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Covid-19 y contratación pública

«Soberano es aquel que decide sobre el estado de emergencia» (Carl Schmitt).

En la actualidad vivimos unos tiempos excepcionales, de muchos cambios y urgencias, algo entendible en una situación de pandemia mundial, si bien susceptible de generar una cierta inseguridad ante los continuos cambios que experimentan “las reglas del juego”. Desde que la Organización Mundial de la Salud declaró el pasado 30 de enero que la situación en relación al coronavirus COVID-19 suponía una emergencia de salud pública de importancia internacional, se han ido adoptando una serie de medidas orientadas a proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Ello, no obstante, ha tenido efectos tangenciales en nuestro ordenamiento jurídico.

Por medio de la presente reseña, tan sólo pretendemos ofrecer un breve esquema, a modo de flash, que ayude a una composición de lugar sobre los cambios que se han generado en las últimas semanas en materia de contratación pública. Para ello, examinaremos los Real Decreto Ley que se han publicado estas semanas y lo que en ellos refiere a la contratación pública.

No se observan en dicha norma medidas específicas relativas a la contratación pública.

El Capítulo 5 de esta norma regula «Medidas para la gestión eficiente de las Administraciones Públicas», lo que se concreta en una doble previsión. Por un lado, una mención genérica a la contratación pública (art. 16), por otra la habilitación excepcional al Gobierno para llevar a cabo transferencias de crédito entre secciones presupuestarias para atender necesidades ineludibles (art. 17).

En lo que respecta a las medidas para la contratación pública, en su redacción inicial el artículo 16 podría ser calificado como una mera redundancia. Así se limitaba a establecer la posibilidad de los órganos de contratación para acudir a la tramitación de urgencia para ordenar de manera inmediata la ejecución de contratos, sin necesidad de tramitar el correspondiente expediente de licitación. Ello, obviamente, siempre que el contrato responda a la urgencia de hacer frente al COVID-19. Sin embargo, lo expuesto en los tres apartados del artículo no son sino una traslación de lo expuesto en el artículo 120 LCSP, perfecta y directamente aplicable.

Ahora bien, mediante la DF 6ª del RDL 8/2020, se modificó -dos días después- la redacción del artículo 16, a los solos efectos de aclarar que no resultarán de aplicación las reglas generales de garantías. Es decir, que no será preciso que el contratista ofrezca garantía definitiva -mínimo del 5% del contrato- conforme al artículo 107 LCSP, si así lo juzga necesario, dadas las circunstancias, el órgano de contratación.

Aquí sí se observan medidas de indudable entidad. El Capítulo III de la norma «Garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación», en su epígrafe «IV» contiene un único y extenso precepto (art. 34) intitulado «Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19».

Este artículo, de una extensión absolutamente innecesaria, que dificulta su comprensión (2.409 palabras) se subdivide a su vez en seis apartados, algunos de los cuales a su vez presentan sus propios corolarios.

Aquellos contratos de tracto sucesivo cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del coronavirus o de las medidas adoptadas por el estado de alarma, quedarán automáticamente suspendidos, con efecto desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación. Se reanudarán cuando el órgano de contratación informe al contratista que han cesado las circunstancias que impedían la prestación. Ejemplo: Pensemos en una empresa contratada para impartir clases en un centro deportivo municipal. Parece claro que no podrá impartir tales clases durante el tiempo en que el centro deportivo esté cerrado.

En estos casos se prevé de modo expreso un derecho del contratista a verse resarcido por los daños que le haya generado la suspensión del contrato, previa prueba de estos. Si bien, eso sí, se establece un listado tasado, «numerus clausus» de las partidas indemnizables:

El primero de los extremos indemnizables presenta alguna duda no resuelta, como pueda ser la rigidez de la relación de causalidad exigida. Así, pensemos en el caso de una empresa que ante la imposibilidad real de proseguir con su actividad, pudiere haberse acogido a un ERTE, pero decidió no hacerlo, abonando el 100% del salario de sus trabajadores… ¿podrá entonces alegar el órgano de contratación que sólo se responsabiliza de aquel coste que hubiera debido satisfacer el contratista caso de acogerse al expediente de regulación?

Por desgracia este apartado del precepto, posiblemente el más controvertido, es un tanto confuso y contradictorio en cuanto a su mecánica. Así, si bien en un principio señala que tales contratos «quedarán automáticamente suspendidos», seis párrafos después, advierte que tal suspensión «sólo procederá» cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo máximo de 5 días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato. Se hace recaer la suspensión sobre la carga del contratista de dirigir solicitud razonada, configurándose un silencio negativo. Ergo, la suspensión no es automática…

Tampoco cabe identificar esta suspensión con la genéricamente prevista en la LCSP, pues expresamente se excluye tal posibilidad. Estamos ante un supuesto especial de suspensión de contrato.

Por último, pero no menos importante, en esta amalgama de disposiciones entremezcladas en el apartado primero, se flexibilizan los requisitos de la prórroga preceptiva y extraordinaria que prevé el artículo 29.4 LCSP. Según este precepto, recordemos, si a la finalización de un contrato de suministros o de servicios no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la prestación a realizar, como consecuencia de incidencias o acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación, siempre que existan razones de interés público para no interrumpir la prestación y siempre que se haya publicado con una antelación mínima de 3 meses el anuncio de licitación del nuevo contrato; podrá prorrogarse el contrato vigente mientras dure la nueva licitación, hasta un plazo máximo de 9 meses…Pues bien, gracias al RDL cabrá esta prorroga extraordinaria «con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente». De nuevo una redacción confusa que puede plantear serios problemas interpretativos. ¿Se extiende dicha norma a contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2017? ¿Exige que se haya publicado el anuncio de licitación al tiempo de vencimiento? Desde nuestro punto de vista, atendiendo al carácter extraordinario del precepto, debe ser interpretado restrictivamente. De esta suerte: NO será de aplicación a contratos anteriores a la Ley 9/2017, SÍ exige al menos la publicación del anuncio de licitación del nuevo contrato y SÍ exige que la causa por la que no se ha cumplido el anuncio de licitación en los 3 meses previo, sea el COVID-19. La pandemia no puede ser la excusa para “bendecir” la negligencia previa del órgano de contratación.

En estos casos se establece una protección para el contratista que incurra en demora en el cumplimiento de los plazos como consecuencia de la situación generada por la pandemia; siempre que ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicialmente previsto. La prórroga deberá concederse, cuando menos, por un plazo igual al tiempo perdido, previo informe del ¿«director de obra»? (suponemos que el responsable del contrato) donde se determine que el retraso es consecuencia del COVID-19. No procederá la imposición de penalidades al contratista. Al contrario, el contratista tendrá derecho al sobrecoste salarial que le suponga la prórroga, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato. 

Si la situación generada por la pandemia impide la continuación de la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo. El mecanismo es, en esencia, el mismo que se prevé en el apartado primero: (i) solicitud del contratista; (ii) dentro de los 5 días hábiles el órgano de contratación aprecia la imposibilidad; (iii) silencio negativo; (iv) suspensión distinta de la prevista con carácter general en el artículo 208 LCSP.

Se prevén las mismas partidas indemnizables que en el apartado primero, si bien se incluyen dos exigencias específicas, a saber:

Se reconoce de modo expreso el derecho al reequilibrio económico del contrato, ya sea mediante la ampliación de la duración inicial hasta un máximo del 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico. Se exige, como en el resto de los apartados, solicitud del contratista con acreditación de (i) la imposibilidad de ejecución del contrato; (ii) la pérdida de ingresos o incremento de costes generados por el COVID-19. 

Se amplía a los contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o seguros privados, planes de pensiones y fondos de pensiones. 

Se excluyen de las previsiones anteriores: (i) los contratos de servicio o suministro sanitario, farmacéutico o relacionados; (ii) servicios de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos; (iii) servicios o suministros necesarios para garantizar la movilidad y seguridad de las infraestructuras y el transporte; (iv) contratos adjudicados por empresas públicas que coticen en mercados oficiales. 

Desde la perspectiva estricta de la contratación pública, lo único reseñable es la nueva modificación del artículo 16 del RDL 7/2020, previéndose de modo expreso la ejecución de contratos en el extranjero, sin duda alguna pensando en la compra extraordinaria de material sanitario que se está llevando a cabo en China. Como no podía ser de otro modo, se flexibilizan los requisitos de facturación, libramiento de fondos, tramitación, etcétera.

La incidencia sobre la esfera de la contratación pública es indirecta, pero sustancial, en tanto que regula un permiso retribuido a los trabajadores que presten servicios en empresas cuya actividad no fue paralizada con ocasión de la declaración del estado de alarma, pero que no presten servicios esenciales. Ello, que duda cabe, ayudará a objetivar la imposibilidad de prestación de determinados servicios de tracto sucesivo, o la demora en la ejecución de los contratos de obra o de servicios de tracto único, amén de las indemnizaciones salariales. Después de todo, genera seguridad respecto a aquellas actividades que deben seguir realizándose y aquellas que deben, necesariamente, paralizarse o limitarse a servicios mínimos.

Algunas cuestiones que se suscitan en materia de depósito de contabilidad, formulación y reformulación de cuentas anuales a la luz del Real Decreto Ley 8/2020

El Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 , dedica su Capítulo V, entre otras cuestiones, a medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las personas jurídicas de derecho privado.

En este comentario analizaremos dos temas que no vienen contemplados en referido capítulo y más concretamente en el artículo 40 intitulado «Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado».

En el precepto se establecen diversos mandatos dirigidos a resolver cuestiones que afectan a la reunión de los órganos de gobierno de entes societarios o asociativos; obligaciones relativas a la formulación de cuentas anuales, su auditoría y depósito; y una serie de situaciones que pueden resultar afectadas por la declaración, y posterior prórroga, del Estado de Alarma.

Esta regulación cobra mayor importancia debido a que la situación de excepcionalidad acontece en una época en la que las sociedades se ven obligadas a completar importantes obligaciones formales (formulación de cuentas, auditoría de las mismas, convocatorias de juntas generales, etc.).

Hay que reconocer el loable esfuerzo desarrollado por los redactores de la norma para dar respuesta a una pluralidad de situaciones, máxime cuando han tenido que hacerlo con la urgencia que el caso exigía. Igualmente meritorio es el esfuerzo flexibilizador para facilitar el cumplimiento de importantes obligaciones para la vida societaria.

Aún así, hay aspectos que, o bien no se recogen en el precepto o que aconsejan su análisis, comentario y recomendación.

Entre los primeros (falta de mención en la norma) la más trascendente sería la relativa a la obligación de presentar los libros obligatorios al Registro Mercantil, antes de que transcurran cuatro meses desde la fecha de cierre del ejercicio económico, para ser legalizados, conforme exige el artículo 27 del Código de Comercio (de ordinario esta obligación debe cumplirse antes del 30 de abril) y alcanza a los libros obligatorios como son el de Inventarios y Cuentas anuales; libro Diario. Igualmente acontece con el de Actas y el de Socios o Accionistas, si procede su presentación. El artículo nada dice por lo que, en principio, la obligación se mantiene y los libros de contabilidad, y demás de obligada llevanza, deberán presentarse ante el Registro Mercantil para su legalización antes del 30 de abril salvo que se dicte una norma que prorrogue este plazo.

Podría entenderse que ese plazo queda suspendido por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que acuerda la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, los llamados «plazos civiles», si bien esa interpretación es forzada y contradictora con las suspensiones y prórrogas acordadas en lo referente a las obligaciones societarias.

Cumple que en alguna norma futura se aclare esa obligación y, si procede, se prorrogue.

En lo referente a las cuentas anuales, y como quiera que la mayoría se formularán con posterioridad a 31 de marzo de 2020, o sea una vez haya entrado en vigor del RDL que declara el Estado de Alarma, cumple comentar si este hecho debe tener reflejo en las mismas, a pesar de referirse al ejercicio 2019, en el que la infección siquiera se apuntaba.

Concretamente me refiero, en primer lugar, así en la memoria (artículos 259 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital) deben reflejarse las incertidumbres a que se enfrenta la sociedad, incluso si éstas se evidencian una vez cerrado el ejercicio social.

El Plan General de Contabilidad de 2007, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en su Norma de Registro y Valoración (NRV) nº 23, intitulada «Hechos posteriores al cierre del ejercicio», señala «Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existían al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior conjuntamente con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación».

Y en lo referente al informe de gestión que algunas sociedades de capital deben formular y que se integran en las cuentas anuales, el artículo 262 de la Ley de Sociedades de Capital, «Contenido del informe de gestión», dice en su apartado 2; «Informará igualmente sobre los acontecimientos importantes para la sociedad ocurridos después del cierre del ejercicio, la evolución previsible de aquella, las actividades en materia de investigación y desarrollo y, en los términos establecidos en esta ley, las adquisiciones de acciones propias».

Con esos antecedentes, entendemos que al formularse las cuentas anuales de 2019, resulta, cuanto menos, aconsejable que los administradores que consideren la incidencia de la pandemia en la marcha del negocio social, lo hagan constar tanto en la memoria como, si lo confeccionan, en el informe de gestión, siempre y cuando esa formulación se produzca con posterioridad a la evidencia de la pandemia y de la declaración del Estado de Alarma.

Y en el punto de la formulación de cuentas, conviene proponer a aquellos administradores que, con ocasión de la pandemia, tienen claro que la compañía irá a liquidación o a concurso, que la Norma 23 citada establece que «deberá tenerse en cuenta toda información que pueda afectar a la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. En consecuencia, las cuentas anuales no se formularán sobre la base de dicho principio si los gestores, aunque sea con posterioridad al cierre del ejercicio, determinan que tienen la intención de liquidar la empresa o cesar en su actividad o que no existe una alternativa más realista que hacerlo» , y si bien es cierto que el Real Decreto Ley se refiere, en su artículo 43 al plazo para la declaración del concurso, cabe plantearse que las cuentas de 2019 ya se formulen teniendo en cuenta ese escenario.

Pasando a otro apartado, se ha suscitado como deben proceder aquellas sociedades con cuentas ya formuladas y Junta General convocada para sancionar esas cuentas, si los administradores, a la vista del deterioro de la situación económica producida por la súbita pandemia, consideran oportuno cambiar la propuesta de aplicación de resultados que está previsto someter a la Junta convocada.

El Colegio Nacional de Registradores y la CNMV se han pronunciado sobre el particular, sugiriendo diversas posibilidades, en atención al escenario planteado.

1. Si el órgano de administración, con Junta General ya convocada, considera que debe reformular las cuentas anuales para modificar la propuesta de aplicación del resultado (previsiblemente para reducir el dividendo o, directamente, suprimirlo) procederá la desconvocatoria de la Junta, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40.6 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo que permite revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado», ordenando que la nueva convocatoria se realizará dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

2. Caso de que no se reformulen las cuentas anuales, lo que conllevaría una nuevo informe de auditoría de cuentas, y siempre que no se hubiera convocado la Junta, cabría la posibilidad de sustituir la propuesta de aplicación de resultados por una propuesta alternativa, ajustada a la situación de crisis, que sea aprobada por el órgano de administración. En ese caso, la nueva propuesta a someter a la Junta deberá justificar cumplidamente su nueva formulación e ir acompañada de un certificado del auditor de cuentas, en el que indique que el cambio «no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta de aplicación de resultado».

3. La tercera posibilidad, apuntada por la CNMV, aplicaría a las sociedades en que las juntas estuvieran convocadas, en las que el órgano de administración considere oportuno proponer el diferimiento de la decisión sobre la propuesta de aplicación de resultados a una junta posterior, a celebrar cuando la situación que atravesamos esté despejada. En tal caso la nueva Junta deberá celebrarse dentro del plazo que ha sido ampliado por el RDL de constante referencia referido a la celebración de las Juntas Generales ordinarias.

Existen muchas incógnitas sin resolver y, a título de ejemplo, qué pasará si las sociedades deciden, como medida de prudencia no repartir dividendos, con la posibilidad de que algún socio decida ejercitar el derecho de separación que la LSC le reconoce, ejercitándolo, eso sí, cuando resulte procedente ya que el RDL suspende transitoriamente esa posibilidad.

Como es de ver, un hecho ajeno al Derecho, la irrupción en nuestras vidas de una inesperada infección, está teniendo una importantísima incidencia en los más variados aspectos; las normas intentan, hasta donde pueden, darles respuesta. En aquello que los preceptos no contienen, es nuestro cometido su análisis y el mejor consejo para la observancia del ordenamiento y la preservación de los intereses de los afectados, siempre en el entendimiento de que la situación es muy cambiante y una opinión expresada hoy puede quedar desvirtuada o modificada de manera muy rápida.

Esperemos poder ir dando certidumbre y seguridad en aquellos aspectos en los que opinemos y, en todo caso, que prime el sentido común y la lógica en la toma de decisiones.

Cuestiones a tener en cuenta respecto del depósito de las fianzas prestadas en sede de un contrato de arrendamiento

La obligación de prestación de fianza que tiene el arrendatario ha venido siendo recogida incesantemente en la Ley de Arrendamientos Urbanos, ya desde su redacción original, publicada en el año 1994.

Este mandato del legislador ha sido perfilado y dotado de un mayor control institucional, mediante la reciente Ley 5/2018, de Vivienda de las Illes Balears (LVIB en adelante), en vigor desde día 27 de junio del pasado 2018.

En efecto, partiendo de la premisa de la necesidad de prestación de fianza en los contratos de arrendamiento, el citado texto normativo configura todo un régimen legal imperativo referente al depósito de la misma en la Administración competente, el Instituto de la Vivienda de las Illes Balears (IBAVI), adscrito a la Consejería de Movilidad y Vivienda.

Por lo que al ámbito subjetivo de la Ley se refiere, se ha de distinguir entre los obligados a la prestación de fianza, que vienen definidos en la LAU y se extiende a todos los arrendatarios con excepción de algunos entes públicos y, por lo que hoy nos atañe, los obligados a su depósito. La obligación de depositar fianza se prevé, en la Ley 5/2018, de forma extensiva, alcanzando a todas aquellas personas y entidades que ostenten la condición de arrendador o subarrendador, así como a las empresas de suministros y servicios complementarios, en las condiciones establecidas en su artículo 55.3.

Es importante delimitar cuales son los contratos en cuya sede se ha de cumplir con este mandato pues, además de los de arrendamiento de vivienda y para uso distinto al de vivienda, se incluyen los contratos de subarrendamiento, los de arrendamiento de industria o negocio que conlleven la cesión de fincas urbanas y los contratos de servicios y suministros (esto es, agua, gas, electricidad y servicios telefónicos) a fincas urbanas.

Al ser la LVIB una Ley que carece de retroactividad, se prevé en su Disposición Adicional Sexta la dispensa de depositar la fianza prestada por sus arrendatarios, a los arrendadores con contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma. No obstante, el precepto establece la obligatoriedad de depósito respecto de las revisiones que sufran estos contratos. Así las cosas, no se ha de pasar por alto que la Ley no delimita qué se ha de entender por <>, más a nuestro juicio cabría incluir dentro de este término, tanto las novaciones como las prórrogas del contrato.

Pero, ¿qué ocurre en el caso en que un arrendador que haya celebrado un contrato con posterioridad a la vigencia de la Ley no haya procedido al depósito de la fianza conforme a los mandatos de la misma? Nuestra recomendación es que esta situación sea regularizada cuanto antes, pues la misma LVIB prevé un régimen sancionador (al que volveremos más adelante) para los casos en que no se cumplan las disposiciones previstas normativamente que, si bien no está aplicando a día de hoy, está previsto para su aplicación.

Una vez suscito el contrato de arrendamiento y percibida la fianza (conforme a las cuantías previstas en el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos), el arrendador dispone de 30 días para el depósito de la misma.

En relación con la forma de proceder, el artículo 56.4 de la LVIB, contempla un desarrollo reglamentario, si bien a día de hoy no se ha producido. No obstante, el procedimiento es sencillo y viene detallado en la página web del IBAVI: se puede realizar de forma presencial o telemáticamente, y consiste en la cumplimentación de un formulario, la presentación del contrato en cuestión y el justificante del ingreso debido.

Asimismo, y una vez finalizado el contrato de arrendamiento, se prevé en la misma página web un procedimiento para la devolución de la fianza al depositante.

Como se venía comentado en los párrafos precedentes, el régimen sancionador aplicable a quienes incumplieren con las obligaciones recogidas en la legislación, se contiene en la misma LVIB, que establece un sistema gradual de infracciones clasificables, en lo que al tema respecta, en leves y graves. Además del depósito por vía ejecutiva y de las sanciones íntegramente económicas, que se fijan en cantidades comprendidas entre los 60 y los 90.000 Euros, graduables en función de distintos parámetros, se contemplan una serie de especialidades aplicables en caso de contratos de alquiler de vivienda y de suministros y servicios complementarios. Eso sí, existe una posibilidad de condonación de la sanción de hasta un 80% para los arrendadores que reparen su infracción.

La Ley 5/2018 configura un régimen imperativo que, si bien se encuentra perfilado a nivel teórico, no encuentra una amplia aplicación en la práctica. No obstante, a nuestro juicio, la proliferación de esta aplicación práctica es cuestión de tiempo, pues de cada vez son más las partes que se interesan en un efectivo depósito de la fianza correspondiente.

No se puede dejar de lado que, además del poder disuasorio del régimen sancionador previsto, el depósito de la fianza conlleva muchas ventajas o, si de otro modo se quiere ver, impide muchos perjuicios. Así, para la elevación a público de un contrato de arrendamiento o para cualquier actuación ante la Administración pública en que se requiera la presentación del mismo, se va a solicitar al ciudadano una acreditación del depósito pertinente.

A la postre, siempre resulta ser ventajoso ajustarse al marco de la legalidad.

Algunas reflexiones sobre la pandemia del COVID 19, la declaración de Estado de Alarma, los supuestos de fuerza mayor y los contratos entre empresarios con obligaciones de tracto sucesivo

Especial aplicación al contrato de arrendamiento.

A. Introducción.

Ha transcurrido una semana desde que el Gobierno de la Nación declarara el Estado de Alarma (RD 463/2020, de 14 de marzo), estableciendo una batería de medidas dirigidas a atajar, o minimizar, los efectos de la pandemia causada por el COVID 19. A ese Decreto le han seguido, y seguirán, multitud de normas, del más variado rango, la mayoría de índole técnica, dirigidas a dar respuesta a las problemáticas que se van presentando. Esperemos que acierten y consigan el ansiado objetivo de controlar, reducir y erradicar el virus, con los menores costes de vidas humanas y quebrantos materiales que sea posible.

Y deberá convenirse que en el breve espacio de tiempo que supone una semana, hemos experimentado una conmoción antes impensable, la realidad de la pandemia ha sido tan disruptiva que podemos referirnos al «mundo de ayer», entendido como el existente antes del reconocimiento generalizado de su globalidad y que, por consiguiente, afecta a la humanidad toda, sin distinción de razas, credos, nacionalidades, ideologías, lenguas y demás rasgos diferenciadores o individualizadores. El virus está atacando al ser humano en el más desnudo y sustantivo sentido del término, sin adjetivos; y es probable que el «mundo de mañana» sea significativamente diferente al que estamos dejando atrás.

A lo largo de la semana transcurrida, cada uno de nosotros ha tenido que pechar con sus responsabilidades y compromisos. En mi caso, he tenido que ajustar a la coyuntura las exigencias organizativas de un despacho en el que trabajan más de veinticinco personas y, al mismo tiempo, dar respuesta a las cuestiones que nuestros amigos y clientes nos han venido exponiendo, en muchos casos con una entendible angustia y preocupación.

El primer, y principal, tema que se ha planteado ha sido todo aquello que afecta al empleo y su continuidad. Al tratarse de una materia en la que las Administraciones tienen un destacado protagonismo por estar en juego importantes recursos públicos (prestaciones para cobertura de contingencias, desempleo, moratorias, cotizaciones a la SS, etc.), las respuestas han sido reglamentadas, de suerte que el margen de maniobra de los agentes implicados es escaso para no decir muy escaso. Precisamente por ello, no me voy a referir a la problemática laboral y las respuestas articuladas para encauzarla y resolverla.

El otro gran conjunto de cuestiones consultadas ha sido la incidencia que sobre las relaciones contractuales tiene la coyuntura que estamos atravesando, con la profusión de medidas que han tomado, y que a buen seguro seguirán tomando, los poderes públicos (cierres de establecimientos, confinamiento, limitaciones a la circulación de personas y mercancías) y que afectan al normal desarrollo de las relaciones empresariales.

Para ajustar aún más el análisis, me quiero referir a las relaciones contractuales «interprivatos» en las que ambas partes son empresarios ya que si uno de los contratantes es consumidor, aplicará la normativa proteccionista específica y, además, gravitará sobre ella la tentación, entendible, de la Administración de intervenir si la excepcional situación se prolonga.

Me parece oportuno que el análisis se circunscriba a aquellas relaciones contractuales que se consideren «de tracto sucesivo» o duraderas, generando, normalmente, obligaciones para ambas partes ya sean de carácter continuo, ya periódico.

Y dentro de las modalidades contractuales me centraré en el contrato de arrendamiento, por cuanto la mayor parte de las consultas que se nos han formulado a lo largo de la pasada semana (aparte de las de índole laboral) han ido referidas a cómo afecta la situación que atravesamos a las relaciones arrendaticias.

Intentaré analizar el debate sin tomar partido por ninguno de los roles de la relación contractual (arrendador o arrendatario) ya que creo que el análisis “a distancia” de la problemática ayudará a situarla.

B. La pandemia del COVID 19 tiene la consideración de fuerza mayor.

No creo que a estas alturas se cuestione que la pandemia que nos asola, y las secuelas que de la misma se derivan, tenga, a los efectos que contemplan nuestro ordenamiento jurídico, la consideración de un supuesto de fuerza mayor en el sentido que se viene definiendo doctrinalmente, o sea como «un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior, imprevisible, y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia. Exigiéndose como requisitos que el hecho sea, además de imprevisible, inevitable o irresistible». Y ciertamente es así y no creo preciso ahondar en ello.

Las consideraciones que se contienen en este comentario parten de la premisa señalada, la pandemia constituye un suceso de fuerza mayor.

C. Como aplica la fuerza mayor en las relaciones contractuales de tracto sucesivo que generan obligaciones continuas y periódicas.

Al analizar este punto, es preciso empezar señalando que el artículo 1091 del Código Civil, dice; «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», de ahí que conocer el concreto contenido del contrato sea relevante.

Lo anterior hay que ponerlo en relación con el principio del cumplimiento, el llamado pacta sunt servanda (“los pactos se han de cumplir”), que tiene reflejo en los artículos 1256 del mismo Código Civil «La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes» y  el artículo 1101 que dispone «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas».

O dicho de otra forma, el mandato legal es terminante, lo pactado por las partes debe cumplirse, el incumplimiento es la excepción a la regla.

Ahora bien, el Código Civil, consciente de que pueden acontecer circunstancias que impiden el regular cumplimiento de las obligaciones incorpora en su articulado el artículo 1105 que establece: «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables», precepto que da acogida a la llamada causas de fuerza mayor y al caso fortuito. La doctrina jurisprudencial y científica son unánimes al sostener que la fuerza mayor tiene amparo en ese precepto.

Procede seguidamente analizar dos cuestiones que fluyen del mandato señalado, a saber;

1. La posibilidad de atribución contractual de los riesgos que deriven de la existencia de causa de fuerza mayor o caso fortuito a alguno de los obligados.

El precepto contempla la posibilidad de que esté contractualmente regulado quien debe pechar con el riesgo que supone la concurrencia de causa de fuerza mayor o caso fortuito. De ser así, deberá estarse a lo que las partes hayan dispuesto. No olvidemos que la atribución del riesgo es una constante en nuestro derecho de la contratación tanto civil como mercantil.

No nos sorprenda que en el futuro los contratos incorporen criterios para asignar la responsabilidad en los casos de eventos de fuerza mayor, lo que se denomina pactos de asignación de riesgos. La pandemia habrá servido para crear una vacuna que intente dar solución a esos escenarios que en la actualidad, y de ordinario, no se contemplaban en los clausulados contractuales, y

2. El alcance de la exoneración en el cumplimiento de las obligaciones que genera la concurrencia de la causa de fuerza mayor. Concretamente, se trata de determinar si la excepción al cumplimiento alcanza a la prestación en si misma o si se circunscribe a las indemnizaciones o penas derivadas del incumplimiento causado por ese suceso. Para hacerlo más comprensible, si el arrendatario puede exonerarse del pago de las rentas o únicamente aplicaría a las penalizaciones o indemnizaciones derivadas por el incumplimiento que genera la causa de fuerza mayor.

Si bien el debate doctrinal es amplio, y está abierto, nos decantamos por entender que la exoneración de responsabilidad referida en el artículo 1105 del Código Civil se circunscribe a la indemnización por daños y perjuicios que pueda originar el incumplimiento de la obligación (penas contractuales, mora en el cumplimiento de la obligación, intereses, etc.) pero no al deber de cumplimiento ya que el precepto no contempla que el obligado quede liberado de la obligación de realizar aquello a lo que se obligó, salvo que el cumplimiento resultara imposible.

Lo expuesto no resulta baladí ya que, salvo en los casos en los que el contrato regule las consecuencias (los riesgos) de la aparición de una causa de fuerza mayor, en los demás regirá el principio de estar a lo que el contrato establezca debiendo ambas partes contratantes, si el cumplimiento resulta posible, observarlo; eso sí, sin indemnizaciones o penalizaciones que pudiera originar un incumplimiento tardío o un incumplimiento si el mismo trae causa del suceso de fuerza mayor.

En la práctica resultará difícil sostener que el cumplimiento por parte del arrendatario de pagar la renta le resulte imposible ya que al mantenerse en la posesión del bien arrendado lo coherente es que abone el canon que es la contraprestación de esa tenencia, sin perjuicio de las matizaciones que más adelante expondré al abordar el siguiente apartado.

No es aceptable la tesis de que la contingencia derivada de la causa mayor deba descansar sobre el arrendador, fundamentada en un entendimiento interesado del artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que, al decir que el arrendamiento se celebra para ejercer en la finca una actividad industrial o comercial, la imposibilidad de ese ejercicio libera al arrendatario del pago de la renta, trasladando el riesgo generado por la causa de fuerza mayor al arrendador; o que el arrendador incumple el punto 3 del artículo 1554 del Código Civil que le ordena: « A mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato» . La causa de fuerza mayor no es imputable al arrendador y salvo que se haya pactado en el contrato, no le corresponde pechar con las consecuencias de la misma.

Y siendo que, conforme lo define el artículo 1543 del Código Civil, «En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto», puesto en relación con el artículo 1555 del Código Civil que al enumerar las obligaciones del arrendatario dice: «A pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos», vemos que la obligación de pagar la renta es la principal prestación que corresponde al arrendatario.

Corolario de lo expuesto es que, salvo que se fuerce de manera significativa la distribución de las cargas que competen a las partes contratantes, difícilmente podrá sostenerse que la concurrencia de una causa de fuerza mayor exonera al arrendatario del pago de la renta que se devenga durante el periodo que la situación de fuerza mayor perdure. Distinto es el pago de eventuales indemnizaciones o penas para resarcir los daños y perjuicios que el incumplimiento llevare aparejado ya que quedaría liberado de tener que abonarlas.

Otra cuestión para analizar, que no lo hago en este comentario, sería la posibilidad de resolver el contrato o desistir unilateralmente del mismo, argumentando que la fuerza mayor incide en tal manera en la motivación que afecta a la causa del contrato y, por consiguiente, su terminación estaría justificada sin que ello diera lugar a indemnizaciones o penalizaciones, precisamente por concurrencia de la causa de fuerza mayor.

D. La aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» (estando así las cosas). 

Al analizar la problemática que nos ocupa, es preciso traer a colación el instituto jurídico conocido como la cláusula rebus sic stantibus. 

Y es normal que así sea ya que esta regla, de tan restrictiva aplicación en el pasado, ha sido reformulada por el Tribunal Supremo en sentencias que se han venido sucediendo desde 2014, precisamente por la incidencia que en relaciones contractuales de tracto sucesivo tuvo la pavorosa crisis económica que nos asoló desde el año 2008 y de la que veníamos saliendo, no sin haber dejado muchos jirones en el camino.

El prolijo análisis de esta regla, de elaboración jurisprudencial ya que no tiene respaldo normativo (al contrario del o que acontece en países como Italia o Alemania, o en anteproyectos de Ley en curso), escapa de la finalidad de este comentario, con vocación divulgativa. Me remito al artículo que publiqué en Diario La Ley el 28 de noviembre de 2014.

Intentando sintetizar el concepto, diré que la cláusula rebus, implícita en la generalidad de los contratos, tiene por finalidad el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones que las partes convinieron al perfeccionar el contrato y que, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles acaecidos con posterioridad, ha quedado seriamente alterado o afectado. De suerte que la llamada «economía del contrato», o sea las recíprocas prestaciones a las que los contratantes se comprometen, quedan invalidadas o tan seriamente afectadas que la razonabilidad del mismo se desvanece.

Obviamente, esos riesgos o contingencias que inciden en la relación contractual no pudieron ser contemplados por las partes en los tratos preliminares, al formalizar el contrato o al novarlo posteriormente, considerándose un riesgo que no fue asignado porque era imprevisible.

El instituto al que nos referimos tiene su fundamento en las exigencias de la buena fe, artículo 7 y 1258; de la equidad, artículo 3; y la justicia conmutativa, artículo 1289.1, todos ellos del Código Civil.

Los requisitos que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para la aplicación de la cláusula rebus son: (i) un cambio de circunstancias relevante, (ii) la imprevisibilidad (en términos de razonabilidad) del cambio que acontece, (iii) que como resultado de ello, la prestación resulte excesivamente onerosa o que las recíprocas prestaciones sean manifiestamente disímiles, rompiéndose el principio de equivalencia, la llamada conmutabilidad del contrato, y (iv) la subsidiariedad, entendida como la inexistencia de cualquier otro recurso legal que permita restablecer el equilibrio patrimonial.

Y quizá lo más novedoso de esa doctrina jurisprudencial que se generalizó a partir de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en 2014, y más concretamente de la que fue ponente don Francisco Javier Orduña, de 15 de octubre de 2014, es que se reconoce tanto la posibilidad de un efecto novatorio o modificativo del contrato que corrija la excesiva onerosidad económica, como la de desistir, resolver o extinguir el mismo cuando el equilibrio prestacional no pueda remediarse mediante una modificación del contrato, en virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos que recoge el artículo 1284 del Código Civil. Hasta entonces, esa posibilidad de extinguir el contrato no se venía contemplando al amparo de la cláusula rebus.

Vemos, pues, que nuestro sistema jurídico incorpora, por mérito jurisprudencial y doctrinal, un instituto, la cláusula rebus, que puede resultar especialmente adecuado para resolver las controversias jurídicas que se susciten en los contratos de tracto sucesivo afectados por las consecuencias de la pandemia del COVID 19 y más concretamente para postular la modificación o suspensión del contrato; también para la resolución, si bien creemos que en caso de optarse por tal radical decisión, el artículo 1105, también podría servir de fundamento.

Nótese las significativas diferencias que existen entre un supuesto (causa de fuerza mayor) y el otro (aniquilación de la economía del contrato o ruptura de la conmutatividad del mismo).

El ordenamiento jurídico español tiene mecanismos para dar respuesta a la ruptura del equilibrio prestacional causado por factores exógenos a la voluntad de las partes, como puede ser la pandemia que nos devasta. 

E. Los criterios o pautas que deben regir para superar la crisis del contrato que se genera con la pandemia del COVID 19 y las respuestas adoptadas por los poderes públicos.

Expuestos los instrumentos que nuestro ordenamiento tiene instaurados para dar respuesta a la crisis del contrato a que le aboca la causa de fuerza mayor que es la pandemia y su secuela que es la declaración de Estado de Alarma, cabe preguntarse: ¿Cómo deben proceder los contratantes para resolver la controversia suscitada por esa causa sobrevenida e indeseada para todos?

Y la respuesta no puede ser otra que buscando reestablecer el equilibrio y la proporcionalidad, reconduciendo el contrato a un punto que lo haga viable para el interés de ambas partes. Analizando como aplica esta nueva realidad al contrato y acordando lo que resulte más conveniente para seguir manteniendo la relación contractual, ajustada a la nueva realidad; se trata, en suma, de flexibilizar la regla del cumplimiento, el “pacta sunt servanda”, asumiendo los contratantes que esa relación se fijó en su momento con unas premisas concretas diferentes y que un hecho ajeno a su voluntad incide de tal manera que cambia el escenario y, por consiguiente, las «reglas de juego».

Se trata de evitar litigios en los que los litigantes adoptarán posturas maximalistas para defender sus intereses y ello a pesar de ser conscientes de que la situación por la que atravesamos exige una reconsideración, un «stop and go», un parar, reflexionar, negociar y seguir.

En definitiva, partiendo del «mundo de ayer», diseñar el «mundo de mañana», No iniciar una estéril pugna que, con casi toda seguridad, no resolverá las diferencias con mejor criterio que el que se puede alcanzar mediante una negociación de buena fe que busque reequilibrar las recíprocas obligaciones (como dice el refranero popular; más vale un mal arreglo que un buen pleito).

Mi respuesta a la pregunta es, por consiguiente, alcanzar un acuerdo que deje razonablemente satisfecho a las partes contratantes; es flexibilizar o modular las recíprocas obligaciones.

Posibilidades hay bastantes; a bote pronto, se me ocurren;  (i) la prórroga de los plazos para el cumplimiento, (ii) la suspensión temporal del pago de la prestación, (iii) el ajuste de la prestación, (iv) la condonación parcial de la prestación, (v) el aplazamiento y la redefinición del plazo de cumplimiento, y (vi) cualquier pacto o acuerdo que las partes alcancen ya que el principio de la autonomía de la voluntad lo permite siempre que no sea «contra legem» que, de ordinario, no lo será.

Con las premisas que anteceden, mi sugerencia es que tan pronto se constate la crisis del contrato, se abra una negociación con la contraparte, invitándola a buscar un acuerdo o resolución amistosa en alguna de las modalidades señaladas en el punto anterior, dejándolo debidamente documentado.

Me parece oportuno traer a colación la cita que, en un reciente artículo del abogado Pedro Learreta Olarra, publicado en el Diario La Ley, hace del profesor Ricardo De Angel que dice: «la primera condición que debe tener una solución en Derecho es la de que sea sensata, de sentido común, presidida por la sindéresis. No creo equivocarme al decir que una construcción conceptualmente correcta (en lo que tiene de «discurso») puede ser un adefesio si no resiste el «común sentido», esto es, el de la generalidad de los mortales».

Y hoy, cuando revisaba esta entrada, he tenido la oportunidad de leer un artículo publicado en el Financial Times del que es autor Yuval Noh Harari, autor del celebrado libro Homo Deus. Ese articulo termina diciendo;«Humanity needs to make a choice. Will we travel down the route of disunity, or will we adopt the path of global solidarity? If we choose disunity, this will not only prolong the crisis, but will probably result in even worse catastrophes in the future. If we choose global solidarity, it will be a victory not only against the coronavirus, but against all future epidemics and crises that might assail humankind in the 21st century» (La humanidad debe elegir ¿Recorreremos el camino de la desunión, o adoptaremos el camino de la solidaridad global? Si elegimos la desunión, esto no solo prolongará la crisis, sino que probablemente dará lugar a catástrofes aún peores en el futuro. Si elegimos la solidaridad global, será una victoria no solo contra el coronavirus, sino contra todas las futuras epidemias y crisis que podrían asaltar a la humanidad en el siglo XXI).

Nuevamente he recordado el buen artículo del compañero Learreta, que termina diciendo: «Sensatez, prudencia, ponderación. Esa parece la única iniciativa segura».

Ánimo y adelante.

Aspectos societarios, concursales y de contratación pública afectados por las medidas aprobadas como consecuencia del Covid-19

Mediante el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en vigor desde el 18 de marzo, el Gobierno ha aprobado un conjunto de disposiciones al objeto de dar respuesta a las circunstancias económicas excepcionales derivadas de la declaración del estado de alarma en todo el territorio nacional.

Si bien la norma mencionada afecta a multitud de ámbitos, se han adoptado determinadas medidas que inciden directamente en la vida societaria de las empresas y que implican una flexibilización de los plazos y disposiciones previstas tanto en la Ley de Sociedades de Capital como en la Ley Concursal, todo ello para evitar un incumplimiento masivo por parte de las personas jurídicas de Derecho privado de sus obligaciones societarias.

En virtud de lo anterior, focalizaremos el presente artículo en aquellas medidas que tocan aspectos societarios (artículo 40 y siguientes) y concursales (artículo 43), listando de manera sucinta y clara los aspectos más relevantes que toda compañía mercantil debe tomar en consideración en los próximos meses, obviando, para no extendernos en exceso, todo lo relativo a las sociedades cotizadas.

Asimismo, finalizaremos con un breve comentario relativo a las medidas adoptada en materia de contratación pública, reguladas en el artículo 34, por cuanto las mismas resultan de extremo interés.

I.- MEDIDAS EN EL ÁMBITO SOCIETARIO

II.- MEDIDAS EN EL ÁMBITO CONCURSAL

III.- MEDIDAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En materia de contratación pública, el artículo 34 del Decreto incorpora diversas medidas dirigidas a paliar las consecuencias del COVID-19 en los contratos concertados por las Administraciones Públicas (AAPP), principalmente en lo referente a la suspensión o modificación de determinados contratos. 

El extenso artículo del Decreto, con mejor intención que redacción, distingue entre los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, los contratos de suministro y servicios que no sean de prestación sucesiva, los contratos públicos de obras y los contratos públicos de concesión de oras y/o de concesión de servicios.

Entre lo más destacable, se cuenta la suspensión automática de los contratos de suministro o de servicios de prestación sucesiva, cuya ejecución devenga imposible a consecuencia del COVID-19; o la ampliación de los plazos de cumplimiento de los contratos que no sean de prestación sucesiva; igualmente se prevé la posibilidad de interesar suspensiones de contratos de ejecución de obra. En todos estos casos se reconoce expresamente el derecho de los contratistas a percibir indemnizaciones, si bien acotando los conceptos e importes máximos de las mismas. No parece que la prolija redacción sea excesivamente exhaustiva, pues deja huérfanos de previsión algunos escenarios nada inusuales en estos días, como la necesidad de reducir o ajustar el servicio prestado -sin suspenderlo- u otras circunstancias imaginables en este marco excepcional generado por el COVID-19 que, entre otras cosas, ha mermado considerablemente la plantilla de un gran número de empresas.

La principal aportación, posiblemente sea la que se concreta en la simplificación en los procedimientos administrativos de revisión, así como en la ampliación de los supuestos en que, finalizado el contrato, el órgano de contratación puede imponer al contratista una prórroga extraordinaria del contrato, más allá de las previsiones del artículo 29.4 LCSP, incluso en contratos en que dicho cuerpo normativo no resulte de aplicación.

Indicar que estas normas de flexibilización no aplican a actividades que, a efectos de la extraordinaria coyuntura que atravesamos, se consideran esenciales como son los sectores sanitario, farmacéutico, seguridad, limpieza y transporte, sin perjuicio de que en estos casos también los contratistas puedan, en su caso, interesar el reequilibrio económico del contrato u otros institutos jurídicos de caire general.

Debido a la singularidad de la problemática a que atiende este precepto que únicamente afecta a empresas que tengan la consideración de contratista de las AAPP, entendemos que este comentario resulta suficiente, sin perjuicio de ampliarlo a los interesados a la vista de su concreta problemática, para lo que nos ponemos a su disposición.

La indexación a la carta como mecanismo para proteger el derecho al olvido del aludido por una noticia

En una entrada que realicé el 17 de enero de 2019 en este blog me hacía eco de la sentencia dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, número 12/2019, de 11 de enero, resolviendo un recurso de casación interpuesto por Google LLC contra una previa sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2017, en recurso instado contra la Resolución del Director General de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de 14 de abril de 2015. Esa sentencia abordaba una cuestión novedosa, y de gran interés, como es el llamado «derecho al olvido digital».

El pasado 22 de noviembre de 2019, o sea 10 meses escasos desde la publicación de aquella sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia en el Recurso 151/2018 en la que se estima en parte el recurso presentado por Google LLC contra la resolución del Director General de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que había acogido una reclamación efectuada por un psicólogo y ordenaba bloquear 8 URL’s que remitían a noticias publicadas en diferentes medios de información y en las que se hacían eco de varios ilícitos penales relacionados con la libertad sexual, imputados al reclamante, de los que salió absuelto a pesar de que el Ministerio Fiscal solicitaba, nada menos, 27 años de cárcel.

La sentencia aborda un supuesto recurrente, la información de la que se hacen eco diversos medios de comunicación escrita, tanto en soporte físico como digital, sobre unos hechos de interés general (al menos en el ámbito territorial de esas publicaciones) ya sea por su naturaleza, ya por el rol que el aludido desempeña en la vida pública, y la consideración de que existe interés del público en tener acceso a esa información, por encima de los derechos fundamentales del citado, que deben ser limitados o sacrificados en favor de ese interés general.

Para resolver la controversia, la sentencia parte de la premisa de que los derechos fundamentales de la personalidad ( y entre ellos el derecho a la protección de datos personales) no es absoluto y se ve limitado por el resto de derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

Como viene siendo habitual en los pronunciamientos en los que entran en conflicto los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 18 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) y 20 (libertad de opinión, expresión e información) de la Constitución Española, la Sala invoca el juicio de ponderación de derechos e intereses en confrontación para determinar cuál de ellos ha de prevalecer, refiriendo los criterios aportados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2014 pronunciada en una controversia sobre el derecho al olvido.

Y en esa sentencia del TJUE, que sirve de fundamento a la de la Audiencia, se señala que, con carácter general, prevalecen los derechos del interesado a que la información relativa a su persona ya no esté vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda a partir de su identidad. No obstante, esa regla cede si la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante del público en tener acceso a la información de que se trate.

Aplicada la doctrina al caso enjuiciado, la Audiencia Nacional considera que debido a las circunstancias que rodearon al caso existe un interés legítimo del público interesado en tener acceso a dicha información ya que la reputa de relevante para el interés general, estableciendo su prevalencia sobre los derechos a la vida personal y familiar y a la protección de datos del aludido.

Seguidamente, la sentencia afirma que el tratamiento de datos llevado a cabo por Google es lícito tanto por el contenido de la información, las vicisitudes de una persona dedicada a la actividad profesional y el poco tiempo trascurrido, sosteniendo que el acceso a esas noticias continúa siendo necesario en relación con los fines para los que se recogieron o trataron y ello a pesar de la existencia de la sentencia absolutoria penal.

Lo que constituye la principal novedad de esa sentencia dictada por un Tribunal español, haciéndose eco de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 24 de septiembre de 2019 , es que en el fallo de la misma, tras dar explicación del porqué en sus fundamentos jurídicos, ordena al buscador que: «adopte las medidas necesarias para evitar que su nombre [el del recurrente] se vincule en los resultados de las búsquedas a las URLs que relaciona, debiendo, no obstante, aparecer en primer lugar, en ese resultado de las búsquedas, el enlace a la información relativa a la sentencia absolutoria que puso fin al procedimiento penal».

O dicho de otra forma, el buscador debe ordenar la indexación de tal manera que cuando alguien busque información sobre el aludido, aparezca siempre en primer lugar, y por tanto como primer acceso lógico, la noticia que refiere la absolución del aludido y no aquellas que informan sobre las vicisitudes del proceso, acusación, etc.

Esa sentencia, que dudamos satisfaga al recurrente, abre multitud de incógnitas sobre cuestiones de índole subjetivo tales como determinar cuándo el interés público prevalece sobre el privado en sucesos o noticias que a la postre se declaran o bien inexistentes o no acreditados (de ahí la sentencia absolutoria); el difícil mesuramiento del escaso lapso temporal transcurrido (cuanto tiempo tiene que pasar para que la indexación plena sea exigible); el acceso universal que permiten los buscadores versus el interés local de la noticia y otras cuestiones que, a buen seguro, se suscitan.

Francamente no creemos que la sentencia comentada ayude a «pacificar» una cuestión tan compleja y de actualidad como es el llamado derecho al olvido digital y deberemos estar atentos a futuros pronunciamientos a fin de ver la senda por la que optan nuestros tribunales.

Leer la sentencia completa

Los patinetes eléctricos de más 25 km/h necesitan permiso de conducir (SAP Cáceres 44/2020, de 7 de febrero de 2020)

Muy recientemente la Audiencia Provincial de Cáceres ha dictado sentencia  sobre una materia que ha cobrado especial interés en los últimos tiempos y que aún siembra muchas dudas por lo que respecta a su normativa, regulación y sanciones. Estamos hablando de los famosos “patinetes eléctricos”, y  si para su utilización es necesario disponer de permiso de conducción o no.

La meritada sentencia arroja luz al respecto, pues se encarga de resolver un recurso de apelación interpuesto por un particular absuelto de un delito contra la seguridad del tráfico, que aún estando conforme con el fallo de la sentencia, refiere que los hechos probados en la misma pueden acarrear consecuencias negativas en su contra.

El juzgador de lo penal tenía como hecho probado que dicho particular fue parado por las autoridades cuando conducía un ciclomotor sin el preceptivo permiso de conducción o licencia. El recurrente se opone a tal consideración alegando que conducía un “patinete eléctrico” y que para la conducción de estos no se requiere matrícula, permiso, licencia o seguro.

En ese sentido, quedó plenamente acreditado que el vehículo conducido por el recurrente respondía a las siguientes características:

Abierto el debate, la cuestión se centraba en determinar si un vehículo de esas características debía tener la consideración de ciclomotor o no, y por ende si precisaba de permiso de conducción para su uso.

Para llevar a cabo tal distinción, la Audiencia Provincial de Cáceres se remitió a lo dispuesto en la Instrucción Transitoria publicada por la DGT el pasado mes de diciembre de 2019, a raíz de la modificación del Reglamento General de Vehículos y ante el incremento de los Vehículos de Movilidad Personal (VMP):

Observando la normativa reseñada, la Audiencia Provincial de Cáceres concluye que la sentencia de instancia no adolece de error alguno dado que el “patinete eléctrico” conducido por el recurrente se integraría en el concepto de “ciclomotor”  y  para su uso sería necesario la tenencia de permiso de conducción.

Corolario de lo hasta aquí expuesto, debemos concluir que los “patinetes eléctricos” que superen los 25 km/h de velocidad o los 1.000 W de potencia no entran en la categoría de Vehículo de Movilidad Personal (VMP), por lo que tendrán la consideración de ciclomotor y para su utilización será necesario disponer de permiso de conducción, cuyo incumplimiento acarrearía la imposición de sanciones administrativas y en algunos casos la imputación de delitos contra la seguridad vial.

Sentencia completa

Por Antonio Aguareles, abogado de Bufete Buades.

El TJUE considera hecho de la circulación el incendio de un vehículo parado más de 24 horas en un garaje privado

Importante sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) aras a dilucidar el concepto de “hecho de la circulación”, concepto jurídico frecuentemente problemático, en la medida que poder encuadrar un supuesto práctico en dicho concepto tiene grandes consecuencias jurídicas.

En efecto, que un determinado supuesto se considere o no “hecho de la circulación” implica que el mismo queda incluido en la cobertura del seguro de responsabilidad civil obligatorio de automóvil, en aplicación del artículo 2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos a Motor.

En este sentido, tal y como hemos adelantado, delimitar dicho concepto nunca ha sido tarea fácil y por ello la doctrina y los tribunales han tenido un papel clave en definir dicho concepto. Así, es importante traer a colación la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre de 2008 (EDJ 2008/234509), ya que excluía del concepto de hecho de la circulación el supuesto que un vehículo se encuentre estacionado en un aparcamiento de “forma permanente”.

Pues bien, mediante cuestiones prejudiciales, el TJUE ha interpretado este concepto a la luz de la Directiva 2009/103 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles. En este sentido, el artículo 3 de la citada ley establece que cada Estado miembro debe adoptar las medidas adecuadas para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio sea cubierta mediante un seguro. Pese a ello, el TJUE ya ha declarado en numerosas ocasiones, como, por ejemplo, en la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16 que el concepto de “hecho de la circulación” constituye un concepto autónomo que debe interpretarse conforme a la jurisprudencia europea, no pudiendo dejarse dicha delimitación en manos de la interpretación que establezca cada estado miembro.

En cumplimiento de lo expuesto, el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial para determinar si podría considerarse accidente de circulación el incendio de un vehículo que se encontraba estacionado en un aparcamiento más de 24 horas y con el motor parado. En este sentido, el TJUE afirma que se incluye dentro de este concepto “cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual”. Por tanto, un estacionamiento es una utilización habitual y normal de un vehículo en circulación, por cuanto no considera relevante que el vehículo se encuentre en un garaje público o privado o bien que se encontrase estacionado más de 24 horas, ya que el propio hecho de estacionar un vehículo implica su inmovilización, aunque sea por un período de varios días.

Por consiguiente, el TJUE concluye que el supuesto fáctico de que un vehículo se encuentre estacionado en un garaje, aunque sea por un periodo prolongado de tiempo se trata de un hecho amparado por el seguro obligatorio de automóvil (SOA), que, en consecuencia, debe indemnizar por los daños producidos por el incendio.

La sentencia completa

Interesantes sentencias del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de los administradores sociales al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital

En los últimos tiempos la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado una serie de sentencias en relación a la responsabilidad de los administradores «ex artículo 367» de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) que merecen un puntual comentario.

Sin duda la responsabilidad por deudas que preconiza el precepto indicado, amén de dar lugar a una abundantísima jurisprudencia, y sentencias en los distintas instancias de la jurisdicción civil, sigue siendo un tema de especial interés para aquellos que asumen la arriesgada misión de ser administradores de compañías sujetas a la LSC. En efecto, dada la formulación del precepto y la propia consideración que los tribunales han venido haciendo del mismo, la función de administrar compañías mercantiles debe reputarse como un trabajo de «alto riesgo» por la profusión de obligaciones que asume el administrador y las severas consecuencias que pueden derivarse de su incumplimiento.

Esta norma, actualmente el artículo 367 de la LSC, que ha sufrido diversas modificaciones desde su incorporación a nuestro ordenamiento positivo, tiene por finalidad responsabilizar a lo administradores que no observen unos concretos mandatos objetivos en el pago de deudas que la mercantil mantenga con acreedores de la compañía.

No me voy a extender sobre la naturaleza de la acción y los aspectos dogmáticos de la misma, sino que me limitaré a citar y referirme, sucintamente, a tres sentencias del Tribunal Supremo que me parecen de interés.

• Sentencia 225/2019 de 10 de abril de 2019

Esa sentencia aborda la responsabilidad de los administradores por deudas que traen causa de un contrato de arrendamiento formalizado cuando la sociedad no estaba incursa en un supuesto de disolución pero el devenir negativo de sus negocios generó deudas por cánones arrendaticios una vez acaecido el supuesto legal que obligaba a disolverla.

El Alto Tribunal considera que la obligación no nace con el contrato de arrendamiento formalizado en su día sino cada vez que se realiza una prestación consecuencia de la misma, susceptible de aprovechamiento independiente. En base a esa tesis, responsabiliza a los administradores en el pago de las rentas devengadas con posterioridad a concurrir la causa de disolución.

No hace falta abundar sobre las consecuencias de esa teoría en los contratos de tracto sucesivo (muy habituales en el tráfico mercantil), ya que las deudas que se generen por contratos formalizados antes de incurrir en la causa de disolución pero que se devenguen, y sean exigibles, con posterioridad a esa causa, podrán ser reclamadas a los administradores (pensemos en contratos con compañías suministradoras, contratos laborales y, por supuesto, el de arrendamiento al que se refiere la sentencia).

• Sentencia 601/2019 de 8 de noviembre de 2019.

En ese pronunciamiento el Tribunal Supremo examina la responsabilidad derivada del artículo 367.1 de la LSC en los casos en los que se procede a la sustitución de administradores en sociedades incursas en causas de disolución legal. Y lo hace resolviendo dos cuestiones de interés, a saber (i) desde cuándo el nuevo administrador puede ser responsable, y (ii) de que deudas es responsable.

En relación al punto (i) el Tribunal Supremo señala que «en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales». Por consiguiente, el nuevo administrador tiene un plazo de dos meses, contados desde que haya aceptado el cargo, para cumplir el mandato imperativo del art. 367.1 LSC.

Por lo que respecta al punto (ii), y de manera sorpresiva, el Tribunal Supremo limita esa responsabilidad a las obligaciones de la sociedad surgidas durante el tiempo en que el administrador social haya desempeñado el cargo, proponiendo, o mejor dicho, resolviendo, la que el mandato legal que dice: «Responderán (los administradores sociales) solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución» debe adicionarse «y posteriores a su nombramiento».

Nuevamente vemos que la Doctrina del Tribunal Supremo incorpora una significativa novedad que, además, hace de mejor condición (a efectos de responsables del pago de las deudas) a los acreedores posteriores que a los anteriores, por lo dicho.

• Sentencia 22/2020 de 16 de enero de 2020.

En esa sentencia el Tribunal Supremo analiza, de nuevo, la consideración de deuda anterior o posterior a la concurrencia de la causa de disolución para determinar si el administrador social es responsable de su pago.

El supuesto analizado trae causa de la formalización de una operación crediticia por la mercantil con anterioridad a estar incursa en la causa legal de disolución, contrato que fue afianzado por un tercero. Ese fiador se vio compelido y obligado al pago. Una vez abonadas las responsabilidades reclamadas, el fiador reclama frente al administrador societario el pago de esas sumas por entender que al efectuar ese pago la sociedad estaba incursa en situación de disolución y el administrador societario no la había instado, naciendo una deuda que es posterior a estar la sociedad incursa en causa de disolución.

El Tribunal Supremo, con buen criterio, señala que no cabe hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, habiéndose procedido a un cambio subjetivo del titular del crédito al pasar a ser el fiador el legitimado para reclamar su importe, sea cual fuere la acción ejercitada (reembolso o de regreso o, en su caso, acción subrogatoria).

Con esta entrada hemos querido dejar constancia de estos relevantes pronunciamientos del Tribunal Supremo en una materia que ha dado y que, con seguridad, seguirá dando una simpar casuística debido a la importancia que la responsabilidad de los administradores fundada en el artículo 36,1 de la LSC tiene. Cada una de las sentencias citadas justifica un análisis profundo de su doctrina, si bien ello no constituye el objeto de este puntual comentario cuya finalidad es citar esas sentencias y llamar la atención sobre el sentido de sus pronunciamientos.

Dispositivos electrónicos y videovigilancia: el control al trabajador

Ahora más que nunca podemos decir que la protección de datos está de moda. El año 2018 resultó ser clave en la materia, ya que a la entrada en vigor del Reglamento europeo, sumamos la aprobación de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales.

Ciertamente el frenético avance de las nuevas tecnologías propicia la aparición de nuevas situaciones que pueden suponer un riesgo para nuestra intimidad, y el Derecho debe dar una respuesta mediante el establecimiento de las medidas de protección adecuadas.

La Agencia Española de Protección de Datos no ha cesado de publicar guías y otros recursos útiles para resolver todas las dudas que la compleja regulación sobre protección de datos personales puede suscitar.

El empresario debe ser consciente de estos cambios y adoptar las precauciones pertinentes.

Después de esta introducción genérica, vayamos al caso concreto para centrarnos en dos asuntos cada vez más comunes en el seno de las empresas, grandes o no tan grandes.

El uso y proliferación de las nuevas tecnologías pone a nuestro alcance infinidad de recursos que facilitan nuestro día a día, pero que a su vez pueden ser fuente de problemas. Resulta de lo más habitual que en nuestro puesto de trabajo tengamos acceso a un ordenador con conexión a internet, así como que la empresa nos facilite una dirección de correo electrónico específica para el desempeño de nuestras labores.

Es más, en muchas ocasiones el empresario facilita también otros dispositivos electrónicos, como teléfonos móviles, ordenadores portátiles o tablets.

Nada impide a los trabajadores que hagan uso de su dirección electrónica profesional, no sólo para asuntos propiamente laborales, sino también para temas personales. Igualmente sucede con el resto de dispositivos que la empresa pone a su alcance.

A partir de aquí, pueden aparecer los conflictos. Imaginemos que el empresario sospecha que su empleado está usando su correo profesional para la captación de clientes al margen de la labor profesional que presta en la empresa, o que su rendimiento es bajo porque pasa la mayor parte de su jornada laboral navegando en internet por causas totalmente ajenas a su labor profesional. ¿Puede el empresario revisar sin más su bandeja de correo o su historial de búsquedas en internet para la adopción de las medidas disciplinarias correspondientes? La respuesta, a priori, es no.

Hemos puesto únicamente dos ejemplos, pero la casuística puede ser infinita, y como es mejor prevenir que curar, lo que deberá hacer el empresario es informar. ¿Cómo? Lo más recomendable es facilitar a los trabajadores un protocolo de uso de dispositivos electrónicos que contenga las pautas a seguir en el empleo de las herramientas tecnológicas facilitadas por la empresa. En dicho documento, que deberá ser puesto a disposición del trabajador idealmente en el momento de su contratación, se puede incluir:

Así pues, recomendamos encarecidamente la preparación y firma de esta suerte de “protocolo informático” que podrá evitar gran número de problemas en el futuro, conflictos que son cada vez más habituales. Con la preparación y puesta a disposición de este documento, respetamos en general el derecho a la protección de datos personales del trabajador, siempre y cuando el empresario no se exceda en sus facultades de control y se respeten los límites previstos jurisprudencialmente.

Resulta asimismo habitual la existencia de cámaras de videovigilancia en el puesto de trabajo. Nada impide al empresario la colocación de estas cámaras siempre que, una vez más, se respete la normativa de protección de datos personales.

En la página web de la Agencia Española de Protección de Datos podemos encontrar numerosos recursos que nos permitirán discernir qué premisas se deben tomar en consideración para la instalación de estas cámaras.

Nos centraremos ahora únicamente en las cámaras que se instalan para vigilar el puesto de trabajo, ya que constituye el objeto de este artículo. Resumiremos los aspectos más importantes a tener en cuenta, no obstante, no nos centraremos ahora en el detalle de la extensa e importantísima jurisprudencia que se ha dictado en estos supuestos, con la voluntad de ofrecer una visión sucinta y general del asunto.

El empresario deberá tener en cuenta los siguientes requisitos esenciales para la instalación de cámaras de videovigilancia:

Debemos detenernos un momento en el requisito de la información a los trabajadores, que ya hemos comentado en el supuesto anterior del protocolo informático. Igual que sucedía en ese caso, deviene necesario que el empleador informe al trabajador acerca de la existencia de cámaras de videovigilancia. El empresario debe poder acreditar en cualquier momento que dicha información ha sido facilitada, no sólo mediante la colocación de carteles, sino también de forma directa. Por ello, lo más efectivo será incluir una cláusula específica en el contrato de trabajo, o bien introducir el uso de sistemas informáticos y la existencia de cámaras de videovigilancia en un mismo protocolo a firmar por el trabajador.

Insistimos, pues, en la importancia de elaborar estos protocolos de forma completa para asegurar la debida protección de los derechos e intereses, tanto del trabajador como del empresario.