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Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 22 de octubre de 2024.

La Resolución de la DGSJyFP que es objeto de comentario analiza los cometidos y alcance de la fiscalización de los interventores designados al amparo del artículo 381 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en un proceso de liquidación de una sociedad anónima.

Comentamos esta Resolución ya que son escasos los antecedentes que encontramos, siendo prueba evidente que la Resolución no cita, como viene siendo habitual al resolver, otros precedentes o resoluciones dictadas con anterioridad sobre la cuestión. Si hemos analizado un interesante Auto número 17/2010, dictado por la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de enero de 2010, que define los caracteres de la figura, así como el régimen de incompatibilidades aplicable. Si bien no es la problemática que aborda la Resolución que comentamos, queremos hacernos eco de esta resolución judicial por su evidente interés al abordar la figura del interventor en el periodo de la liquidación.

• Antecedentes.

La Resolución aborda el recurso interpuesto por una sociedad anónima ASA en liquidación, contra la calificación negativa de la registradora mercantil de Santiago de Compostela.

Dicha calificación denegó la inscripción de la escritura de liquidación de la sociedad por cuanto «[…] no consta de la documentación presentada la intervención ni el consentimiento del interventor nombrado a las operaciones de liquidación.–Art 381 LSC» . El interventor había sido nombrado en un previo expediente tramitado ante el mismo Registro para fiscalizar dichas operaciones a solicitud de los accionistas minoritarios, conforme al artículo 381 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que dispone: «en caso de liquidación de sociedades anónimas, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del secretario judicial o del registrador mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación» mediante el expediente previsto en el artículo 120 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (LJV) y en el artículo 244 del Reglamento del Registro Mercantil.

• Fundamentación jurídica.

La Dirección General analiza la función del interventor de liquidación prevista en el artículo 381 LSC, determinando que ésta se limita exclusivamente a fiscalizar las operaciones de liquidación, sin que ello implique la necesidad de su consentimiento o aprobación.

En particular, se resalta que:

1. El interventor tiene un rol de fiscalización, supervisión y control, orientado a informar a los socios y denunciar irregularidades, pero no es un órgano decisorio ni de aprobación.
2. No se requiere que el interventor firme o apruebe las cuentas de liquidación, como anteriormente se exigía en las derogadas leyes de sociedades anónimas (arts. 165 de la LSA de 1951 y 274 de la LSA de 1989). La regulación vigente no otorga al interventor competencias para incidir en las decisiones de los liquidadores.
3. La calificación registral no puede exigir requisitos no previstos normativamente, como la aprobación o firma del interventor.
4. La responsabilidad final sobre la legalidad de las operaciones de liquidación recae en el liquidador societario, existiendo los mecanismos legales de impugnación previstos en la normativa mercantil y aquellos que permiten exigir responsabilidad a ese liquidador en el supuesto de considerar que ha incumplido sus deberes.

•  Conclusión.

Se estima el recurso y se revoca la nota de calificación de la registradora, permitiendo la inscripción de la escritura de liquidación de la sociedad. La Resolución aclara que el interventor actúa únicamente como órgano de vigilancia, sin facultades para aprobar o invalidar las operaciones de liquidación.

Esta Resolución refuerza la interpretación restrictiva de las competencias del interventor en los procesos de liquidación, consolidando la delimitación entre las funciones de los órganos de fiscalización y los de ejecución en el ámbito societario.

Nos ha parecido de interés comentar esta Resolución precisamente por su claridad al abordar una cuestión sobre la que hay escasos precedentes más allá de alguna comentada en la propia Resolución, si bien dictada cuando estaban en vigor textos legales hoy derogados y sustituidos por el vigente TRLSC.

LA SENTENCIA COMPLETA

A partir de la entrada en vigor de la reforma aprobada, el acusado no declarará hasta que haya concluido la práctica de todas las pruebas, incluidas las testimoniales, las periciales y las documentales. Está reforma se halla contenida en el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia –aprobado el pasado 19 de diciembre por el Congreso de los Diputados– cuyo inicio de vigencia quedará fijada tres meses después de que se publique en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

La reforma establece que habrá un nuevo orden de actuación en el juicio oral, lo que quedará reflejado en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Lo paradójico, como bien recuerda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia 714/2023, de 28 de septiembre, es que dicho artículo de la LECRim jamás exigió que el acusado declarara en primer lugar, como se ha venido haciendo desde su entrada en vigor, en 1882, hace 142 años.

El artículo 701 dice que, las diligencias de prueba y el examen de testigos se realizarán en el siguiente orden: primero las ofrecidas por el Ministerio Fiscal, luego las de las demás partes y, por último, las de los procesados. Las pruebas y los testigos seguirán el orden indicado en los escritos y listas respectivas. No obstante, el presidente podrá alterar este orden, de oficio o a petición de parte, si lo considera necesario para esclarecer los hechos o descubrir la verdad.

Sin embargo, siempre ha imperado la costumbre de que el acusado declarara el primero. Una rémora de los tiempos inquisitoriales que ha llegado hasta nuestros días. Si bien es cierto que en los últimos años muchos tribunales han venido permitiendo que el acusado declare el último, apoyados por varias sentencias anteriores a esta del Tribunal Supremo.

Este artículo 701 ahora dictará que el acusado declarará tras la presentación de todas las pruebas, permitiéndole conocer en detalle el alcance de las mismas antes de formular su versión de los hechos. Así lo establece la reforma aprobada.

Asimismo, el artículo 688 también ha sido modificado para garantizar que el acusado sea informado de este derecho antes del inicio del juicio.

El procedimiento en el juicio oral queda estructurado de la siguiente forma: i) primero, tanto la acusación –fiscal, acusación particular y acusación popular– presentarán sus argumentos iniciales. ii) Segundo, práctica de la prueba. Declaran los testigos, luego los peritos y después se presentan los documentos y otras pruebas materiales. iii) Tercero, el acusado, con conocimiento pleno de las pruebas, podrá optar por declarar respondiendo solo a su abogado defensor, o responder a las preguntas de las acusaciones y del tribunal, o renunciar a declarar, haciendo uso de su derecho a no autoincriminarse. iv) Cuarto, conclusiones, lo que también se conoce el alegato final, las partes ajustan sus peticiones finales ante el tribunal.

Este cambio, contenido en la reforma señalada, tiene como objetivo equilibrar el proceso penal. Cada acusado podrá elaborar su declaración con pleno conocimiento de las pruebas y de los testimonios presentados en su contra. Es, de hecho, un ajuste en línea con los principios de igualdad de armas y contradicción, que son los pilares del derecho procesal moderno siguiendo los estándares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Supremo, en la sentencia mencionada, de la que fue ponente el magistrado Vicente Magro, subraya «las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como ‘utilizables’ a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más ‘matizada’ si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos».

Eso sí, el derecho a la última palabra del acusado, permanece.

Comentario de la Resolución de 29 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP).

A. Exordio introductorio.

Cohonestar el legítimo interés en mantener reservados ciertos pactos o acuerdos en sede de protocolo familiar, su reflejo en los estatutos sociales y su acceso al Registro Mercantil puede presentar dificultades de ajuste debido, precisamente, a la vocación de dar publicidad que anima al Registro y la aspiración de reserva que subyace en la gran mayoría de protocolos familiares.

A ello debemos unir la tendencia marcadamente reglamentarista de la que hacen gala algunos registros, en una exacerbación de la inscripción como requisito de validez que, consideramos, no se compadece con el carácter de registro de personas, no de bienes, que tienen esos registros.

Partamos de la inexistencia en nuestro ordenamiento de un precepto o norma específica que defina formalmente lo que es un «protocolo familiar», concepto acuñado en la práctica y por la doctrina, entendido como un instrumento de autorregulación para las familias empresarias que buscan establecer normas y acuerdos que regulen las relaciones entre la empresa, familiar, sus miembros y entre éstos. Precisamente por ello, el protocolo familiar es un documento que incorpora una pluralidad de cuestiones, con marcada heterogeneidad. debido a la pluralidad de situaciones que suele regular.

A falta de esa regulación específica, al analizar el marco de validez de los protocolos familiares se acude a los preceptos del Código Civil que regulan los principios básicos del derecho de contratos y, específicamente, el artículo 1.255 que consagra el principio de autonomía de la voluntad de las partes; o el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) sobre el principio de libre autonomía estatutaria.

En ese análisis resulta preciso citar el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Si bien esta norma tiene por finalidad «[…] establecer las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción», incorpora algunas consideraciones que debemos tener presentes.

En primer lugar y como hecho notorio, reconoce que «Una gran parte del tejido empresarial español está integrado por sociedades de carácter familiar en sentido amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí», realidad que obliga a remover obstáculos y dotar de instrumentos al operador jurídico para facilitar a la empresa familiar de un marco jurídico adecuado.

Y si bien no incluye en su articulado la definición de protocolo familiar, si lo hace en la exposición de motivos cuando señala: « Puede entenderse como tal [protocolo familiar] aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».

Hemos realizado este proemio ya que resulta oportuno para el análisis de la Resolución de 29 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) (BOE de 25 de diciembre de 2024) que se acompaña.

B. Antecedentes.

En este caso, se debate la inscripción en el Registro Mercantil de Sevilla de una cláusula estatutaria introducida por la sociedad NOSL, mediante la cual se establece como prestación accesoria la obligación de cumplir y observar las disposiciones de un protocolo familiar. Dicho protocolo fue elevado a escritura pública y referenciado en los estatutos sociales, pero no se encuentra depositado ni inscrito en el Registro Mercantil.

El redactado de este artículo es el siguiente:

««Artículo 6.º bis: Prestación accesoria.

Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar que consta en escritura pública autorizada el día 01 de febrero de 2024, ante el Notario de Sevilla, Don […], bajo el número […] de su protocolo».

El registrador mercantil denegó la inscripción argumentando que el contenido de la prestación accesoria no estaba suficientemente determinado en los propios estatutos y que el protocolo familiar, al no ser público,  no  garantizaba  la  adecuada  publicidad  para  terceros,

particularmente para futuros socios que podrían adquirir participaciones de la sociedad.

La sociedad interpuso recurso ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), señalando que la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en escritura pública, cumpliendo así con los requisitos legales. Además, argumentó que la falta de publicidad del protocolo no contravenía la normativa aplicable, ya que la referencia a la escritura en los estatutos asegura el conocimiento de las obligaciones por parte de socios actuales y futuros.

Lo que se sometía a la resolución de la DGSJFP es si la cláusula estatutaria cumple con las exigencias legales de determinabilidad y publicidades necesarias para su inscripción, y si la negativa del registrador era procedente.

C. La doctrina contenida en la Resolución de 29 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP)

Al iniciar los Fundamentos de Derecho, y como viene siendo habitual, la Resolución cita las normas, sentencias y resoluciones judiciales que tiene en consideración para decidir, como las Resoluciones de 24 de marzo de 2010, 5 de junio de 2015 y 26 de junio de 2018, entre otras. Estas resoluciones reconocen la posibilidad de incluir pactos como prestaciones accesorias siempre que estén formalizadas en escritura pública y sean determinables. En particular, la Resolución de 26 de junio de 2018 destaca que la determinabilidad de la prestación puede garantizarse mediante referencia a documentos identificables que otorguen seguridad jurídica a socios actuales y futuros. Cita asimismo la reciente Resolución de 11 de octubre de 2024, cuyo tenor es muy semejante al de la Resolución comentada.

Analizando la fundamentación jurídica, consideramos oportuno detenernos en tres aspectos concretos a saber;

1. Determinabilidad de la prestación La DGSJFP confirma que la prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un protocolo familiar es válida si está identificada en una escritura pública cuya referencia se incluye en los estatutos. Esto se fundamenta en el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y el artículo 1273 del Código Civil, que admiten obligaciones determinables si están basadas en criterios claros y verificables

El argumento del registrador, según el cual la prestación no sería cognoscible para futuros socios, es rechazado. La DGSJFP considera que la referencia al protocolo en una escritura pública cumple los requisitos de claridad y seguridad jurídica, permitiendo que tanto

socios actuales como futuros conozcan las obligaciones derivadas teniendo acceso a esa escritura pública.

2. Publicidad del protocolo El argumento del registrador de que la falta de depósito del protocolo en el Registro Mercantil impide su conocimiento por parte de terceros, afectando la transparencia y la decisión informada de adquirir participaciones, es rechazado por la DGSJFP al señalar que la normativa no exige el depósito del contenido completo de los protocolos familiares, siempre que se cumplan las opciones de publicidad previstas en el Real Decreto 171/2007, reiterando que la existencia de un protocolo puede ser cognoscible mediante la identificación de la escritura pública en los estatutos y la posibilidad de acreditar ante el notario un interés legítimo para acceder a su contenido.
3. Autonomía de la voluntad y límites. La resolución respalda la inscripción al no encontrar que la cláusula exceda los límites de la autonomía de la voluntad, ni contradiga principios configuradores de las sociedades mercantiles. Por el contrario, se considera que la cláusula respeta la normativa societaria, al prever mecanismos que aseguran su aplicación sin vaciar de contenido el Registro

D. Conclusiones.

 La Resolución analizada que, como se ha dicho, estima el recurso y revoca la calificación impugnada, facilita la compatibilidad de los protocolos familiares con los estatutos sociales, sin la necesidad de tener que incorporar en éstos los pactos o acuerdos alcanzados en sede de protocolo familiar, en una suerte de referencia «per relationem», remitiendo el alcance de la prestación accesoria a un título, el protocolo familiar, que no ha tenido acceso al Registro Mercantil pero que figura cabalmente identificado; entendiendo que no es obligatorio el depósito íntegro del protocolo familiar en el Registro Mercantil ya que la referencia estatutaria a una escritura pública cabalmente identificada permite cumplir con las exigencias de publicidad y garantizar el conocimiento de las obligaciones.

Bienvenida sea una doctrina que refuerza la compatibilidad entre los protocolos familiares y la normativa societaria, siempre que se respeten los principios de determinabilidad y publicidad.

Posiblemente el escaso acceso de los protocolos familiares en el Registro Mercantil se deba a exigencias desmedidas sobre su publicidad registral cuanto las familias, por razones diversas pretenden mantener reservado una parte relevante del protocolo familiar en tanto que no solo regula aspectos que pueden incidir en la vida social sino en otras particularidades que desean mantener reservadas.

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Comentario de la Resolución de 28 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP).

Con recurrencia, que se acrecienta al llegar al fin de los ejercicios sociales, se suceden problemáticas relacionadas con el nombramiento de auditor voluntario de compañías mercantiles ex artículo 265.2 del TRLSC que dispone «En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio».

Este precepto, cuyo tenor es claro, ha dado lugar a un interesante debate en sede de interpretación sobre algunos aspectos derivados de la norma, puesta en relación con otros preceptos que regulan el nombramiento de auditor, señaladamente el artículo 264.

La Resolución de 28 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) (BOE 25 de diciembre de 2024) aborda el recurso interpuesto por el presidente del consejo de administración de la sociedad EACSL contra la nota de calificación del Registrador Mercantil de Albacete. Dicha nota rechazaba la inscripción del nombramiento de un auditor voluntario acordado en junta general para verificar las cuentas del ejercicio 2023 y, en lo que afecta al presente comentario decía:

«2. Existe presentado Solicitud de Nombramiento de Auditor en base al Artículo

265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, a solicitud de accionista minoritario, habiendo resuelto el Registrador que procedía el nombramiento y encontrándose el mismo pendiente al estar Recurrido ante la Dirección General y pendiente de la resolución de la misma.

3º Ya que cuando el nombramiento se efectúa por la Junta General de la Sociedad, éste debe de producirse antes de que finalice el primer ejercicio a Auditar y por un periodo de tiempo inicial, que no podrán ser inferior a tres años a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 264.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital».

El recurso contra la calificación sostenía, entre otros argumentos, que la designación de un auditor voluntario era válida a pesar de la solicitud del

socio minoritario y que no se aplicaban las restricciones temporales a sociedades no obligadas a auditar sus cuentas.

Para resolver el recurso, la DGSJFP analiza la normativa directamente aplicable Código de Comercio (artículos 18 y 20), los artículos 253, 263,

264 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas, e particular, el artículo 22, que regula la contratación de auditores para auditorías no obligatorias y previas resoluciones de la propia DGSJFP, como más recientes las de 18 y 30 de abril de 2024.

Y, resolviendo los aspectos de mayor interés debido a que se suscitan con cierta frecuencia en la práctica ordinaria, la DGSJYFP sienta la siguiente doctrina:

1. Sobre el nombramiento voluntario tras el cierre del ejercicio: Señala que las limitaciones temporales del artículo 264.1 LSC aplican únicamente a sociedades obligadas a auditar sus cuentas. En el caso de auditorías voluntarias, se reconoce la libertad de designación en cualquier momento, incluso tras el cierre del
2. Sobre la necesidad de que el nombramiento sea, al menos, para auditar tres ejercicios. La resolución establece que, en caso de designaciones voluntarias, no es necesario que el nombramiento se realice por un periodo mínimo de tres años.
3. Sobre la competencia para designar el auditor voluntario. Aclara que el nombramiento puede ser efectuado tanto por la junta general como por el órgano de administración, al no existir una atribución competencial exclusiva.
4. Sobre la solicitud previa del socio El artículo 265.2 TRLSC garantiza a los socios minoritarios el derecho a designar un auditor independiente, pero este derecho no se ve vulnerado si la sociedad designa un auditor voluntario que cumpla con los principios de independencia y profesionalidad.

Se reafirma que, para enervar el derecho del socio minoritario, el nombramiento voluntario debe: a) Ser inscrito en el Registro Mercantil. b) Garantizar el acceso al informe de auditoría.

La Resolución considera que la designación voluntaria puede prevalecer sobre la solicitud del minoritario si cumple estos requisitos, alineándose con la doctrina previa de la DGSJFP, viene a sostener, por consiguiente, que no existe una suerte de litispendencia de suerte que la previa solicitud a instancias del socio o socios minoritarios no impide que los órganos sociales designen auditor voluntario.

La decisión reafirma la independencia del auditor como garantía suficiente para proteger los derechos de los socios minoritarios, sin importar el origen del nombramiento.

La tesis sostenida por la Dirección General representa un avance en la interpretación de los derechos societarios, subrayando el equilibrio entre los derechos de las minorías y la libertad organizativa de las sociedades no obligadas y refuerza la flexibilidad en la designación de auditores en un contexto de auditorías no obligatorias, siempre que se respete la transparencia y los principios de independencia profesional.

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Sentencia 1350/2024, del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala de lo Social, de 19 de diciembre

Muy recientemente, concretamente el pasado 19 de diciembre, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una trascendente sentencia según la cual la indemnización regulada en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) no puede verse incrementada en vía judicial con otras cuantías que atiendan a las circunstancias concretas del caso, sin que ello suponga una vulneración del artículo 10 del Convenio 158 Organización Internacional del Trabajo (“OIT”), en el que se indica que la indemnización debe de ser «adecuada», siendo el legislador nacional el que la ha determinado en el citado artículo 56.1 del ET.

La indicada sentencia ha sido dictada en resolución de un recurso de casación para la unificación de doctrina y resuelve la cuestión relativa determinar si, declarado judicialmente el despido como improcedente, el órgano judicial puede reconocer una indemnización adicional y distinta a la establecida en el artículo 56 del ET, en atención a las disposiciones del Convenio 158 de la OIT.

La cuestión, según decimos, es relevante, toda vez que en los últimos años venían siendo cada vez más constantes las sentencias judiciales que amparándose en el Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (“CSE”), admitían la posibilidad del reconocimiento de una indemnización complementaria a la legalmente tasada cuando ésta fuera exigua y no tuviera un efecto disuasorio para la empresa, ni compensara suficientemente al trabajador por la pérdida de la ocupación, concurriendo, a juicio de esas sentencias, una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. Entendían, en definitiva, esas resoluciones judiciales que el concepto de «indemnización adecuada» contenido en el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT puede comprender otros conceptos resarcitorios cuando la conducta del empleador provoque perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. En definitiva, consideran que en circunstancias excepcionales se puede fijar una indemnización por extinción del contrato improcedente superior a la legal que compensen todos los daños (emergente, lucro cesante, daño moral…), lo que deberá concretarse en el petitum de la demanda y ser objeto de prueba.

De facto, el propio Alto Tribunal reconoce en su sentencia ahora analizada que «La cuestión suscitada en el recurso ha tenido una muy diferente respuesta por parte de los órganos judiciales e incluso a nivel de la doctrina científica que se han posicionado a favor y en contra de que la indemnización por despido improcedente pueda ir más allá de la que el legislador español ha establecido. Igualmente, es notorio que esta materia está teniendo una repercusión que va más allá de ese entorno jurídico. La relevancia del debate es evidente y ahora corresponde a este Tribunal solventar esa discrepancia existente entre los órganos judiciales, pero en el marco legal que resulta aplicable al caso».

Sentado lo anterior, el artículo 10 del Convenio de la OIT dispone que «Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada».

La conclusión del Tribunal Supremo es meridiana y declara sin ambages que del citado artículo 10 se desprende que son las legislaciones internas de los Estados firmantes del Convenio internacional de la OIT las que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e incluso haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es, dice el Ato Tribunal, lo que ha realizado el legislador nacional en el artículo 56.1 del ET.

En consecuencia, nos dice la sentencia analizada, «No es legalmente posible, por tanto, en función de un despido improcedente, traer a colación la variedad de perjuicios causados, para pretender un incremento de la indemnización que la Ley marca para cifrar otra ajena a aquélla, pues dichos perjuicios, en toda su variedad, son considerados por el art. 56 cuando establece las reglas para su cuantificación».

Partiendo de que la medida extintiva adoptada por el empleador puede ser objeto de impugnación ante los órganos judiciales del orden social, frente a una injustificada terminación de la relación laboral, nuestra regulación en la materia ha venido dada por el legislador al establecer que el órgano judicial que declara la improcedencia del despido otorgue la opción entre readmisión o una indemnización ya tasada. Y estos efectos, en relación con el artículo 10 del Convenio de la OIT, no contravienen este mandato porque no se ha dejado, en todo caso, a la decisión judicial la determinación de esa indemnización y España ya ha fijado, por vía legislativa, que la indemnización se obtenga en función de unos parámetros que, por la imprecisión de aquel precepto, no puede decirse que sean inadecuados. En definitiva, no es posible concluir en que el órgano judicial pueda acordar otra indemnización distinta a la tasada, que atienda a cada caso cuando.

Concluye, así, la sentencia analizada: «Siendo ello así, no es posible que por vía judicial se supere ese marco de aplicación legal, estableciendo reparaciones por categorías de despidos injustificados o excepcionalidades, según el caso. El órgano judicial español, en el despido improcedente, ya individual o en el marco de uno colectivo, no está facultado para otorgar a su arbitrio la opción de la readmisión en términos distintos a los normativamente previstos y en atención circunstancias personales del trabajador despedido, ni para fijar un importe indemnizatorio diferente al tasado por la legislación interna […] no es posible que el órgano judicial pueda fijar en sentencia una indemnización por despido improcedente, cuando ésta sea la opción que haya tomado el empresario o, en su caso, quien ostente ese derecho, en un importe que no sea el que resulte de lo que dispone el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores».

 Una última reflexión -y crítica- debemos de efectuar a la sentencia que nos ocupa, cual es la relativa la precisión o matiz efectúa in fine en relación al artículo 24 de la Carta Social Europea: «la anterior conclusión no puede venir alterada por la invocación que se hace en el recurso de la CSE revisada ya que no procede su aplicación en este caso. Como se ha dicho anteriormente, dicho instrumento fue ratificado por España con posterioridad al momento en que se produjo el despido y, como ya indicara esta Sala en STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud. 2142/2020), supone que «dicho tratado no formaba parte del ordenamiento interno y ello vulneraría la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la CE. El despido debe calificarse de conformidad con las normas jurídicas aplicables en la fecha de la extinción contractual»».

Esa consideración pudiera dar a entender que los despidos efectuados en fecha posterior al 29 de abril de 2021, en que fue ratificada por España la Carta Social Europea, sí estarían expuestos a una indemnización superior a la prevista en el artículo 56.1 del ET cuando, a juicio del juzgador, las circunstancias concurrentes del caso lo aconsejaran.

No obstante, el citado artículo 24 de la Carta Social Europea revisada no se aleja, sino que reproduce, lo dispuesto por el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, al disponer que «Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: […] b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada». Y la Parte II del Anexo a la Carta Social Europea revisada dispone, en relación al trascrito artículo 24, que «Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales».

Los conceptos son los mismos, ergo la conclusión, a juicio de quien suscribe, también debe de ser la misma: tanto el término de «adecuada», a los efectos de la indemnización, como el término «apropiada» en relación con la reparación, distinta de la readmisión, ha sido desarrollado en artículo 56.1 del ET, fórmula legal que no se opone ni al Convenio 158 OIT ni a la Carta Social Europea.

El Tribunal Supremo, pues, lejos de haber generado la duda en relación al artículo 24 de la Carta Social Europea debiera haber dejado resuelta la cuestión de forma definitiva, confiriendo plena seguridad jurídica.

El socio director de Buades Legal, Mateo Juan, analiza en Hosteltur TV la declaración de inconstitucionalidad de la prohibición de desplazamientos y reuniones decretada por el Govern Balear durante la pandemia, realizada recientemente por el Tribunal Constitucional.

Las licencias urbanísticas, en las Islas Baleares, tienen un plazo determinado tanto para su inicio como para su ejecución.

El plazo vendrá determinado en la propia licencia. Si no fuera así, y el Plan General tampoco lo estableciera, el plazo será de 6 meses para el inicio de las obras y de 3 años para su finalización.

Además del plazo inicialmente previsto, la normativa prevé la posibilidad de obtener hasta dos prórrogas:

• Se tiene derecho a una primera prórroga siempre y cuando se solicite antes del transcurso del plazo de forma justificada. Esta prórroga se podrá conceder por un tiempo no superior a la mitad del plazo inicialmente concedido.

• Se podrá obtener una segunda y última prorroga si se solicita de forma justificada antes del transcurso del plazo, siempre y cuando el coeficiente de construcción ejecutada sea al menos del 50 % y estén finalizadas fachadas y cubiertas, carpinterías exteriores incluidas, y todo ello se refleje en un certificado de la dirección facultativa de la obra. El plazo de esta prórroga no podrá exceder de la mitad del concedido en la primera prorroga.

Asimismo, existen ciertas actuaciones que suspenden los plazos de las licencias, como es el caso de las modificaciones durante el transcurso de las obras (MTO).

Si se solicita una MTO, las obras se deberán paralizar hasta que el ayuntamiento resuelva sobre la solicitud si la modificación que se solicita tiene por objeto alguna de las circunstancias siguientes:

• Variar el número de viviendas autorizado.
• Las estas obras comportan la alteración de las condiciones de uso del suelo, la altura, el volumen.
• Las obras comportan la alteración la situación de las edificaciones o la ocupación máxima autorizadas.
• Se trata de edificios catalogados o incluidos en conjuntos histórico-artísticos.

En estos casos, se paralizarán las obras y el plazo quedara suspendido hasta que el Ayuntamiento conceda o deniegue la modificación solicitada.

Una vez analizado este escenario, resulta esencial tener en cuenta que sí finalizados los plazos, no se ha terminado la obra, la licencia caduca automáticamente y queda sin efectos.

Una vez caducada la licencia las obras deben paralizarse. De lo contario, se estarán llevando a cabo obras sin título habilitante, lo que constituye una infracción urbanística.

En consecuencia, resulta esencial prestar atención al transcurso de los plazos, así como a la solicitud de las prorrogas correspondientes. De lo contario, la licencia puede caducar y quedarnos sin titulo habilitante.

El socio de Buades Legal, Luis Huerta, analiza en Hosteltur TV la reciente sentencia del Tribunal Supremo que unifica la doctrina relativa al trámite de audiencia previa a la práctica de cualquier despido disciplinario, dictaminado que las empresas no pueden despedir a sus trabajadores de manera disciplinaria sin ofrecerles previamente la oportunidad de defenderse.

Dada la complejidad de la materia, son abundantes los supuestos en los que la falta de acuerdo entre las partes en relación con la competencia y jurisdicción de los tribunales ha abocado en un procedimiento judicial para resolver este asunto.

Es práctica habitual en la redacción de contratos entre empresas hoteleras y turoperadores, incluir una cláusula relativa a la legislación y la jurisdicción aplicable en el supuesto en el que surjan discrepancias entre las partes. Ya que permite a las partes elegir un tribunal que les resulte conveniente, en lugar de depender de las normas generales de competencia territorial.

Precisamente, la sumisión expresa se define como aquel acto procesal en virtud del cual los interesados convienen o pactan que en caso de surgir entre ellos un proceso se someterán territorialmente al Juzgado o Tribunal de determinado lugar.

Dicha cláusula de sumisión expresa deberá ser fruto de un consentimiento, manifestado de manera clara y precisa, por ambas partes. Pues el consentimiento es crucial para la validez de esta cláusula. Sin el consentimiento expreso de ambas partes, la cláusula puede ser considerada nula, especialmente en contratos de adhesión o con consumidores, donde una de las partes no tiene la posibilidad de negociar las condiciones. Asimismo, se acepta que las partes puedan designar a los tribunales de un estado miembro en su conjunto o especificar qué órgano jurisdiccional en concreto ha de conocer. Es posible incluso que se designen a varios tribunales para que conozcan el litigio.

En el marco de las relaciones entre empresas hoteleras y turoperadores, queda claro que no se trata de una relación de consumo si no entre profesionales, por tanto, el hecho de que la cláusula de sumisión expresa se encuentre contenida en las condiciones generales, incluso en el caso en que formara parte de un contrato de adhesión, no la hace nula, pues se trata de un contrato típico en el marco de una contratación internacional turística. Todo ello, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos generales para la eficacia de la sumisión.

Por tanto, en el caso en que surjan discrepancias entre dos compañías hoteleras domiciliadas en diferentes estados miembros, estaremos ante un litigio de carácter internacional planteado entre partes que están domiciliadas en Estados miembros que han decidido voluntariamente alterar el fuero natural a favor de los tribunales de Estado miembro del domicilio de una de las partes y, por tanto, distinto al fuero ordinario conforme al Reglamento Bruselas I bis (Reglamento (UE) Nº 1215/2012).

En cuanto al derecho aplicable en los contratos celebrados por este tipo de profesionales será de aplicación el Reglamento Roma I (Reglamento (CE) n.º 593/2008). En ausencia de una elección explícita de la ley aplicable, si las partes han establecido sus operaciones principales en España y han llevado a cabo la mayor parte de sus actividades contractuales allí, podría interpretarse que han aceptado implícitamente la aplicación de la ley española.

En relación con el presente asunto, y dada la complejidad de la materia, son abundantes los supuestos en los que la falta de acuerdo entre las partes ha abocado en procedimiento judicial para resolver este asunto.

Uno de los litigios más sonados recientemente es el litigio entre la compañía hotelera Meliá y la familia Hill, el cual fue resuelto y, posteriormente, confirmado por la Audiencia de Palma, el pasado 19 de abril de 2024 en favor de la empresa mallorquina. Precisamente, y tras varios años de litigios, la jueza con el apoyo del Ministerio Fiscal archivó el procedimiento por falta de jurisdicción y de competencia internacional de los Tribunales españoles.