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Es evidente la importancia que hoy en día han adquirido las redes sociales, así como lo son las numerosas ventajas que las mismas nos ofrecen. También presentan grandes riesgos, entre los que cabe destacar: los relativos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen de quienes utilizan este tipo de servicios. Así las cosas, he considerado importante analizar una reciente sentencia dicta por el Tribunal Supremo de fecha 15 de Febrero de 2017 por la Sala de lo Civil.

En esta sentencia se analiza el uso por parte de los medios de comunicación de fotografías extraídas desde perfiles públicos abiertos en las redes sociales, se trata de una demanda interpuesta por un ciudadano contra un reportaje del diario “La Opinión-El Correo de Zamora” a raíz de la publicación de una noticia relativa a un suceso violento y que se estampa con la inclusión en el reportaje de una imagen del actor extraída de su Facebook.

Lo que se cuestiona es el conflicto entre la libertad de información y la intromisión ilegítima en dos de sus derechos fundamentales (a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). Acerca del derecho supuestamente afectado y que nos interesa (el de la propia imagen) hay que dejar claro que es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta. El Tribunal Constitucional lo ha definido como “un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública”.

Así como menciona la meritada Sentencia, “el consentimiento de su titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el <> mandato que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona.” La Audiencia Provincial de las Illes Balears (Sección 4º) también se pronuncia sobre la misma y tiene dicho que: “para que no se aprecie la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido, es preciso que, en lo que ahora interesa, el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso».

Finalmente y así como afirman los magistrados, la finalidad de una cuenta abierta en una red social es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan acceder al contenido de dicha cuenta e interactuar con su titular, pero no que la imagen se pueda publicar o difundir en cualquier medio.

Por María del Mar Darder Gacías, graduada en formación práctica en Bufete Buades.

El artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que << Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito>>, es lo que la doctrina conoce como la figura de <<la intervención voluntaria de terceros en el proceso>>.

Se trata de aquellos sujetos que no hallándose personados en el momento inicial del proceso, por no ser originariamente ni demandantes ni demandados, se admite su incorporación al proceso en una fase posterior.

Dentro de la intervención voluntaria se distingue por la doctrina y la jurisprudencia, entre la intervención principal, la intervención adhesiva litisconsorcial y la intervención adhesiva simple.

La intervención principal, se refiere al tercero que se incorpora al proceso para defender un derecho propio e independiente de las partes iniciales.

La intervención adhesiva litisconsorcial, se refiere a la intervención de un tercero que alega la cotitularidad de derecho u obligación, objeto del proceso y defendido por una de las partes, de manera que la sentencia que recaiga tendrá sobre él, efectos directos y no reflejos con la consiguiente vinculación de la cosa juzgada.

Y por último la intervención adhesiva simple, se refiere a la intervención de un tercero que no alega la cotitularidad de derecho u obligación alguna, sino su interés en intervenir en el proceso, coadyuvando a la pretensión de una de las partes, por cuanto la resolución que recaiga le puede producir un efecto indirecto o reflejo.

Mientras que no existe duda en nuestra doctrina y jurisprudencia que la figura de la intervención adhesiva litisconsorcial se encuentra regulada en el art 13 LEC, han surgido dudas de si el citado precepto cobija en su regulación la figura de la denominada <>, si bien no existe duda alguna de la virtualidad de dicha intervención en nuestro derecho procesal desde muy antiguo, tiene precedente ya en las Partidas y la LEC de 1881.

Expuesto cuanto antecede, pasamos analizar las notas esenciales de la intervención adhesiva del coadyuvante:

1.– No le asiste la facultad de promover el juicio, ha de aceptar el resultado del proceso hasta el momento de su intervención, con efectos preclusivos para él.

2.– Puede ayudar la gestión del litigante a quien se adhiere, contribuyendo al éxito de sus propios medios de defensa o utilizando, en provecho común, aquellos de que esté especialmente asistido.

3.– Por obra de su intervención queda vinculado a la resolución del proceso, no sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también en relación con la contraria.

Esta figura de la intervención adhesiva simple es cada vez más habitual, en los supuestos en los que se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual con sustento en un posible error de diagnóstico imputado por el actor a la negligente actuación de los servicios asistenciales y en los que en los doctores que prestaron efectivamente la asistencia médica no son demandados por el actor.

En estos casos, los doctores no demandados no sólo tienen interés directo y legítimo en el resultado del pleito, pues el presupuesto de la acción ejercitada trae causa en su actuación médica, sino que la resolución final que se dicte en el proceso, en cuanto se pronuncie sobre tal actuación, puede producir de manera evidente efectos en la relación jurídica existente entre la demandada y los solicitantes de la intervención, de ahí que se venga admitiendo por la jurisprudencia la intervención adhesiva simple de estos terceros, que serán considerados parte demandada en el proceso a todos los efectos y podrán defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que ellos mismos formulen si tuvieran oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa.

Una de las reclamaciones que llegan con más frecuencia últimamente a los despachos de abogados especializados en responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor, es la reclamación que realiza un taxista por lucro cesante, es decir, el beneficio que ha dejado de obtener por haber tenido el vehículo paralizado en el taller durante su reparación. Aprovechando la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Balears de número 98/2017, he creído conveniente repasar un poco los argumentos de la misma y refrescar las ideas en este tema que tanta enjundia provoca en los tribunales, ya que las aseguradoras por sistema suelen rechazar su indemnización en los términos que son peticionados.

A tal efecto es importe destacar que la doctrina jurisprudencial es constante en exigir para la indemnización de perjuicios, el que éstos sean ciertos y probados, y por lo que en concreto respecta al lucro cesante, su acreditación con rigor, al menos razonable, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes. En el trance de aquilatar si se ha probado razonablemente la realidad del lucro cesante, se ha de estar a lo establecido en el art. 1.214 del CC respecto a que incumbe a la actora la demostración de los hechos por ella afirmados como constitutivos de su acción, si bien, se ha de calibrar también que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica.

La más reciente jurisprudencia ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y circunstancias del caso, estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre no tan solo la certeza plena, sino, igualmente, verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables. En definitiva, el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado, sin que deban aminorarse los mecanismos de prueba que las partes deben utilizar en su acreditación, correspondiendo en principio al juzgador valorar el daño en relación a la repercusión que ha producido en el patrimonio del perjudicado la acción negligente, debiendo tomarse como base para su valoración los beneficios líquidos que la actividad desarrollada hubiera reportado a su dueño.

En cuanto a la exacta determinación del importe del lucro cesante, la sala reconoce que es muy difícil acreditar de forma incontestable cuales son los ingresos netos que hubiera podido percibir el demandante o sus empleados durante dichos días, en una actividad que depende en gran manera de las horas trabajadas, de la temporada o fecha del año, y de la mayor o menor abundancia de clientes, con los cual la prueba habrá de versar sobre otros hechos acreditados que puedan concluir a la determinación de una indemnización sobre parámetros objetivos.

La habitualidad nos lleva a comprobar que los taxistas suelen reclamar el perjuicio diario a través de un certificado de la asociación sindical en el que se cuantifica y se saca una media diaria de los ingresos y gastos que tiene ese vehículo, por el hecho de estar paralizado, restándose los días de libranza y el gasto de gasolina ya que al no estar en circulación no pueden tenerse en cuenta. La problemática surge a la hora de considerar si ese certificado nos debe servir de una base fehaciente para poder cuantificar el perjuicio diario, ya que no es lo mismo que la paralización se produzca el mes de agosto que el mes de febrero, e incluso el considerar si los gastos se deben incluir ya que es un concepto que el taxista va a tener que asumir, haya tenido o no el accidente y la paralización. La doctrina nos indica que sí se deben incluir esos gastos a la hora de cuantificar la pérdida diaria, y queda en manos de los jueces y de los tribunales el darle la credibilidad necesaria a tal documento para estimarse probado ese perjuicio. La realidad jurídica diaria nos lleva a entender que ciertamente se le da credibilidad, ante la ausencia de otro medio mejor de probanza, pero que habitualmente por esa “duda razonable” que surge con el certificado se suele reducir discrecionalmente la cuantía por parte del juzgador, como sucede en el caso que nos ocupa de la sentencia comentada que el tribunal llega a la consideración de reducir en un 30% la cuantía que se indica en el certificado. Para finalizar y haciendo una recomendación personal, entiendo que “una buena manera de justificar el certificado que se acompaña es adjuntar con la demanda todos y cada uno de los documentos contables o de otro tipo a los que hace referencia el mismo, para que el juez podrá dar validez a la cuantía que allí se indica”.

I.- Introducción

La Administración Pública al dictar un acto administrativo, puede hacerlo a favor o en contra del administrado, quién puede ver su pretensión admitida o denegada por el órgano administrativo competente encargado de tomar tal decisión. Si dicha pretensión es denegada, el administrado tiene derecho a defender sus intereses, por lo que podrá interponer el recurso pertinente (siempre que el acto emitido sea recurrible en vía administrativa) o iniciar en sede judicial un proceso contencioso-administrativo.

A la hora de defender sus intereses, el administrado se basará en los argumentos esgrimidos por la Administración a la hora de desestimar su pretensión, dicho en otras palabras, en la motivación del acto administrativo.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015) no contiene una definición que nos indique lo que ha de entenderse por motivación. El art. 35 LPA/2015 , bajo la rúbrica «motivación», establece los supuestos en los que es preciso cumplir con este requisito, señalando los actos administrativos que tienen que estar motivados. La motivación exige expresar, y hacerlo razonadamente, los motivos o razones que justifican la decisión adoptada.

Por lo tanto, tal motivación deviene de máxima importancia ya que su carencia limitaría la defensa del administrado tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejándolo sin argumentos que oponer a la hora de elaborar el recurso correspondiente o para dar inicio a cualquier procedimiento contencioso-administrativo.

[roto lado=»left» texto=»La invalidez puede definirse como una “situación patológica del acto administrativo”, caracterizada por la falta o vicio de alguno de sus elementos»]

II.- Consecuencias de la falta de motivación

Antes de entrar en las consecuencias de la falta de motivación sería oportuno establecer algunas precisiones acerca de la invalidez de los actos administrativos y sus clases.

La invalidez puede definirse como una “situación patológica del acto administrativo”, caracterizada por la falta o vicio de alguno de sus elementos. Estos vicios pueden originar simplemente la nulidad relativa o anulabilidad del acto administrativo, figura contemplada en el art.48 de la LPA 39/2015, que curaría el transcurso del tiempo o la subsanación de sus defectos; mientras que otros vicios estarían aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, figura contemplada en el art.47 de la LPA 39/2015, lo que conduciría inevitablemente a la anulación del acto administrativo. Además de esas dos categorías de invalidez, la Ley encuadra una tercera, la irregularidad no invalidante, aquejada de vicios menores y que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación tanto en vía administrativa previa como por los propios trámites del proceso judicial.

Volviendo a la temática que nos ocupa, un acto administrativo huérfano de motivación puede incurrir como regla general en un vicio de anulabilidad o en una mera irregularidad no invalidante. “El deslinde de ambos supuestos ha de hacerse atendiendo a un criterio que tiene dos manifestaciones: a) desde el punto de vista subjetivo, y dado que el procedimiento administrativo tienen una función de garantía del administrado, habrá que indagar si realmente ha existido o no indefensión; b) en el aspecto objetivo, y puesto que el proceso tiene por objeto determinar si el acto impugnado se ajusta o no a Derecho, será preciso verificar si se cuenta o no con los datos necesarios para llegar a la conclusión indicada”. (STS 31 de diciembre de 1998)

Entonces, la ausencia de motivación sería constitutiva de anulabilidad si el administrado se ha visto imposibilitado a la hora de conocer las razones que han conducido a la Administración a dictar el acto en cuestión, lo que, como se ha dicho más arriba, podría generar indefensión; o de una mera irregularidad no invalidante, confirmándose en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Por ello, resulta primordial determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, con la finalidad que exige la motivación de los actos administrativos, es decir, si el administrado ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración. Solo tras esa indagación podrá valorarse si concurre o no la indefensión referida en el art.48.2 LPA 39/2015, “cuya exigencia es necesaria para incurrir en el vicio de invalidez señalado” (STS 13 de febrero de 1992 y de 15 de enero de 2009).

Corolario de lo anterior, la insuficiencia de motivación del acto administrativo dará lugar a su invalidez cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión de los administrados (art.48.2 LPA 39/2015). De no ser así, la Administración podrá subsanar estos defectos sin necesidad de anular el acto viciado, mientras que el acto motivado arbitrariamente será anulado en todo caso por infracción del artículo 9 CE. Todo esto, siempre contando que no se den ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el art. 47 LPA 39/2015, tales como son la omisión total y absoluta de la práctica de los trámites administrativos esenciales (art.47.1.e LPA 39/2015) o los actos que imponen sanciones administrativas que lesionan derechos y libertades fundamentales, pudiendo producir la indefensión prevista en el art.24.1 CE (art.47.1.a LPA 39/2015).

III.- Motivación “in aliunde”

La motivación puede contenerse en el propio acto, mediante “una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho” (art.35.1 LPA/2015) ,o bien podemos encontrarnos ante una motivación denominada doctrinalmente “in aliunde”, consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes, dictámenes o documentos técnicos obrantes en el expediente administrativo y cuyo fundamento legal se encuentra en el art.88.6 LPA 39/2015, conforme al cual: “6. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.”

[roto lado=»right» texto=»Si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación “in aliunde” satisface las exigencias»]

El Tribunal Supremo considera igualmente válida esta forma de motivación, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011 (recurso no 161/2009): “Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 “in fine”, ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo –Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000– en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica “in aliunde” satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración”.

De la doctrina expuesta anteriormente, podemos extraer los dos requisitos necesarios para que la modalidad de motivación por remisión o “in aliunde” cumpla las exigencias requeridas en los actos administrativos y no incurra en ningún tipo de vicio invalidante o en alguna irregularidad no invalidante:

• Se permita el acceso al expediente administrativo con carácter previo a la interposición de cualquier reclamación, evitando, así, la indefensión real y material del administrado.

• La resolución administrativa asume como motivación el contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo al que tuvo acceso el administrado.

Y es que la Jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los aísla, sino que los pone en interrelación con el conjunto que integran los expedientes, a los que atribuye la condición de unidad orgánica. Lo importante es que el acto no aparezca desprovisto de razones suficientes para ser dictado, que éstas se expresen y exterioricen por la Administración y que el destinatario del mismo tenga acceso a ellas.

Por Antonio Aguareles Pomar, graduado en formación práctica en Bufete Buades.

La STC número 312/2017 de fecha 18 de mayo del año 2017, dictada por la Sala de Lo Civil, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, nos tiene que servir para recordar y refrescar que para el caso de que haya una colisión entre dos vehículos sin prueba de la contribución causal de cada uno de los conductores, entrará en juego la bien llamada doctrina de las condenas cruzadas, es decir, que ambos conductores responden del total de los daños personales (extensible a los daños materiales igualmente) causados a los ocupantes del otro vehículo. La solución del resarcimiento proporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados. La sentencia a la que hacemos referencia tiene como precedente la sentencia del Pleno de esa misma sala de 10 de septiembre de 2012, y fija una serie de bases o argumentos para llegar a esa conclusión que vamos a reproducir de forma resumida:

• 1º En supuestos de colisión recíproca de vehículos constituye jurisprudencia de la Sala que el artículo 1.1 I y II de la LRCSCVM establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivado de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Ello comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho.
• 2º La particularidad de la recíproca colisión entre los vehículos reside en la necesidad de determinar a cuál de los dos corresponde la eficiencia causal en la producción del daño, o si esta debe ser distribuida proporcionalmente entre ambos por haber actuado concurrentemente. En suma, una recíproca colisión de vehículos no supone excepción alguna a la aplicación del principio de responsabilidad objetiva por el riego de la circulación que establece la LRCSCVM 1995 y la vigente en la actualidad.
• 3º El principio de responsabilidad objetiva no solo supone el establecimiento de criterios de imputación ajenos a la concurrencia de culpa o negligencia, sino que comporta también establecer una presunción de causalidad entre las actividades de riesgo y las consecuencias dañosas que aparezcan como características de aquellas. Esta presunción solo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la ley como excluyentes del nexo de causalidad entre la acción y el daño.
• 4º La solución del resarcimiento proporcional es procedente sólo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados y que, en caso de no ser así, ambos conductores (y por ende sus aseguradoras) responden del total de los daños causados a los ocupantes del otro vehículo con arreglo a la doctrina llamada de las condenas cruzadas.

En definitiva, esta sentencia del Tribunal Supremo que hoy nos ocupa ha venido a confirmar lo ya resuelto en el año 2012 y en el año 2008, y es importante en el sentido de que la gente debe saber que en el supuesto de que no haya prueba objetiva concreta en el procedimiento en relación a la culpa de uno y otro conductor, no pudiéndose determinar el grado de contribución de uno u otro en el accidente, ello no debe llevar nunca a la desestimación de la demanda sino a la estimación íntegra de la misma, siempre que queden, por otro lado, probados los concretos perjuicios que se reclaman.

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En la sociedad actual cada vez es más extraño encontrar matrimonios en los que uno de los integrantes se dedique en exclusiva a las labores del hogar, sin embargo, sigue habiendo supuestos, y por ello sigue teniendo importancia el derecho que se recoge en el Artículo 1.438 del Código Civil. Dicho artículo se introdujo por la Ley 11/1981, y se incardina dentro del Régimen de Separación de Bienes. Dicho artículo es aplicable a aquellos matrimonios que se rigen por el Régimen de Separación de Bienes del Código Civil y establece: «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».

El precepto establece que el trabajo doméstico o para la casa tiene un doble valor, por un lado es computado como contribución para las cargas de la familia, y por otro lado da derecho a una compensación, y es precisamente en este derecho donde nos vamos a centrar, analizando la jurisprudencia reciente para determinar cuáles son los requisitos que deben cumplirse. Se requieren principalmente TRES (3) requisitos: (i) que se estén casados en Régimen de Separación de Bienes conforme al Código Civil; (ii) que se haya dedicado en exclusiva al trabajo para la casa; (iii) que se extinga el Régimen de Separación de Bienes. El primero y el tercero de los requisitos no dejan lugar a dudas, siendo el segundo de ellos el que más análisis ha generado en doctrina y Jurisprudencia.

¿Qué supone la dedicación exclusiva a las tareas del hogar? Para que nazca el derecho a compensación reconocido el artículo 1.438 del Código Civil, es preciso que la dedicación del cónyuge al hogar haya sido exclusiva, por tanto se denegara el meritado derecho en aquellos casos en los que se compatibilizado con un trabajo fuera de casa, ya fuera a tiempo parcial o jornada completa, y así lo manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015. Se requiere una dedicación exclusiva, y no afecta a la obtención del derecho que el otro cónyuge ayude ocasionalmente o contar con ayuda externa ocasional. Tal y como establece la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2017, no es requisito la existencia de una imposibilidad para trabajar fuera de casa, ya que no se exige por la propia, por lo que el derecho nacerá aunque el cónyuge pudiendo trabajar fuera del hogar, decida dedicarse al trabajo doméstico en exclusiva. Por su parte, la otra Sentencia del Alto Tribunal de 14 de julio de 2011, también estableció que no es necesario que se haya producido un incremento patrimonial en el cónyuge obligado.

Finalmente, en cuanto a este derecho a compensar al cónyuge que se ha dedicado a las labores domésticas, analizásemos dos cuestiones de interés:

1. Compatibilidad con la Pensión Compensatoria: así lo establece el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2015, indicando que es compatible el derecho a compensación ex 1.438, con la pensión compensatoria del artículo 97, si bien la fijación de una pensión compensatoria se tendrá en cuenta a la hora de fijar la compensación.
2. Cuantía de la compensación: En primer lugar se analizan los pactos a los que los cónyuges hayan podido llegar. Debemos partir de la base de que se ha pactado el Régimen Económico de Separación de Bienes, por lo que es posible que también se haya fijado la determinación de la compensación. A falta de acuerdo se fijará por el Juez, y como criterios de determinación puede tener en cuenta: (i) el sueldo que cobraría por realizar el trabajo doméstico una tercera persona; (ii) el salario mínimo interprofesional… y todo ello analizando el poder adquisitivo del obligado al pago.

Resulta recomendable realizar una somera lectura del código deontológico de la abogacía de forma periódica y no dejarnos llevar por la vorágine del día a día y caer en el error de olvidar la importancia y prestigio de nuestra profesión y del servicio a la sociedad que realizamos. Los principios inspiradores del código deben permanecer siempre vigentes y los 21 artículos que lo comprenden nos los recuerdan. Solo me voy a referir a dichos principios que guarden relación con el ejercicio de la profesión y la relación con el cliente, dejando al margen las relaciones entre abogado y colegio profesional, abogado-tribunales y abogados entre sí.

Entre estos principios se encuentran:

• La independencia entendida ésta como el derecho y el deber de evitar toda clase de injerencias, incluso del propio cliente, que de ser contrarias a los criterios profesionales nos deben llevar a cesar en el asesoramiento.
• Libertad de defensa, llevando a cabo un asesoramiento libre y amparado en la libertad de expresión.
• Confianza legítima e integridad, exigiendo una conducta profesional íntegra, diligente y honrada, debiendo rechazar la intervención en las actuaciones en que exista conflicto de interese, incluso con clientes de otros miembros del colectivo, en caso de despachos plurales.
• Confidencialidad y secreto profesional, que prohíben desvelar las cuestiones de intimidad y demás hechos de las que tenga conocimiento por razón de su actuación profesional, así como la prohibición de declarar en su contra. Este deber incluye también aquellas confidencias o propuestas de los adversarios, compañeros, incluyendo también el contenido de documentos.

Se incluyen en este concepto el secreto de las comunicaciones que impide que el abogado aporte a tribunales y/o facilitarle al cliente, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo autorización de éste. Se prohíbe la grabación de conversaciones mantenidas con clientes, contrarios y abogados de presencia o medio telefónico, sin aviso previo, estando también amparadas por el secreto profesional. Este secreto se extiende a los demás profesionales del mismo despacho e incluso al personal que colabore y resulta ilimitado en el tiempo. En ocasiones esta aportación puede determinar un incumplimiento deontológico, pero resultar una prueba admitida en los tribunales, ya que se trata de ámbitos de actuación distintos.

• Rigurosidad en la publicidad, digna, leal y veraz. Se prohíbe expresamente la revelación en la misma de hechos amparados por el secreto profesional, prometer resultados que no dependan directamente de la actuación del abogado, hacer referencia a clientes o éxitos concretos, dirigirse directamente o por terceros a víctimas de accidentes y desgracias, establecer comparaciones, incitar al pleito o conflicto, no identificar al abogado o bufete que presta el servicio.
• Prohibición de la competencia desleal, incluyendo en este punto la prestación de servicios gratuitos o a pérdida.
• El letrado deberá abstenerse de tener contacto con la contraparte si ésta está representada o asistida por letrado, salvo autorización expresa de éste.

Cada uno de los indicados bloques y demás preceptos del código deontológico son dignos de mayor comentario, pero excederían de lo que pretende ser la presente nota que no es otra que reiterar la relevancia de nuestro cometido y de sus principios inspiradores.

Con fecha 24 de abril de 2017, el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba ha dictado sentencia nº 145/17, sobre reconocimiento de derecho a ostentar una relación laboral de carácter indefinido de una trabajadora contratada bajo la modalidad de trabajo temporal de interinidad por vacante “hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente convenio colectivo, o amortización de forma legal” con la categoría profesional de auxiliar de instituciones culturales.

En definitiva, se peticionaba por la trabajadora que el contrato de interinidad para cobertura de vacante fuera considerado como relación laboral indefinida en la Administración por superación del plazo de tres años para la provisión de la plaza ocupada temporalmente por la trabajadora contratada.

El juzgador, con apoyo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de junio de 2016, estima tal pretensión, reseñando que la jurisprudencia actual ha rectificado el criterio anterior según el cual el exceso del plazo máximo de tres años señalado por el artículo 70 del EBEP no determinaba la conversión en indefinido de esta clase de contratos.

Dicha doctrina coincide con la que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha formulado recientemente en sus sentencias de 14 de julio de 2014 (RCUD 1847/2013) y 15 de julio de 2014 (RCUD 1833/2013) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales, su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los artículos 51 o 52 y 53 del ET. Así, dice la STS de 14 de julio de 2014 citada, confirmando la de suplicación:

«Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET. Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido».

[roto lado=»left» texto=»Resulta clara la decisión amparada en Derecho de intentar poner coto a la prolongación en el tiempo de la contratación temporal por parte de la administración, limitando este tipo de contratos al plazo de tres años, superados los cuales el trabajador debe de tener una consideración de trabajador indefinido no fijo»]

Y, en idéntico sentido, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación:

«La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 ( EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes».

Pues bien, aplicando esa doctrina al caso enjuiciado, el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba ha entendido que los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años y es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.

Esta sentencia, además de las citadas del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 10 de octubre de 2014, reitera la doctrina fijada en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de enero de 2015 y 14 de octubre de 2015, del TSJ del País Vasco de 24 de mayo de 2016 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2016.

No obstante esas resoluciones anteriores, la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba ha tenido importante repercusión, por traer de nuevo a la palestra una irregularidad contractual perenne en multitud de empresas públicas de nuestro país. No obstante, y según se ha visto, ante tal situación jurídica resulta clara la decisión amparada en Derecho de intentar poner coto a la prolongación en el tiempo de la contratación temporal por parte de la administración, limitando este tipo de contratos al plazo de tres años, superados los cuales el trabajador debe de tener una consideración de trabajador indefinido no fijo.

Ésta es una cuestión que, por tanto, deben revisar la pluralidad de empresas públicas de nuestro entorno, que de forma generosa han venido haciendo uso del contrato de interinidad para ocupar a la postre puestos estructurales en la empresa y que, por tanto, discurren más allá de ese plazo legal de 3 años. La doctrina jurisprudencial que avalaba esa práctica ha cambiado en los últimos años, razón por la cual se debe normalizar esa práctica contractual declarada irregular.

El pasado 28 de marzo de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en resolución de recurso de casación para la unificación de doctrina, que si bien aborda cuestión ya resuelta en pronunciamientos anteriores no daña volver a reproducirla aun sólo sea por haberse pronunciado nuevamente nuestro Alto Tribunal.

Las sentencias objeto de contradicción fueron dictadas, curiosamente, por un mismo tribunal, en particular la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, y sobre un idéntico supuesto de hecho, al abordar, ambas, sendos despidos objetivos practicados en unidad de acto por una misma empresa a dos trabajadores, con una misma carta extintiva, en la que únicamente variaban, por tanto, los datos personales de los trabajadores afectados. Se invocaban en esas cartas de despido causas de naturaleza económica y productiva, adicionando que a la fecha del despido la empresa presentaba un saldo en cuenta aproximado de 6.000 euros, lo que habilitaba, en la tesis de la empresa, la falta de puesta a disposición, simultáneamente a la entrega de la carta, de la indemnización, por esa falta de liquidez derivada de la situación económica que justificaba el despido [art. 53.1.b) ET].

La tramitación de las impugnaciones de ambos despidos concluyó, inexplicablemente, en pronunciamientos distintos por el citado Tribunal Superior de Justicia. En efecto, sobre la base del reconocimiento común de las mismas dificultades económicas, de las mismas deudas que la empresa tiene pendientes, de las mismas pérdidas y del mismo saldo bancario, para la sentencia recurrida se consideró acreditada la falta de liquidez de la empresa y para la referencial tal acreditación no se produjo. Y ello porque la recurrida entendió que todos los datos económicos reseñados en la carta de despido evidenciaban la imposibilidad material de poner a disposición la indemnización en el momento de la entrega de la carta, en tanto que la referencial estimó que tales datos eran insuficientes para tener por acreditada la falta de liquidez. En definitiva, pues, la cuestión sometida al Alto Tribunal es la relativa a la acreditación de la falta de liquidez, a los efectos de aplicación de la exoneración contenida en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) ET.

[roto lado=»left» texto=»La situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena»]

Pues, sobre esta cuestión, y haciendo cita de resoluciones anteriores como la sentencia de 25 de enero de 2005 (recurso 6290/2003), concluye el Tribunal Supremo que, en estas situaciones en las que se alega falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez.

Igualmente, añade el Alto Tribunal, la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC (STS de 21 de diciembre de 2005, rec. 5470/2004).

Aplicando lo anterior al supuesto enjuiciado, estable el Alto Tribunal que la empresa introdujo en el proceso no sólo indicios, sino elementos de juicio suficientes sobre la incidencia de la mala situación económica en la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación escrita. Se acreditó la pésima situación económica de la empresa dejando patente el volumen de deudas que tenía pendientes, así como la pérdida de clientes y el impago de créditos pendientes. Igualmente se dejó constancia de que la atención a los pagos regulares (nóminas, proveedores, se efectuaba aplazadamente o mediante la entrega de pagarés diferidos) y, finalmente constató que el saldo bancario apenas llegaba a los seis mil euros, cantidad notoriamente insuficiente para atender a las indemnizaciones de los despidos. Tales elementos no fueron neutralizados o destruidos por quien invocaba la existencia de la posibilidad de que se le hubiese pagado en su momento. Por ello, no se produjo infracción alguna del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, sino que, por el contrario, se aplicó el precepto con absoluta corrección.

[roto lado=»right» texto=»No hace falta que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito»]

En definitiva, pues, debemos concluir que, en supuestos de despidos objetivos por causas económicas en los que se produce una falta de puesta a disposición de la indemnización bajo la alegación de falta de liquidez derivada de la mala situación económica que justifica el despido, si bien la carga probatoria acerca de la iliquidez incumbe al empresario, por ser quien tiene mayor facilidad y disponibilidad (art. 217.6 LEC), puede no ser exigible en todos los casos una prueba plena al respecto, bastando en ocasiones con la introducción de sólidos indicios de los que racionalmente se desprenda la realidad de la alegación. No hace falta, pues, que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico invocado para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito. Basta con que se invoque con el suficiente detalle en la carta y que ante una eventual negación por parte del trabajador de la realidad de esas dificultades que impiden la puesta a disposición, se ofrezcan elementos suficientes para entender que fue adecuadamente utilizada la excepción.

Una reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, conociendo de una acción colectiva de consumidores y usuarios, ha declarado abusiva la conducta de Gas Natural de facturar consumos anteriores a un año, tomando como referencia la fecha de la factura.

Si bien es cierto que la sentencia se refiere a una prohibición expresa a la compañía Gas Natural, el resto de compañías eléctricas se verán afectadas por dicha sentencia, en la medida en la que dicha actuación se considera abusiva y, por tanto, ilícita.

Nos encontramos ante el supuesto de facturas emitidas por la Distribuidora Eléctrica de periodos de suministro con una demora de más de un año desde la fecha de la factura. La normativa que regula tal extremo es el Real Decreto 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica y, concretamente, en este sentido nos referimos al artículo 96.2 de dicha normativa, que prevé que en caso de tener que efectuar una refacturación complementaria el periodo a considerar ha de ser de un año. Hay que dejar claro, tal y como se menciona en la meritada Sentencia, que no se puede amparar en base a la mismas comportamientos defraudadores, en los que la imposibilidad de lectura del contador es imputable al usuario.

La acción ejercitada consistía en una acción colectiva de cesación de la práctica reseñada, así como de los efectos de dicha práctica, tales como (i) interrumpir el suministro por el impago de dichas facturas y (ii) posterior inclusión de los consumidores en los correspondientes Registros de Morosos. La Sentencia, entre otros pronunciamientos, prohíbe expresamente a la empresa Distribuidora << emitir y girar en el futuro facturas de consumo de energía eléctrica con una demora superior a un año, y se prohíbe la interrupción, en el futuro, el suministro de energía eléctrica en el caso de que no sean abonadas las facturas emitidas con la demora indicada (superior a un año) y se prohíba incluir en el futuro en ficheros de solvencia patrimonial a los clientes que no las abonen. >>.

La sentencia no es firme, por lo que la empresa distribuidora aún puede recurrirla.