba ha entendido que los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años y es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.

Esta sentencia, además de las citadas del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 10 de octubre de 2014, reitera la doctrina fijada en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de enero de 2015 y 14 de octubre de 2015, del TSJ del País Vasco de 24 de mayo de 2016 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2016.

No obstante esas resoluciones anteriores, la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba ha tenido importante repercusión, por traer de nuevo a la palestra una irregularidad contractual perenne en multitud de empresas públicas de nuestro país. No obstante, y según se ha visto, ante tal situación jurídica resulta clara la decisión amparada en Derecho de intentar poner coto a la prolongación en el tiempo de la contratación temporal por parte de la administración, limitando este tipo de contratos al plazo de tres años, superados los cuales el trabajador debe de tener una consideración de trabajador indefinido no fijo.

Ésta es una cuestión que, por tanto, deben revisar la pluralidad de empresas públicas de nuestro entorno, que de forma generosa han venido haciendo uso del contrato de interinidad para ocupar a la postre puestos estructurales en la empresa y que, por tanto, discurren más allá de ese plazo legal de 3 años. La doctrina jurisprudencial que avalaba esa práctica ha cambiado en los últimos años, razón por la cual se debe normalizar esa práctica contractual declarada irregular.

El pasado 28 de marzo de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en resolución de recurso de casación para la unificación de doctrina, que si bien aborda cuestión ya resuelta en pronunciamientos anteriores no daña volver a reproducirla aun sólo sea por haberse pronunciado nuevamente nuestro Alto Tribunal.

Las sentencias objeto de contradicción fueron dictadas, curiosamente, por un mismo tribunal, en particular la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, y sobre un idéntico supuesto de hecho, al abordar, ambas, sendos despidos objetivos practicados en unidad de acto por una misma empresa a dos trabajadores, con una misma carta extintiva, en la que únicamente variaban, por tanto, los datos personales de los trabajadores afectados. Se invocaban en esas cartas de despido causas de naturaleza económica y productiva, adicionando que a la fecha del despido la empresa presentaba un saldo en cuenta aproximado de 6.000 euros, lo que habilitaba, en la tesis de la empresa, la falta de puesta a disposición, simultáneamente a la entrega de la carta, de la indemnización, por esa falta de liquidez derivada de la situación económica que justificaba el despido [art. 53.1.b) ET].

La tramitación de las impugnaciones de ambos despidos concluyó, inexplicablemente, en pronunciamientos distintos por el citado Tribunal Superior de Justicia. En efecto, sobre la base del reconocimiento común de las mismas dificultades económicas, de las mismas deudas que la empresa tiene pendientes, de las mismas pérdidas y del mismo saldo bancario, para la sentencia recurrida se consideró acreditada la falta de liquidez de la empresa y para la referencial tal acreditación no se produjo. Y ello porque la recurrida entendió que todos los datos económicos reseñados en la carta de despido evidenciaban la imposibilidad material de poner a disposición la indemnización en el momento de la entrega de la carta, en tanto que la referencial estimó que tales datos eran insuficientes para tener por acreditada la falta de liquidez. En definitiva, pues, la cuestión sometida al Alto Tribunal es la relativa a la acreditación de la falta de liquidez, a los efectos de aplicación de la exoneración contenida en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) ET.

[roto lado=»left» texto=»La situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena»]

Pues, sobre esta cuestión, y haciendo cita de resoluciones anteriores como la sentencia de 25 de enero de 2005 (recurso 6290/2003), concluye el Tribunal Supremo que, en estas situaciones en las que se alega falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez.

Igualmente, añade el Alto Tribunal, la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC (STS de 21 de diciembre de 2005, rec. 5470/2004).

Aplicando lo anterior al supuesto enjuiciado, estable el Alto Tribunal que la empresa introdujo en el proceso no sólo indicios, sino elementos de juicio suficientes sobre la incidencia de la mala situación económica en la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación escrita. Se acreditó la pésima situación económica de la empresa dejando patente el volumen de deudas que tenía pendientes, así como la pérdida de clientes y el impago de créditos pendientes. Igualmente se dejó constancia de que la atención a los pagos regulares (nóminas, proveedores, se efectuaba aplazadamente o mediante la entrega de pagarés diferidos) y, finalmente constató que el saldo bancario apenas llegaba a los seis mil euros, cantidad notoriamente insuficiente para atender a las indemnizaciones de los despidos. Tales elementos no fueron neutralizados o destruidos por quien invocaba la existencia de la posibilidad de que se le hubiese pagado en su momento. Por ello, no se produjo infracción alguna del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, sino que, por el contrario, se aplicó el precepto con absoluta corrección.

[roto lado=»right» texto=»No hace falta que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito»]

En definitiva, pues, debemos concluir que, en supuestos de despidos objetivos por causas económicas en los que se produce una falta de puesta a disposición de la indemnización bajo la alegación de falta de liquidez derivada de la mala situación económica que justifica el despido, si bien la carga probatoria acerca de la iliquidez incumbe al empresario, por ser quien tiene mayor facilidad y disponibilidad (art. 217.6 LEC), puede no ser exigible en todos los casos una prueba plena al respecto, bastando en ocasiones con la introducción de sólidos indicios de los que racionalmente se desprenda la realidad de la alegación. No hace falta, pues, que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico invocado para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito. Basta con que se invoque con el suficiente detalle en la carta y que ante una eventual negación por parte del trabajador de la realidad de esas dificultades que impiden la puesta a disposición, se ofrezcan elementos suficientes para entender que fue adecuadamente utilizada la excepción.

Una reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, conociendo de una acción colectiva de consumidores y usuarios, ha declarado abusiva la conducta de Gas Natural de facturar consumos anteriores a un año, tomando como referencia la fecha de la factura.

Si bien es cierto que la sentencia se refiere a una prohibición expresa a la compañía Gas Natural, el resto de compañías eléctricas se verán afectadas por dicha sentencia, en la medida en la que dicha actuación se considera abusiva y, por tanto, ilícita.

Nos encontramos ante el supuesto de facturas emitidas por la Distribuidora Eléctrica de periodos de suministro con una demora de más de un año desde la fecha de la factura. La normativa que regula tal extremo es el Real Decreto 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica y, concretamente, en este sentido nos referimos al artículo 96.2 de dicha normativa, que prevé que en caso de tener que efectuar una refacturación complementaria el periodo a considerar ha de ser de un año. Hay que dejar claro, tal y como se menciona en la meritada Sentencia, que no se puede amparar en base a la mismas comportamientos defraudadores, en los que la imposibilidad de lectura del contador es imputable al usuario.

La acción ejercitada consistía en una acción colectiva de cesación de la práctica reseñada, así como de los efectos de dicha práctica, tales como (i) interrumpir el suministro por el impago de dichas facturas y (ii) posterior inclusión de los consumidores en los correspondientes Registros de Morosos. La Sentencia, entre otros pronunciamientos, prohíbe expresamente a la empresa Distribuidora << emitir y girar en el futuro facturas de consumo de energía eléctrica con una demora superior a un año, y se prohíbe la interrupción, en el futuro, el suministro de energía eléctrica en el caso de que no sean abonadas las facturas emitidas con la demora indicada (superior a un año) y se prohíba incluir en el futuro en ficheros de solvencia patrimonial a los clientes que no las abonen. >>.

La sentencia no es firme, por lo que la empresa distribuidora aún puede recurrirla.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 ha tratado el supuesto del ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil por parte del subcontratista frente al promotor o dueño de la obra en el supuesto de vencimiento anticipado de la obligación de pago. La acción directa ejercitada por el subcontratista es aquella que le permite reclamar el pago de lo adeudado por el contratista principal directamente frente al promotor de la obra o comitente  hasta el límite de lo que este último adeude al contratista principal.

Recordemos que el artículo 1.129 del Código Civil establece:

<<Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

• Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.
• Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.
• Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras>>

En el caso que se plantea el contratista principal vio comprometida su solvencia, frente a lo que el subcontratista le instó para que garantizase la deuda, consistente en los pagos aplazados por la ejecución de la obra. Esta garantía no tuvo lugar por lo que dio por vencido el plazo para el pago de las cantidades adeudadas y requirió al promotor de la obra al amparo de lo establecido ene l artículo 1.597 del Código Civil, ejercitando la denominada acción directa del subcontratista al promotor o dueño de la obra. Se suscita  si esta comunicación y el vencimiento anticipado operado por el subcontratista impide el efecto liberatorio  del pago que realice el promotor-comitente al subcontratista.

La respuesta del Tribunal Supremo es que la función tuitiva o protectora del artículo 1.597 del Código Civil permite acudir a este procedimiento de vencimiento anticipado en relación con la acción directa, de forma que el promotor-comitente vendrá obligado a abonar la deuda al subcontratista, siempre que se den los requisitos de los mencionados artículos 1.129 y 1.597 del Código Civil, concluyendo, sin embargo, que el comitente se puede beneficiar del plazo inicialmente pactado por él con el contratista a la hora de realizar finalmente el pago al subcontratista. Es decir, que el vencimiento anticipado que realiza el subcontratista no afecta al plazo pactado entre promotor y contratista principal.

Dado que el vencimiento de la obligación de pago del comitente al contratista principal era anterior al del vencimiento de la obligación de pago del contratista principal al subcontratista y ante la insolvencia y falta de garantías del mencionado contratista principal, el subcontratista dio por vencido su aplazamiento para evitar el pago del comitente al contratista principal y poder aplicar así la acción directa al amparo del artículo 1.597 del Código Civil como única forma de poder ver satisfecho el cobro de sus derechos.

Una  reciente sentencia nos plantea que ante la ocurrencia de un  accidente laboral grave por el que se incoa una causa penal por supuesto delito contra la seguridad de los trabajadores en el que empresa subcontratista ha asumido deberes en relación a la seguridad, lo que es su obligación porque así lo dispone la normativa laboral en materia de prevención, no se exonera a la empresa contratante de cumplir con sus obligaciones en materia de prevención que le impone esa misma normativa. Lo cierto es que la empresa contratante es uno de los sujetos «obligados» a facilitar «los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas» que exige el art.316 CP. Ahora bien, como el sujeto obligado a prestar o controlar las medidas de seguridad es una persona jurídica, se hace necesario individualizar la responsabilidad a fin de poder hacer efectivo tanto el principio de culpabilidad como el de personalidad de la pena.

Esta función de individualización, permitiendo imputar el hecho a la persona física representante o administradora de la persona jurídica, lo cumple en estos delitos el art 318 CP. No  se pretende con tal precepto trasladar una responsabilidad objetiva derivada de los delitos cometidos en el seno de las personas jurídicas administradas, sino que lo que se pretende es llenar una laguna de tipicidad que se produce cuando el autor material de una conducta que realiza en nombre de otro carece de elementos típicos que sí concurren en la persona jurídica, respetando con ello el principio de legalidad y evitando problemas de impunidad. Explica el tribunal que  la cláusula de extensión de la autoría que supone el art 318 CP no quiere decir que para ser considerado autor del delito baste con ocupar el cargo de administrador o representante de la sociedad. Se requiere, además, que el imputado, en su condición de administrador, incurra en una acción u omisión, dolosa o imprudente, que aparezca directamente vinculada a la que se describe en el tipo penal que se le atribuye. De no ser así, se estaría atribuyendo una responsabilidad penal objetiva a los administradores de sociedades por el mero hecho de serlo, sin atender a las funciones concretas que tenga atribuidas ni a su conducta en el caso concreto.

En definitiva, el criterio de imputación habrá de versar sobre el conocimiento de la situación y sobre la posibilidad de que sea evitado, pues el administrador asume una posición de garantía en relación con los procesos de riesgo que pone en marcha la propia actividad de la empresa. Por último, simplemente destacar que los delitos contra los derechos de los trabajadores no están dentro de la lista tasada de los que pueden generar responsabilidad penal a las personas jurídicas, como se ha encargado de aclarar el TS en su reciente sentencia 121/2017 de 23 de febrero, pero sí pueden ser responsables penalmente sus administradores o representantes, por la vía del art 318 CP. La empresa será, en estos casos, responsable civil subsidiaria en base al art 120.4 CP. Para evitar estas responsabilidades es necesario prevenir que en el seno de la empresa se cometan actos delictivos y ello se consigue mediante la elaboración de un plan de prevención de riesgos penales o compliance penal que  recoge estos delitos dentro de su evaluación de riesgos, para así implantar controles que eviten cualquier tipo de consecuencia penal para ellas.

Como ya apuntara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2012, las medidas de discriminación positiva en favor de la mujer en la contratación pública, deben ser interpretadas desde el prisma de la transversalidad de la legislación de igualdad de género. Tal normativa no es sino una derivación del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución. Y en relación con ese derecho el artículo 9.3 de la Constitución recoge el mandato de promover la igualdad material o efectiva. Mandato que viene a cumplir la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Sin embargo, pese a que los cimientos se asienten por la legislación de igualdad, no puede obviarse que la normativa de contratación pública impone una serie de requisitos indispensables que deben ser observados por todo criterio de valoración. Grosso modo, al amparo del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, los requisitos que deben cumplirse por los criterios de adjudicación son: a) que no confieran una libertad de decisión ilimitada; b) que se mencionen expresamente en el anuncio de licitación o los pliegos; c) que estén vinculados al objeto del contrato; d) que respeten los principios fundamentales de la Unión. Además, según el Considerando 92 de la Directiva, únicamente son legítimos aquellos criterios que se dirijan a identificar la oferta económicamente más ventajosa.

[roto lado=»left» texto=»Se exigía de los licitadores que presentasen una declaración responsable indicando el número de mujeres y hombres que conformarán el equipo técnico que va a desarrollar los trabajos»]

Por lo anterior, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, de 8 de agosto, declara la nulidad de un criterio de adjudicación que valoraba la presencia de mujeres en el equipo técnico que van a desarrollar los trabajos. Concretamente se exigía de los licitadores que presentasen una declaración responsable indicando el número de mujeres y hombres que conformarán el equipo técnico que va a desarrollar los trabajos. Entiende que no se justifica en el expediente que la contratación de mujeres para la prestación del servicio suponga una mejora, ni su incidencia en el objeto del contrato.

Por su parte, la resolución del TACRC de 18 de marzo de 2016, declara la legalidad del otorgamiento de hasta 5 puntos (sobre un total de 100) a las empresas que para la ejecución del contrato se comprometan a incorporar a su plantilla personas con discapacidad o en riesgo de exclusión del mercado laboral. En ese caso se entiende que sí guarda relación con el objeto del contrato, y desde una perspectiva de proporcionalidad, no se desvirtúa el principio general de adjudicación a la oferta económica más ventajosa.

La conclusión que puede extraerse de lo anterior es que no se ajustarán a la legalidad aquellos criterios de adjudicación que atiendan a la aptitud o composición de la empresa licitadora, sin guardar relación con el objeto del contrato. Tampoco aquellos en que la adopción de medidas sociales adopte una valoración desproporcionada frente al resto de criterios de adjudicación, distorsionando la licitación.

Artículo de Mateo Juan Gómez, abogado de Bufete Buades.

Con la entrada en vigor de la novedosa Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, surgen, como siempre, dudas acerca de su aplicación en la práctica diaria y una de las que se está generando entre los profesionales con mayor frecuencia es si, en base a lo que indica el artículo 37 de la Ley, es necesario con la demanda aportar un informe pericial médico cuando lo único que se están reclamando son lesiones temporales en el caso de traumatismos menores de columna vertebral, es decir, sólo se reclaman días y no secuelas.

El artículo indicado, 37 de la ley, reza textualmente en su punto 1º que “La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema”. ¿Qué debemos entender por “informe médico ajustado a las reglas de este sistema”? ¿Se trata de un informe pericial médico o basta el informe médico de alta dónde se indica el seguimiento efectuado por la clínica? A mi modo de entender, no es necesario informe pericial para reclamar sólo días, y ello por cuanto el artículo 7 que habla de las obligaciones de las partes nos habla de información médica asistencial o pericial, por tanto, ya indica una u otra. A tenor de la Ley considero que no se le puede exigir al perjudicado tener que realizar un informe pericial médico cuando con el informe de alta ya se indica el tratamiento realizado, el tiempo invertido y cómo se encuentra uno al alta. La aseguradora tiene la posibilidad de a su coste solicitar el informe médico forense o realizar pericial médica con el médico asignado por ella por lo que, al hablar de secuela, sí se exige de forma expresa que se acredite mediante informe pericial y, sobre todo, porque al juez le es fácilmente valorable con los informes médicos asistenciales y de alta. No tiene que hacer de médico y valorar un estado como pasaría con la secuela (por eso en este caso sí se exige), sino que puede realizar su función de juez, que es la de valorar si esa persona es susceptible de ser indemnizada en todos los días o en menos, por ejemplo por el criterio médico legal de la estabilización.

[roto lado=»left» texto=»El asunto no está muy claro y surgirán casos en los que se vuelva a  plantear la problemática en los que, quizá, el juez resuelva en sentido contrario»]

Lo cierto es que las entidades aseguradoras en principio están admitiendo las reclamaciones de días sin informe pericial médico, o como mínimo los letrados asignados no lo defienden a capa y espada, haciéndolo muchas veces más en la contestación como un argumento más que después en sala como claro hecho controvertido. En mi caso sólo una vez se ha planteado la cuestión debatida hoy y siendo el único hecho controvertido el de la necesidad o no de informe pericial médico. El juez concluyó que no es necesario y lo argumentó, en primer lugar, en el sentido de indicar que la necesidad de informe médico a que se refiere el art. 37.1 s de la Ley no constituye un requisito previo de procedibilidad en el sentido que impida el acceso directo del perjudicado a un proceso civil si no acompaña dicho informe, pues ello no resulta ni de la Ley, ni de la LEC, a diferencia de la obligación que sí se impone de efectuar reclamación extrajudicial a la aseguradora. En segundo lugar, porque se entiende que con la documentación aportada por el perjudicado en fase extrajudicial, que es la misma que la aportada con la demanda, a la aseguradora le resultó suficiente para la cuantificación del daño, de hecho se realizó oferta de indemnización. Y en tercer lugar porque la aseguradora no hizo uso de la facultad que le otorga el art. 7.2 del texto refundido de solicitar previamente a realizar la oferta motivada, a su costa, los informes periciales privados que considere oportunos, que deberá efectuar por sus servicios propios o concertados.

Si hubiere considerado que la documentación era insuficiente para la cuantificación del daño, por lo que mal puede pretextar después, sin incurrir en contradicción con sus propios actos que los informes médicos aportados por el demandante no se ajustan a las reglas del sistema. Esta es la opinión del juez, y es la mía, si bien, cierto es que el asunto no está claro y que surgirán casos en los que se vuelva a plantear la problemática en los que, quizá, el juez resuelva en sentido contrario. Hubiera sido muy fácil regular o dejar meridianamente claro tal circunstancia en la nueva Ley, si bien, parece que nos empeñamos en dejar siempre la puerta abierta a interpretaciones, que visto por otro lado, a los abogados siempre nos viene bien.

En efecto, decimos bien lo de “selectivo” precepto penal porque para que puedan tramitarse por la vía penal, lesiones derivadas de accidente de circulación y el juez no decida su archivo, tienen que concurrir toda una serie de requisitos que a continuación analizaremos.

La reforma del Código Penal experimentada con la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo y que entró en vigor el 1 de julio de 2015, supuso la supresión de los procedimientos de Juicio de Faltas que se tramitaban por lesiones ocasionadas en accidentes de circulación. A partir de julio de 2015, las posibilidades de que las lesiones producidas en un accidente de tráfico puedan denunciarse en la vía penal se han visto reducidas de un modo drástico. No hay Faltas por lesiones, apenas se aprecian delitos por lesiones en accidentes de circulación.

En el escenario actual para que las lesiones del tráfico viario constituyan delito y, por tanto, se consiga que el juzgador no archive la denuncia, tienen que pasar un filtro normativo muy exigente. Por este motivo, hablamos del “selectivo” artículo 152-1º y 2º del Código Penal.

Si uno observa, este artículo, en el mismo se contempla la posibilidad de que se produzca una imprudencia grave – artículo 152-1º – o bien una imprudencia menos grave – artículo 152-2º -. Y que este grado de imprudencia resulte ser grave o menos grave viene determinado por la Ley de Seguridad Vial, esto es, por el Real decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre que aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que en sus artículos 76 y 77, establece lo que se entiende por hechos imprudentes considerados como graves – art.76 – y por hechos imprudentes muy graves – art.77– de la circulación.

[roto lado=»left» texto=»Si la infracción administrativa cometida según la Ley vial es muy grave se habrá cometido un delito de imprudencia grave»]

Consecuentemente, deberemos relacionar la infracción administrativa que se considera como grave (según el artículo 76 de la Ley Viaria) o muy grave (artículo 77), para saber si estamos ante un delito de imprudencia grave del artículo 152-1º del CP o ante un delito de imprudencia menos grave del artículo 152-2º del CP.

Así pues, analizado el primer requisito del embudo, es decir, la comisión de una infracción administrativa viaria catalogada de grave o muy grave, tendremos que pasar a valorar y analizar el alcance y tipo de las lesiones producidas, dándose la circunstancia de que:

-Si la comisión de la infracción administrativa cometida según la Ley vial es muy grave, se habrá cometido un delito de imprudencia grave del artículo 152-1º, dando lugar a la tramitación de la denuncia de este delito, con el sólo requisito de que las lesiones sean del tipo previsto en el artículo 147-1º, es decir lesiones que precisan de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

-En cambio, si la infracción administrativa cometida es sólo grave, sólo podremos estar ante un posible delito de imprudencia menos grave del artículo 152-2º, pero ojo al dato, en ese caso, el famoso embudo descrito que permita que la denuncia se tramite como delito de imprudencia menos grave, se hará necesario que el tipo de lesiones producidas sean de la clase contempladas en el artículo 149 CP, es decir lesiones con pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica o de las previstas en el artículo 150 CP, es decir lesiones de pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad.

[roto lado=»right» texto=»El selectivo artículo 152 del Código Penal actual no está consiguiendo el objetivo marcado por la Reforma del legislador, constituyéndose un arma arrojadiza de alarma social»]

De ahí por tanto que la conclusión personal que uno extrae es que con la Reforma Penal de 30 de marzo de 2.015, algo está fallando, apenas se tramitan denuncias penales por lesiones habidas en accidentes de circulación y sin ninguna duda, esto está comenzando a generar una cierta alarma social que esperemos se pueda controlar. Y digo bien, porque especialmente la juventud, por su ímpetu generacional, propios de los primeros años con permiso de conducir, puedan darse cuenta que la comisión de infracciones, catalogadas por la Ley de Seguridad Vial, como eso, sólo graves de su artículo 76, tales como pueden ser el no respeto de una señal de Stop, de un semáforo en rojo, de una invasión de carril o de una señal de Ceda el Paso, si tales infracciones no vienen acompañadas de la producción de lesiones en sus víctimas con pérdida o inutilidad de un miembro principal u órgano, no constituyen delito y por consiguiente no son objeto de reproche y sanción penal.

Conclusión: El “selectivo” artículo 152 del Código Penal actual, relacionado con lo que se considera como infracción administrativa grave o muy grave de la Ley sobre Tráfico y Seguridad Vial, no está consiguiendo el objetivo marcado por la Reforma del legislador constituyéndose en un arma arrojadiza constituyente de alarma social, sino al tiempo.

Por supuesto este análisis, merecerá de posteriores comentarios divulgativos más profundos al respecto. Sólo quiere ser, la exposición inicial a la actual situación del tratamiento penal de las lesiones en tráfico viario y que obliga a un replanteamiento serio en una materia que ha pretendido desviar su desarrollo hacía la vía civil con el grave riesgo observado que conlleva.

La consideración del delito de imprudencia viaria queda a merced del resultado y no tanto de la conducta.

¿Puede la compañía eléctrica reclamarte facturas de ajuste por haberse facturado cantidades inferiores a las debidas, transcurrido un año? La normativa establece en el artículo 96 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica lo siguiente:

<Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensual como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año. Sin perjuicio de lo establecido reglamentariamente para los consumidores cualificados u otros sujetos cualificados, si hubiesen abonado cantidades en exceso, la devolución se producirá en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver, ni el período de rectificación supere un año. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero. En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente>>.

Ello quiere decir que si el periodo de tiempo durante el cual se ha padecido error en la facturación es superior a un año, la reclamación por facturas de ajuste debe limitarse a un año, por lo que dicha norma de rango reglamentario contraviene el Código Civil ya que el plazo fijado es mucho menor al establecido en el artículo 1967 del Código Civil. Esto supone una limitación en el ejercicio de los derechos del acreedor que vulnera las normas fijadas en el Código Civil.

En éste sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 28 de diciembre de 2015 o la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 20 de septiembre de 2016.

Artículo de Elena Toro, abogada.

¿Cabe la reclamación de las cantidades cobradas de más si tu banco te ha hecho firmar un acuerdo extrajudicial eliminando la cláusula suelo y renunciando a reclamar dichas cantidades?

Desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, por la que declara nula la cláusula suelo por falta de transparencia, muchos consumidores se han visto abocados a firmar acuerdos extrajudiciales con muchas entidades bancarias, consistentes en eliminar la cláusula suelo restituyendo únicamente las cantidades cobradas de más desde la sentencia de 9 de mayo de 2013 o incluso sin devolución alguna de cantidades renunciando a reclamar el resto de cantidades.

No obstante, tras el cambio doctrinal del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2017 por la concede efectos restitutorios de las cantidades cobradas de más, por la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario y no desde la sentencia de 9 de mayo de 2013, dicha renuncia a reclamar mediante el acuerdo extrajudicial podría ser nula de pleno derecho.

Así encontramos en primer lugar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su artículo 10 establece;

<<Artículo 10. Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario. La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil>>.

A la vista de que el Tribunal Supremo ha establecido como derecho la restitución total de las cantidades por la nulidad de la cláusula suelo, el artículo indicado podría habilitar al consumidor a reclamar el resto de cantidades al ser dicho acuerdo nulo de pleno derecho por imponer la renuncia al consumidor.

Éste es un derecho que ha sido calificado como irrenunciable por distintos pronunciamientos judiciales, como son un ejemplo las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de marzo de 2016, 11 de octubre de 2016, 9 de noviembre de 2016, 10 de noviembre de 2016 y 17 de noviembre de 2016. Todas ellas subrayan la imposibilidad de convalidar de ningún modo una cláusula nula mediante su sustitución por otra que pudiera ser más favorable para el consumidor, puesto que rige el aforismo de que «quod nullum est, nullum effectum producit»

Artículo de Elena Toro, abogada.