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Hay un principio general en derecho privado en sede de obligaciones, y es que en los contratos rige la autonomía de la voluntad de las partes, en base a lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, que reza:

Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.

A pesar de ello, hay determinadas cláusulas que tienen a moderarse y entre ellas estas las denominadas cláusulas penales, definiéndose estas como aquellas cláusulas que cumplen una doble función, por un lado coercitivas, ya que tienen la finalidad de que el deudor cumpla con su obligación principal, y otra función liquidataria ya que en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, la propia cláusula prevé la indemnización expresamente pactada entre las partes.

En este sentido, consideramos oportuno mencionar una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de octubre de 2017, dictada por la Sección Primera, como consecuencia de un Recurso de Casación interpuesto contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga. El debate de dicha Sentencia radicaba en si cabía o no la moderación de una Clausula penal, habiendo sido moderada la misma tanto en primera como en segunda instancia.

El Alto Tribunal, por su parte, en una sentencia muy prolija o esquemática, viene a indicar que no cabe la moderación de la pena y para ello interpreta como debe aplicarse el artículo 1.154 del Código Civil en consonancia con el artículo 1.255, que ya hemos mencionado. Por su parte el artículo 1.154, establece: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Esta facultad moderadora, requiere expresamente un cumplimiento parcial o irregular de la obligación del deudor, pero en palabras del Alto Tribunal <>. Por tanto, si la interpretación literal de la cláusula, no deja lugar a dudas de que el incumplimiento que se “pena” es el realizado por la parte deudora, no cabe moderación alguna. A sensu contrario, la moderación tendrá lugar, si por lo contrario, se cumple parcialmente o irregularmente la obligación cuyo incumplimiento está penado.

Finalmente, a la hora de moderar la cláusula por desproporcionalidad, la primera exigencia por parte del Tribunal Supremo, es que <art. 1.145 CC.>>

En conclusión, cabrá la moderación bien si se acredita un cumplimiento parcial o irregular de la obligación o bien si en base a los límites de la autonomía de la voluntad, las partes han pactado una cláusula penal extraordinariamente excesiva.

En esta ocasión, tras el estudio de la reciente jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil profesional, analizamos las principales características sobre la responsabilidad de los diferentes profesionales jurídicos: abogados, procuradores, registradores, administradores concursales y árbitros.

1. Sobre la Responsabilidad del abogado

La responsabilidad del abogado se ha definido siempre como una relación contractual vinculada a la calificación de sus funciones como arrendamiento de servicios si bien, cada vez con más frecuencia, se alude a marcos más amplios como el del contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato. Aunque no son descartables hipótesis de responsabilidad extracontractual, se trata de supuestos residuales que no han llegado al TS. La actuación por designación del turno de oficio se ha tratado como responsabilidad contractual.

La STS 447/2016, de 1 de julio destaca los cinco requisitos básicos para la prosperabilidad de las acciones de responsabilidad civil profesional del abogado: a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva y e) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

Se entenderá que la carga de probar la concurrencia de los requisitos recae sobre el demandante

La valoración del incumplimiento de los deberes profesionales atiende al estándar de la “ lex artis “, esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado, sólo se han perfilado a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos.

Tratándose de una responsabilidad contractual de corte subjetivo, se entenderá que la carga de probar la concurrencia de los requisitos mencionados recae sobre el demandante. Cuando la actuación profesional discutida se imputa a un profesional que ejerce su función a través de una persona jurídica o a un despacho colectivo se plantean problemas de legitimación pasiva que, desde la perspectiva del cliente, se resuelve por la regla de la solidaridad, sin perjuicio de las relaciones internas a que puedan dar lugar en cada caso la forma concreta de ejercicio de la abogacía.

En el caso de la intervención por sustitución de otro abogado, la jurisprudencia no considera con carácter abstracto que la actuación de un abogado en sustitución de otro lo exima de toda responsabilidad.

2. Sobre la responsabilidad del procurador

Al igual que en el caso de los abogados, se configura la responsabilidad de los procuradores como una responsabilidad subjetiva contractual con la referencia central del mandato representativo.

La posición del procurador tiene la peculiaridad de ser teórico mandatario de un cliente cuyas instrucciones debe seguir, art. 1719 CC , pero que generalmente es profano en materia procesal. A la vez, está sujeto a las instrucciones del abogado y, también al mismo tiempo, dispone de un ámbito de actuación propia. La STS del Pleno 336/2017, de 29 de mayo lo explica así: «Obligación de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos, salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley. Se trata de una obligación vinculada al seguimiento del juicio, transmisión de documentación, antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado, tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario, conforme dispone el art. 26 de la LEC».

Las obligaciones del procurador nacen con la aceptación del poder, y cesan con la resolución que dicte el tribunal una vez transcurrido el plazo de diez días desde el requerimiento al cliente para la designación de un nuevo procurador

El régimen de renuncia del procurador, art. 30.2 LEC, esté motivado por la falta de provisión de fondos o por cualquier otra causa, es diferente del que se aplica a los letrados. Las obligaciones del procurador nacen con la aceptación del poder, art. 26.2 LEC y cesan con la resolución que dicte el tribunal una vez transcurrido el plazo de diez días desde el requerimiento al cliente para la designación de un nuevo procurador. Para ello, el procurador cesante deberá haber acreditado previamente la comunicación fehaciente de la renuncia a su cliente. La STS 460/2006, de 11 de mayo recuerda que el procurador está obligado a «no abandonar su representación en tanto no concurra alguna de las causas de extinción del mandato previstas en la ley procesal y a hacer aquello que convenga a su cliente en el caso de que carezca de instrucciones claras».

La falta de provisión de fondos no es un hecho exonerante de la responsabilidad del procurador. El art. 29 LEC, habilita al procurador que no ha recibido la provisión para instar el procedimiento regulado en ese precepto, pero no deja en suspenso los deberes del procurador, sin perjuicio del régimen de renuncia ya mencionado.

En ambos casos, es muy importante analizar la indemnización del daño que se define como «una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte», en referencia a los casos en que la negligencia que se imputa tiene lugar en el curso de un proceso judicial. La jurisprudencia se ha esforzado en dar pautas, no siempre coherentes, sobre cómo debe valorarse el daño, particularmente en el caso de frustración de acciones, gran cajón de sastre que incluye el no ejercicio de las acciones encomendadas, el ejercicio tardío por prescripción o caducidad culpable y la preclusión de los plazos para presentar alegaciones, prueba y recursos.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas

Hasta el año 2006, aproximadamente, la pérdida de oportunidad era calificada generalmente como un daño moral indemnizable con criterios prudenciales de tanto alzado porque se vinculaba a la imposibilidad de ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero a partir del año 2006 es ya frecuente que, aunque el daño vinculado a la pérdida de oportunidades se califique como daño moral, se introduzca el juicio prospectivo sobre el resultado de la oportunidad frustrada como parte del juicio de causalidad. A partir de esta sentencia, ya antigua, se ha entendido que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, lo que obliga a realizar el cálculo prospectivo del éxito de la oportunidad frustrada, el llamado «juicio sobre el juicio».

En definitiva, el reconocimiento y cuantificación de una indemnización por la pérdida de oportunidad derivada de la frustración de oportunidades judiciales requiere, ya sin duda, la realización de un cálculo prospectivo sobre el éxito de la oportunidad perdida que, de ser positivo, dará lugar a la indemnización que en cada caso proceda por daños materiales (incluido, si procede, el lucro cesante) y, en su caso, también por daños morales si se acredita que la negligencia del profesional causaron la «zozobra e incertidumbre».

3. Sobre la responsabilidad de los Registradores de la Propiedad

La STS 769/2009 de 2 de diciembre recoge la interpretación jurisprudencial de los preceptos, arts. 296 y ss. LH, que regulan la responsabilidad de los registradores de la propiedad «con arreglo al principio de resarcimiento universal del daño causado mediante culpa o negligencia, cuya aplicación debe hacerse al amparo del art. 1902 CC» examinando si concurren los presupuestos de un daño o un interés protegido por el Derecho, de culpa o negligencia del agente, y de un nexo de causalidad entre la conducta de éste y el daño producido que permita su imputación.

Aunque doctrinalmente se ha debatido la naturaleza contractual o extracontractual, la regulación de la prescripción de la acción en el art. 311 explica que la polémica no se haya extendido a la jurisprudencia. La STS 609/2013, de 21 de octubre, estudia la interpretación de este precepto en un recurso en el que se debatía si el plazo prescriptivo de la acción por la que se exigía la responsabilidad del registrador por la cancelación indebida de una inscripción de dominio comenzaba el día de la cancelación de la inscripción o el día en el que el perjudicado obtuvo el testimonio del procedimiento en el que se había librado el mandamiento de cancelación. La sentencia opta por esta segunda alternativa por entender que deben deslindarse los principios que inspiran el Registro de la Propiedad de las funciones de calificación del registrador.

4. Sobre la responsabilidad de los Notarios

En cuanto a la responsabilidad de los notarios, destacamos la STS 333/2008, de 14 de mayo, en la que se analiza la doble vertiente, funcionarial y profesional de la actuación de los notarios:

• cuando asumen funciones de tramitación de documentos actúan como profesionales y no ejercen función pública, sus obligaciones se rigen, en este supuesto, por el contenido del contrato mediante el que se obligan a realizar estas funciones en favor del cliente, en este caso se obligan a realizar funciones profesionales de gestión ajenas a la fe pública puede revestir distinta naturaleza. Por lo general ofrece las características especiales propias de los contratos de gestión, que la jurisprudencia y la doctrina construyen acudiendo prioritariamente, según las circunstancias, a las figuras del mandato y del arrendamiento de servicios. Estos contratos, entre otros aspectos, se caracterizan por la relación de confianza que rige la relación entre el comitente y el gestor; cuando se encomiendan al notario funciones de gestión de escrituras públicas, no se le encarga la gestión como notario, es decir, como funcionario público, pero sí como profesional del Derecho en quien concurre la condición de notario.
• Las actividades de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas pertenecen de manera plena al ámbito de sus funciones públicas en el ejercicio de la fe pública notarial en la esfera de los hechos y en la esfera del Derecho, que se centran en la extensión o autorización de instrumentos públicos. El grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales exigible de acuerdo con las circunstancias es elevado también cuando se trata de aspectos de la actividad notarial que pueden encuadrarse en su actividad profesional al margen de su función instrumental.

La responsabilidad de los notarios es exigible también por la actuación de sus empleados

Se califica la responsabilidad del notario como contractual y sometida al plazo de prescripción del art. 1964 CC. No obstante, las distintas vertientes de la actuación notarial y la posible afectación a terceros de conductas negligentes del notario obligan a tener también en cuenta la posible responsabilidad extracontractual y así lo contempla la STS 75/2000, de 5 de febrero, en la actuación del notario que no agotó la diligencia exigible en la comprobación de la identidad del otorgante de un poder, que resultó ser suplantada.

La responsabilidad de los notarios es exigible también por la actuación de sus empleados. Los daños y perjuicios que puede causar un notario con motivo de su actuación profesional, si no pueden ser resueltos mediante otra nueva escritura, solo pueden dar lugar al pago de una indemnización.

5. Sobre la responsabilidad de la Administración concursal

La STS 669/2013 de 11 de noviembre considera que la acción de responsabilidad del art. 36.1 de la Ley Concursal por daños a la masa «legitima a los acreedores para ejercitar una acción de responsabilidad por un perjuicio ocasionado a la masa, que redunda indirectamente en perjuicio suyo, en cuanto la conducta haya podido mermar sus posibilidades de cobro. No es, por lo tanto, una acción individual, sino colectiva, razón por la cual el destino de la indemnización hubiera ido a parar a la masa». Cuando el daño deriva de la falta de ejercicio de una acción, en el caso de reintegración, la legitimación subsidiaria de cualquier acreedor para ejercitar esa acción omitida «no exime de responsabilidad al administrador concursal por no haberla ejercitado si se justifica que un administrador diligente hubiera debido ejercitarla, en atención a unas claras expectativas de éxito y a que compensaba económicamente su ejercicio».

6. Sobre la responsabilidad de los árbitros

La STS 429/2009, de 22 de junio establece los criterios generales a los que debe ajustarse la exigencia de responsabilidad civil a los árbitros por los daños producidos en el ejercicio de su cometido. Se trata de un régimen restrictivo que se aplica a su exigencia, teniendo en cuenta:

1. que la posición de los árbitros en la resolución de conflictos exige que preservarla de amenazas por reclamaciones de responsabilidad civil por los errores cometidos, por lo que solo procederá la responsabilidad por incumplimiento notorio de sus funciones o grave negligencia, lo que luego se tradujo en la vigente ley en la exigencia de mala fe, temeridad o dolo;
2. que la intervención judicial en el arbitraje tiene carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva;
3. que cuando se trata de un arbitraje de equidad «resulta especialmente relevante la justicia del resultado obtenido y su coherencia con los principios sustantivos que deben inspirar la solución del caso»;
4. que, en sentido negativo, la responsabilidad del árbitro no podrá apreciarse en casos en los que no se excedan los límites de los inevitables márgenes de error en que se producen las actuaciones arbitrales, «teniendo en cuenta el carácter necesariamente sujeto a apreciación que la aplicación del ordenamiento jurídico comporta»;
5. que es necesario el agotamiento de los remedios hábiles para revisar la resolución a la que se imputa el perjuicio (acción de aclaración y complemento, acción de anulación o los medios de revisión que se hayan establecido válidamente en el convenio arbitral.

El pasado 14 de diciembre de 2017, la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia sobre sugerente cuestión que viene a confirmar la doctrina que hasta la fecha viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo.

La sentencia europea tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 30 de Barcelona al amparo del siguiente supuesto de hecho. Una sociedad anónima con un administrador único sufrió pérdidas en los ejercicios 2012 y 2013, en cuyo segundo semestre cesó en el ejercicio de sus actividades.

Los demandantes en el litigio principal eran antiguos trabajadores de la sociedad, que fue condenada, por diversas sentencias del Juzgado de lo Social de Barcelona, a abonarles diferentes importes por atrasos salariales e indemnizaciones derivados de la extinción de su contrato de trabajo, que tuvo lugar en las indicadas circunstancias. Dada la situación de insolvencia de la sociedad y el carácter limitado de la garantía salarial, los referidos trabajadores no pudieron cobrar la totalidad de sus créditos.

En el ulterior procedimiento de ejecución de las mencionadas sentencias, los demandantes en el litigio principal ejercitaron, ante el Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona, una acción de responsabilidad, mediante la interposición de una demanda incidental, dirigida contra el administrador único de la compañía, a fin de que fuera declarado responsable del incumplimiento de la Ley de Sociedades de Capital, junto con dicha sociedad, del pago de los importes que todavía se les adeudan. Alegaron que el administrador único incurrió en responsabilidad por no haber convocado la Junta General de la sociedad, pese a que esta sociedad había sufrido pérdidas importantes en 2012 y 2013, para que se adoptara el acuerdo de disolución o se instara el concurso.

El Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona, en su cuestión prejudicial, expuso que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es competente para pronunciarse sobre la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas. Según esa jurisprudencia, los titulares de créditos salariales carecen de base legal para ejercitar una acción ante el Juzgado de lo Social con el doble objeto de reclamar sus créditos frente a la sociedad mercantil que los empleaba y, simultáneamente, solicitar que se declare a un administrador de esta sociedad responsable solidario de tales deudas. Contrariamente a los restantes acreedores de la sociedad en cuestión, aquéllos deben interponer, según la referida doctrina, dos demandas: la primera, ante el Juzgado de lo Social, interesando el reconocimiento de su crédito; posteriormente, una segunda demanda ante el órgano de la jurisdicción civil/mercantil competente para conocer de las demandas de responsabilidad solidaria contra el administrador de dicha sociedad.

El Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona remitente añadió que la Ley de Sociedades de Capital establece la responsabilidad de los administradores en caso de incumplimiento de lo dispuesto en las Directivas 2009/101 y 2012/30 y, más concretamente, que el artículo 367 de esa Ley, relativo a la responsabilidad solidaria de los administradores, tiene por objeto transponer al Derecho interno el artículo 19 de la Directiva 2012/30. De este modo, dicho juzgado consideró que las citadas Directivas son aplicables a la mencionada responsabilidad y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo podría ser contraria a dichas Directivas, a la luz de los principios de igualdad de trato y de no discriminación consagrados en los artículos 20 y 21 de la Carta, al obligar a los titulares de un crédito laboral a ejercer su derecho a la correlativa acción de responsabilidad ante una jurisdicción distinta de la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito.

En tales circunstancias, el Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1. «¿En base a las Directivas 2009/101/CE y 2012/30/UE y su trasposición en los artículos 236, 237, 238, 241 y 367, entre otros, de la Ley de Sociedades de Capital, el acreedor de la sociedad mercantil que reclame su crédito laboral ante los órganos judiciales españoles competentes —los de la jurisdicción social— tiene derecho a ejercitar simultáneamente ante el mismo tribunal la acción directa frente a la empresa para el reconocimiento de la deuda laboral y, de forma acumulada, la acción frente a la persona física —el administrador societario— como responsable solidario de las deudas de la sociedad basada en el incumplimiento de las obligaciones mercantiles previstas en dichas Directivas y traspuestas en la [Ley de Sociedades de Capital]?
2. ¿La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo […], puede infringir los artículos 2, 6, 7 y 8 de la Directiva 2009/101/CE y los artículos 19 y 36 de la Directiva 2012/30/UE, al considerar que los tribunales españoles de la jurisdicción social no pueden aplicar directamente para el crédito laboral las garantías previstas en tales Directivas comunitarias y traspuestas en los artículos 236, 237, 238, 241, 367 y otros [de la Ley de Sociedades de Capital] para los acreedores de las sociedades mercantiles cuando sus máximos responsables —personas físicas— incumplen las exigencias formales de publicidad de actos esenciales de la sociedad previstos en la [Directiva] 2009/101 y en la [Directiva] 2012/30 y traspuestos en la [Ley de Sociedades de Capital]?
3. ¿La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo […], puede conculcar los artículos 20 y 21, en relación con el 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea al forzar al acreedor laboral —trabajador asalariado— a duplicar los procedimientos jurisdiccionales —primero ante la jurisdicción social para obtener el reconocimiento del crédito laboral frente a la empresa y después ante la jurisdicción civil/mercantil para obtener la garantía solidaria del administrador societario o de otras personas físicas— cuando esta exigencia no está contemplada para ningún otro tipo de acreedor —con independencia de la naturaleza de su crédito— ni en la Directiva 2009/101/CE ni en la Directiva 2012/30/UE ni tampoco en las normas legales internas […] que trasponen dichas previsiones comunitarias?».

En definitiva, con las cuestiones prejudiciales anteriores, el juzgado de lo social pidió, en esencia, que se dilucidara si la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial sobre la base de disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellas su artículo 367, que permiten a los acreedores invocar esa responsabilidad.

Pues bien, tras un detenido examen de las normas comunitarias referidas, el TJUE concluyó en la sentencia que es objeto de comentario, que ni el artículo 19 de la Directiva 2012/30, ni ninguna otra de las contenidas en las Directivas comunitarias tratan de la responsabilidad de los administradores ni imponen especiales exigencias en relación con la competencia de los tribunales para pronunciarse sobre tal responsabilidad. «Es cierto que ese artículo establece la obligación de convocar la junta general de la sociedad en caso de pérdida grave del capital suscrito, pero también lo es que se limita a enunciar tal obligación, sin precisar las restantes condiciones a las que está sujeta, tales como, en particular, el órgano de la sociedad al que incumbe cumplirla. Y el referido artículo, sobre todo, no contempla las consecuencias de un eventual incumplimiento de esa obligación de convocar la junta general. De este modo, el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no exige que exista un derecho de resarcimiento frente al administrador de una sociedad anónima, ni una norma que establezca el régimen material y procesal de la responsabilidad de dicho administrador en caso de falta de convocatoria de la junta general pese a una pérdida grave del capital suscrito».

Por lo tanto, concluye el TJUE, corresponde a los Derechos nacionales regular la cuestión relativa a si los acreedores de una sociedad anónima pueden ejercitar una acción de responsabilidad frente al administrador y, en su caso, conforme a qué régimen material y procesal, con el fin de obtener la reparación del perjuicio que han sufrido, cuando la junta general no haya sido convocada en caso de pérdida grave del capital suscrito.

Así, «dado que el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no impone a los Estados miembros ninguna obligación específica a este respecto, la situación sobre la que versa el litigio principal no puede apreciarse a la luz de las disposiciones de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C 198/13, EU:C:2014:2055, apartado 35 y jurisprudencia citada)».

En resumen, resuelve el TJUE que «habida cuenta de las consideraciones que han quedado expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial».

La consecuencia es clara: todo trabajador que pretenda derivar responsabilidad al administrador social de su entidad empleadora al amparo de normativa de la Ley de Sociedades de Capital, deberá ejercitar su acción de derivación de responsabilidad frente a dicho administrador ante la jurisdicción mercantil.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, señala en el artículo 219 que para reclamar el pago de una cantidad de dinero en un pleito, deberá cuantificarse el importe o establecer las bases para su cuantificación sin que solicite su determinación en ejecución de sentencia. Sin embargo, el apartado tercero, concede al actor la facultad de optar por formular una demanda de condena dejando para un pleito posterior la liquidación.

Dicho precepto debe entenderse de forma muy restringida y excepcional, pues así lo establece la Exposición de Motivos de la Ley procesal en la que se establece «Importantes resultan también las disposiciones sobre sentencias con reserva de liquidación, que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible, y sobre las condenas de futuro«.

Se permiten las sentencias con reserva de liquidaciones en aquellos casos en que la cuantificación no pueda efectuarse en el proceso declarativo o en fase de ejecución de sentencia mediante una simple operación aritmética

La doctrina jurisprudencial, permite acudir a la sentencias con reserva de liquidación cuando las partes no hubieran podido por causas ajenas a las misas cuantificar el importe en el momento de interposición de la demanda o bien a lo largo del proceso. Cuando no es posible la cuantificación, se deben tomar como criterios orientadores los que establece el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno nº 993/2011 de 16 de enero de 2012 dispone:

«Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC (LA LEY 58/2000)) no supone ninguna indefensión«.

En definitiva, sólo se permiten las sentencias con reserva de liquidaciones en aquellos casos en que por causas ajenas a las partes, la cuantificación no pueda efectuarse en el proceso declarativo o en fase de ejecución de sentencia mediante una simple operación aritmética, lo que obliga al órgano jurisdiccional desestimar ad limine o en fase de audiencia previa, la viabilidad o no de esa particular petición.

Es una evidencia que la respuesta penal al proceso independentista catalán va en aumento. Era previsible. Un penalista no sólo debe preocuparse de los problemas de aplicación de la legalidad, también debe plantearse su operatividad, ya que de lo contrario estaría renunciando a lo más poderoso de ese derecho: el sistema penal como coadyuvante de la estructuración de la sociedad. Llegados a este punto, es esencial que nos cuestionemos si el derecho penal será operativo para el proceso independentista que estamos viviendo.

Sin embargo, pretendo centrar el debate en dos aspectos que deben tener discusión en un marco de estricta configuración penal y procesal penal:

I. Cuestión de competencia

Son muchos los procedimientos abiertos en punto a la investigación de los hechos derivados del proceso independentista de Cataluña. Salvo error u omisión, en la comunidad autónoma catalana hay investigaciones judiciales abiertas en distintos juzgados de instrucción de Barcelona, Lleida y en el propio TSJ.

En Madrid, como consecuencia de las querellas presentadas por el Ministerio fiscal, son el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional quienes han asumido indistintamente diversas investigaciones contra los integrantes de la mesa del Parlament, que a su vez son miembros de la diputación permanente y, los miembros del Govern. Los hechos son exactamente los mismos.

Anteriormente a esas querellas, el ministerio público presento denuncia contra los miembros de ANC, Omnium cultural y el Sr. Trapero por los incidentes que se produjeron los días 20 y 21 de septiembre frente a la Consellería de Economía, donde la Guardia Civil había entrado para requisar documentación.

Es evidente que al menos existe una clara conexidad delictiva que debe hacer cambiar las reglas normales de competencia objetiva.

La LECRIM sienta en el artículo 17 la regla de que cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario, pero a continuación excepción a los delitos conexos, pues éstos deben comprenderse en un solo proceso.

Artículo 17
1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa. No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

Más allá de eso, voy a centrarme en las últimas querellas presentadas que han dado lugar a sendas en investigaciones en el TS y AN, ya que unos mismos hechos no pueden ser investigados en sedes judiciales distintas:

A.- Según la fiscalía, es competente para el conocimiento de la querella presentada contra la Presidenta del Parlament de Cataluña y los miembros de la Mesa del Parlament que, a su vez, todos ellos son miembros de la diputación permanente del Parlament, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Los motivos son los siguientes:

FUERO PERSONAL:

De acuerdo con el fuero personal instituido en el artículo 57, apartado segundo, del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio) para los miembros del Parlament, bajo la rúbrica Estatuto de los Diputados, que dispone que en las causas seguidas contra ellos es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, añadiendo a continuación que Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En virtud de lo dispuesto en el R.D. 946/2017, de 27 de octubre, el Parlament de Cataluña ha sido disuelto. Sin embargo, en el presente caso, eso no determina que los querellados hayan perdido la prerrogativa del aforamiento reconocida a los Diputados del Parlament de Cataluña en el ya citado art. 57 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

El aforamiento es una prerrogativa o facultad inherente a un poder, tendente o dirigido a promover o proteger su ejercicio. Es decir, el aforamiento tiene sentido en tanto se ejerce un poder o una determinada función pública, que es lo que justifica precisamente el aforamiento.

En el presente caso, a pesar de que se ha decretado la disolución del Parlament de Cataluña, los querellados conservan, menos uno, su condición de Diputados, toda vez que forman parte de la Diputación Permanente lo que a su vez determina que mantengan su condición de aforados.

COMPETENCIA OBJETIVA:

Según el MF los hechos que fundamentan la presentación de la presente querella se han desarrollado más allá del territorio de Cataluña y han producido efectos traspasando el territorio de dicha Comunidad Autónoma. Ejemplos de esos efectos a nivel nacional son los siguientes:

• Las conductas de rebelión y sedición coartan la eficacia de las resoluciones cautelares adoptadas en los meritados procesos constitucionales por el TC, órgano que extiende su competencia a todo el territorio nacional.
• El ilegítimo procedimiento electoral promovido por los querellados programó la realización de actos fuera del territorio nacional ya que se preveía la custodia del voto de los catalanes residentes en el exterior.

En términos de determinación del lugar de comisión del delito la jurisprudencia ha consagrado el principio de ubicuidad, que esencialmente significa, como establece el Acuerdo de 3 de febrero de 2005 del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, que el foro pueden ser todos aquellos lugares en los que se ha realizado alguno de los elementos del delito.

Asimismo, se destaca en la querella que como quiera que el delito de rebelión produce sus efectos en el territorio de más de una Audiencia, lo que supondría asignar la competencia para conocer del delito de rebelión a un órgano con jurisdicción en todo el territorio nacional (Audiencia Nacional), por la índole de sus efectos y por su consideración de delito contra la forma de gobierno (art. 65.1.a LOPJ), en el caso de los querellados aforados, habrá de entenderse que la competencia corresponde al Tribunal Supremo, como órgano con jurisdicción en todo el territorio nacional.

POSIBILIDAD DE COMPETENCIA SOBRE HECHOS DELICTIVOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL.

Se remarca también que la actividad delictiva desarrollada por los querellados fuera del territorio nacional no queda, en ningún caso, al margen de la jurisdicción de los tribunales españoles, ya que, según la LOPJ todos los delitos cometidos por nacionales en el extranjero pueden ser investigados por la jurisdicción española

B.- La querella que se dirige contra todos los que fueron miembros del Consell Executiu del Govern de la Generalitat, en la actualidad cesados y por tanto despojados de fuero especifico por razón de su cargo, se presenta ante la AN de conformidad, según refiere el MF, a lo que establece el artículo 65.1 A LOPJ. Dice al artículo:

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá:

1.º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno.

En la actualidad el delito de rebelión se encuentra dentro del título XXI del CP que son los delitos contra la CE y, por su parte, el delito de sedición esta en el título XXII bajo el epígrafe de los delitos contra el orden público. Por tanto no existiría, desde el punto de vista de competencia objetiva material una conexión que nos llevara a que la AN conociera.

Este primer problema de encuadre procesal lo salva el ministerio público mediante una serie de argumentos, a mi parecer un tanto forzados:

• Las conductas denunciadas, constitutivas de un delito de rebelión, o cuanto menos de sedición, estaban anteriormente incluidas en los delitos contra la forma de Gobierno (arts. 163 y 164 CP de 1973, vigente en el momento de la redacción de la LOPJ 1985), de los cuales la Audiencia Nacional es competente para su conocimiento.
• Por lo demás, este criterio es coherente con la finalidad anunciada por la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 1/1977, de 4 de enero, por el que se crea la Audiencia Nacional, es decir, atribuir a este órgano central y especializado el conocimiento de aquellos asuntos que por el modo y el ámbito de actuación de sus autores o por la difusión de sus efectos se exceden los límites de la provincia.
• En la misma línea, no se puede desconocer que la propia naturaleza de los hechos objeto de investigación ponen de manifiesto la intención de condicionar la labor de los miembros del Poder Judicial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, por lo que también sería defendible la conveniencia de preservar el conocimiento de estos hechos en favor de un Tribunal que tenga su sede fuera de ese territorio, precisamente en garantía del principio de imparcialidad que debe presidir la labor jurisdiccional ex art. 24.2 CE, como también se predica respecto de los delitos de terrorismo.

II. Tipos penales aplicables. El delito de rebelión

Según el artículo 472 del CP, son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución
5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

El artículo 472 del Código Penal lo deja bien claro: son reos del delito de rebelión –encuadrado en el título destinado a formular los delitos contra la Constitución- quienes se alcen “violenta y públicamente” con el objetivo de “derogar, suspender o modificar totalmente la Constitución”. Pero no sólo eso. Deja nítidamente claro que “declarar la independencia de una parte del territorio nacional” es, igualmente, causa del delito de rebelión. Por lo tanto aquí existiría una primera causa penal, pero siempre que la rebelión fuera palmariamente violenta (es evidente que ya es pública).

El Código Penal establece elevadas condenas para los rebeldes. Hasta el punto de que impone “a los jefes principales” una pena de prisión de 15 a 25 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo”. No sólo a ellos. Incluso, condena a los “meros participantes” en la rebelión a prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. También condena a las autoridades que no hayan resistido la rebelión, en este caso el Gobierno de la Nación, que serán castigadas con la pena de inhabilitación absoluta de doce a veinte años.

Según el TS es la primera de las finalidades la que aparentemente tiene un mayor soporte acreditativo en el estado inicial de la investigación, entre otras cosas, por la notoriedad que tenía el objetivo político.

La cuestión esencial es si, en ese estado inicial, se ha acreditado que hubiera un alzamiento violento y público. Según el auto del TS:

• Es evidente que no se aspiraba a lograr la independencia por vías legales ni mediante una vía negociada con el gobierno central.
• Resulta factible que se contemplara que la independencia sólo sería alcanzable mediante una movilización ciudadana (hay documentos intervenidos que así lo acreditan).
• No es necesario que para que el alzamiento público, que exige el tipo, sea violento, resulte exigible que se incorporen hechos lesivos o dañosos, sino que basta cuando se haga ostentación de una fuerza y su disposición a usarla.
• Existía un violento germen con riesgo de expandirse.

Traemos a colación una reciente sentencia de 16 de Febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona que analiza el supuesto en que el perjudicado acciona directamente contra la aseguradora de la Administración en materia de responsabilidad, así como la relación que puede existir entre la tramitación previa de una reclamación presentada en vía administrativa y la posterior acción directa que se ejerce por los perjudicados por una determinada actuación negligente contra la compañía aseguradora.

La referida sentencia se centra en un supuesto que se desarrolló en el ámbito de la responsabilidad médica y las personas perjudicadas ejercieron con carácter previo una reclamación administrativa que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente. Éste terminó con una resolución consentida por las perjudicadas y que no fue recurrida o impugnada ante la vía contencioso-administrativa.

La Sentencia aborda como primera cuestión cuál es la jurisdicción competente, estableciendo que es la jurisdicción civil para el conocimiento de la presente litis, indicando textualmente que: “Atendiendo a la anterior doctrina debe desestimarse el motivo al considerar competente a la jurisdicción civil para el conocimiento de la presente Litis pues la única acción ejercitada es la prevista en el art. 76 de la LCS contra la entidad Zurich en cuanto aseguradora del servicio Catalán de Salud, dado que la actora no amplió su acción frente a éste último que actuó como mero interviniente, sin que el hecho de que previamente a interponer la demanda rectora de la presente Litis se hubiere tramitado y resuelto en vía administrativa un expediente de responsabilidad patrimonial de la administración a instancia de las perjudicadas altere la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación formulada únicamente frente a la entidad aseguradora, en tanto que es característica (en palabras del Magistrado Sr. Xiol Rios) de dicha acción directa la facultad del perjudicado de reclamar conjuntamente contra el asegurado causante del daño y contra la aseguradora, o solo contra esta. Es, por tanto, un supuesto de litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo, pues de no entenderse así, la acción directa como tal no existiría, pues su característica fundamental es la de liberar al perjudicado de ejercer su acción contra el causante del daño cuando éste está asegurado.”

El Tribunal pasa a continuación a analizar la normativa aplicable, al moverse entre las reglas reguladoras de la responsabilidad patrimonial de la Administración y las resoluciones dictadas en el ámbito administrativo o contencioso-administrativo de un lado y las normas jurídico privadas de otro, indicando: “Son múltiples las resoluciones del TS que establecen que para determinar la responsabilidad del asegurador se ha de analizar, como cuestión prejudicial con efectos en dicho proceso y con amparo en el art. 42 de la LEC, con los parámetros propios del derecho administrativo la conducta de la Administración asegurada». Así se reconoce en la STS sección 1ª referida por la recurrente, de 22 de marzo de 2010 , o el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, que dispone: «Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados, como ha manifestado la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo. Y es que el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada, no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate”.

De lo hasta aquí expuesto se concluye que el Juez de Instancia debe examinar la responsabilidad en que ha incurrido la Administración sanitaria con arreglo a los parámetros de derecho administrativo y la jurisprudencia que lo interpreta, sin que ello conlleve, como pretende la tercera interviniente, la desestimación de la demanda por alegación errónea de la normativa aplicable, siendo jurisprudencia consolidada con respecto a la incongruencia extra petita en relación con el principio de iura novit curia, que se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ), lo que no se daría en el caso de autos.

Por lo tanto, el Juez civil debe analizar la existencia de responsabilidad de la Administración asegurada. El Juzgado de Primera Instancia que conozca de aquella acción directa frente a la aseguradora deberá examinar con carácter prejudicial ( art. 42 de la LEC ), y a los solos efectos del proceso, si la Administración incurrió o no en responsabilidad, sin que ello suponga reconocerle competencia para declarar la responsabilidad de la Administración Publica asegurada (informe del Consejo de Estado 331/1995 de 9 de mayo), para lo que debe seguirse el procedimiento administrativo previsto legalmente. Y aquel examen ha de hacerlo con arreglo al estándar de responsabilidad previsto en derecho administrativo.

Por último, se aborda los efectos que ha de tener en el orden civil lo resuelto en el plano administrativo indicando que “Lo que resulta cuestionable es si, ejercitada voluntariamente esa vía administrativa previa y finalizado el expediente con resolución consentida por las perjudicadas accionantes en cuanto no impugnada en la vía contencioso administrativa, el juez de primera instancia viene o no vinculado por dicha resolución administrativa. Lo cierto es que negarle cualquier efectividad a dicha resolución se nos antoja contrario a la legalidad, puesto que la acción directa contra la aseguradora en la vía civil no puede constituir una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos. Y es que resulta contrario a los principios inherentes al ordenamiento jurídico que, en casos como el de autos, se acabe reconociendo en vía civil una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello y con arreglo al procedimiento legalmente previsto y consentida por el perjudicado. La Administración sanitaria asumió su responsabilidad en lo que respecta al diagnóstico tardío, que ciñe a dos meses, y reconoce una indemnización que calcula aplicando el baremo correspondiente a la fecha del fallecimient,o pero reduce en el 50% aplicando la doctrina jurisprudencial de la «pérdida de oportunidad». Por lo tanto, en este caso el Juez civil que conoce la reclamación contra la aseguradora debe tomar en cuenta la resolución recaída en el expediente administrativo previo.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual el fin al que todos los abogados queremos llegar al tener como cliente a un perjudicado, y entiendo que los Juzgadores del mismo modo, es a que se resarza al mismo de todos y cada uno de los perjuicios que se le han causado en un siniestro (sea el que sea), y que por tanto, se le devuelva a la situación que tenía con anterioridad al siniestro. Esta doctrina o principio se llama de la “Restitutio in integrum”, es decir, restituir el daño de forma íntegra. El típico caso que nos encontramos a diario, es el que se produce en un accidente de circulación y el vehículo del cliente al tener una serie de años se considera que es un siniestro total y que la reparación es antieconómica y se le ofrece como pago de indemnización una cuantía que se corresponde o con el valor de mercado o con el valor venal del vehículo más un % de afección, es decir, que nos vamos a la matrícula y al estado del vehículo, y atendiendo a unas tablas previamente determinadas nos ofrecen una suma de dinero que normalmente no complace en modo alguno al titular ya que con este pago ni siquiera le da para comprar un coche de los mismos años y mismas características.

La frase del cliente sería: “antes tenía un coche que me funcionaba perfectamente y ahora me dan 500 € y que me compro yo con esto…”. La sentencia que analizamos hoy aborda este problema y da una solución que a este letrado le parece muy pero que muy acertada. En definitiva, en el procedimiento del que trae causa la resolución, el perjudicado reclama el importe del presupuesto de reparación (y por tanto no ha reparado) Si en tres meses desde la notificación de la sentencia el demandante no acredita la realización de la reparación sólo se le indemnizará por el valor venal más el de afección que le ha hecho el taller para reparar de forma íntegra los daños sufridos en el accidente, y la aseguradora demandada le ofrece el pago del valor venal del vehículo más un % de valor de afección entendiendo que se trata de un siniestro total y que la reparación es antieconómica, y que el actor no ha realizado la reparación a día del pleito.

En Primera Instancia el juzgador entiende que no se ha acreditado la efectiva reparación del vehículo, y condena al pago del valor venal del mismo más un 30% de valor de afección (que es un plus indemnizatorio por la pérdida que supone quedarse sin coche y que suele depender del estado en el que se encontraba el mismo).

Ante tal resolución la parte actora apela y se dicta la sentencia por la Audiencia Provincial en la que ésta condena a la parte demandada al pago del importe íntegro de la reparación del vehículo pero señalando que, si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la notificación de la sentencia no acredita el demandante la realización de la reparación, solo se le indemnizará por el valor venal más el de afección. Fundamenta y expone la sentencia que es cierto que el propietario no acredita la reparación y no aporta factura, pero ello no significa “per se” que la reparación no vaya a llevarse a cabo en ningún caso por superar su importe el valor venal del vehículo. Se indica, igualmente, que debe tenerse presente el principio de la “restitutio in integrum” del perjudicado y que la primera consecuencia del mismo es reparar y no indemnizar. La finalidad perseguida es obtener la indemnidad del perjudicado, por tanto, dañado su vehículo lo lógico es pensar que lo pretendido por su propietario es la reposición del mismo a su estado anterior al momento de producirse el accidente. Ha de tenerse en cuenta que con el pago del valor venal no se repara suficientemente el perjuicio sufrido, ni puede serle exigido a éste que anticipe los gastos de la reparación cuando su montante económico es cuantioso.

Con esta sentencia, si el perjudicado pretende reparar su vehículo podrá obtener ese dinero con el que afrontar el pago

Considera este letrado que tal sentencia y la fijación de esta condición y plazo en el fallo, en casos como el que estamos comentando, que se producen a diario, es un acierto absoluto de los magistrados de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, ya que si realmente el perjudicado lo que pretende es reparar su vehículo (extremo que muchas veces y, para que engañarnos, se manifiesta en sala pero realmente lo que se pretende es obtener ese dinero para luego no repararlo y darlo de baja, o afrontar la reparación con piezas de segunda mano y obtener ese “enriquecimiento injusto”), podrá obtener ese dinero con el que afrontar la misma, y realmente sí verá restituido de forma íntegra ese daño que se le ha causado a su vehículo por un accidente de tráfico del que no es responsable en modo alguno.

Ahora sólo falta que los Tribunales de la ciudad en la que ejerzo mi profesión, cuando sea alegada por esta parte tal sentencia, tengan la valentía o la voluntad de aplicarla, y consideren que es tan buena solución como me parece a mí, pero como bien sabemos cada Juzgado es cada juzgado, y para gustos y opiniones los que uno quiera.

En el esquema actual del procedimiento de ejecución hipotecaria, reviste gran interés la naturaleza del bien ejecutado y el uso que se le confiere al mismo. Más concretamente, el legislador ha pretendido proteger de manera especial la vivienda del deudor, y lo ha hecho, esencialmente por una triple vía: (i) durante la fase misma de ejecución y con carácter previo al decreto de adjudicación; (ii) en el momento de la toma de posesión, suspendiendo los lanzamientos hasta 2020, de todos aquellos deudores que estén en situación de especial vulnerabilidad y cumplan los requisitos económicos legalmente establecidos–ex artículo 1 de la Ley 1/2013-; (iii) en un momento posterior a la ejecución hipotecaria, tratando de disuadir a los acreedores de continuar la ejecución por el remanente frente al resto del patrimonio, con los condicionantes introducidos en el artículo 579 LEC por la Ley 1/2013.

En esta breve reseña nos limitaremos a reflexionar brevemente sobre la primera dimensión de protección, dejando las otras dos para futuras publicaciones.

Pues bien, durante la fase de ejecución «strictu sensu», son predicables algunas singularidades para el caso de que el inmueble sobre el que se proyecta la misma haya sido calificado de vivienda habitual. Así, podemos referirnos en primer lugar a la previsión contenida en el artículo 693.3 de la Ley, a través del cual se permite al ejecutado –aún sin aquiescencia del ejecutante- la liberación del bien hasta que se cierre la subasta, mediante la consignación de las cantidades vencidas por principal intereses y costas. O lo que es lo mismo, se le permite dejar sin efecto la ejecución abonando no la total deuda reclamada, sino únicamente las cuotas devengadas e impagadas, rehabilitando así el préstamo hipotecario. Tal operación podrá realizarse en numerosas ocasiones a lo largo de la vida del préstamo, siempre que medien al menos 3 años entre la fecha de la última liberación y la del siguiente requerimiento de pago extrajudicial.

Pero sin duda la principal defensa que encuentra el deudor en el proceso por el que se sigue la ejecución de su vivienda, lo encontramos en el artículo 671 LEC, para el supuesto de subasta desierta. En virtud de este precepto, caso de sacarse a subasta el bien ejecutado y no concurrir postores –lo que es más que habitual- se le confiere al acreedor ejecutante un plazo de veinte días para solicitar la adjudicación del inmueble, por importe equivalente al 50% del valor de tasación que figura en la escritura de préstamo, o por la cantidad a la que ascienda la deuda –pensemos por ejemplo, en que ésta fuera inferior a ese 50%-. Ahora bien, en el caso de que dicho inmueble constituya la vivienda habitual del deudor, el acreedor deberá pedir la adjudicación por el 70% (un 20% más), o, si la cantidad adeudada es inferior a ese porcentaje, podrá pedirla por el 60%.

Así pensemos en un ejemplo, en el que la deuda alcance únicamente el 40% del valor de tasación del inmueble. Si este inmueble NO es calificado como vivienda habitual, el acreedor tendrá la opción de adjudicárselo por el 50% del valor o por la deuda (40%). Parece lógico pensar que elegirá la segunda opción. Sin embargo, si el bien hubiera sido calificado como vivienda habitual, siendo la deuda inferior al 70% del valor de tasación, el acreedor sólo podrá pedir su adjudicación por un mínimo del 60%, lo que conllevará la necesidad de abonar ese remanente del 20%, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 692 LEC, irá destinado a satisfacer a los acreedores posteriores que figuren en el registro –segundas hipotecas, embargos, etcétera- o, en su defecto, al propio deudor, que obtendrá una cierta contraprestación que compense la desproporción entre la deuda y el valor del bien.

Es de ver, por tanto, que la calificación del bien como “vivienda habitual” es susceptible de acarrear un gran impacto en la tramitación del procedimiento.

¿A quién corresponde calificar el inmueble como vivienda habitual? Al Juzgado que conoce de la ejecución. En relación a ello es oportuno destacar tres extremos de interés:

1. No se prevé ningún procedimiento específico en la ley para tal calificación, pero parece claro que es en el momento en que debe sacarse a subasta el inmueble y exponer en el edicto las características del mismo de cara a la subasta, cuando las partes podrán realizar sus alegaciones al respecto.
2. En cuanto al régimen de recursos de dicha resolución, parece claro que frente a la decisión –adoptada en primer término por el letrado de la administración de justicia-, cabrá interponer recurso de revisión ante el Juez titular, ex artículo 454 bis LEC.
3. Para los préstamos celebrado a partir de 2013, los jueces contarán con una ayuda considerable, en forma de presunción legal. Nos referimos a la reforma del artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria que ahora exige que se deje expresa constancia en la escritura de préstamo del carácter habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. El extremo que figure en la escritura supondrá una presunción «iuris tantum» para el Juez, que si bien admitirá prueba en contrario, sin duda alguna facilitará su labor.

A continuación traigo a colación una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre en el que la Sala, que recoge la doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20.8º de la Ley de Contrato de seguro, referido al Recargo por demora y en la que el TS establece que no procede el abono de los intereses de demora por la parte de la aseguradora, al existir una causa justificada que sirve de excusa al retraso de la aseguradora a la hora de abonar la correspondiente indemnización al asegurado, pues era necesario acudir a los tribunales para determinar si había nacido la obligación de dar cobertura al siniestro por parte de la compañía de seguros.

El referido art 20.8º de la LCS, establece que << No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable>> siendo que este artículo ha sido interpretado de muy distintas formas por las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo recoge de nuevo su interpretación, remitiéndose a las sentencias más recientes dictadas por la misma Sala; sentencia 36/2017 de 20 de enero, 514/2016 de 21 de julio y 206/2016 de 5 de abril.

La existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora

Concretamente en el presente caso se recurre en casación la no aplicación de los intereses sancionadores del artículo 20 LCS, no por considerar la sentencia de apelación que la posición de la aseguradora no obedecía a motivos dilatorios y sin fundamento, sino por tener dudas razonables sobre si el supuesto entraría o no dentro de la cláusula de exclusión. Tales dudas sólo se podrían resolver acudiendo a los órganos jurisdiccionales para dilucidar la cobertura, que no el quantum indemnizatorio.

Considera la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora. No obstante, en la apreciación de esta causa de exoneración se ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

Así, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Se descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, se deduce que no solo es que existiese una auténtica necesidad de acudir a litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda razonable entorno a la obligación de indemnizar, sino que seguido éste, y practicadas las pruebas, el tribunal de instancia abriga dudas sobre si concurre o no el presupuesto fáctico de la cláusula de exclusión de cobertura; y si se inclina por no aplicar la cláusula en cuestión y estima la demanda es por entender que las dudas han de perjudicar a la compañía de seguros, que tendría la carga de acreditar cumplidamente los presupuestos de la cláusula de exclusión.

Por todo ello concluye que no procede el abono de los intereses de demora por la parte de la aseguradora al existir una causa justificada que sirve de excusa al retraso de la aseguradora a la hora de abonar la correspondiente indemnización al asegurado, pues era necesario acudir a los tribunales para determinar si había nacido la obligación de dar cobertura al siniestro por parte de la compañía de seguros.

Cuando hablamos de derecho de admisión a todos nos viene a la cabeza la imagen del típico cartel ubicado en la entrada o en el interior de bares, discotecas y locales de ocio que reza “reservado el derecho de admisión”. Asimismo, muchos de nosotros hemos sido testigos directos del ejercicio de este derecho por parte del empresario cuando el portero del pub de moda deniega la entrada en el establecimiento a quienes no son de su agrado, simplemente porque los zapatos tienen la suela blanca o porque un polo no viste tanto como una camisa.

Pues bien, no viene mal, en nuestra condición de consumidores y usuarios, conocer el alcance y los límites del denominado derecho de admisión, por cuanto en numerosas ocasiones el mismo no es ejercido correctamente por parte del empresario. Igualmente, si somos dueños de un establecimiento abierto al público, debemos estar correctamente informados acerca de las pautas a seguir para controlar el acceso a nuestro local con todas las garantías.

Para empezar, conviene tener claro el concepto. Así, entendemos por derecho de admisión aquel en virtud del cual el titular de un establecimiento abierto al público o el organizador de espectáculos y actividades recreativas tiene la facultad de fijar las condiciones de acceso y permanencia en los mismos, observando el respeto a los límites legalmente establecidos. La contrapartida al derecho de admisión que, reiteramos, corresponde al titular del establecimiento, es el derecho de acceso, que recae en los consumidores y usuarios que asisten al establecimiento o evento.

«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”

El derecho de acceso encuentra su base en el artículo 14 de la Constitución Española, según el cual “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Por tanto, los usuarios tienen con carácter general derecho de acceso a los establecimientos con las únicas limitaciones que aquellas que puedan venir impuestas por el empresario en ejercicio de su derecho de admisión. De lo anterior inferimos que el derecho de admisión, en tanto que derecho que limita un Derecho Fundamental de los usuarios, debe ser ejercido con estricto cumplimiento de la legalidad y en ningún caso de forma arbitraria.

En general, las condiciones particulares del ejercicio del derecho de admisión son establecidas en el ámbito autonómico o local, incluso se regula dicho derecho de forma específica para determinados tipos de establecimientos, como los casinos o salas de juego. Por tanto, debemos informarnos de las condiciones que rigen en nuestro municipio. Sin embargo, existen determinadas condiciones y limitaciones que resultan de aplicación de manera general.

¿Qué limitaciones rigen el ejercicio del derecho de admisión por parte del empresario? En primer lugar, no se puede restringir el acceso de forma arbitraria o discriminatoria (por razón de raza, sexo, religión, orientación sexual, etc.), siempre debe respetarse el Derecho Fundamental previsto en el artículo 14 de la Constitución Española, previamente transcrito. Además, las condiciones deben ser objetivas y en ningún caso improcedentes, y aplicarse en condición de igualdad ante todos los usuarios.

¿Qué circunstancias permiten limitar el acceso al establecimiento? Con carácter general, (i) el aforo completo, (ii) el cumplimiento de determinados requisitos de edad (por ejemplo, ser mayor de 18 años para entrar en un casino), (iii) la actitud violenta de los clientes o la posesión de armas u objetos potencialmente peligrosos, (iv) portar símbolos racistas, violentos o xenófobos, (v) haber consumido sustancias prohibidas o (vi) presentar un comportamiento inadecuado, dificultando el normal desarrollo del evento. Además, el titular del establecimiento podrá incluir otras normas que, en todo caso, deberán respetar las limitaciones señaladas anteriormente.

En ningún caso el ejercicio del derecho de admisión legitimará al empresario o a sus empleados a usar la violencia para impedir el acceso a su local

¿Cómo se debe ejercer el derecho de admisión? Las condiciones para su ejercicio deberán constar publicadas en un lugar visible en la entrada de los establecimientos mediante un cartel que contemple específicamente las conductas prohibidas. No resulta suficiente, por tanto, la típica y escueta mención de “queda reservado el derecho de admisión”. En general, el empresario deberá remitir una copia del cartel, incluyendo las circunstancias que limiten el derecho de acceso, a la Administración competente para que lo vise, aunque dicho procedimiento podrá variar en función de cada Comunidad Autónoma.

Finalmente, debemos señalar que en ningún caso el ejercicio del derecho de admisión legitimará al empresario o a sus empleados a usar la violencia para impedir el acceso a su local. El consumidor o usuario que estime vulnerado su derecho de acceso podrá solicitar una hoja de reclamación que podrá dar lugar a la incoación de un expediente sancionador ante la Administración competente, pudiendo finalizar con la imposición de multa al empresario que hubiera ejercido incorrectamente su derecho de admisión.

En resumen, y para clarificar conceptos, tengamos que presente que, si somos titulares de un establecimiento abierto al público, podremos ejercer nuestro derecho de admisión mediante la colocación del correspondiente rótulo en la entrada del local, contemplando en él las condiciones de acceso que, en ningún caso, podrán ser discriminatorias ni arbitrarias. Si, por el contrario, actuamos como consumidores o usuarios, podremos ejercer nuestro derecho de acceso respetando siempre las condiciones de admisión, contando en su caso con las correspondientes hojas de reclamación en caso de estimar vulnerado nuestro derecho.