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El pasado 20 de septiembre de 2018 la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia denegando indemnización a persona en situación de interinidad en la función pública.

La resolución judicial, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2018 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 9, que desestimó a su vez el recurso interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio administrativo, por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, de la reclamación de cantidad de 32.837,55 euros (cantidad resultante de aplicar la normativa laboral de 20 días de salario por año trabajado y hasta un máximo de 12 mensualidades) derivada (vid fundamento jurídico 2) «del cese de la relación de interinidad (funcionario interino del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, anteriormente denominado Cuerpo de Auxiliares), correspondiente a los servicios prestados en el Juzgado Central de Instrucción nº 5, desde el 20-12-1995 hasta el 28-2-2014».

Declaró el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, ante la petición de indemnización económica formulada por el funcionario interino cesado tras diecinueve años de servicio, que no procedía indemnización alguna porque se le aplicaba, como elemento comparable, «el régimen del funcionario de carrera mientras ostente tal condición y para este último no se prevé indemnización alguna cuando finalice su relación de servicios», y, por tanto, no consideró aplicable la comparación con un trabajador con relación laboral indefinida, concluyendo que «la situación en que se encuentra el recurrente quedaría fuera del ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva».

La Audiencia Nacional ha confirmado la tesis de la sentencia de instancia con los argumentos que se recogen a continuación:

A) En primer lugar, que «Normativamente, los nombramientos de interinos se prevén ante la eventualidad de que el servicio no pueda atenderse por funcionarios de carrera, por razones de urgencia o necesidades del servicio, y con una temporalidad marcada desde el mismo momento del nombramiento. De hecho, su cese está sujeto a las mismas causas que las previstas para los funcionarios de carrera, y, además, se produce dicho cese cuando finaliza la causa que dio lugar a su nombramiento siendo que el apelante quiere sustraerse de esta concreta causa de cese que viene impuesta por las propias razones objetivas que avalan la existencia del interino. Todos sus nombramientos como interino son temporales aunque se sucedan en el tiempo».

B) En segundo lugar, que «La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, viene a establecer medidas a efectos de prevenir abusos en la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada y es de apreciar que la consecuencia pretendida por el apelante (indemnización por despido) en relación a la situación abusiva que defiende respecto de sus nombramientos puede reconducirse a las medidas preventivas recogidas al efecto en la Cláusula 5 del Acuerdo marco y sin que exista discriminación constatada en la causa en las concretas condiciones de trabajo del actor respecto a los funcionarios de carrera que pueda reconducirse a la Cláusula 4 del Acuerdo marco en el principio de no discriminación que viene a consagrar y que haya de ser sancionada. Sencillamente los funcionarios de carrera cuando cesan en sus funciones no son indemnizados.

El comparativo del recurrente son los funcionarios de carrera y no el personal laboral o eventual. La Sra. De Diego Porras era «personal laboral» interino, con «contrato laboral», del Ministerio de defensa y su comparativo son los laborales fijos para los que la normativa laboral prevé, para el despido por causas objetivas una indemnización máxima correspondiente a 20 días por año trabajado con el límite 12 mensualidades. Por el contrario, el recurrente era «funcionario» interino, con «nombramiento» eventual, del Ministerio de Justicia siendo que no existe indemnización prevista para el cese de los funcionarios de carrera».

Con ello la Audiencia Nacional hace una clara diferenciación entre el personal funcionario (sea de carrera o interino) y el personal laboral, ambos prestando servicios en las Administraciones Públicas y se cohonesta con lo que la Sala de lo Contencioso Administrativo iba a dictaminar pocos días después, el 26 de septiembre, en dos sentencias en las que se declaró que no es aplicable ni al personal funcionario interino ni al personal estatutario temporal la tesis de conversión de esas relaciones jurídicas en personal indefinido no fijo cuando no fueran ajustadas a derecho.

C) En tercer lugar, afirma la Audiencia Nacional que «la jurisprudencia del TJUE, en particular de la indemnización por cese, aún en el caso de los laborales interinos, se ha ido matizando».

Con lo anterior es obvio que la Audiencia Nacional se separa de la protección que quiere dispensar la normativa comunitaria tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), en particular en su sentencia de 5 de junio de este año (asunto LMM), al personal funcionario interino o estatutario temporal que lleva prestando sus servicios de forma temporal durante muchos años.

Es más, la Sala entra en contradicción al reproducir en su resolución los apartados 42 y 49 a 65 inclusive de la citada sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto LMM) para poner de manifiesto que «En abstracto, forma parte de las condiciones de trabajo una posible indemnización por cese […]», pero «ya hemos visto que la reclamación del actor no supera el corte de la comparativa con sus comparables: los funcionarios de carrera (los fijos a estos efectos), y, a mayor abundamiento, no es reprochable en principio el recurso sucesivo a una relación de empleo de duración determinada porque ello depende de circunstancias inciertas y tiene, en todo caso, prefijado un momento final vinculado al nombramiento y nada de lo constatado en autos al concreto del actor permite avalar que los sucesivos nombramientos efectuados y las prestaciones requeridas en el caso concreto no correspondan a una mera necesidad temporal y a razones objetivas (los nombramientos se sucedían con periodicidad semestral por razones de refuerzo con dos nombramientos de interino por vacante: de 1-1-1999 a 9-7-1999 y 1-5-2017 a 27-11-2013, encontrándose en situación de interinidad por refuerzo desde el 28-11-2013 hasta su cese 28-2-2014)».

Carece de sentido, y ahí la contradicción, la referencia a esa jurisprudencia comunitaria para, a renglón seguido, sostener que su tesis no es aplicable.

En cualquiera de los casos, la consideración más lacerante para el funcionariado interino actual contenida en la sentencia de la Audiencia Nacional es que la prestación de servicios, temporales, durante diecinueve años se ha efectuado siempre «dentro de los supuestos normativamente previstos claramente eventuales v. gr. para cubrir vacantes, sustituir transitoriamente a los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o resolver situaciones de exceso o acumulación de tareas y sin que exista base alguna para afirmar que existan diferencias efectivas en las condiciones de trabajo del hoy recurrente durante el desempeño eventual de sus funciones con respecto a los funcionarios de carrera que deban ser removidas por la intervención de los Tribunales […]».

Resumiendo, la Audiencia Nacional no considera aplicable ni el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, ni la posterior interpretación que del mismo ha hecho la jurisprudencia del TJUE con respecto, no ya a la reconversión de una relación contractual inusualmente larga, sino al derecho a percibir una indemnización por fin de la relación, al entender que su único punto de comparación es el funcionario de carrera que no percibiría indemnización por la finalización de su vínculo jurídico con la Administración.

Y, en segundo lugar, que los nombramientos efectuados conforme a derecho pueden alargarse en el tiempo sin fecha fija, sin generar derecho a indemnización alguna a la finalización del último, con independencia del número de nombramientos que se hayan efectuado. O lo que es igual, los funcionarios que acceden a la Administración Pública por la vía de la interinidad pueden permanecer en esa situación, en un caso extremo, toda su vida laboral, lo cual, insisto, casa con dificultad con la protección que otorga la normativa europea a todo el personal temporal, preste sus servicios en el ámbito privado o público, y que ha quedado explicitada en numerosas sentencias.

Estaremos atentos a las nuevas sentencias que se dicten sobre este particular.

En fecha 28 de junio de 2018, El Tribunal Supremo dicta resolución condenando a 4 años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal al exadministrador de una sociedad por apoderase, sin el consentimiento de su socio, de dinero en efectivo de la caja, realizar transferencias a su cuenta personal y otras irregularidades en la gestión encomendada como administrador.

La sentencia, de cuya ponencia es el magistrado Magro Servet, analiza dos cuestiones esenciales: (i) La diferenciación entre los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida y (ii) la necesidad de establecer mecanismos de compliance en la empresa para evitar casos como el enjuiciado.

A.- Diferenciación entre los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida antes de la LO 1/2015

El TS, empieza concretando que “aunque ambas conductas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la administración desleal, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador”

En el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

En cambio, en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.

El bien jurídico también es distinto en ambos casos: Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero (art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal (art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP.

La sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19 Jul. 2017, viene a señalar que «tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art.252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que hade entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico».

B.- La necesidad de establecer mecanismos de compliance en la empresa para evitar casos como el enjuiciado.

Asimismo, la sentencia destaca que “una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato.

La Sala recuerda que ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles.

Añade que fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el enjuiciado, ya que el control interno en las empresas evita la delincuencia cometida por directivos. Dice: “De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente”.

De ahí, afirman los magistrados, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, y la novedad es que deben ser, (i) no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, (ii) sino también, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 26 de septiembre de 2018.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de las Islas Baleares ha dictado, con fecha de 18 de septiembre del año en curso, una sentencia (Sentencia nº 441/18, autos nº 88/2017. Ponente: Fernando Socías Fuster) de significativa trascendencia por cuanto revisa su propia doctrina en aquellos supuestos en que los contratistas de las Administraciones Públicas han endosado las facturas pendientes de cobro a entidades financieras, o en aquellos supuestos en que el cobro de la factura se lleva a cabo a través de una entidad financiera, que anticipa el pago de la misma (cobro por confirming).

La doctrina de nuestra Sala de lo Contencioso era, para el supuesto de endoso de facturas, que una vez cedido el crédito a la entidad bancaria, la cedente carecía de acción para reclamar un crédito que ya no le pertenecía en tanto que había sido objeto de cesión «y ello alcanza tanto a su principal como a sus intereses, ya que son obligaciones accesorias de esos créditos principales» (sic).

Pues bien, la sentencia objeto del presente comentario concluye que ese criterio que venía aplicando hay que revisarlo, y ello lo justifica en el hecho de que el perjuicio económico del retraso en el pago es soportado por el contratista a través del descuento que le aplican las entidades bancarias endosatarias, con mención específica a sentencias del Tribunal Supremo que apoyan esta tesis.

En cuanto a las facturas que se abonan mediante la modalidad del «confirming», la sentencia va por el mismo camino. Sabido es que el «confirming» es una modalidad de pago determinada en virtud de la cual, una vez que la Administración confirma la pertinencia de la factura y la previsión de su pago en una concreta data, el banco ofrece anticiparle al acreedor el importe de la factura, haciendo suyo el importe que la Administración paga. El coste del servicio financiero por el anticipo del pago con anterioridad a la fecha de vencimiento fijada por la administración deudora, se carga al acreedor al que de este modo se le paga un importe inferior al nominal de la factura.

La resolución de la Sala concluye que en la modalidad de pago por confirming no puede entenderse que la fecha de pago efectivo y que libera el devengo de intereses de demora es aquella en que la Administración comunica al banco la conformidad de la factura, pues en la medida en que señala una fecha de vencimiento posterior, no es sino a la fecha de este vencimiento cuando la Administración hace efectivo el pago ingresando el importe de la factura en el banco. Cualquier cobro anterior por el acreedor es un anticipo que la entidad bancaria realiza a la entidad contratista con fondos propios, a cambio de los costes financieros correspondientes, coligiendo que la solución no puede ser distinta que la fijada por el TS para el endoso.

En definitiva, subyace en la nueva doctrina que fija la sentencia comentada un hecho indudable: No puede premiarse el retraso en el pago de facturas a las entidades públicas forzando éstas a los contratistas a asumir unos costes financieros con las entidades bancarias, sin que aquéllas asuman ningún coste por ello.

Nos congratulamos del cambio del criterio que venía manteniendo nuestro TSJ ya que con ello se palía el quebranto que venían sufriendo las empresas que contrataban con la Administración y que veían demorados sus cobros por el proverbial retraso y morosidad de las Administraciones. La sentencia comentada contienen una argumentación muy sólida y cita diversas resoluciones de otros tribunales y del Tribunal Supremo. Se colma con ese cambio de criterio una aspiración de las empresas que de ordinario formalizan contratación pública ya que los costes financieros de los aplazamientos pueden repercutirlos a las Administraciones que retardan el cumplimiento de sus obligaciones.

Enlace a la sentencia completa

Venimos a hacernos eco de la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Oviedo dictada el pasado 5 de junio de 2018, que trata cuestión aparentemente anecdótica pero que, en el curso de la imparable evolución tecnológica, pudiera tener trascendentes consecuencias prácticas.

Nos referimos a las comunicaciones efectuadas por conducto electrónico a través de la aplicación de mensajería “Whatsapp”, de amplia presencia en todos los ámbitos de nuestra vida cotidiana, incluyendo la laboral.

Trata la referida resolución judicial un supuesto de ejercicio por la parte trabajadora del derecho a rescindir su contrato de trabajo al amparo del artículo 41 ET a razón de «una comunicación del encargado de almacén por escrito (a través de «Whatsapp») el día 02-03-18, que considera el actor una modificación sustancial de las condiciones de trabajo».

Al margen de las disquisiciones relativas a si la comunicación integra o no una modificación “sustancial” de las condiciones laborales del trabajador, en el plano formal, objeto de este comentario, señala el juzgador que «Es en este punto donde resultan igualmente enfrentadas las tesis de las partes litigantes. El actor sostiene la modificación, en una comunicación empresarial «por escrito» el día 02-03-18. Ahora bien, tal comunicación la hace el «encargado del almacén» a través de «Whatsapp». Circunstancia ésta que resta fiabilidad al texto transcrito, pues tal medio de comunicación a pesar de su agilidad y comodidad, no es precisamente el mecanismo de comunicación habitual para notificar modificaciones sustanciales de condiciones, que requieren obviamente una cuidada redacción y lo que es más importante jurídicamente, requieren que se realicen por el empresario o persona autorizada (o apoderada). Cabría a lo sumo sostener (cosa que no se ha hecho en el juicio), que el «encargado del almacén» actúa como un mandatario verbal del empresario. Ahora bien, aun pudiendo producir efectos jurídicos tal comunicación, no se considera procesalmente eficaz (desde la perspectiva de la carga de la prueba) para poder considerar que dicho Whatsapp sea una formal comunicación de modificación sustancial, por mucha libertad de forma que exista en este ámbito».

El pronunciamiento es claro y no deja ambages acerca de la “insuficiencia o deficiencias» de tal medio (Whatsapp), disponiéndose el juzgador que «no se considera procesalmente eficaz».

Obviamente esa aislada resolución no constituye doctrina jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico y requerirá un mayor acerbo resolutorio que integre un criterio uniforme para con la consideración del Whatsapp como instrumento válido de comunicación de las decisiones empresariales con efectos jurídicos y eficacia procesal.

En cualquiera de los casos, ese posicionamiento judicial evoca serias incertidumbres e inseguridades jurídicas que abogan, en opinión del aquí firmante, por su revisión. Así, si son válidas las comunicaciones in voce, por correo electrónico u otros medios de comunicación no convencionales no se entiende que se niegue eficacia jurídica a ese cauce de notificación, máxime cuando el trabajador no puede quedar estático ante tal comunicación, que proviniendo del empresario se deberá considerar cual efectuada, debiendo accionar en consecuencia el trabajador.

Estaremos atentos a los pronunciamientos que sobre esta cuestión se sucedan.

¿Es posible la coordinación de fincas registrales ya inscritas?

Cuando operamos en el tráfico inmobiliario, con frecuencia encontramos discordancias entre los datos que figuran en el Registro de la Propiedad, el Catastro Inmobiliario y la realidad física de nuestra finca. Ello guarda su sentido en un hecho muy significativo, y es que la realidad a día de hoy es la siguiente: no existe en España ningún organismo público que tenga como función primaria la delimitación de la propiedad inmobiliaria. De resultas, la consecuencia directa no ha sido otra que la constatación de las discrepancias que han venido surgiendo entre Registro y Catastro, generándose a lo sumo, una escenario ciertamente controvertido.

Dicha situación encuentra su razonamiento lógico en un hecho notorio, pues como bien es sabido, ambas instituciones han operado en el tiempo bajo el prisma de la autonomía como principio base.

Así, bien por sus raíces, sus características intrínsecas o sus finalidades diferenciadas, se ha ido engendrando una realidad que resulta en la actualidad cuanto menos problemática.

En este sentido, debemos recordar que el Catastro Inmobiliario no deja de ser un registro administrativo bajo la dirección del Ministerio de Economía y Hacienda, teniendo por finalidad principal impactar sobre las relaciones de la Administración y el ciudadano mediante la medición y valoración fiscal de las propiedades inmobiliarias.

En contrapartida, el Registro de la Propiedad se presenta por su parte como la única institución jurídica destinada a contener la publicidad oficial de la situación jurídica de los bienes inmuebles, siendo su finalidad principal la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes de índole privada.

En consecuencia, el desenlace de esta disparidad funcional ha venido plasmándose en una paulatina discordancia entre ambas instituciones.

Resulta, sin embargo, que con la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, el legislador ha intentado paliar esta situación de discordancia, de manera que la Ley Hipotecaria y el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, tras su reforma por la citada normativa, han establecido un sistema de coordinación entre el Catastro Inmobiliario y el Registro de la Propiedad, incorporando la llamada “descripción gráfica georreferenciada” de las fincas registrales.

En suma, la principal novedad de esta figura ha sido la introducción como soporte base de la misma, de la ya conocida cartografía catastral.

Dicha situación cobra especial importancia, pues con la reforma introducida por de la Ley 13/2015, se introduce por primera vez en España, la necesidad de incorporar, junto la histórica descripción literal del inmueble registral, una descripción gráfica de base catastral.

Con ello, el legislador persigue dar una mayor seguridad al ciudadano, e intenta cerciorar al máximo la certeza y validez de los datos de ubicación, delimitación y superficie de las fincas registrales.

Corolario de lo anterior, el legislador ha introducido como segunda novedad, el llamado Código Único Registral (CUR), que si bien ya ha sido profundamente tratado y matizado por la DGRN mediante Circular de 3 de mayo de 2015, y Resoluciones de 2 de agosto y 2 de septiembre de 2016, no está de más apuntar que el mismo ha implicado una considerable innovación en la manera cotidiana de llevar a cabo los registros, pues el mismo ha implicado el abandono del sistema de asignación de número de fincas vigente hasta entonces, presentándose un código único de ámbito nacional y a todos los efectos, para cada una de las fincas registrales inscritas.

En adición a ello y volviendo a la descripción gráfica georreferenciada y a la coordinación de las fincas registrales, del artículo 9 b) de la Ley Hipotecaria se desprende el imperativo legal en cuanto a la incorporación del citado documento para el caso de inmatriculaciones de nuevas fincas, destacando para el caso de fincas ya registradas, la obligatoriedad de presentar la representación gráfica cuando el particular pretenda practicar actuaciones de reordenación del territorio.

Dicho en otras palabras, la representación gráfica resultará menester cuando el particular pretenda inscribir actos tales como: segregaciones, agrupaciones, agregaciones, proyectos de planeamiento urbanístico u obras de nueva construcciones, entre otras actuaciones posibles, siendo voluntaria la incorporación de la representación para los demás casos no previstos por Ley.

En síntesis, la reforma de la Ley Hipotecaria establece dos procedimientos que toman en consideración la necesidad de tramitar un en expediente notarial para la modificación del Registro, teniendo en cuenta siempre el grado de exceso o defecto de cabida que la finca presente.

Y en este sentido encontramos:

PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO

A) Sin tramitación de Expediente Notarial

A grandes rasgos, la normativa establece dos situaciones en dónde no será necesaria la tramitación de expediente notarial:

a) Cuando la diferencia de superficie alegada no exceda del 5% de la cabida que consta inscrita en el Registro de la Propiedad. En este caso, la Ley dispone que bastará con la mera manifestación del otorgante, sin que sea necesario la presentación de ninguna representación gráfica como soporte documental para la efectiva coordinación.

En este sentido, si el Registrador no tiene ninguna duda en cuanto a que la diferencia de cabida es efectivamente menor al 5%, dará por buena la modificación y procederá a la coordinación del Registro y los datos constatados en el Catastro Inmobiliario.

b) Cuando la diferencia de cabida sea superior al 5%, pero inferior al 10% de la que efectivamente consta inscrita en el Registro de la Propiedad. En esta segunda tesitura, si bien no será necesaria la tramitación del expediente notarial, el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria exige que para que la coordinación surta efecto, será obligatorio presentar una representación gráfica georreferenciadas.

Huelga decir que el particular podrá presentar dicha representación georreferenciada mediante dos formatos, en función de la avenencia que el mismo manifieste en cuanto a la cartografía catastral y el Catastro Inmobiliario.

En este sentido, la Ley permite en atención al citado artículo, la presentación de:

(i) O bien una Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica (CCDG), para el caso de que el particular esté de acuerdo con la cartografía catastral que efectivamente consta en el Catastro;

(ii) O bien una Representación Gráfica Alternativa (RGA), prevista en el artículo 9 b) de la Ley Hipotecaria, cuando el particular manifieste su desacuerdo con los datos catastrales inscritos.

Sea una u otra la presentación ante el Registro de la Propiedad, en ambos casos deberá procederse a la notificación de cuantos interesados y propietarios colindantes existan, dando trámite de audiencia para que los mismos puedan exponer lo que mejor convengan a su derecho.

Así las cosas, una vez acreditado por el Registrador de la Propiedad que los datos descriptivos son correctos, el mismo inscribirá la modificación en el Registro y notificará la coordinación al Catastro Inmobiliario, así como la necesidad de subsanar, en su caso, cualquier error en los datos catastrales que el mismo haya podido apreciar.

B) Con tramitación de Expediente Notarial

Como segundo supuesto, el legislador ha determinado que el expediente notarial será necesario cuando la diferencia de cabida sea superior al 10% de la cabida que efectivamente conste inscrita en el Registro de la Propiedad.

Consecuencia de lo anterior, el particular procederá a la tramitación del preceptivo expediente de dominio, y una vez acaecidos todos los requisitos legales necesarios para la calificación registral positiva, y habiéndose notificado en todo caso a los interesados y propietarios colindantes, resultando éstos conformes, el Registrador procederá a la modificación de la cabida inscrita, notificando dicha situación al Catastro Inmobiliario.

Puede suceder, sin embargo, que el escenario sea otro y que aun habiendo mediado oposición alguna por parte de los propietarios colindantes, el Registrador proceda a calificar negativamente el expediente de dominio aportado por el particular, por entender que el mismo no cumple con la realidad física de la finca.

Acaecida esta realidad, el paso siguiente a realizar será la eventual actualización de los datos catastrales mediante el procedimiento de subsanación notarial de discrepancias recogido en el artículo 18 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

Así, una vez actualizados los datos catastrales y validados técnicamente por la Dirección General del Catastro, el Registrador de la Propiedad procederá a la subsiguiente calificación positiva. Con todo, Registro y Catastro pasaran a estar finalmente coordinados.

Por Jero Binimelis, graduada en formación práctica en Bufete Buades.

En sentencia 342/2018, de 10 de julio, la Sala Penal del TS y en aras a la protección de las víctimas de violencia de género, ha establecido que la condena por el delito de maltrato de obra sin causar lesión, infligido a la pareja o expareja sentimental, debe llevar aparejada la prohibición temporal de aproximación a la víctima establecida como pena accesoria en el artículo 57 del CP.

El caso concreto examinado revoca la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid que revocó la prohibición de aproximación impuesta a un hombre que dio una bofetada y otros golpes a su pareja en una calle de Getafe, por las que no recibió atención médica.

El Supremo restaura la sentencia tal y como la dictó el Juzgado de Violencia de la Mujer número 1 de Getafe, que condenó al acusado, entre otras cosas, a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, o su lugar de trabajo, durante dos años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

La sentencia determina que el delito que está sancionado en el artículo 153 del Código Penal, debe entenderse comprendido en el artículo 57 del Código, y por tanto, de manera preceptiva debe conllevar la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima.

El artículo 57 del Código Penal establece como obligado, y no sólo potestativo del juez, la imposición de esta prohibición de aproximación a la víctima para los autores de delitos de homicidio, torturas, contra la libertad sexual o de lesiones, en los que la persona agredida sea la pareja o expareja.

El Supremo utiliza dos argumentos: (i) manifiesta que cuando el CP habla de los delitos “de lesiones”, “esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical (…) porque cuando el artículo 57.1 enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio (…)”; y (ii) también arguye que el artículo 153 castiga con idénticas penas tanto al que causare a la víctima lesiones menos graves como al que la maltratare de obra sin causarle lesión. Por tanto, no se comprende una diferenciación con respecto a lo establecido en el artículo 57 del CP.

En definitiva, supone el reforzar la adecuada protección de las víctimas.

El pasado 30 de mayo de 2018, el juzgado de lo mercantil nº1 de Badajoz dictó una interesante sentencia sobre cuestión de cierta recurrencia en la práctica forense para con la exigencia de responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por deudas de esta última al amparo de lo prevenido en el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).

En el supuesto conflictual, la actora interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio acumulado de acción declarativa de causa legal de disolución de la mercantil demandada y acción de responsabilidad objetiva o «ex lege» contra el codemandado en su calidad de administrador único de la mercantil deudora, solicitando su condena solidaria a la cantidad reclamada, más los intereses legales correspondientes con imposición de las costas devengadas.

Como hechos constitutivos de su pretensión invocó la actora, en esencia, amén de la insolvencia de la entidad deudora, no haber depositado ésta sus cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2011, encontrándose provisionalmente cerrada su hoja registral, siendo que la deuda reclamada era de fecha posterior. Entendió la parte actora que el administrador demandado incurrió en responsabilidad al no adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad o en su caso la solicitud de concurso de conformidad con el artículo 367.1 LSC.

Entiende el Juzgado al analizar el fondo de la cuestión litigiosa que la actora acumula acción para que se declare que la mercantil demandada se encuentra en causa legal de disolución y, en virtud de esta declaración, demandar (siguiente acción acumulada) la responsabilidad del administrador único al no haber actuado del modo ordenado en el  artículo 367.1 LSC. En el fondo, siendo la pretensión principal ejercida por la actora, demandar, a título de responsabilidad, la condena del administrador único al importe de la cuantía de la deuda social impagada, ha de entenderse que es ésta la única pretensión que se ejercita en el procedimiento, pues la acreditación de encontrarse la sociedad en causa legal de disolución constituye presupuesto necesario para exigir la responsabilidad del administrador por no haber procedido del modo previsto en el  artículo 367.1 LSC y, en consecuencia, hacer efectiva en su esfera patrimonial la deuda social contraída.

Pues bien, solicitó la actora la declaración de responsabilidad del administrador demandado al alegar y entender que la sociedad que administra se encontraba en causa legal de disolución desde el año 2011, al no efectuar depósito de cuentas anuales desde ese ejercicio habiéndose producido el «cierre de la hoja registral», encontrándose provisionalmente cerrada habiendo cesado en el ejercicio de su actividad (art. 363.1.a) de la LSC). Presume de ello, la actora, la paralización de los órganos sociales, imposibilidad de alcanzar el objeto social y la reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, circunstancias que debidamente acreditadas constituyen también causas legales de disolución [ex art. 363.1.c), d) y e) de la LSC].

Ahora bien, recuerda S.Sª, con arreglo a la doctrina interpretativa del artículo 367.1 LSC, que constituye presupuesto necesario para la declaración de responsabilidad del administrador social la acreditación efectiva de una causa legal de disolución, correspondiendo su carga probatoria a la parte que la solicita. Una vez acreditada y probada, por otra parte, la omisión por el administrador de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o la presentación de una solicitud de concurso en el arco temporal de los dos meses, se declarará su responsabilidad. Las causas legales de disolución previstas en el artículo 363 de la LSC no constituyen supuestos de presunción «iuris tantum» (como sí sucede con la propia obligación social que se presume posterior a la causa de disolución, salvo prueba del administrador –art. 367.2 LSC–), ni tampoco supuestos de presunción «iuris et de iure» (como sucedería con los supuestos de culpabilidad del concurso previstos en el art. 164.2 de la Ley Concursal). Dichas causas, han de resultar efectivamente probadas por la parte que la alega.

Así, en el caso enjuiciado, la actora sostiene con base en la ausencia de depósito de cuentas anuales desde el ejercicio de 2011 que se encuentra en causa de disolución desde este momento. Constituye carga probatoria del administrador demandado desvirtuar la presunción «iuris tantum» de considerar la obligación o deuda social posterior a la causa de disolución; circunstancia que no se produjo en los autos, aunque es más, de la prueba practicada resultaba incontrovertido que la deuda provenía del año 2015.

La causa de disolución alegada por la actora, aunque de ella deduce –que no prueba– la posible presencia de otras como la paralización de los órganos sociales o la imposibilidad de conseguir el fin social, es el cese de actividad o actividades que constituyen su objeto de conformidad con la norma del artículo 363.1.a) de la LSC. La actora sostuvo su alegación en la ausencia del depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio correspondiente al año 2011, habiéndose producido el «cierre de hoja» al encontrarse sin depositar las cuentas anuales correspondientes a algunos de los tres últimos ejercicios. Ciertamente, determina S.Sª, de no haberse practicado otros medios de prueba cuya valoración arrojasen un resultado distinto, del estado de hecho documentado a través de notas simples registrales puede presumirse que la sociedad demandada se encontraba sin actividad desde el año 2011, pues al no presentar sus cuentas comprensivas del balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria entre otros (ex  art. 254.1 de la LSC) correspondientes a cada ejercicio económico anual, puede entenderse, que la sociedad ya no es operativa en el tráfico jurídico-económico y se encuentra sin actividad (ex art. 386.1 LEC).

Sin embargo, de la valoración conjunta de la prueba practicada a instancia de la actora, sí se pudo considerar que la sociedad demandada había tenido actividad con posterioridad al último depósito contable del año 2011 y hasta que se produjo su disolución por acuerdo adoptado en junta general de 1 de diciembre de 2017, de modo que durante el período en que se contrajo la deuda tuvo actividad. Es más, la propia generación de la deuda en el año 2015 se consideró prueba de la existencia de actividad comercial en el seno de la sociedad deudora.

Luego en el supuesto de que de la prueba practicada puede inferirse que la sociedad estuvo operativa y, por tanto, con actividad en el tráfico económico, hace que no pueda considerarse que la sociedad demandada se encontrase sin actividad desde el último depósito contable correspondiente al año 2011, no acreditándose en consecuencia la causa legal de disolución alegada para demandar la responsabilidad del administrador en el incumplimiento de su obligación consecuente.

Se concluyó, pues, que el administrador demandado no había incumplido la obligación prevista en el artículo 367.1 LSC, esto es, la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o solicitar la disolución judicial o, si procediere, el concurso de acreedores, pues la sociedad demandada no se encontraba incursa en causa de disolución desde el ejercicio de 2011 por el mero hecho de no haber depositado desde dicho año sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, pues si bien ello puede constituir una prueba indiciaria de cese en la actividad, el resto de los medios de prueba lo pueden controvertir.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, de conformidad con el art. 217.2 de la L.E.C. no habiendo quedado acreditados los hechos en los que la actora fundaba su demanda, se procedió a la desestimación de la misma.

La  regidora del Área de Seguridad Ciudadana, ante la irrupción masiva de patinetes eléctricos en las calles de Palma, se ha visto obligada a dictar un decreto, de fecha 27 de julio del año 2018, que ha entrado en vigor a través de publicación en el BOIB de fecha 14 de agosto, que tiene carácter provisional en tanto en cuando no se produzca una regulación en la ordenanza municipal de circulación.

Se prohíbe la circulación en las aceras, plazas, parques y jardines 

Lo primero que hay que tener en cuenta es a qué se refieren cuando se habla de vehículos de movilidad personal (en adelante VMP). El decreto nos indica que son esos ingenios mecánicos impulsados por un motor eléctrico y que están recogidos en el anexo. Estos VMP se clasifican en 3 tipos y los rasgos diferenciadores son la velocidad, la longitud, la anchura y el peso, así como las vías por las que pueden circular. Los tipo A pueden alcanzar una velocidad máxima de 20 km/h, longitud máxima de 1 metro, anchura máxima de 0,6 metros y un peso de 25 kilos y dentro de ellos se engloban las plataformas de una rueda, las de dos ruedas y los patinetes eléctricos. Los tipo B pueden alcanzar una velocidad máxima de 30 km/h, longitud máxima de 1,9 metros, anchura máxima de 0,8 metros y un peso de 50 kilos y dentro de ellos se engloban los “segway” y las scooter eléctrica. Los tipo C pueden alcanzar una velocidad máxima de 45 km/h, longitud máxima de 1,9 metro, anchura máxima de 1,5 metros y un peso de 300 kilos y dentro de ellos se engloban los triciclos eléctricos con caja delantera de uso privado, los triciclos eléctricos para el transporte de viajeros y los triciclos eléctricos para el transporte de mercaderías. Cada tipo de VMP puede circular por unas vías en concreto (muy restringidas) que vienen redactadas en el decreto, y a modo de ejemplo, podemos decir que los tipo A pueden circular por las aceras y espacios para peatones donde pueden circular los ciclos y con los mismos horarios (de las 20 horas a las 10 horas del día siguiente y los días festivos siempre que no existan aglomeraciones y otros que puedan autorizar) sin superar la velocidad máxima de 10 km/h. En los pasos de peatones tienen que reducir la velocidad a paso de peatón y pasar una vez que han podido ser vistos por los vehículos de la calzada. A modo de ejemplo, los tipo B, pueden circular por las calzadas zona 30 y calles limitadas a velocidades inferiores a 30 km/h, y ciclocalles sin superar los 30 km/h y siempre en el sentido de la circulación. En las zonas 30 no podrán circular por las calles donde circula el transporte público, y concretamente en la zona 30 del centro no podrán circular nunca por Jaume III, Unió, Riera, Rambla, Vía Roma, Born, Antoni Maura y la zona 30 de Platja de Palma.

Como condiciones generales de circulación de los VMP vamos a destacar una serie de aspectos a tener en cuenta: se prohíbe la circulación en las aceras, plazas, parques y jardines (se permite a los tipo A circular a los menores de hasta 12 años si no sobrepasan la velocidad de los peatones y van acompañados de un adulto. No pueden circular sobre zonas verdes). La edad mínima para circular con un tipo B es de 15 años. Se tiene que circular con una separación mínima de 1 metro con respecto a los peatones, y a una distancia de 1 metro de las fachadas. Los conductores de tipo B tienen que llevar casco.

Igualmente el decreto hace referencia a la circulación de esos VMP de alquiler, estableciendo unos requisitos específicos tanto en referencia a las vías y las condiciones de uso, como de obligaciones adquiridas por el mero hecho de dedicarse a una actividad económica. Los VMP también tienen restringido en el decreto los lugares de estacionamiento, cuya regulación se plasma en sentido negativo, es decir, se estableces las prohibiciones a ese estacionamiento, llegando a la conclusión de que prácticamente no pueden estacionar en ningún sitio de la vía pública. Para finalizar, el decreto quiere hacer una mención especial a la Platja de Palma, en el sentido de acotar una zona exclusiva de uso para la circulación en doble sentido y por la calzada para los VMP tipo A y B y en un horario limitado.

Conclusión: prácticamente no se puede circular por Palma, en el caso de los patinetes eléctricos más extendidos

Por lo que se refiere al régimen sancionador, el decreto provisional lo ha querido asimilar al del monopatín en cuanto a los tipo A y B, que tendrán la calificación de infracciones leves y se tramitaran como infracciones de tráfico. Básicamente estamos hablando de sanciones de 40€ con posibilidad de reducción del 50%.

El decreto, que se hace farragoso en cuanto a prohibiciones y especificaciones, nos lleva a una conclusión: prácticamente no se puede circular por Palma, en el caso de los patinetes eléctricos más extendidos. Por este motivo, el día en que los agentes de la autoridad se decidan a empezar a multar no va a quedar “títere con cabeza”, puesto que si nos dedicamos a observar la práctica habitual no encontraremos entre aquellos que utilizan estos medios de transporte ni un solo caso, de una manera u otra, en el que no se esté incumpliendo la regulación.

Como ya analizamos hace un año, y siguiendo por las mismas fechas en las que el INE (Instituto Nacional de Estadística) publica numerosos análisis que demuestran nuestra realidad sociológica, hoy analizamos nuevamente cómo las custodias compartidas siguen en aumento.

El año pasado, estudiando los datos entre 2007 y 2015, ya encontramos un importante aumento de los procedimientos en los que se otorga la custodia compartida: se pasaba de menos del 10% en 2007, a casi un 25% en 2015.

Este año se han publicado las estadísticas de 2016 y 2017, y el aumento de la custodia compartida sigue siendo importante, así, en 2016 pasó del 24,7% al 28,3% y en el año 2017 aumentó hasta el 30,2%. Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo ha manifestado en numerosas sentencias que considera la custodia compartida como la fórmula normal incluso deseable, y es por ello que dicha modalidad cada vez va ganando más peso en separaciones y divorcios.

A pesar de lo anterior, el sistema de custodia exclusiva de la madre sigue siendo el mayoritario, con un 65% de los casos en 2017, mientras que el sistema de custodia exclusiva del padre es el que menos se impone con un 4,4%. El 0,4% restante se otorgó a otros familiares o instituciones públicas.

Asimismo, también se ha analizado el porcentaje existente entre divorcios/separaciones de mutuo acuerdo o contenciosos, siendo en este caso mayoritarios los divorcios de mutuo acuerdo, habiendo alcanzado en 2017 al 77,2% de los casos, mientras que el resto, un 22,8%, fueron contenciosos.

En definitiva, se puede concluir que el sistema de custodia compartida sigue en aumento año tras año, entendiéndose éste con carácter general como el más beneficioso para el desarrollo de los menores, permitiendo mantener una paridad entre las figuras materna y paterna.

El pasado 5 de junio de 2018, la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en unificación de doctrina acerca de la recurrente cuestión relativa a si existe sucesión de empresa y, por tanto, subrogación de la adquirente en los derechos y obligaciones de la empresa transmitente con sus trabajadores, en el supuesto en el que una unidad productiva perteneciente a una empresa en situación de concurso, sea adquirida, en fase de liquidación, por una tercera empresa, cuando en el auto de adjudicación se consigna expresamente que no existe sucesión de empresa entre la concursada y la adjudicataria de los bienes.

Sobre tan interesante y manida cuestión, el Alto Tribunal efectúa examen de las distintas derivadas concurrentes y que seguidamente pasamos a detallar:

1. Orden jurisdiccional competente

La primera cuestión que se plantea la Sala es la relativa al orden jurisdiccional competente para resolver si se produce transmisión de empresa en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal.

La cuestión ha sido resuelta de forma reiterada por el propio Tribunal Supremo que ha sentado una consolidada doctrina al respecto, pudiendo citar las  Sentencias de 11 de enero de 2017;  18 de mayo de 2017; 5 de julio de 2017 y 11 de enero de 2018.

Conforme a las precitadas sentencias la competencia para resolver esa cuestión es de la jurisdicción social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la adquirente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió, en particular, la sentencia de 29 de octubre de 2014  en la que se dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social».

2. Sucesión de empresa ex artículo 44 ET

Sentada la competencia del orden jurisdiccional social, afronta la Sala el examen acerca de cuándo se produce o no sucesión de empresa entre la empleadora del trabajador demandante y la adquirente, en el seno del concurso de la unidad productiva autónoma y, en consecuencia, si la adquirente se subroga en las obligaciones de la empleadora con sus trabajadores.

El  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe «La sucesión de empresa» contempla, en su apartado 1, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Por su parte el apartado 2 del precepto puntualiza que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

La  sentencia del Alto Tribunal de 14 de marzo de 2017, señaló lo siguiente: «Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera «ope legis» sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

Siguiendo a la normativa y jurisprudencia comunitaria, dispone el Alto Tribunal que el elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.

3. Sucesión de empresa en virtud de la adjudicación por el Juez del Concurso

Seguidamente, la Sala entra a dilucidar si, cuando la adquisición de una unidad productiva se produce en virtud de la adjudicación que el Juez Mercantil efectúa en la fase de liquidación del concurso, nos encontramos ante el fenómeno de la sucesión de empresa regulado por el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Hay que poner de relieve que el citado precepto es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

El  artículo 148  de la Ley Concursal, en su apartado 1, contempla la posibilidad de enajenación unitaria del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de cualquiera de ellos, sin hacer referencia alguna a si se produce o no sucesión de empresa respecto al adquirente, a diferencia de lo que sucede en el artículo 149.2 de la propia Ley al fijar las reglas legales supletorias: «Cuando como consecuencia de la enajenación una entidad económica mantenga su identidad […] se considerará a efectos laborales que existe sucesión de empresa».

La clave para la solución del supuesto aparece en el apartado 4 del propio artículo 148, que dispone: «En el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64» –procedimiento para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso–. Tal exigencia obedece a que se trata de evitar que la totalidad de los trabajadores de la empleadora, con las condiciones de trabajo que tenían, pasen a la adjudicataria con todos sus derechos. Si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, esta previsión normativa sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas, etc. de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

La dicción del apartado 4 del  artículo 148 de la Ley Concursal nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa.

Por otra parte hay que señalar que en el preámbulo de la  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, concursal, se consigna: «En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores».

La finalidad de la reforma es, por tanto, mejorar la posición de los trabajadores en el concurso, finalidad que se consigue aplicando la subrogación en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en los términos anteriormente consignados.

No se opone a la anterior conclusión que el apartado 2 del precitado artículo 148 disponga que «[…] el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado […]» ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo no contradice a todo lo razonado el que el  artículo 149 de la Ley Concursal, al establecer las reglas legales supletorias, para el supuesto de que no se aprobase el plan de liquidación, haya dispuesto, en su apartado 2: «Cuando como consecuencia de la enajenación…una entidad económica mantenga su identidad […] se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa», previsión que no aparece expresamente contemplada en el  artículo 148 de la Ley Concursal, que regula el plan de liquidación, ya que, como ha quedado anteriormente razonado, la sucesión de empresa opera por mor de lo dispuesto por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores con carácter imperativo, siempre que no exista una norma que la excluya expresamente.

Por último hay que poner de relieve que la adición a la Ley Concursal, por la  Ley 9/2015, de 25 de mayo del artículo 146 bis, no supone que con anterioridad no se produjera sucesión de empresa en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en fase de convenio.

A este respecto procede señalar que el Preámbulo de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, en su apartado IV establece:

«En materia de liquidación se modifican determinados preceptos del Capítulo II del  título V de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal. Se trata, como se ha expuesto previamente, de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.

Así, se introduce la subrogación «ipso iure» del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores».

El preámbulo consigna que no existe exoneración por deudas previas –artículo 146 bis de la Ley Concursal– en casos especiales, como las deudas frente a los trabajadores, que siguen mereciendo una especial tutela, es decir que la no exoneración en las deudas frente a los trabajadores no se ha introducido «ex novo» por vía del artículo 146 bis añadido por la  Ley 9/2015, sino que se mantiene la tutela que se otorgaba a dichos créditos.

4. Alcance de la responsabilidad por deudas anteriores a la sucesión

Habiéndose producido sucesión de empresa entre la empleadora de la trabajadora y la adquirente, en el seno del concurso resta por determinar las responsabilidades exigibles a esta última, teniendo en cuenta que la adquirente se subrogó en los contratos de trabajo vigentes a la fecha de la adjudicación pero no en contratos extinguidos por despido a dicha data.

En virtud de lo establecido en el  artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores el cedente y el cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

Entiende la Sala que la responsabilidad debe alcanzar también a esas deudas anteriores a razón de los siguientes criterios hermenéuticos: a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el  Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ –arts. 659 y siguientes del Código Civil–, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’; c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

Se trata, en definitiva, de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.