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La recientemente aprobada Ley de Urbanismo de las Islas Baleares pretende reforzar el ámbito de la Disciplina Urbanística implantando nuevas medidas como la competencia del Consell Insular directa o indirecta (Agencia de Disciplina Urbanística) en suelo rústico protegido, una mayor claridad a la hora de subrogación de competencia ante la pasividad municipal , un régimen más dinámico en la concesión de autorizaciones para dar cumplimiento a las órdenes de restablecimiento de la legalidad, facilitar y clarificar la labor inspectora , entre otros.

Sin perjuicio de las medidas y medios que desarrolla la ley, también contempla un distinto régimen de bonificaciones en las sanciones que se impongan por razón de las infracciones urbanísticas que seguidamente se enumeran. Tienen como finalidad:

• Reducir expediente mediante la aceptación voluntaria de los hechos.
• Fomentar las actuaciones voluntarias de legalización.
• Fomentar las actuaciones voluntarias del restablecimiento de la legalidad.

En el primero de los supuestos nos encontramos con el reconocimiento voluntario de la responsabilidad y renuncia expresa a cualquier acción o recurso contra la sanción que conllevará una bonificación del 20% del importe de la multa. Si, en el caso anterior, el reconocimiento va acompañado del pago, la bonificación será del 40% de forma que únicamente se abonará el 60% de la sanción correspondiente.

Respecto de la legalización, la sanción se reducirá un 95% si se solicita y obtiene la legalización dentro del plazo concedido por la Administración (2 meses). La bonificación será del 80% si la legalización se solicita una vez transcurrido el citado plazo de 2 meses. El restablecimiento de la realidad física alterada antes de que se dicte la resolución que la ordena conllevará una reducción en la sanción del 90%, si este restablecimiento de la realidad tiene lugar después de la resolución , pero dentro del periodo voluntario, la reducción será del 80%.

Con ello se trata de provocar que sean los administrados los que voluntariamente realicen las actuaciones de adecuación a la legalidad, viéndose con ello beneficiados con importantes reducciones en la correspondiente sanción.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia condenatoria, en fecha 13 de junio de 2017, por un delito de abuso sexual continuado a menor que ha sido confirmada en su integridad por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 795/2017 de 11 de diciembre.

Contra la referida sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, sosteniendo que se vio privado del derecho a ser defendido por letrado de su libre designación, ya que no se suspendió la vista al efecto de que pudiera haber actuado el abogado por él elegido en lugar de la Letrada que intervenía de oficio.

Existe una obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho o fraude de ley procesal

Consta acreditado que, al inicio de la vista, a pesar que se tenía previsto el señalamiento 3 meses antes, la representación letrada del condenado, puso en conocimiento de la Sala de instancia la desconfianza de aquél hacía su defensa, si bien no existía escrito alguno dirigido a la Sala de instancia haciendo constar estos datos. Por ello, la Sala concedió a la Letrada actuante un periodo de tiempo para hablar con su cliente y decidir si se encontraba en condiciones de continuar con la defensa del mismo, pasado el cual, y ante las manifestaciones de ésta en sentido afirmativo, se iniciaron las sesiones del juicio oral.

Ambas resoluciones hacen hincapié en que, si bien la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo, el derecho de defensa y asistencia letrada no debe ser ilimitado y, por tanto, existe una obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho o fraude de ley procesal con base en lo establecido en el artículo 11.2 de la LOPJ. Más concretamente, se informa que la capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no puede amparar estrategias dilatorias.

A mayor abundamiento, desde un punto de vista de afectación material del derecho a la defensa, se recuerda que el acusado tuvo tiempo sobrado para hacer llegar al Tribunal su desconfianza hacia la Letrada de oficio que le defendía en condiciones que evitaran la suspensión del señalamiento.

En definitiva, si se acredita que una petición se encuentra envuelta en una circunstancia clara de abuso de derecho o fraude de ley, la LOPJ es clara a los efectos de que se deba “expulsar” la petición.

El pasado 24 de noviembre de 2017, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ha dictado sentencia por la cual se declara la procedencia de un despido disciplinario a un camarero de un negocio de bar-restaurante por no entregar el bote común de las propinas que recibía y porque frecuentemente al acabar su turno no cuadraba la caja, faltando dinero.

Al respecto, no parece haber discusión en que la apropiación de dinero de la empresa por parte de un empleado se encuadra en la tipificación más grave de infracciones laborales consignadas en la Ley o en cualesquiera convenios colectivos y que comporta un quebranto de la buena fe contractual justificativo de un despido disciplinario. Hasta ahí todos de acuerdo.

La importancia de la sentencia no radica, pues, en la conclusión que obtiene, sino en el proceso lógico-deductivo que efectúa para alcanzarla. En un Derecho restrictivo como es el sancionador, en el que para concluir una actuación infractora se precisa, por norma general, una fehaciencia comisiva de la misma por parte del sujeto infractor, en este caso el trabajador, el Tribunal ha razonado la procedencia de la decisión extintiva al amparo de los indicios aportados a los autos por parte del empleador.

Se puede exigir a una empresa la aportación de sólidos indicios que comporten una reversión de la carga de la prueba, obligando al trabajador a desvirtuar el juicio lógico-deductivo racional que se obtiene de los vestigios que su conducta ha dejado

Así, la Sala ha conformado la quiebra por el trabajador de la confianza contractual depositada en él sobre la base de: (i) la coincidencia en su turno de trabajo de liquidaciones económicas deficitarias, debiendo la empresa aplicar del bote de propinas la cantidad necesaria hasta obtener el cuadre de caja, en detrimento del resto de compañeros de trabajo; (ii) la coincidencia de que durante los quince días en el que el despedido estuvo de baja, el bote de propinas se incrementó notablemente. Entiende la Sala que lo anterior es «causa suficiente de despido» y ratifica la decisión empresarial.

El pronunciamiento indicado constituye, en opinión de quien suscribe, una decisión justa y razonada y atiende a la realidad de la posibilidad probatoria empresarial. Y ello no por burda aplicación del refranero popular [“Cuando el río suena agua lleva”], sino por una equilibrada ponderación de los derechos de defensa de las partes en conflicto.

No puede, y constituye un acierto del Tribunal, exigirse a una empresa en el fundamento de sus decisiones sancionatorias una evidencia demostrativa tal de las conductas infractoras que la aboque a una verdadera diabólica probatio, sino la aportación, hasta el límite razonable de la capacidad probatoria empresarial, de sólidos indicios que comporten una reversión de la carga de la prueba, obligando al trabajador a desvirtuar el juicio lógico-deductivo racional que se obtiene de los vestigios que su conducta ha dejado.

La disposición de efectivo dinerario por parte del profesional de la restauración es de difícil –por no decir imposible– acreditación, excepción hecha de la colocación de cámaras permanentes de seguimiento que atestigüen, durante toda su jornada laboral, y con una nitidez y concreción incuestionable, la gestión y destino del cobro de las comandas realizadas. Lo anterior, en la ponderación de los medios de defensa de las partes que el tribunal debe efectuar, abocaría a la empresa a unos muy elevados costes operativos de todo orden y condición, comportando, en la práctica, su indefensión de facto frente a actuaciones irregulares por parte de sus empleados, campando a sus anchas frente al desamparo empresarial.

Luego lógicamente debemos refrendar el razonamiento del Tribunal para concluir con la procedencia del despido practicado, sin entender con ello conculcado ningún derecho fundamental de defensa por parte del trabajador. El sector empresarial de la restauración balear debe, por tanto, ser consciente del posicionamiento de nuestro Tribunal Superior de Justicia para con la justificación procesal de las conductas infractoras de sus empleados, el cual, por lo dicho, es garantista del orden socioeconómico laboral, no sin ello obviar que los indicios comisivos a aportar por la empresa deben ser siempre concluyentes y meridianos con el fin de justificar un juicio indiciario firme que conduzca a la declaración de la procedencia de la acción disciplinaria.

La publicación en un programa de televisión de los mensajes enviados por Puigdemont al diputado de ERC Toni Comín ha reabierto el debate, no sólo de los límites del derecho a la información, sino también sobre la legalidad y reproche penal de difundir mensajes personales en esas condiciones.

Es indiscutible que el Código Penal español castiga la obtención subrepticia de cualquier comunicación que afecte a la intimidad de una persona. Así, el artículo 197 del CP castiga, con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, a quién para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Asimismo, en el apartado tercero se indica que se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Esencialmente lo que se trata de proteger es la libertad y secreto de las comunicaciones y, expresamente, su reserva. En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Crean estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

La intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto

En un primer momento, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional configura el derecho a la intimidad como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15 de julio, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: «el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida«.

Dicho esto, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la captación de imágenes de pantallas de teléfonos móviles que es perfectamente aplicable a la actividad de los fotoperiodistas. Como ha dicho la Sentencia de esta Sala, número 316/2000, de 3 de marzo y la 5385/2005 de 20 de septiembre, «es indudable que en este caso, no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas«.

El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 26 de enero de 2018, ha abordado una cuestión candente y de interés, concretamente si se ha producido una lesión en los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen de la persona cuya fotografía aparece en la web de la Policía, captada por sus cámaras situadas en la vía pública y que mostraban a diversas personas que habían participado en unos hechos vandálicos. La publicación de esas imágenes tenía por finalidad facilitar la colaboración por parte de la ciudadanía en aras a la identificación de personas implicadas con esas conductas y había sido autorizada por el director general de la Policía del Departament d’Interior de la Generalitat de Catalunya.

El demandante, que aparecía en una de esas fotografías, sostenía que existía una intromisión en sus derechos fundamentales no tanto por la grabación sino por la difusión de las imágenes en la página web de la Policía. Igualmente recriminaba que esa difusión se hizo sin autorización judicial y carecía de proporcionalidad, solicitando la condena del Departament d’Interior de la Generalitat de Catalunya a (i) publicar íntegramente la sentencia condenatoria en la web, (ii) a la publicación de la sentencia a costa de la Administración demandada en cuatro diarios de mayor difusión en Cataluña, (iii) a indemnizar al actor en 6.000 euros por los daños y perjuicios morales causados, y (iv) al pago de las costas.

El T.S. afirma que la publicación en la web de la policía es una medida idónea para alcanzar una finalidad legítima

El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida, favorable al Departament d’Interior de la Generalitat de Catalunya y considera que la falta de autorización judicial previa no supone que la publicación de la fotografía del demandante en la web constituya una injerencia ilegítima en sus derechos fundamentales ya que no toda actuación que afecte negativamente a los derechos fundamentales precisa de dicha autorización judicial previa, siendo una práctica policial habitual y legítima la publicación de la imagen de sospechosos de la comisión de delitos, bien mediante fotografías de los mismos, bien mediante dibujos realizados con base en la descripción hecha por testigos presenciales (los llamados «retratos-robot»), con el fin que puedan ser reconocidos a efectos de averiguar su paradero o conocer su identidad.

Termina afirmando que de los tres requisitos del criterio de proporcionalidad: la publicación en la web de la policía es una medida idónea para alcanzar una finalidad legítima; era necesaria al no constar que existiese otra medida igual de eficaz para localizar a las personas fotografiadas mientras participaban en hechos con apariencia delictiva; y de la medida adoptada se derivan más beneficios para el interés general que perjuicios sobre los derechos del afectado por cuanto los hechos fueron graves, con intervención de un elevado número de personas cuya identificación era difícil por llevar cubiertos sus rostros para no poder ser reconocidos y que provocaron una considerable alarma social.

Esa sentencia, dictada en un momento especialmente convulso, con sucesión de algaradas y tumultos callejeros, es de actualidad e interés ya que supone un posicionamiento explícito del Tribunal Supremo que puede ser citado en situaciones que se están sucediendo.

El artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro 50/80 se ha convertido en los últimos años en un foco de controversia y de doctrina, dada la importancia que para las entidades aseguradoras y los perjudicados supone lo que se establece en el mismo, y ello no es otra cosa que la mora en la que puede incurrir la entidad aseguradora por el incumplimiento de la prestación, es decir, por la falta de indemnización de los daños y perjuicios cuando concurren los requisitos para ello. Haciendo un resumen rápido y destacando tal vez lo más importante del mismo debemos recordar que “se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100”.

El propio artículo 20 reconoce en su punto 8º una excepción a su imposición indicando textualmente: “No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable”.

Este apartado 8º es uno de los que más polémica y discusión ha planteado ya que lo primero que se debe saber es que debemos entender por causa justificada o que no le fuere imputable, ya que ello dependerá de cada caso en concreto. Lo habitual, y a día de hoy sigue ocurriendo, es que la aseguradora alegue la aplicación de este 20.8 con el pretexto que la causa justificada es que ha sido necesario el juicio para poder esclarecer culpas, cuantías u otras circunstancias que han provocado que en un momento dado se haya producido ese impago de la prestación por parte de la entidad aseguradora al perjudicado. Este argumento a poco a poco ha ido decayendo y perdiendo fuerza con las resoluciones judiciales diarias que se dictan en primera instancia, Audiencia Provincial e incluso Tribunal Supremo, imponiendo a las aseguradoras ese recargo por mora al entender que en modo alguno ese argumento es causa justificada, y por tanto, se le aplica el interés punitivo que en muchos casos y dependiendo del tiempo transcurrido desde la producción del siniestro supone un incremento muy considerable de la indemnización, llegando incluso a veces a ser superior la cuantía por los intereses que por el principal reclamado.

Las aseguradoras se agarran a esta sentencia como a un clavo ardiendo para negar de primera intención el pago al perjudicado

La sentencia del Tribunal Supremo que hoy queremos traer a colación (sentencia nº 686/17 de 19 de diciembre del 2017 de la Sala de Lo Civil, Sección 1ª), es importante por sorprendente y porque se sale en cierta manera del camino que se venía siguiendo en esta materia y por este concreto artículo. De hecho, la sala empieza indicando que es cierto que se ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados, pero también indica que es cierto que conforme a dicha jurisprudencia si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle los intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el Tribunal de Instancia, al cual, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada. El tribunal acaba sentenciando que existe, sin duda, una situación de incertidumbre o duda razonable sobre la forma de suceder los hechos y consiguiente obligación de indemnizar, mientras estuvieron activas las diligencias penales, que desaparece en el momento en que estas concluyen y se declara la responsabilidad penal del conductor del autobús, a partir de lo cual la aseguradora oferta, primero el pago, y paga después; situación de incertidumbre o de razonabilidad que la parte recurrente pretende desvirtuar mediante una descalificación de los términos en que aparece configurado el atestado, lo que no es posible.

En definitiva un halo de esperanza hacia las aseguradoras, las cuales, se agarraran nuevamente a esta sentencia como a un clavo ardiendo para negar de primera intención el pago al perjudicado, alegando que concurre la justa causa del 20.8 de la LCS, y que por ello, es necesario que se realice la vista oral para determinar el responsable. Veremos qué dura el efecto de esta sentencia ya que si debemos atenernos a los precedentes anteriores, tal vez muchos abogados no tendremos ni posibilidad de alegarla sin que de adverso se nos rebata con una sentencia más reciente del mismo Tribunal Supremo que diga lo contrario.

Hace ya varios años que se han puesto en marcha políticas públicas en contra de manifestaciones públicas que suponen un menosprecio, humillación, descrédito y discriminación. Iniciativas desde el Ministerio del Interior y a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad destinas específicamente a combatir este fenómeno. Esta circunstancia indica la evidencia de una realidad que preocupa, puesto que son comportamientos en los que subyace un prejuicio que no debe ser consentido, puesto que el fin en sí mismo es hacer efectivo el odio.

El delito de odio se encuentra previsto en el título de los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas garantizados por la Constitución. Concretamente el art. 510 apartado 1º del Código penal establece la modalidad de provocación a la discriminación, al odio o la violencia, castigando con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses a quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión permiten, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea sino expresarla, incluso, difundirla

Este tipo penal tiene como antecedente inmediato el artículo 165 ter del anterior Código Penal de 1973, introducido por la Ley Orgánica 4/1995, de 11 mayo así como en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a través de las SSTC 214/1991 o 235/2007, respondiendo ambos a la decisión legislativa de adelantar la intervención penal en la lucha contra este fenómeno y a la necesidad de dar cumplimiento a la normativa europea, concretamente la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo relativa a la «lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal», que obligó a los Estados a definir como infracciones penales determinados actos, entre ellos, los que son relevantes en esta denuncia aquellos relativos a «la incitación pública a la violencia o al odio contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión o creencia, la ascendencia o el origen nacional o étnico».

El precepto invocado sanciona a «quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente….», por los distintos motivos recogidos en el precepto, cuya aplicación presenta junto a la habitual de dar cumplimiento a los requisito legal-jurisprudenciales exigidos en dicha figura, la específica de dar respuesta a la eventual colisión del castigo penal con el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos como tales pero que además, resultan de especial relevancia para el correcto desarrollo del sistema democrático. Los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión permiten, inicialmente, no solo asumir cualquier idea, sino expresarla e, incluso, difundirla, y acomodar a ella el desarrollo de la vida propia, siempre con los límites que impone la convivencia respetuosa con los derechos de los demás.

La restricción de tales derechos, pues, y más aún el recurso a la sanción penal como última ratio, requiere de una justificación que según el Tribunal Constitucional solo se encuentra cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no solo eso, sino que es preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal, pues la STC 214/1994 señala que ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social.

La traducción práctica de lo expuesto nos lleva a tener que distinguir si las publicaciones entran dentro de lo que se conoce como discurso del odio, que no está protegido, generalmente, por la libertad de expresión y el discurso ofensivo o impopular, sí protegido por la misma, no habiendo los tribunales establecido claramente la línea divisoria entre un tipo y otro de discurso siendo la diferenciación, por lo general, casuística. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicando e interpretando el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha venido considerando -por todas, Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999- que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado «discurso del odio», esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra  determinadas razas o creencias en particular. En ningún caso la libertad ideológica y de expresión en ningún caso pueden dar cobertura al menosprecio y el insulto contra personas o grupos Por lo que respecta al Tribunal Constitucional, ha situado fuera del ámbito de protección de dichos derechos la difusión de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto, innecesarias a este propósito – SSTC 204/1997, de 25 de noviembre (RTC 1997, 204) , 11/2000, de 17 de enero (RTC 2000, 11) , 49/2001, de 26 de febrero (RTC 2001, 49) , 160/2003, de 15 de septiembre (RTC 2003, 160) -.

En concreto, por lo que hace a las manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, ha concluido que el art. 20.1 CE no garantiza «el derecho a expresar y difundir una determinada concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social, pues hacerlo sería tanto como admitir que la Constitución permite la violación de uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad (art. 1.1 CE) y uno de los fundamentos del orden político y de la paz social como es la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). Por lo que respecta al Tribunal Supremo, también ha excluido la cobertura de la libertad de expresión a los discursos del odio. En la STS 224/2010, de 3 de marzo (RJ 2010, 1469) se afirma que el discurso del odio, «no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica…. «.

De ello cabe concluir que aunque la libertad ideológica y la libertad de expresión protegen la libre expresión de las ideas, incluso rechazables y molestas para algunas personas, en ningún caso tales libertades pueden dar cobertura al menosprecio y el insulto contra personas o grupos, o la generación de sentimientos de hostilidad contra ellos.

Hay un principio general en derecho privado en sede de obligaciones, y es que en los contratos rige la autonomía de la voluntad de las partes, en base a lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, que reza:

Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.

A pesar de ello, hay determinadas cláusulas que tienen a moderarse y entre ellas estas las denominadas cláusulas penales, definiéndose estas como aquellas cláusulas que cumplen una doble función, por un lado coercitivas, ya que tienen la finalidad de que el deudor cumpla con su obligación principal, y otra función liquidataria ya que en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, la propia cláusula prevé la indemnización expresamente pactada entre las partes.

En este sentido, consideramos oportuno mencionar una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de octubre de 2017, dictada por la Sección Primera, como consecuencia de un Recurso de Casación interpuesto contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga. El debate de dicha Sentencia radicaba en si cabía o no la moderación de una Clausula penal, habiendo sido moderada la misma tanto en primera como en segunda instancia.

El Alto Tribunal, por su parte, en una sentencia muy prolija o esquemática, viene a indicar que no cabe la moderación de la pena y para ello interpreta como debe aplicarse el artículo 1.154 del Código Civil en consonancia con el artículo 1.255, que ya hemos mencionado. Por su parte el artículo 1.154, establece: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Esta facultad moderadora, requiere expresamente un cumplimiento parcial o irregular de la obligación del deudor, pero en palabras del Alto Tribunal <>. Por tanto, si la interpretación literal de la cláusula, no deja lugar a dudas de que el incumplimiento que se “pena” es el realizado por la parte deudora, no cabe moderación alguna. A sensu contrario, la moderación tendrá lugar, si por lo contrario, se cumple parcialmente o irregularmente la obligación cuyo incumplimiento está penado.

Finalmente, a la hora de moderar la cláusula por desproporcionalidad, la primera exigencia por parte del Tribunal Supremo, es que <art. 1.145 CC.>>

En conclusión, cabrá la moderación bien si se acredita un cumplimiento parcial o irregular de la obligación o bien si en base a los límites de la autonomía de la voluntad, las partes han pactado una cláusula penal extraordinariamente excesiva.

En esta ocasión, tras el estudio de la reciente jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil profesional, analizamos las principales características sobre la responsabilidad de los diferentes profesionales jurídicos: abogados, procuradores, registradores, administradores concursales y árbitros.

1. Sobre la Responsabilidad del abogado

La responsabilidad del abogado se ha definido siempre como una relación contractual vinculada a la calificación de sus funciones como arrendamiento de servicios si bien, cada vez con más frecuencia, se alude a marcos más amplios como el del contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato. Aunque no son descartables hipótesis de responsabilidad extracontractual, se trata de supuestos residuales que no han llegado al TS. La actuación por designación del turno de oficio se ha tratado como responsabilidad contractual.

La STS 447/2016, de 1 de julio destaca los cinco requisitos básicos para la prosperabilidad de las acciones de responsabilidad civil profesional del abogado: a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva y e) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

Se entenderá que la carga de probar la concurrencia de los requisitos recae sobre el demandante

La valoración del incumplimiento de los deberes profesionales atiende al estándar de la “ lex artis “, esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado, sólo se han perfilado a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos.

Tratándose de una responsabilidad contractual de corte subjetivo, se entenderá que la carga de probar la concurrencia de los requisitos mencionados recae sobre el demandante. Cuando la actuación profesional discutida se imputa a un profesional que ejerce su función a través de una persona jurídica o a un despacho colectivo se plantean problemas de legitimación pasiva que, desde la perspectiva del cliente, se resuelve por la regla de la solidaridad, sin perjuicio de las relaciones internas a que puedan dar lugar en cada caso la forma concreta de ejercicio de la abogacía.

En el caso de la intervención por sustitución de otro abogado, la jurisprudencia no considera con carácter abstracto que la actuación de un abogado en sustitución de otro lo exima de toda responsabilidad.

2. Sobre la responsabilidad del procurador

Al igual que en el caso de los abogados, se configura la responsabilidad de los procuradores como una responsabilidad subjetiva contractual con la referencia central del mandato representativo.

La posición del procurador tiene la peculiaridad de ser teórico mandatario de un cliente cuyas instrucciones debe seguir, art. 1719 CC , pero que generalmente es profano en materia procesal. A la vez, está sujeto a las instrucciones del abogado y, también al mismo tiempo, dispone de un ámbito de actuación propia. La STS del Pleno 336/2017, de 29 de mayo lo explica así: «Obligación de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos, salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley. Se trata de una obligación vinculada al seguimiento del juicio, transmisión de documentación, antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado, tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario, conforme dispone el art. 26 de la LEC».

Las obligaciones del procurador nacen con la aceptación del poder, y cesan con la resolución que dicte el tribunal una vez transcurrido el plazo de diez días desde el requerimiento al cliente para la designación de un nuevo procurador

El régimen de renuncia del procurador, art. 30.2 LEC, esté motivado por la falta de provisión de fondos o por cualquier otra causa, es diferente del que se aplica a los letrados. Las obligaciones del procurador nacen con la aceptación del poder, art. 26.2 LEC y cesan con la resolución que dicte el tribunal una vez transcurrido el plazo de diez días desde el requerimiento al cliente para la designación de un nuevo procurador. Para ello, el procurador cesante deberá haber acreditado previamente la comunicación fehaciente de la renuncia a su cliente. La STS 460/2006, de 11 de mayo recuerda que el procurador está obligado a «no abandonar su representación en tanto no concurra alguna de las causas de extinción del mandato previstas en la ley procesal y a hacer aquello que convenga a su cliente en el caso de que carezca de instrucciones claras».

La falta de provisión de fondos no es un hecho exonerante de la responsabilidad del procurador. El art. 29 LEC, habilita al procurador que no ha recibido la provisión para instar el procedimiento regulado en ese precepto, pero no deja en suspenso los deberes del procurador, sin perjuicio del régimen de renuncia ya mencionado.

En ambos casos, es muy importante analizar la indemnización del daño que se define como «una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte», en referencia a los casos en que la negligencia que se imputa tiene lugar en el curso de un proceso judicial. La jurisprudencia se ha esforzado en dar pautas, no siempre coherentes, sobre cómo debe valorarse el daño, particularmente en el caso de frustración de acciones, gran cajón de sastre que incluye el no ejercicio de las acciones encomendadas, el ejercicio tardío por prescripción o caducidad culpable y la preclusión de los plazos para presentar alegaciones, prueba y recursos.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas

Hasta el año 2006, aproximadamente, la pérdida de oportunidad era calificada generalmente como un daño moral indemnizable con criterios prudenciales de tanto alzado porque se vinculaba a la imposibilidad de ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero a partir del año 2006 es ya frecuente que, aunque el daño vinculado a la pérdida de oportunidades se califique como daño moral, se introduzca el juicio prospectivo sobre el resultado de la oportunidad frustrada como parte del juicio de causalidad. A partir de esta sentencia, ya antigua, se ha entendido que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, lo que obliga a realizar el cálculo prospectivo del éxito de la oportunidad frustrada, el llamado «juicio sobre el juicio».

En definitiva, el reconocimiento y cuantificación de una indemnización por la pérdida de oportunidad derivada de la frustración de oportunidades judiciales requiere, ya sin duda, la realización de un cálculo prospectivo sobre el éxito de la oportunidad perdida que, de ser positivo, dará lugar a la indemnización que en cada caso proceda por daños materiales (incluido, si procede, el lucro cesante) y, en su caso, también por daños morales si se acredita que la negligencia del profesional causaron la «zozobra e incertidumbre».

3. Sobre la responsabilidad de los Registradores de la Propiedad

La STS 769/2009 de 2 de diciembre recoge la interpretación jurisprudencial de los preceptos, arts. 296 y ss. LH, que regulan la responsabilidad de los registradores de la propiedad «con arreglo al principio de resarcimiento universal del daño causado mediante culpa o negligencia, cuya aplicación debe hacerse al amparo del art. 1902 CC» examinando si concurren los presupuestos de un daño o un interés protegido por el Derecho, de culpa o negligencia del agente, y de un nexo de causalidad entre la conducta de éste y el daño producido que permita su imputación.

Aunque doctrinalmente se ha debatido la naturaleza contractual o extracontractual, la regulación de la prescripción de la acción en el art. 311 explica que la polémica no se haya extendido a la jurisprudencia. La STS 609/2013, de 21 de octubre, estudia la interpretación de este precepto en un recurso en el que se debatía si el plazo prescriptivo de la acción por la que se exigía la responsabilidad del registrador por la cancelación indebida de una inscripción de dominio comenzaba el día de la cancelación de la inscripción o el día en el que el perjudicado obtuvo el testimonio del procedimiento en el que se había librado el mandamiento de cancelación. La sentencia opta por esta segunda alternativa por entender que deben deslindarse los principios que inspiran el Registro de la Propiedad de las funciones de calificación del registrador.

4. Sobre la responsabilidad de los Notarios

En cuanto a la responsabilidad de los notarios, destacamos la STS 333/2008, de 14 de mayo, en la que se analiza la doble vertiente, funcionarial y profesional de la actuación de los notarios:

• cuando asumen funciones de tramitación de documentos actúan como profesionales y no ejercen función pública, sus obligaciones se rigen, en este supuesto, por el contenido del contrato mediante el que se obligan a realizar estas funciones en favor del cliente, en este caso se obligan a realizar funciones profesionales de gestión ajenas a la fe pública puede revestir distinta naturaleza. Por lo general ofrece las características especiales propias de los contratos de gestión, que la jurisprudencia y la doctrina construyen acudiendo prioritariamente, según las circunstancias, a las figuras del mandato y del arrendamiento de servicios. Estos contratos, entre otros aspectos, se caracterizan por la relación de confianza que rige la relación entre el comitente y el gestor; cuando se encomiendan al notario funciones de gestión de escrituras públicas, no se le encarga la gestión como notario, es decir, como funcionario público, pero sí como profesional del Derecho en quien concurre la condición de notario.
• Las actividades de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas pertenecen de manera plena al ámbito de sus funciones públicas en el ejercicio de la fe pública notarial en la esfera de los hechos y en la esfera del Derecho, que se centran en la extensión o autorización de instrumentos públicos. El grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales exigible de acuerdo con las circunstancias es elevado también cuando se trata de aspectos de la actividad notarial que pueden encuadrarse en su actividad profesional al margen de su función instrumental.

La responsabilidad de los notarios es exigible también por la actuación de sus empleados

Se califica la responsabilidad del notario como contractual y sometida al plazo de prescripción del art. 1964 CC. No obstante, las distintas vertientes de la actuación notarial y la posible afectación a terceros de conductas negligentes del notario obligan a tener también en cuenta la posible responsabilidad extracontractual y así lo contempla la STS 75/2000, de 5 de febrero, en la actuación del notario que no agotó la diligencia exigible en la comprobación de la identidad del otorgante de un poder, que resultó ser suplantada.

La responsabilidad de los notarios es exigible también por la actuación de sus empleados. Los daños y perjuicios que puede causar un notario con motivo de su actuación profesional, si no pueden ser resueltos mediante otra nueva escritura, solo pueden dar lugar al pago de una indemnización.

5. Sobre la responsabilidad de la Administración concursal

La STS 669/2013 de 11 de noviembre considera que la acción de responsabilidad del art. 36.1 de la Ley Concursal por daños a la masa «legitima a los acreedores para ejercitar una acción de responsabilidad por un perjuicio ocasionado a la masa, que redunda indirectamente en perjuicio suyo, en cuanto la conducta haya podido mermar sus posibilidades de cobro. No es, por lo tanto, una acción individual, sino colectiva, razón por la cual el destino de la indemnización hubiera ido a parar a la masa». Cuando el daño deriva de la falta de ejercicio de una acción, en el caso de reintegración, la legitimación subsidiaria de cualquier acreedor para ejercitar esa acción omitida «no exime de responsabilidad al administrador concursal por no haberla ejercitado si se justifica que un administrador diligente hubiera debido ejercitarla, en atención a unas claras expectativas de éxito y a que compensaba económicamente su ejercicio».

6. Sobre la responsabilidad de los árbitros

La STS 429/2009, de 22 de junio establece los criterios generales a los que debe ajustarse la exigencia de responsabilidad civil a los árbitros por los daños producidos en el ejercicio de su cometido. Se trata de un régimen restrictivo que se aplica a su exigencia, teniendo en cuenta:

1. que la posición de los árbitros en la resolución de conflictos exige que preservarla de amenazas por reclamaciones de responsabilidad civil por los errores cometidos, por lo que solo procederá la responsabilidad por incumplimiento notorio de sus funciones o grave negligencia, lo que luego se tradujo en la vigente ley en la exigencia de mala fe, temeridad o dolo;
2. que la intervención judicial en el arbitraje tiene carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva;
3. que cuando se trata de un arbitraje de equidad «resulta especialmente relevante la justicia del resultado obtenido y su coherencia con los principios sustantivos que deben inspirar la solución del caso»;
4. que, en sentido negativo, la responsabilidad del árbitro no podrá apreciarse en casos en los que no se excedan los límites de los inevitables márgenes de error en que se producen las actuaciones arbitrales, «teniendo en cuenta el carácter necesariamente sujeto a apreciación que la aplicación del ordenamiento jurídico comporta»;
5. que es necesario el agotamiento de los remedios hábiles para revisar la resolución a la que se imputa el perjuicio (acción de aclaración y complemento, acción de anulación o los medios de revisión que se hayan establecido válidamente en el convenio arbitral.

El pasado 14 de diciembre de 2017, la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia sobre sugerente cuestión que viene a confirmar la doctrina que hasta la fecha viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo.

La sentencia europea tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 30 de Barcelona al amparo del siguiente supuesto de hecho. Una sociedad anónima con un administrador único sufrió pérdidas en los ejercicios 2012 y 2013, en cuyo segundo semestre cesó en el ejercicio de sus actividades.

Los demandantes en el litigio principal eran antiguos trabajadores de la sociedad, que fue condenada, por diversas sentencias del Juzgado de lo Social de Barcelona, a abonarles diferentes importes por atrasos salariales e indemnizaciones derivados de la extinción de su contrato de trabajo, que tuvo lugar en las indicadas circunstancias. Dada la situación de insolvencia de la sociedad y el carácter limitado de la garantía salarial, los referidos trabajadores no pudieron cobrar la totalidad de sus créditos.

En el ulterior procedimiento de ejecución de las mencionadas sentencias, los demandantes en el litigio principal ejercitaron, ante el Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona, una acción de responsabilidad, mediante la interposición de una demanda incidental, dirigida contra el administrador único de la compañía, a fin de que fuera declarado responsable del incumplimiento de la Ley de Sociedades de Capital, junto con dicha sociedad, del pago de los importes que todavía se les adeudan. Alegaron que el administrador único incurrió en responsabilidad por no haber convocado la Junta General de la sociedad, pese a que esta sociedad había sufrido pérdidas importantes en 2012 y 2013, para que se adoptara el acuerdo de disolución o se instara el concurso.

El Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona, en su cuestión prejudicial, expuso que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es competente para pronunciarse sobre la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas. Según esa jurisprudencia, los titulares de créditos salariales carecen de base legal para ejercitar una acción ante el Juzgado de lo Social con el doble objeto de reclamar sus créditos frente a la sociedad mercantil que los empleaba y, simultáneamente, solicitar que se declare a un administrador de esta sociedad responsable solidario de tales deudas. Contrariamente a los restantes acreedores de la sociedad en cuestión, aquéllos deben interponer, según la referida doctrina, dos demandas: la primera, ante el Juzgado de lo Social, interesando el reconocimiento de su crédito; posteriormente, una segunda demanda ante el órgano de la jurisdicción civil/mercantil competente para conocer de las demandas de responsabilidad solidaria contra el administrador de dicha sociedad.

El Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona remitente añadió que la Ley de Sociedades de Capital establece la responsabilidad de los administradores en caso de incumplimiento de lo dispuesto en las Directivas 2009/101 y 2012/30 y, más concretamente, que el artículo 367 de esa Ley, relativo a la responsabilidad solidaria de los administradores, tiene por objeto transponer al Derecho interno el artículo 19 de la Directiva 2012/30. De este modo, dicho juzgado consideró que las citadas Directivas son aplicables a la mencionada responsabilidad y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo podría ser contraria a dichas Directivas, a la luz de los principios de igualdad de trato y de no discriminación consagrados en los artículos 20 y 21 de la Carta, al obligar a los titulares de un crédito laboral a ejercer su derecho a la correlativa acción de responsabilidad ante una jurisdicción distinta de la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito.

En tales circunstancias, el Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1. «¿En base a las Directivas 2009/101/CE y 2012/30/UE y su trasposición en los artículos 236, 237, 238, 241 y 367, entre otros, de la Ley de Sociedades de Capital, el acreedor de la sociedad mercantil que reclame su crédito laboral ante los órganos judiciales españoles competentes —los de la jurisdicción social— tiene derecho a ejercitar simultáneamente ante el mismo tribunal la acción directa frente a la empresa para el reconocimiento de la deuda laboral y, de forma acumulada, la acción frente a la persona física —el administrador societario— como responsable solidario de las deudas de la sociedad basada en el incumplimiento de las obligaciones mercantiles previstas en dichas Directivas y traspuestas en la [Ley de Sociedades de Capital]?
2. ¿La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo […], puede infringir los artículos 2, 6, 7 y 8 de la Directiva 2009/101/CE y los artículos 19 y 36 de la Directiva 2012/30/UE, al considerar que los tribunales españoles de la jurisdicción social no pueden aplicar directamente para el crédito laboral las garantías previstas en tales Directivas comunitarias y traspuestas en los artículos 236, 237, 238, 241, 367 y otros [de la Ley de Sociedades de Capital] para los acreedores de las sociedades mercantiles cuando sus máximos responsables —personas físicas— incumplen las exigencias formales de publicidad de actos esenciales de la sociedad previstos en la [Directiva] 2009/101 y en la [Directiva] 2012/30 y traspuestos en la [Ley de Sociedades de Capital]?
3. ¿La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo […], puede conculcar los artículos 20 y 21, en relación con el 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea al forzar al acreedor laboral —trabajador asalariado— a duplicar los procedimientos jurisdiccionales —primero ante la jurisdicción social para obtener el reconocimiento del crédito laboral frente a la empresa y después ante la jurisdicción civil/mercantil para obtener la garantía solidaria del administrador societario o de otras personas físicas— cuando esta exigencia no está contemplada para ningún otro tipo de acreedor —con independencia de la naturaleza de su crédito— ni en la Directiva 2009/101/CE ni en la Directiva 2012/30/UE ni tampoco en las normas legales internas […] que trasponen dichas previsiones comunitarias?».

En definitiva, con las cuestiones prejudiciales anteriores, el juzgado de lo social pidió, en esencia, que se dilucidara si la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial sobre la base de disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellas su artículo 367, que permiten a los acreedores invocar esa responsabilidad.

Pues bien, tras un detenido examen de las normas comunitarias referidas, el TJUE concluyó en la sentencia que es objeto de comentario, que ni el artículo 19 de la Directiva 2012/30, ni ninguna otra de las contenidas en las Directivas comunitarias tratan de la responsabilidad de los administradores ni imponen especiales exigencias en relación con la competencia de los tribunales para pronunciarse sobre tal responsabilidad. «Es cierto que ese artículo establece la obligación de convocar la junta general de la sociedad en caso de pérdida grave del capital suscrito, pero también lo es que se limita a enunciar tal obligación, sin precisar las restantes condiciones a las que está sujeta, tales como, en particular, el órgano de la sociedad al que incumbe cumplirla. Y el referido artículo, sobre todo, no contempla las consecuencias de un eventual incumplimiento de esa obligación de convocar la junta general. De este modo, el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no exige que exista un derecho de resarcimiento frente al administrador de una sociedad anónima, ni una norma que establezca el régimen material y procesal de la responsabilidad de dicho administrador en caso de falta de convocatoria de la junta general pese a una pérdida grave del capital suscrito».

Por lo tanto, concluye el TJUE, corresponde a los Derechos nacionales regular la cuestión relativa a si los acreedores de una sociedad anónima pueden ejercitar una acción de responsabilidad frente al administrador y, en su caso, conforme a qué régimen material y procesal, con el fin de obtener la reparación del perjuicio que han sufrido, cuando la junta general no haya sido convocada en caso de pérdida grave del capital suscrito.

Así, «dado que el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no impone a los Estados miembros ninguna obligación específica a este respecto, la situación sobre la que versa el litigio principal no puede apreciarse a la luz de las disposiciones de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C 198/13, EU:C:2014:2055, apartado 35 y jurisprudencia citada)».

En resumen, resuelve el TJUE que «habida cuenta de las consideraciones que han quedado expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial».

La consecuencia es clara: todo trabajador que pretenda derivar responsabilidad al administrador social de su entidad empleadora al amparo de normativa de la Ley de Sociedades de Capital, deberá ejercitar su acción de derivación de responsabilidad frente a dicho administrador ante la jurisdicción mercantil.