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En sentencia 342/2018, de 10 de julio, la Sala Penal del TS y en aras a la protección de las víctimas de violencia de género, ha establecido que la condena por el delito de maltrato de obra sin causar lesión, infligido a la pareja o expareja sentimental, debe llevar aparejada la prohibición temporal de aproximación a la víctima establecida como pena accesoria en el artículo 57 del CP.

El caso concreto examinado revoca la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid que revocó la prohibición de aproximación impuesta a un hombre que dio una bofetada y otros golpes a su pareja en una calle de Getafe, por las que no recibió atención médica.

El Supremo restaura la sentencia tal y como la dictó el Juzgado de Violencia de la Mujer número 1 de Getafe, que condenó al acusado, entre otras cosas, a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, o su lugar de trabajo, durante dos años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

La sentencia determina que el delito que está sancionado en el artículo 153 del Código Penal, debe entenderse comprendido en el artículo 57 del Código, y por tanto, de manera preceptiva debe conllevar la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima.

El artículo 57 del Código Penal establece como obligado, y no sólo potestativo del juez, la imposición de esta prohibición de aproximación a la víctima para los autores de delitos de homicidio, torturas, contra la libertad sexual o de lesiones, en los que la persona agredida sea la pareja o expareja.

El Supremo utiliza dos argumentos: (i) manifiesta que cuando el CP habla de los delitos “de lesiones”, “esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical (…) porque cuando el artículo 57.1 enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio (…)”; y (ii) también arguye que el artículo 153 castiga con idénticas penas tanto al que causare a la víctima lesiones menos graves como al que la maltratare de obra sin causarle lesión. Por tanto, no se comprende una diferenciación con respecto a lo establecido en el artículo 57 del CP.

En definitiva, supone el reforzar la adecuada protección de las víctimas.

El pasado 30 de mayo de 2018, el juzgado de lo mercantil nº1 de Badajoz dictó una interesante sentencia sobre cuestión de cierta recurrencia en la práctica forense para con la exigencia de responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por deudas de esta última al amparo de lo prevenido en el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).

En el supuesto conflictual, la actora interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio acumulado de acción declarativa de causa legal de disolución de la mercantil demandada y acción de responsabilidad objetiva o «ex lege» contra el codemandado en su calidad de administrador único de la mercantil deudora, solicitando su condena solidaria a la cantidad reclamada, más los intereses legales correspondientes con imposición de las costas devengadas.

Como hechos constitutivos de su pretensión invocó la actora, en esencia, amén de la insolvencia de la entidad deudora, no haber depositado ésta sus cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2011, encontrándose provisionalmente cerrada su hoja registral, siendo que la deuda reclamada era de fecha posterior. Entendió la parte actora que el administrador demandado incurrió en responsabilidad al no adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad o en su caso la solicitud de concurso de conformidad con el artículo 367.1 LSC.

Entiende el Juzgado al analizar el fondo de la cuestión litigiosa que la actora acumula acción para que se declare que la mercantil demandada se encuentra en causa legal de disolución y, en virtud de esta declaración, demandar (siguiente acción acumulada) la responsabilidad del administrador único al no haber actuado del modo ordenado en el  artículo 367.1 LSC. En el fondo, siendo la pretensión principal ejercida por la actora, demandar, a título de responsabilidad, la condena del administrador único al importe de la cuantía de la deuda social impagada, ha de entenderse que es ésta la única pretensión que se ejercita en el procedimiento, pues la acreditación de encontrarse la sociedad en causa legal de disolución constituye presupuesto necesario para exigir la responsabilidad del administrador por no haber procedido del modo previsto en el  artículo 367.1 LSC y, en consecuencia, hacer efectiva en su esfera patrimonial la deuda social contraída.

Pues bien, solicitó la actora la declaración de responsabilidad del administrador demandado al alegar y entender que la sociedad que administra se encontraba en causa legal de disolución desde el año 2011, al no efectuar depósito de cuentas anuales desde ese ejercicio habiéndose producido el «cierre de la hoja registral», encontrándose provisionalmente cerrada habiendo cesado en el ejercicio de su actividad (art. 363.1.a) de la LSC). Presume de ello, la actora, la paralización de los órganos sociales, imposibilidad de alcanzar el objeto social y la reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, circunstancias que debidamente acreditadas constituyen también causas legales de disolución [ex art. 363.1.c), d) y e) de la LSC].

Ahora bien, recuerda S.Sª, con arreglo a la doctrina interpretativa del artículo 367.1 LSC, que constituye presupuesto necesario para la declaración de responsabilidad del administrador social la acreditación efectiva de una causa legal de disolución, correspondiendo su carga probatoria a la parte que la solicita. Una vez acreditada y probada, por otra parte, la omisión por el administrador de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o la presentación de una solicitud de concurso en el arco temporal de los dos meses, se declarará su responsabilidad. Las causas legales de disolución previstas en el artículo 363 de la LSC no constituyen supuestos de presunción «iuris tantum» (como sí sucede con la propia obligación social que se presume posterior a la causa de disolución, salvo prueba del administrador –art. 367.2 LSC–), ni tampoco supuestos de presunción «iuris et de iure» (como sucedería con los supuestos de culpabilidad del concurso previstos en el art. 164.2 de la Ley Concursal). Dichas causas, han de resultar efectivamente probadas por la parte que la alega.

Así, en el caso enjuiciado, la actora sostiene con base en la ausencia de depósito de cuentas anuales desde el ejercicio de 2011 que se encuentra en causa de disolución desde este momento. Constituye carga probatoria del administrador demandado desvirtuar la presunción «iuris tantum» de considerar la obligación o deuda social posterior a la causa de disolución; circunstancia que no se produjo en los autos, aunque es más, de la prueba practicada resultaba incontrovertido que la deuda provenía del año 2015.

La causa de disolución alegada por la actora, aunque de ella deduce –que no prueba– la posible presencia de otras como la paralización de los órganos sociales o la imposibilidad de conseguir el fin social, es el cese de actividad o actividades que constituyen su objeto de conformidad con la norma del artículo 363.1.a) de la LSC. La actora sostuvo su alegación en la ausencia del depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio correspondiente al año 2011, habiéndose producido el «cierre de hoja» al encontrarse sin depositar las cuentas anuales correspondientes a algunos de los tres últimos ejercicios. Ciertamente, determina S.Sª, de no haberse practicado otros medios de prueba cuya valoración arrojasen un resultado distinto, del estado de hecho documentado a través de notas simples registrales puede presumirse que la sociedad demandada se encontraba sin actividad desde el año 2011, pues al no presentar sus cuentas comprensivas del balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria entre otros (ex  art. 254.1 de la LSC) correspondientes a cada ejercicio económico anual, puede entenderse, que la sociedad ya no es operativa en el tráfico jurídico-económico y se encuentra sin actividad (ex art. 386.1 LEC).

Sin embargo, de la valoración conjunta de la prueba practicada a instancia de la actora, sí se pudo considerar que la sociedad demandada había tenido actividad con posterioridad al último depósito contable del año 2011 y hasta que se produjo su disolución por acuerdo adoptado en junta general de 1 de diciembre de 2017, de modo que durante el período en que se contrajo la deuda tuvo actividad. Es más, la propia generación de la deuda en el año 2015 se consideró prueba de la existencia de actividad comercial en el seno de la sociedad deudora.

Luego en el supuesto de que de la prueba practicada puede inferirse que la sociedad estuvo operativa y, por tanto, con actividad en el tráfico económico, hace que no pueda considerarse que la sociedad demandada se encontrase sin actividad desde el último depósito contable correspondiente al año 2011, no acreditándose en consecuencia la causa legal de disolución alegada para demandar la responsabilidad del administrador en el incumplimiento de su obligación consecuente.

Se concluyó, pues, que el administrador demandado no había incumplido la obligación prevista en el artículo 367.1 LSC, esto es, la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o solicitar la disolución judicial o, si procediere, el concurso de acreedores, pues la sociedad demandada no se encontraba incursa en causa de disolución desde el ejercicio de 2011 por el mero hecho de no haber depositado desde dicho año sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, pues si bien ello puede constituir una prueba indiciaria de cese en la actividad, el resto de los medios de prueba lo pueden controvertir.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, de conformidad con el art. 217.2 de la L.E.C. no habiendo quedado acreditados los hechos en los que la actora fundaba su demanda, se procedió a la desestimación de la misma.

La  regidora del Área de Seguridad Ciudadana, ante la irrupción masiva de patinetes eléctricos en las calles de Palma, se ha visto obligada a dictar un decreto, de fecha 27 de julio del año 2018, que ha entrado en vigor a través de publicación en el BOIB de fecha 14 de agosto, que tiene carácter provisional en tanto en cuando no se produzca una regulación en la ordenanza municipal de circulación.

Se prohíbe la circulación en las aceras, plazas, parques y jardines 

Lo primero que hay que tener en cuenta es a qué se refieren cuando se habla de vehículos de movilidad personal (en adelante VMP). El decreto nos indica que son esos ingenios mecánicos impulsados por un motor eléctrico y que están recogidos en el anexo. Estos VMP se clasifican en 3 tipos y los rasgos diferenciadores son la velocidad, la longitud, la anchura y el peso, así como las vías por las que pueden circular. Los tipo A pueden alcanzar una velocidad máxima de 20 km/h, longitud máxima de 1 metro, anchura máxima de 0,6 metros y un peso de 25 kilos y dentro de ellos se engloban las plataformas de una rueda, las de dos ruedas y los patinetes eléctricos. Los tipo B pueden alcanzar una velocidad máxima de 30 km/h, longitud máxima de 1,9 metros, anchura máxima de 0,8 metros y un peso de 50 kilos y dentro de ellos se engloban los “segway” y las scooter eléctrica. Los tipo C pueden alcanzar una velocidad máxima de 45 km/h, longitud máxima de 1,9 metro, anchura máxima de 1,5 metros y un peso de 300 kilos y dentro de ellos se engloban los triciclos eléctricos con caja delantera de uso privado, los triciclos eléctricos para el transporte de viajeros y los triciclos eléctricos para el transporte de mercaderías. Cada tipo de VMP puede circular por unas vías en concreto (muy restringidas) que vienen redactadas en el decreto, y a modo de ejemplo, podemos decir que los tipo A pueden circular por las aceras y espacios para peatones donde pueden circular los ciclos y con los mismos horarios (de las 20 horas a las 10 horas del día siguiente y los días festivos siempre que no existan aglomeraciones y otros que puedan autorizar) sin superar la velocidad máxima de 10 km/h. En los pasos de peatones tienen que reducir la velocidad a paso de peatón y pasar una vez que han podido ser vistos por los vehículos de la calzada. A modo de ejemplo, los tipo B, pueden circular por las calzadas zona 30 y calles limitadas a velocidades inferiores a 30 km/h, y ciclocalles sin superar los 30 km/h y siempre en el sentido de la circulación. En las zonas 30 no podrán circular por las calles donde circula el transporte público, y concretamente en la zona 30 del centro no podrán circular nunca por Jaume III, Unió, Riera, Rambla, Vía Roma, Born, Antoni Maura y la zona 30 de Platja de Palma.

Como condiciones generales de circulación de los VMP vamos a destacar una serie de aspectos a tener en cuenta: se prohíbe la circulación en las aceras, plazas, parques y jardines (se permite a los tipo A circular a los menores de hasta 12 años si no sobrepasan la velocidad de los peatones y van acompañados de un adulto. No pueden circular sobre zonas verdes). La edad mínima para circular con un tipo B es de 15 años. Se tiene que circular con una separación mínima de 1 metro con respecto a los peatones, y a una distancia de 1 metro de las fachadas. Los conductores de tipo B tienen que llevar casco.

Igualmente el decreto hace referencia a la circulación de esos VMP de alquiler, estableciendo unos requisitos específicos tanto en referencia a las vías y las condiciones de uso, como de obligaciones adquiridas por el mero hecho de dedicarse a una actividad económica. Los VMP también tienen restringido en el decreto los lugares de estacionamiento, cuya regulación se plasma en sentido negativo, es decir, se estableces las prohibiciones a ese estacionamiento, llegando a la conclusión de que prácticamente no pueden estacionar en ningún sitio de la vía pública. Para finalizar, el decreto quiere hacer una mención especial a la Platja de Palma, en el sentido de acotar una zona exclusiva de uso para la circulación en doble sentido y por la calzada para los VMP tipo A y B y en un horario limitado.

Conclusión: prácticamente no se puede circular por Palma, en el caso de los patinetes eléctricos más extendidos

Por lo que se refiere al régimen sancionador, el decreto provisional lo ha querido asimilar al del monopatín en cuanto a los tipo A y B, que tendrán la calificación de infracciones leves y se tramitaran como infracciones de tráfico. Básicamente estamos hablando de sanciones de 40€ con posibilidad de reducción del 50%.

El decreto, que se hace farragoso en cuanto a prohibiciones y especificaciones, nos lleva a una conclusión: prácticamente no se puede circular por Palma, en el caso de los patinetes eléctricos más extendidos. Por este motivo, el día en que los agentes de la autoridad se decidan a empezar a multar no va a quedar “títere con cabeza”, puesto que si nos dedicamos a observar la práctica habitual no encontraremos entre aquellos que utilizan estos medios de transporte ni un solo caso, de una manera u otra, en el que no se esté incumpliendo la regulación.

Como ya analizamos hace un año, y siguiendo por las mismas fechas en las que el INE (Instituto Nacional de Estadística) publica numerosos análisis que demuestran nuestra realidad sociológica, hoy analizamos nuevamente cómo las custodias compartidas siguen en aumento.

El año pasado, estudiando los datos entre 2007 y 2015, ya encontramos un importante aumento de los procedimientos en los que se otorga la custodia compartida: se pasaba de menos del 10% en 2007, a casi un 25% en 2015.

Este año se han publicado las estadísticas de 2016 y 2017, y el aumento de la custodia compartida sigue siendo importante, así, en 2016 pasó del 24,7% al 28,3% y en el año 2017 aumentó hasta el 30,2%. Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo ha manifestado en numerosas sentencias que considera la custodia compartida como la fórmula normal incluso deseable, y es por ello que dicha modalidad cada vez va ganando más peso en separaciones y divorcios.

A pesar de lo anterior, el sistema de custodia exclusiva de la madre sigue siendo el mayoritario, con un 65% de los casos en 2017, mientras que el sistema de custodia exclusiva del padre es el que menos se impone con un 4,4%. El 0,4% restante se otorgó a otros familiares o instituciones públicas.

Asimismo, también se ha analizado el porcentaje existente entre divorcios/separaciones de mutuo acuerdo o contenciosos, siendo en este caso mayoritarios los divorcios de mutuo acuerdo, habiendo alcanzado en 2017 al 77,2% de los casos, mientras que el resto, un 22,8%, fueron contenciosos.

En definitiva, se puede concluir que el sistema de custodia compartida sigue en aumento año tras año, entendiéndose éste con carácter general como el más beneficioso para el desarrollo de los menores, permitiendo mantener una paridad entre las figuras materna y paterna.

El pasado 5 de junio de 2018, la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en unificación de doctrina acerca de la recurrente cuestión relativa a si existe sucesión de empresa y, por tanto, subrogación de la adquirente en los derechos y obligaciones de la empresa transmitente con sus trabajadores, en el supuesto en el que una unidad productiva perteneciente a una empresa en situación de concurso, sea adquirida, en fase de liquidación, por una tercera empresa, cuando en el auto de adjudicación se consigna expresamente que no existe sucesión de empresa entre la concursada y la adjudicataria de los bienes.

Sobre tan interesante y manida cuestión, el Alto Tribunal efectúa examen de las distintas derivadas concurrentes y que seguidamente pasamos a detallar:

1. Orden jurisdiccional competente

La primera cuestión que se plantea la Sala es la relativa al orden jurisdiccional competente para resolver si se produce transmisión de empresa en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal.

La cuestión ha sido resuelta de forma reiterada por el propio Tribunal Supremo que ha sentado una consolidada doctrina al respecto, pudiendo citar las  Sentencias de 11 de enero de 2017;  18 de mayo de 2017; 5 de julio de 2017 y 11 de enero de 2018.

Conforme a las precitadas sentencias la competencia para resolver esa cuestión es de la jurisdicción social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la adquirente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió, en particular, la sentencia de 29 de octubre de 2014  en la que se dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social».

2. Sucesión de empresa ex artículo 44 ET

Sentada la competencia del orden jurisdiccional social, afronta la Sala el examen acerca de cuándo se produce o no sucesión de empresa entre la empleadora del trabajador demandante y la adquirente, en el seno del concurso de la unidad productiva autónoma y, en consecuencia, si la adquirente se subroga en las obligaciones de la empleadora con sus trabajadores.

El  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe «La sucesión de empresa» contempla, en su apartado 1, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Por su parte el apartado 2 del precepto puntualiza que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

La  sentencia del Alto Tribunal de 14 de marzo de 2017, señaló lo siguiente: «Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera «ope legis» sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

Siguiendo a la normativa y jurisprudencia comunitaria, dispone el Alto Tribunal que el elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.

3. Sucesión de empresa en virtud de la adjudicación por el Juez del Concurso

Seguidamente, la Sala entra a dilucidar si, cuando la adquisición de una unidad productiva se produce en virtud de la adjudicación que el Juez Mercantil efectúa en la fase de liquidación del concurso, nos encontramos ante el fenómeno de la sucesión de empresa regulado por el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Hay que poner de relieve que el citado precepto es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

El  artículo 148  de la Ley Concursal, en su apartado 1, contempla la posibilidad de enajenación unitaria del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de cualquiera de ellos, sin hacer referencia alguna a si se produce o no sucesión de empresa respecto al adquirente, a diferencia de lo que sucede en el artículo 149.2 de la propia Ley al fijar las reglas legales supletorias: «Cuando como consecuencia de la enajenación una entidad económica mantenga su identidad […] se considerará a efectos laborales que existe sucesión de empresa».

La clave para la solución del supuesto aparece en el apartado 4 del propio artículo 148, que dispone: «En el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64» –procedimiento para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso–. Tal exigencia obedece a que se trata de evitar que la totalidad de los trabajadores de la empleadora, con las condiciones de trabajo que tenían, pasen a la adjudicataria con todos sus derechos. Si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, esta previsión normativa sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas, etc. de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

La dicción del apartado 4 del  artículo 148 de la Ley Concursal nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa.

Por otra parte hay que señalar que en el preámbulo de la  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, concursal, se consigna: «En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores».

La finalidad de la reforma es, por tanto, mejorar la posición de los trabajadores en el concurso, finalidad que se consigue aplicando la subrogación en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en los términos anteriormente consignados.

No se opone a la anterior conclusión que el apartado 2 del precitado artículo 148 disponga que «[…] el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado […]» ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo no contradice a todo lo razonado el que el  artículo 149 de la Ley Concursal, al establecer las reglas legales supletorias, para el supuesto de que no se aprobase el plan de liquidación, haya dispuesto, en su apartado 2: «Cuando como consecuencia de la enajenación…una entidad económica mantenga su identidad […] se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa», previsión que no aparece expresamente contemplada en el  artículo 148 de la Ley Concursal, que regula el plan de liquidación, ya que, como ha quedado anteriormente razonado, la sucesión de empresa opera por mor de lo dispuesto por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores con carácter imperativo, siempre que no exista una norma que la excluya expresamente.

Por último hay que poner de relieve que la adición a la Ley Concursal, por la  Ley 9/2015, de 25 de mayo del artículo 146 bis, no supone que con anterioridad no se produjera sucesión de empresa en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en fase de convenio.

A este respecto procede señalar que el Preámbulo de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, en su apartado IV establece:

«En materia de liquidación se modifican determinados preceptos del Capítulo II del  título V de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal. Se trata, como se ha expuesto previamente, de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.

Así, se introduce la subrogación «ipso iure» del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores».

El preámbulo consigna que no existe exoneración por deudas previas –artículo 146 bis de la Ley Concursal– en casos especiales, como las deudas frente a los trabajadores, que siguen mereciendo una especial tutela, es decir que la no exoneración en las deudas frente a los trabajadores no se ha introducido «ex novo» por vía del artículo 146 bis añadido por la  Ley 9/2015, sino que se mantiene la tutela que se otorgaba a dichos créditos.

4. Alcance de la responsabilidad por deudas anteriores a la sucesión

Habiéndose producido sucesión de empresa entre la empleadora de la trabajadora y la adquirente, en el seno del concurso resta por determinar las responsabilidades exigibles a esta última, teniendo en cuenta que la adquirente se subrogó en los contratos de trabajo vigentes a la fecha de la adjudicación pero no en contratos extinguidos por despido a dicha data.

En virtud de lo establecido en el  artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores el cedente y el cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

Entiende la Sala que la responsabilidad debe alcanzar también a esas deudas anteriores a razón de los siguientes criterios hermenéuticos: a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el  Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ –arts. 659 y siguientes del Código Civil–, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’; c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

Se trata, en definitiva, de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.

Una de las preguntas más recurrentes que nos hacen los padres que tienen la obligación de pagar una pensión de alimentos es: ¿hasta cuándo tengo que pagarla?

La primera respuesta que podemos avanzar, y que ya responderá al 70% de los padres que se hacen esa pregunta es: la pensión de alimentos NO se extingue cuando se alcanza la mayoría de edad. Este sería un hecho objetivo, que ayudaría a los padres determinar con exactitud cuando finaliza su obligación, sin embargo la realidad, y más en la que vivimos actualmente, un adolescente de 18 años suele estar muy lejos de ser independiente económicamente, salvo que sea una estrella del deporte o del espectáculo.

La respecta a la pregunta con la que titulamos este artículo es: cuando tu hijo/hija alcance la independencia económica. Este es el criterio general, además del fallecimiento del obligado a prestar alimentos o del que tiene derecho a recibirlos, sin embargo el artículo 152 del Código Civil establece dos supuestos que cada vez se dan más en nuestra sociedad: (i) que el alimentista puede ejercer un oficio o profesión de suerte que no le sea necesaria una pensión de alimentos, o (ii) cuando la necesidad de los alimentos proviene de la mala conducta o falta de aplicación al trabajo del alimentista.

Cada vez es más frecuente la aplicación de estos dos últimos supuestos, en los que hijos de más de 23 años no tienen oficio ni beneficio, lo que genera la incertidumbre del progenitor obligado a pagar la pensión de no saber hasta dónde alcanza su obligación. Como ya hemos avanzado, la obligación de los progenitores no se extingue con la mayoría de edad, si no que ésta subsiste mientras continúa la formación profesional o académica de sus hijos. Esta formación, si alcanza cotas universitarias, se puede alargar hasta los 23 años, y si con posterioridad se realiza algún postgrado o máster superior entre dos y tres años más. Más allá de los 25/26 años no es frecuente que se siga abonando una pensión de alimentos, salvo en el caso de hijos con algún tipo de discapacidad que dificulte o impida su acceso al empleo.

Recientemente, la Audiencia Provincial de Albacete ha retirado la pensión de alimentos que un padre pagaba a su hija de 24 años, por «nulo aprovechamiento» de sus estudios, ya que con su edad ha pasado los tres últimos cursos escolares haciendo Segundo de Bachillerato sin aprobar ninguna asignatura. La sentencia argumenta que «no es admisible que se obligue al padre a hacer el sacrificio económico que supone el pago de la pensión sin que la hija emplee su tiempo en formarse adecuadamente de cara a la obtención de un medio de vida que le permita independizarse».

En definitiva, no hay una sola respuesta para la pregunta formulada, sino que ésta dependerá de cada supuesto, si bien como ideas capitales podemos concluir:

Por último, es importante saber que una cuestión como la extinción de la pensión de alimentos no puede adoptarse por la decisión unilateral del progenitor obligado a su pago, sino que será preciso llegar a un acuerdo entre las partes y recogerlo por escrito con la firma del hijo mayor de edad y del progenitor que estuviera recibiendo la pensión, o en caso de conflicto iniciar un procedimiento judicial, no produciéndose la extinción de la misma hasta que no se dicte sentencia en tal sentido.

El pasado 6 de junio, la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en unificación de doctrina acerca de la competencia para conocer de la reclamación de trabajadores despedidos en el seno de un proceso concursal que reclaman la parte no satisfecha de sus indemnizaciones tanto frente a la sociedad concursada, como frente a otra empresa y sus administradores sociales, partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas.

No se cuestiona la validez del despido sino que se trata de una reclamación de cantidadEl litigio encuentra su origen en un supuesto en el que los trabajadores habían sido despedidos en el seno de un proceso concursal, reclamando ahora la parte no satisfecha de sus indemnizaciones tanto frente a la sociedad concursada cuanto frente a otra empresa y sus administradores sociales. Se debe precisar, y ello es trascendente, que no se cuestiona la validez del despido sino que se trata de una reclamación de cantidad, dictaminando el alto tribunal si corresponde a la jurisdicción social el conocimiento del litigio, a lo que la sentencia ad quem había dado respuesta negativa.

En este sentido, la sentencia recurrida (sentencia 2124/2015, de 27 de octubre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana), había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores. Las razones que avalan la competencia del juez de lo mercantil, según explica dicho tribunal, son básicamente dos.

(i) El alegato sobre la existencia de grupo de empresas y necesidad de atender al empleador real no puede ser examinado por el juzgado de lo social porque lo impide el artículo 8.5 de la Ley Concursal. Este precepto atribuye al juez mercantil el conocimiento de las acciones civiles contra el patrimonio del concursado.

(ii) Dirigiéndose la demanda, junto con la concursada, frente a otra empresa con la que se sostiene que conforma grupo, debe ser conocida por el juez mercantil, máxime porque el art. 64.5 LC señala que la representación de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar del juez de concurso la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada, de modo que no es atribuible al orden social lo que se puede resolver en el mercantil.

Existiendo resolución contradictoria en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de octubre de 2010, que resuelve sobre la reclamación de los trabajadores respecto de cantidades pendientes de pago de la indemnización por despido acordado en el seno de concurso mercantil que fue declarado culpable con responsabilidad de otras sociedades y personas físicas, estimando que la competencia corresponde al orden jurisdiccional social, el alto tribunal entra a dirimir la cuestión.

Dispone, en este sentido, la sala, que con arreglo a su más reciente doctrina cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el juzgado de lo mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del juez mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

Los autos de los últimos años expresan la imposibilidad de que la competencia del juez del concurso se extienda a personas diversas a la concursada

La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del juez del concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

Los autos de la Sala de Conflictos dictados en los últimos años por el alto tribunal expresan claramente la imposibilidad de que la competencia del juez del concurso, incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC, se extienda a personas diversas a la concursada.

Pues bien, en el supuesto evaluado, el Tribunal Supremo concluye que:

(a) No se está impugnando la resolución extintiva de los contratos de trabajo, cual sucedía en el caso de, por ejemplo, la STS 264/2018, de 8 marzo (rec. 1352/2016) y de otras resoluciones en que se asigna la competencia al juez de lo mercantil.

En la reclamación de cantidad derivada de las extinciones de los contratos de trabajo producidas en el procedimiento concursal abierto contra la empleadora, ahora la acción se dirige frente a una sociedad no concursada y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas.

(b) Siguiendo la más reciente doctrina antes reseñada, cabe concluir que la competencia para conocer de la demanda corresponde al orden jurisdiccional social.

La declaración pretendida por los trabajadores sólo puede conocerse por el juzgado de lo social puesto que se dirige tanto contra la empleadora que despidió cuanto, también, frente a una sociedad distinta y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas, constatación que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional social, sin que se pueda hacer equivalente tal declaración a la situación prevista en el párrafo tercero del art. 64.5º LC que se refiere a la «unidad de empresa», argumentación en la que se basa la sentencia recurrida para sostener la falta de competencia.

En consecuencia, el Tribunal Supremo dictamina que el juzgado de lo social sí tiene competencia para conocer de la demanda y, por ello, la sentencia recurrida no aplica la doctrina correcta cuando desestima el recurso frente el auto de dicho órgano.

El pasado 7 de junio de 2018 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona ha dictado sentencia [núm. 236/2018], sobre sugerente cuestión relativa a la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital prevenida en el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) respecto a deudas derivadas de obligaciones de tracto sucesivo.

El art. 363 LSC establece las causas de disolución de una sociedad de capital. En tales casos, los administradores sociales tienen la obligación de convocar la junta para que ésta adopte el acuerdo de disolución, o, en el caso que la compañía no pudiera pagar puntualmente sus deudas, promover la declaración de concurso, conforme establece el art. 364 LSC. Si los administradores incumplen dicha obligación y la sociedad continúa actuando contrayendo nuevas deudas, éstos responden personalmente de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, según lo dispuesto en el art. 367 LSC, con la particularidad de que la Ley presume que las deudas pendientes son de fecha posterior y, por lo tanto, existe responsabilidad de los administradores sociales (art. 367.2 LSC).

De este modo se construye un reproche a la actuación del administrador: una vez se objetive y manifieste la causa de disolución imperativa, la sociedad debe disolverse y liquidarse y el administrador debe actuar con tal finalidad, promoviendo la disolución; si, por el contrario, no lo hace y permite que la sociedad siga operando en el tráfico y, por consiguiente, relacionándose con terceros en el desarrollo de su objeto social (transmitiendo a esos terceros el riesgo de la insolvencia, en el caso de que la causa de disolución sea la de pérdidas cualificadas), la ley responde en tal situación imponiendo como garantía la responsabilidad personal y solidaria del administrador, que ha incumplido el mandato legal de promover oportunamente la disolución de la sociedad, respecto de esas nuevas obligaciones que no debieron ser contraídas.

Y ahí la cuestión jurídica, en absoluto baladí, al disponer el artículo 367.1 LSC que los administradores «responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución» y el artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Por tanto, la norma contiene dos hitos temporales relevantes para determinar la extensión de la responsabilidad de los administradores. Uno es el de concurrencia de la causa de disolución, que también marca el comienzo del cómputo de los plazos para el cumplimiento de los deberes de los administradores en orden a la disolución o concurso de la sociedad. Otro es el de nacimiento de la obligación social: los administradores sólo responden de las que sean posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Sobre este segundo hito se centrará la atención en este comentario.

Así las cosas, puede comprobarse con facilidad la relevancia que en el régimen de responsabilidad de administradores del artículo 367 LSC tiene la determinación del momento de nacimiento de las obligaciones sociales respecto de las que se plantea la posible responsabilidad solidaria de los administradores, pues sólo las posteriores al acaecimiento de la causa de disolución serán exigibles a los administradores sociales incumplidores.

Y aquí la cuestión debatida, toda vez que el principal criterio o pauta general que cabe establecer es que, para determinar el momento de nacimiento de la obligación, se ha de estar a lo que resulte de la aplicación de las reglas y principios generales del Derecho de obligaciones. No existe, en este punto, una regla especial que sea aplicable en sede de responsabilidad de administradores por obligaciones sociales ex artículo 367 LSC. Las obligaciones sociales surgen cuando surgen según el régimen legal que les sea de aplicación. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

Como dice la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 22 de diciembre de 2011 «Las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general. Ni puede defenderse que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos. Los tribunales, normalmente, declaran una responsabilidad que nace de una obligación preexistente, surgida de cualquiera de las fuentes del artículo 1091 del Código Civil [vid. por todas, Sentencias de la Sección 8ª AP Alicante de 11 de noviembre de 2009 (JUR 2010, 63240) y SAP Castellón de 1 de julio de 2008 (JUR 2009, 6213)]… Tales obligaciones sociales pueden ser de diferente naturaleza (legal, contractual, extracontractual o cuasicontractual), pero no cabe duda alguna que su naturaleza no viene determinada por su reconocimiento en sentencia después de un proceso judicial. En este proceso judicial se reconoce la obligación social que en su día fue asumida y concertada por la sociedad”.

En similares términos la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en cuya Sentencia de 9 de febrero de 2016 ha dispuesto que «para poder asignar a una deuda susceptible de quedar amparada por este régimen legal de responsabilidad la condición de posterior al acaecimiento de la causa de disolución ha de atenderse al momento de generación de la misma. Tratándose del régimen obligatorio derivado de un negocio jurídico (como aquí es el caso) eso significa referirse al tiempo en que se contrajo el compromiso de realizar una prestación (artículos 1088, 1089 y 1091 del C. Civil), en este caso la de pagar el precio del material adquirido pues entonces la obligación ya existía y era eficaz. La fecha relevante a estos efectos sería, por lo tanto, la del momento en que se hubiese contraído la obligación (sin perjuicio de las particularidades propias de cada tipo de negocio o relación jurídica), no la de forma de pago (plazos, etc.) o la de su reclamación judicial”.

Y, en fin, en el mismo sentido se pronuncia la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 (RJ 2016/962), cuando señala que «lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara».

Sentado lo anterior, no puede soslayarse la problemática derivada de la aplicación del criterio general a los denominados contratos de tracto sucesivo, comprensivos de relaciones de larga duración en las que, en el momento de su suscripción inicial la entidad deudora no se encontraba incursa en causa de disolución pero sí en un momento posterior en el que la entidad deja de atender sus obligaciones de pago. Nos referimos, v.gr., a contratos de arrendamiento, relaciones de suministro y distribución, contratos laborales, etc.

Pues bien, y siguiendo el criterio generalizado, la resolución comentada admite que en este tipo de relaciones, la obligación no nace en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate.

Dispone, así, la Audiencia Provincial de Girona:

«3.2.- Existencia, importe y fecha de nacimiento de las obligaciones objeto de esta litis.

El momento del nacimiento de la obligación a efectos de determinar si las obligaciones por las que se reclama son anteriores o posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, debe fijarse en el momento en el que se dejaron de pagar las rentas del contrato de «renting» firmado el día 30 de octubre del 2.010. No puede aceptarse el criterio del Juzgador de Instancia de que el nacimiento de la deuda se produjo con la firma del contrato. El contrato de «renting» es aquel contrato de arrendamiento mercantil por el cual una de las partes, la empresa de renting, pone a disposición de su cliente, el arrendatario, unos bienes concretos, asegurándole además el asesoramiento del personal técnico necesario para la revisión y continuo mantenimiento de los bienes, a cambio de una remuneración. No existe regulación específica para estos tipos de contratos, por lo que se rigen por lo estipulado libremente por las partes en el mismo, y en su defecto por las normas generales del arrendamiento de bienes previstas en el  Código Civil, y en su defecto por el  Código de Comercio y usos mercantiles. Por lo tanto su naturaleza jurídica se asimila al contrato de arrendamiento, por lo que se trata de un contrato de tracto sucesivo y, en consecuencia, aunque a la firma del contrato nace la obligación de pagar las renta, en el caso de impago, la deuda nace en este momento y no en el momento de la firma del contrato».

Con ello, siguiendo a la doctrina científica[1], se viene a significar que, en el caso de los contratos de arrendamiento (y similares), que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex artículo 367 LSC. El criterio parece razonable y coherente con la finalidad de la norma. Se trata de hacer responsables a los administradores que, existiendo una causa de disolución, no cumplen sus deberes y permiten que la sociedad siga operando y adquiriendo deudas frente a terceros. Como dice la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2016, en «los supuestos de relaciones de tracto continuado (vg el arrendamiento)… podría distinguirse, como consecuencia de una misma relación, entre una diversidad de deudas generadas con anterioridad y con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución (según el momento de devengo de rentas que correspondiese a utilizaciones del bien arrendado antes o después)». Similar criterio se mantiene respecto de un contrato de arrendamiento por la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 13 de mayo de 2015 y respecto de un contrato de renting por la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de diciembre de 2013, según la cual «tratándose de un contrato de tracto sucesivo como el de renting… las obligaciones sociales que se reclaman se originaron en el momento en que se dejaron de abonar las cuotas correspondientes… En ese momento, en el que aconteció el incumplimiento que generó las obligaciones sociales ahora reclamadas, la sociedad deudora se hallaba ya incursa e la causa de pérdidas patrimoniales graves». El entendimiento es que, en estos casos, cada período de utilización o disfrute del bien dado en arrendamiento (u objeto de una relación similar) genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente como para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores en aplicación del artículo 367 LSC.

Y, en fin, el criterio enunciado también puede resultar de aplicación a otras relaciones de tracto sucesivo, como ocurre con las de suministro o distribución, de forma que cada entrega o prestación genera una obligación que se entiende independiente y que nace en el momento en que se produce esa entrega o prestación.

[1] Manuel García-Villarrubia, “Responsbilidad por deudas del art. 367 LSC: algunas cuestiones polémicas en torno al nacimiento de la obligación, en relación con la existencia de causa de disolución”. El Derecho. Revista de Derecho Mecantil, nº 47.

Pese a que las últimas reformas procesales han intentado fomentar la participación en las subastas judiciales (principalmente mediante la configuración de la nueva subasta electrónica -bastante similar a las comúnmente utilizadas en portales de subastas on-line como «ebay»-; pero también reduciendo el depósito exigido para poder participar en la puja, e incluso duplicando el plazo conferido al mejor postor para que proceda a consignar el precio al que ascendió su puja); lo cierto es que en la inmensa mayoría de las ejecuciones (hipotecarias o no) tales trámites procesales terminan declarándose desiertos.

Entre en juego entonces lo previsto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual:

«Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien»

De la norma se desprenden dos condicionantes que determinarán el importe por el que el acreedor ejecutante podrá solicitar la adjudicación de la vivienda. Tales importes guardan estrecha relación con el valor de tasación de la subasta que, recordemos, en el caso de la ejecución hipotecaria, tal valor figurará en el título ejecutivo (esto es, en la escritura de constitución de hipoteca), y en el caso de la ejecución dineraria simple, será el valor que previamente haya fijado el perito judicial en el trámite del avalúo.

Veamos los dos condicionantes.

• Si no se trata de la vivienda habitual del deudor > Caso de que no estemos ante la vivienda habitual, el acreedor podrá adjudicarse el inmueble, a su elección, por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación, o por la deuda, caso de que esta sea inferior. Si se trata de la vivienda habitual, deberá atenderse al siguiente apartado.
• Si se trata de la vivienda habitual > Se atenderá al importe de la deuda. Si ésta es superior al 70% del valor de tasación, el acreedor sólo podrá adjudicarse el inmueble, como mínimo, por ese 70%. Si la deuda es inferior al 70%, el acreedor podrá interesar la adjudicación, como mínimo, por el 60%. Ello supone un salto de un porcentaje a otro, perdiendo la referencia que implica la deuda en sí. Así, por poner un ejemplo, si la deuda por todos los conceptos fuera equiparable al 69%, el acreedor ejecutante podría pedir la adjudicación del inmueble por el 60%, quedando pendiente una deuda del 9%.

Éste, como decimos, es el esquema propuesto por la Ley, sin embargo, algunos acreedores se están encontrando con sendos problemas a la hora de inscribir el decreto de adjudicación, en aquellos supuestos en que se adjudican el inmueble por el 60%, si queda un remanente de deuda pendiente de cobro. Es decir, si no se libera íntegramente al deudor.

¿El motivo? La doctrina que de forma consolidada está fijando la Dirección General de Registros y el Notariado (DGRN) y que tiene como última manifestación la reciente resolución de 23 de mayo de 2018 (BOE 12 de junio). En aquella ocasión el ejecutante, tras una subasta desierta, se adjudicó la vivienda por el 60% del valor, en atención a que la deuda reclamada por todos los conceptos ascendía al 65,43% del valor de tasación del inmueble (menos que el 70%).

La DGRN entiende que sobre la redacción literal de la norma, debe primar su espíritu y finalidad, por lo que propone que el artículo sea interpretado en el sentido de que:

«sí se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta»

…o deuda o 70%, y siempre respetando el mínimo del 60%.

Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla como pretende la DGRN. A nuestro parecer, la postura del órgano administrativo presenta algunas dificultades notables:

1. Su doctrina NO es vinculante para los tribunales que no tienen por qué ajustarse a lo que ella entienda. Lo que supone que los juzgados, al menos gran número de ellos, seguirán rigiéndose por el sentido literal, dictando resoluciones que no querrá posteriormente inscribir el registrador, generando una inseguridad jurídica notable.
2. Está forzando en exceso la redacción del precepto. Se estará más o menos a favor de lo que prevé la norma, pero parece claro que a través de esta interpretación teleológica o finalista propuesta por la DGRN, está mutando el sentido de lo expresamente previsto en la Ley. Y no se debe perder de vista que, de conformidad con las normas generales de interpretación de las normas, la interpretación literal prima sobre la interpretación social o finalista de los preceptos. Lo que está claro no precisa interpretación («in claris non fit interpretatio») que reza la máxima.
3. El propio sistema de recursos de las decisiones de la DGRN, que pueden ser posteriormente fiscalizadas por los tribunales, lo que en la práctica bien pudiera desembocar en que esta oposición mostrada por el órgano administrativo respecto al parecer de determinados órganos judiciales, se saldase con la revocación de tales resoluciones por otros órganos judiciales.

En suma, más inseguridades para un procedimiento, el de ejecución hipotecaria, que cada vez genera mayores incertidumbres y precisa de una legislación clara que ponga fin a los distintos focos de debate que la rodean.

El abogado de la firma, Gabriel Buades, analiza en una pieza de vídeo la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) por parte del empresario o profesional que presta un servicio o vende un producto y quién lo adquiere.

Buades aprovecha para recordar que «los principales requisitos de la repercusión del IVA son (i) el plazo, un año desde la fecha del devengo, y (ii) la necesidad de que se realice mediante factura”.