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Antonio Aguareles, integrante del departamento de Derecho Penal de Bufete Buades, responde a las cuestiones planteadas por Miguel Ángel Pérez sobre cuáles son los tipos delictivos que se pueden dar cuando se produce una okupación y cuándo es recomendable iniciar una acción penal o civil.

El pasado día 30 de septiembre entró en vigor el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

Si bien, tal y como su rúbrica indica, se trata de una norma que regula materias laborales, a los efectos de lo que en esta sede nos ocupa, su Disposición Final Cuarta modifica los artículos primero segundo y cuarto del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, referidos a los arrendamientos de vivienda.

El artículo primero de este RDL 11/2020, regula una suspensión extraordinaria del lanzamiento cuando el arrendatario acredite encontrarse en una situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida como consecuencia de los efectos de la expansión del COVID-19, que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva. En caso de que la fecha del lanzamiento no estuviera señalada, el RDL, en su redacción original, preveía una suspensión del procedimiento que se podía extender hasta que se adoptaran las medidas de protección oportunas, o por un periodo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma, esto es, hasta día 2 de octubre de 2020.

La modificación de este artículo operada por el RDL 30/2020 amplía este periodo máximo de suspensión en casi cuatro meses, fijándolo hasta día 31 de enero de 2021.

Por su parte, el artículo segundo del RDL 11/2020, preveía una prórroga extraordinaria de seis meses de los contratos de arrendamiento cuyas prórrogas llegaran a su fin antes de día 30 de septiembre de 2020. Con la nueva redacción, este plazo se amplía hasta día 31 de enero de 2021.

Esta prórroga, tal y como se contemplaba ya en la redacción original de norma, de ser solicitada por el arrendatario, es de obligada observancia por el arrendador. No obstante, en la nueva versión de este artículo se prevé una excepción a tal obligatoriedad, cuando el arrendador tenga la necesidad de ocupar la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial, siempre que se lo comunique al arrendatario en los plazos previstos en la Ley de Arrendamientos Urbanos.

En último lugar, la Disposición Adicional Cuarta del RDL 30/2020, modifica el apartado primero del artículo 4 del RDL 11/2020, que regula la moratoria de la deuda arrendaticia que puede solicitar el arrendatario en los casos en que el arrendador sea una entidad pública de vivienda o un gran tenedor, entendiéndose como tal una persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2. Este aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta, se podía solicitar -siempre que dicho aplazamiento o la condonación total o parcial de la misma no acordado por las partes- hasta día 30 de septiembre del corriente. No obstante, en la redacción vigente, el plazo se extiende hasta día 31 de enero de 2021.

Visto que, al parecer, esta nueva normalidad ha llegado para quedarse, y no por poco tiempo, es de esperar que se vayan sucediendo nuevos cambios en materia de arrendamientos urbanos, por el momento, siempre tendentes a la protección del arrendatario.

Estamos en presencia de una sentencia relevante dentro del sector del derecho de la circulación y por más que su contenido y criterio no resulte novedoso, sí, es revelador al ser dictado por el más Alto Tribunal y lo que ello conlleva, sentando doctrina.

Y es que, en pocas ocasiones, cuestiones como la que se debate en esta sentencia, de continuo, discutida dentro del marco jurisprudencial y objeto de controversia entre aseguradoras y perjudicados, tuvieron oportunidad de valorarse ante las instancias del Supremo. En esta ocasión ha sido posible y por tanto, no podemos mostrarnos ajenos a su valoración por parte de los profesionales vinculados al ámbito de la responsabilidad civil derivada de accidentes de tráfico.

La Sentencia 420/20, de 14 de Julio, Sala 1ª del TS, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg, aborda la determinación de la fijación de la cuantía indemnizatoria que corresponde satisfacer al propietario de un vehículo siniestrado cuando sus costes de reparación son manifiestamente desproporcionados por superar con creces el valor venal del mismo (valor de venta en el mercado del vehículo accidentado).

En su Fundamento Jurídico TERCERO, nos recuerda el pilar fundamental de nuestro sistema de responsabilidad civil, cual es, buscar la reparación del daño ocasionado y que encuentra su base legal en los artículos 1902 y 1106 de nuestro Código Civil, bien natura o mediante su equivalente económico (indemnización) así como en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor que consagra el Principio de reparación íntegra, eso es, buscar garantizar la total indemnizada de los daños y perjuicios sufridos.

Pero asimismo, dentro de la búsqueda de esta total indemnización al perjudicado, no se puede incurrir en la causación de un enriquecimiento injusto, en un beneficio injustificado para el perjudicado.

Por estos motivos, el resarcimiento del daño habrá de ser racional y equitativo sin que pueda imponerse al causante –aseguradora como responsable civil directa-, una reparación desproporcionada o un sacrifico económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño.

Consecuentemente el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño, no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial, tal y como señala nuestro artículo 7 del Código Civil sino que queda circunscrito a la justa compensación, encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al propietario del bien o derecho dañado.

Pues bien, la sentencia de referencia, trata de un daño material ocasionado a un automóvil, bien perecedero que se deteriora y agota con su uso y que por tanto, se va devaluando con el tiempo.

Su natural resarcimiento generalmente no presenta problema y se obtiene por medio de la efectiva reparación de los desperfectos sufridos en un taller de reparación especializado cuyo coste es asumido por la aseguradora que en tal sentido le corresponde.

La dificultad y problemática surge cuando la reparación del vehículo aun siendo viable es manifiestamente superior al valor venal del vehículo a la fecha del siniestro y el propietario del vehículo acomete, así y todo, su reparación, pretendiendo repercutir el importe de la misma al causante del daño, en la mayoría de los casos a su aseguradora, produciéndose una situación desproporcionada entre dicho coste y el valor de un vehículo similar al tiempo del siniestro.

Al respecto, señala la Sentencia citando unos breves antecedentes que en realidad no trataban como motivo de casación esta cuestión ( Por ejemplo, la Sentencia 48/2013 de 11 de Febrero en la que se pretendía incrementar el criterio de la Audiencia Provincial estableciendo valor venal más un 20% por valor de afección hasta un 50% y que fue desestimado porque “las diferencias están amparadas en supuestos concretos que han sido debidamente ponderados en las dos sentencias de instancia” ), que no existe un incondicionado derecho de elección del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño o a su aseguradora un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

Por tanto, el Tribunal Supremo, en estos supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al Valor venal o un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado más una cantidad porcentual que se expresa con el término valor de afección y cuyo porcentaje tiene que ser apreciado por los tribunales de instancia en su especifica función valorativa del daño.

En tal sentido, el Alto Tribunal concluye que en el caso que le ocupa, considera que el criterio adoptado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada y que es además el mayoritariamente seguido por nuestras Audiencias provinciales, es conforme a derecho. Cumple significar que este criterio se concretaba en adicionar al valor venal un 30 % de valor de afección.

Sirva entonces, esta novedosa resolución del máximo tribunal para confirmar y conformar lo que mayoritariamente venía siendo ya, reconocido por nuestros tribunales de instancia y Audiencias provinciales así como en el contexto de las negociaciones extrajudiciales entre aseguradoras y perjudicados sobre dicho particular. En este último caso, ayudando a ahuyentar con toda seguridad, la tentación a perjudicados de acometer una reparación del vehículo desaconsejada por desproporcionada y superior al valor venal de su vehículo.

El pasado 24 de septiembre el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de Madrid dicto un auto de especial importancia al acordar denegar la solicitud de imputación y, en consecuencia, la condición de investigada, a la empresa de la que era integrante el empleado que presuntamente habría cometido el hecho delictivo. Decisión que, como decía, viene a reforzar la línea jurisprudencial que está siendo sentada por nuestro Tribunal Supremo en sentencias como las 221/2016 o 254/2016 en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Responsabilidad penal de la persona jurídica que, recordemos, carece de una larga trayectoria en nuestro sistema penal al no haber sido incorporada hasta el año 2010, no siendo hasta el 2015 cuando se hace un desarrollo más específico en nuestro Código Penal.

Como señalábamos, la importancia del referido auto es que viene a reforzar la idea de que nuestro sistema no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva en las que el hecho delictivo cometido por uno se transfiera automáticamente a otro. A diferencia de lo que se sostenía en un primer momento, no cabe aplicar un criterio de imputación de responsabilidad objetiva o también conocida como vicarial sino que para poder atribuir responsabilidad penal a la empresa, y por ende investigarla en sede de un proceso penal, se debe exigir un plus más al haberse constatado la comisión de un hecho delictivo por parte de una persona física, un empleado en el desarrollo de su actividad. En definitiva, estamos ante un sistema de autorresponsabilidad, lo que implica que si bien es cierto que el presupuesto base será la comisión de un hecho delictivo por parte de la persona física en el desarrollo de sus funciones en el seno de la empresa, el fundamento para poder atribuir responsabilidad penal a la empresa será el poder probar la existencia de una culpabilidad propia de la empresa.

Esto es la acreditación de la existencia en su estructura, de un defecto de organización, como evidencia de una deficiente cultura de cumplimiento, de carácter permanente. En una clara dejadez de las funciones de supervisión, control y vigilancia que le son propias. De este modo, cuando se haya producido un hecho delictivo por un trabajador o representante de la empresa, y ello con independencia de que haya generado un beneficio directo o indirecto para la empresa, pero el mismo sea consecuencia de la necesaria segregación de funciones que rige en cualquier empresa,  y que encuentra su fundamento en los principios de confianza y distribución de funciones, y no de una flagrante falta de implicación en cubrir los estándares mínimos de fijación de los mecanismos y protocolos que se deben atender para fomentar e implementar una cultera de respecto a la norma, no se cumplirá la premisa esencial señalada en la sentencia 221/2016 del Tribunal Supremo, cual es que se hayan “incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad[…]”.

No puedo concluir sin señalar que el principal problema de cuanto se ha dicho se centra en la prueba, en la posibilidad de acreditar que se han cumplido estos deberes de supervisión y control, máxime cuando se trata de conceptos con cierto grado de indeterminación. Precisamente en este punto es donde entra en juego la que podríamos considerar la nueva necesidad básica de toda empresa, cual es la implementación de un Modelo de Detección y Prevención de Riesgos Penales que sea capaz de acreditar el cómo la empresa ha desarrollado todo lo que estaba en su mano para establecer los procedimientos, normas y políticas internas necesarios para, en cumplimiento de sus deberes de control y vigilancia, inculcar una cultura de respeto a la norma, al derecho.

Y es que, ¿qué mejor forma de defender la implicación de una empresa en sus deberes de control y vigilancia que mediante la elaboración de un adecuado modelo de compliance que parte, como base, de un profundo análisis de su actividad y realidad, y que culmina con todo un sistema de procedimientos que permiten regular y controlar los riesgos detectados?

En definitiva, autos como el analizado en el presente artículo hacen inviable no ver el sistema de compliance como el mejor aliado para asegurar la continuidad de la empresa y su protección, en lugar de uno más de los extensos gastos a los que tiene que hacer frente una empresa.

Obvia significar que en el contexto jurídico actual la estrella indiscutible es el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE”), que lamentablemente ha adquirido protagonismo a razón de la pandemia que nos asola por todos conocida.

Según la cambiante regulación vigente, que inicia en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, la empresa tiene facultad de recuperación o desafección de los trabajadores incluidos en el ERTE en aquellos casos en que se precisara, por razón de las necesidades existentes o incremento de actividad, su reincorporación al trabajo.

Partiendo de esta premisa, la sentencia que comentamos aborda los efectos que se han de dar, desde el punto de vista laboral, a la decisión del trabajador de desatender el requerimiento de incorporación a su puesto de trabajo, sin probarse por éste la imposibilidad de poder acudir al llamamiento, con la consecuencia de la contratación de otras personas en su centro de trabajo, para realizar el trabajo que debía desempeñar.

Sentado lo anterior, la Sala, con cita en su sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, razona el artículo 16 del R.D. 1483/2012 establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por las causas económicas, técnicas y organizativas o de producción a que se refiere el artículo 47 del ET. Por otro lado, sigue relatando el artículo 16, se exige para la suspensión que ésta se realice de conformidad con el procedimiento que prevé el capítulo II del propio Real Decreto antedicho, que afecta a una gran parte de trabajadores, aun cuando no exista el Acuerdo final, lo que no impide que acreditada la causa, y su existencia, el empresario no pueda acordar una suspensión de los contratos, ni atemperar su duración cuando se produzca una normalización o corrección de las causas que la motivaron y pueda recuperar parte de los contratos suspendidos, para atender esas circunstancias. Nada, pues, impide a la empresa poder acordar que sus trabajadores se reincorporen a su trabajo cuando, en particular, concurre causa para ello. Y si tal decisión se entiende que conculca algún derecho puede ser impugnada y en su caso solicitar alguna medida cautelar.

En adición, ni el fraude ni el abuso de derecho se presumen, y, por tanto, por parte del trabajador que no atiende la petición de reincorporación se ha de justificar imposibilidad para ello, lo que conlleva que a falta de tal justificación sea correcta, en la tesis de la resolución comentada, tenerle por desistido de su relación laboral, máxime si el mismo es requerido en varias ocasiones para incorporarse al trabajo.

Aviso, pues, a navegantes para el supuesto de que, por causas subjetivas (miedo al contagio, no superación del plazo para el que fue conferido el ERTE, etc.), se muestre negativa a la reincorporación al puesto de trabajo a requerimiento del empresario, lo que, como vemos, puede comportar la máxima sanción, la del despido disciplinario.

Baleares aprueba el texto refundido de la Ley de evaluación ambiental.

El pasado 28 de agosto de 2020 fue publicado en el BOIB, el Decreto Legislativo 1/2020, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de evaluación ambiental de las Islas Baleares, quedando la normativa de evaluación ambiental recogida en este único cuerpo normativo.

El texto refundido responde a la voluntad de facilitar a los agentes públicos, la interpretación y aplicación de la normativa autonómica de evaluación ambiental.

Busca, en puridad, agilizar los procedimientos de control ambiental, garantizar un nivel alto de protección, potenciar el desarrollo sostenible, y asegurar, en definitiva, la colaboración efectiva entre las Administraciones Públicas de índole autonómica y estatal competentes en la materia.

En lo relativo a los agentes privados, la norma está encaminada a fomentar la participación ciudadana en torno a la toma de decisiones de carácter ambiental, así como a facilitar el acceso de la ciudadanía a la información y a los trámites de consultas en atención a la meritada disciplina. Todo ello, mediante la transparencia y utilización de medios electrónicos.

Con todo, la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1/2020, supone la derogación de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de Evaluación Ambiental de las Illes Balears y de la Ley 9/2018, de 31 de julio, que, a la vez, modifica la Ley 12/2016.

Se presenta en síntesis, una adaptación del texto refundido a los nuevos marcos jurídicos existentes:

• Ley 9/2018, de 5 de diciembre, por la que se modifica, entre otros, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental.

La Ley tiene por finalidad la transposición al ordenamiento jurídico estatal, la Directiva 2014/52/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril.

De esta manera, con la publicación del Decreto Legislativo 1/2020, se da por finalizada esta tarea de adaptación de la normativa interna al marco jurídico europeo, y el desarrollo de los principios recogidos en los artículos 2 y 6 del Tratado de la Unión Europea y 191 a 193 del Tratado de Funcionamiento. 

• Ley 10/2019, de 22 de febrero, de Cambio Climático y Transición Energética.

En lo relativo a esta norma, el Decreto Legislativo 1/2020 transfiere la perspectiva climática, a los procedimientos de evaluación ambiental de Proyectos, Planes y Programas.

1.- Evaluación de Impacto Ambiental.

La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)  puede ser entendida como aquél procedimiento técnico-administrativo que sirve para identificar, evaluar y describir los impactos ambientales que puede llegar a producir un Proyecto en atención a su entorno, en el hipotético de ser ejecutado. Todo ello, con el fin de que la Administración competente pueda aceptarlo, modificarlo o rechazarlo.

Como bien se señala en la Exposición de Motivos de la norma, la evaluación ambiental de Proyectos, Planes y Programas busca ser un procedimiento para la prevención de impactos ambientales negativos. Pretende, en este sentido, la previa valoración de la mejor opción entre las diferentes alternativas existentes. 

2.- Sistemática y contenido de la norma.

En lo que a la sistemática respecta, el texto refundido se halla dividido SEIS Títulos, incluyendo el Título Preliminar, adaptando su contenido a la arquitectura de la legislación básica estatal.

Junto al Título Preliminar, en donde se establece entre otros, los objetivos de la nueva norma, el Decreto 1/2020, de 28 de agosto, dispone:

Título I – Sobre la cooperación interadministrativa y el órgano ambiental de las Islas Baleares.

La Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares atribuye a la Comunidad Autónoma, en el artículo 30.46, la competencia exclusiva en materia de protección del medio ambiente, la ecología y los espacios naturales protegidos, sin perjuicio de la legislación básica estatal.

De este modo, el texto refundido pasa a regular la cooperación entre las Administraciones Públicas competentes en materia de evaluación ambiental, mediante la evacuación de una consulta preceptiva ante el órgano ambiental competente en el asunto en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y siempre en atención a los Planes, Programas y los Proyectos que deben ser adaptados, aprobados y autorizados por la Administración General del Estado.

En el caso de las Baleares, nos referimos aquí a la Comisión de Medio Ambiente de las Islas Baleares.

Título II – Sobre el ámbito de aplicación de la evaluación ambiental y sus consecuencias.

El segundo título de la norma toma en consideración el ámbito de aplicación de la evaluación ambiental así como las posibles consecuencias que pudieran derivar.

Se detalla en el texto refundido, los Planes, Proyectos y Programas, incluyendo sus revisiones y modificaciones, siendo todo ello objeto de una evaluación ambiental estratégica, de carácter ordinario o simplificado, según el caso.

Asimismo, la normativa determina ciertos supuestos, Planes y Programas excluidos de la evaluación ambiental, siempre y cuando se cumplan con una serie de requisitos. Hablamos aquí, por ejemplo, de Planes y Programas de tipo financiero o presupuestario.

Título III – Sobre los procedimientos de evaluación ambiental.

Aparecen regulados los procedimientos de evaluación ambiental a seguir por el órgano competente. Se regula, en síntesis, el contenido mínimo de los estudios de impacto ambiental así como su documentación, incluyéndose un anexo de incidencias paisajísticas.

Tanto la evaluaciones ambiental estratégica ordinaria como la simplificada, la modificación de la declaración ambiental estratégica, y la presentación de la documentación para estos trámites, se llevará a cabo de conformidad con el procedimiento y los plazos establecidos en la normativa básica estatal, teniendo en cuenta, asimismo, las particularidades de cada procedimiento.

Título IV – Sobre la evaluación de las repercusiones en los Espacios Red Natura 2000.

El Título cuarto hace referencia a la evaluación ambiental de Planes, Programas y Proyectos en atención a la posible afectación de los Espacios Red Natura 2000.

En este sentido, los Planes, los Programas y Proyectos que puedan llegar a afectar a espacios Red Natura 2000, y que son susceptibles de someterse a la evaluación ambiental por esta posible afección, deben sujetarse previamente a un procedimiento que debe determinar si existe relación directa con la gestión del sitio Red Natura 2000 y si se afecta a ese lugar.

Deberán ser evaluados dentro de los procedimientos previstos en la Ley 21/2013 y esta ley, teniendo en cuenta los objetivos de conservación del lugar, de conformidad con la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad, y la Ley 5/2005, de 26 de mayo, para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO). 

Título V – Sobre el seguimiento de los procedimientos ambientales, la protección de la legalidad ambiental, el restablecimiento del orden jurídico perturbado así como el régimen sancionador aplicable.

El Decreto ley se ocupa del cumplimiento y seguimiento de las declaraciones ambientales estratégicas, los informes ambientales estratégicos, las declaraciones de impacto ambiental y los informes de impacto ambiental, incluyendo la labor inspectora, así como ciertas obligaciones del promotor.

En este ámbito, aparece, por ejemplo, la contratación por parte del promotor de una auditoría ambiental que pruebe y justifique que se está cumpliendo con la declaración de impacto ambiental presentada, o del informe de impacto ambiental, cuando el presupuesto del proyecto sea mayor a 1.000.000 Euros, entre otras medidas.

Asimismo, en el supuesto que los Proyectos sujetos a la evaluación ambiental produzcan o puedan producir daño al medio ambiente o una alteración no permitida de la realidad física o biológica, la norma prevé que se puedan dictar medidas provisionales, a fin de garantizar daños mínimos al medio ambiente mientras se tramita el procedimiento.

3.- Modificaciones legislativas y entrada en vigor de la norma.

El Decreto Legislativo 1/2020, de 28 de agosto, y el texto refundido que aprueba, entraron en vigor el 30 de agosto de 2020, al día siguiente de su publicación en el BOIB.

Como bien se señala en la Disposición transitoria única del texto refundido, las declaraciones de impacto ambiental publicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 12/2016 pierden vigencia y cesan en la producción de los efectos propios si no se ha comenzado la ejecución del proyecto o la actividad dentro del plazo máximo de seis años desde la entrada en vigor de dicha ley. En este caso, el promotor debe iniciar nuevamente el trámite de evaluación ambiental del proyecto con arreglo al texto refundido.

En cuanto a las modificaciones legislativas más significativas, señalar brevemente que la nueva norma modifica, entre otros:

• Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Islas Baleares: se modifica el apartado e) del artículo 41, el apartado i) del artículo 44 y el apartado 5 del artículo 45.

• Ley 11/1998, de 14 de diciembre, sobre el régimen específico de tasas de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares: se modifica el apartado f) del artículo 124.1.

En definitiva y expuesto todo lo anterior, parece claro que el objetivo primario de esta nueva ley pasa por regular la evaluación ambiental de los Planes, los Programas y los Proyectos en aras de evitar, en la mayor medida posible, los efectos negativos sobre el medio ambiente en las Islas Baleares.

El pasado 2 de julio de 2020, la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo (Rec. 728/2018) ha dictado sentencia que si bien aborda cuestión ya manida no por ello huelga referir a su doctrina, de innegable vigencia en la cotidianidad de empresas y asesores al tiempo de conformar comunicaciones extintivas laborales de carácter disciplinario.

La cuestión que se plantea en el recurso de casación para la unificación de doctrina que da lugar a la sentencia objeto de análisis es si el contenido de la carta de despido disciplinario emitida por la empresa fue o no suficiente ex artículo 55.1 ET.

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Málaga, estimando el recurso de suplicación de la trabajadora, entendió que el contenido de la carta de despido no fue suficiente por lo que declaró la improcedencia del despido. Esa sentencia razona que:

«[…] si bien la carta de despido es clara acerca de las motivaciones que amparan el despido de la actora, así la supuesta sustracción cometida por la misma de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas en concretos días, lo cierto es que junto a ello no se consignan en la misma los concretos extremos fácticos de los que extrae la empleadora tal conclusión y por los que particularmente decide despedir a la demandante, cuando los mismos además le eran entonces sobradamente conocidos a aquélla. A tal efecto, del contenido de los autos primeramente resulta que la entidad demandada viene a conocer los datos y condicionantes fácticos de los que extrae el hecho de la apropiación de dinero que achaca a la demandante del contenido y visionado de las cámaras de grabación existentes en el centro, hito éste manifiestamente relevante para la eventual defensa de la trabajadora y que silencia por completo en la carta de despido, en la que se limita a aludir genéricamente a «las comprobaciones oportunas» […] Junto a lo anterior, consta que 6 días antes de la entrega de la carta de despido la empresa presentó denuncia policial por estos mismos hechos, en la que se hicieron entonces constar explícitos datos del modo y forma en que había acontecido tal apropiación de dinero aquí imputada; y no bastante con ello, tras el visionado en sede policial de la grabación correspondiente, se extrajo de la misma y se hicieron constar en las diligencias detallados datos de fechas e importes, que por tanto eran perfectamente conocidos por la empresa y que voluntaria y conscientemente silenció en la carta de despido, en manifiesto perjuicio de la trabajadora que con ello se vio manifiestamente obstaculizada de ejercer una adecuada defensa de sus intereses. Consecuencia de ello, el contenido de la carta de despido no puede estimarse suficiente para hacer ver a la trabajadora de manera clara y razonable los concretos hechos que se le imputan y por los que viene a ser sancionada con su despido. En los términos antepuestos, en el caso de autos se requería en la notificación del despido un plus de determinación por la empresa, indicando de tal modo en la carta de despido el modus operandi imputado a la trabajadora para llevar a cabo tal sustracción, la forma en que había sido empleado el mismo en cada uno de los días citados en la carta, así como las vías por las cuales había llegado a su conocimiento tales datos fácticos, hitos todos éstos que, como indicamos, eran perfectamente conocidos por la empresa y que pese a ello omitió voluntariamente hacer constar en la carta de despido, que de tal modo no solo resulta manifiestamente ambigua y lacónica a tales efectos, sino que ello además opera en perjuicio de la trabajadora y de la posibilidad de que pudiera articular debidamente su defensa. La doctrina judicial es reiterada en relación a que la suficiencia de la carta de despido ha de ser considerada en su conjunto y para el caso concreto, y no en atención a argumentos externos o hipotéticos, y ante ello hemos de entender que en el caso que nos ocupa los términos en que ha sido redactada generan una merma considerable y manifiesta del derecho a la defensa de la trabajadora demandante».

El párrafo primero del artículo 55.1 ET establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos».

Sentado lo anterior, el Tribunal Supremo aborda el problema relativo a la suficiencia o no de la carta de despido en lo que atañe a los «hechos» que lo motivan.

Al respecto, el Alto Tribunal tiene dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo tiene también referido que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2013 (Rec. 58/2012), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan «ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa” […]».

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2012 (Rec. 1274/2011) señala que:

«La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de éste en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa».

Por tanto, la premisa de la Sala es la de inclinarse por «el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa».

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, aprecia el Alto Tribunal que, con la carta de despido que le fue comunicada, la trabajadora tuvo un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan.

En la carta de despido se atribuyó a la trabajadora la apropiación indebida de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas, se le decía que la empresa tenía conocimiento de lo anterior y había observado que, en los últimos 60 días, se había apropiado de dinero al menos en 26 ocasiones y se le especificaban uno a uno los días en los que habían ocurrido esas 26 apropiaciones monetarias.

Siendo ese el contenido de la carta de despido, dictamina la Sala que no se puede compartir la conclusión de la sentencia recurrida de que la carta de despido tenía «ambigüedad y falta de concreción» y que no permitía «hacer ver a la trabajadora de manera clara y razonable los concretos hechos que se le imputan y por los que viene a ser sancionada con su despido». Por el contrario, la carta de despido permitió a la trabajadora saber, sin ambigüedad ni falta de concreción algunas, qué se le reprochaba (la apropiación de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas) y el número de ocasiones (26) y los días concretos en los que la empresa afirmaba que se habían producido las apropiaciones.

Añade la Sala que la carta de despido fue, así, suficiente, sin que le fuera exigible el «plus» requerido por la sentencia recurrida de que necesariamente tenía que haber incluido la descripción del «modus operandi imputado a la trabajadora para llevar a cabo la sustracción, la forma en que había sido empleado el mismo en cada uno de los días citados en la carta, así como las vías por las cuales había llegado a su conocimiento tales datos fácticos». De conformidad con el artículo 55.1 ET, en la carta de despido la empresa debe hacer figurar los «hechos» que motivan el despido, sin que el precepto exija la preceptiva concurrencia de ese «plus» adicional, con independencia de que nada impide que así se haga. Pero una cosa es que nada impida que en la carta de despido figure ese «plus» o incluso que pueda considerarse conveniente así hacerlo en determinados supuestos, y otra que ello constituya una exigencia legal.

Cuestión distinta es que, como se sabe, corresponde legalmente al empresario probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo (artículo 105.1 LRJS) y que, para justificarlo, no se le admiten a la empresa en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido (artículo 105.2 LRJS). Pero lo anterior es básicamente una cuestión de prueba (artículos 90 y siguientes LRJS y preceptos concordantes) y no de suficiencia de la carta de despido.

En fin, la casuística de la cuestión impide extraer criterios objetivos para la confección del alcance y exhaustividad de la comunicación extintiva disciplinaria, que dependerá del particular hecho sancionable y de otros parámetros tales como la posición del trabajador en la empresa o el grado de conocimiento que pueda tener acerca de la conducta que se le reprocha. No obstante, lo que sí se deberá concluir es que el grado de precisión no es absoluto y que lo trascendente será que la comunicación traslade al trabajador, en términos del Tribunal Supremo, «un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan». Si así sucede en términos de sensatez y razonabilidad, no podrá reprocharse al empleador vaguedad en la confección del despido y, por tanto, declararse, por tal motivo, la improcedencia del mismo.

El pasado 29 de enero de 2020, poco antes del parón judicial por mor del Covid-19, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia en unificación de doctrina resolviendo sugerente cuestión relativa a la determinación del «dies a quo» para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido cuando la empresa notifica la carta de despido a través de burofax y éste no puede ser entregado al trabajador, si es la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax o la fecha en la que efectivamente el trabajador retira dicho burofax, dentro del plazo de treinta días desde que Correos dejó el aviso.

La cuestión es de lo más transversal y pudiera proyectarse al inicio del cómputo de cualesquiera plazos prescriptivos ante toda notificación por conducto de burofax con alcance o significado jurídico.

Debe señalarse que la resolución recurrida en casación, emitida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 8 de mayo de 2017 (recurso número 202/2017), entendió que el «dies a quo» para el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de despido ha de comenzar a contar a partir de la fecha en la que quedó pendiente de ser recogido el burofax, y no la fecha en la que se recogió el mismo. Razona que constando acreditado que la empresa remitió burofax al trabajador el 13 de julio de 2016, sin que pasase a recogerlo hasta el 11 de agosto de 2016, conducta no justificada que determina que la notificación no se pudiera practicar por trabas impuestas por el propio destinatario, de manera que no cabe desprender un efecto favorable para el mismo, sobre todo teniendo en cuenta que el actor no había ofrecido en el juicio ninguna explicación de la razón por la que no se hizo cargo de la notificación. El preceptivo acto de conciliación se celebró el 9 de septiembre de 2016, habiendo presentado demanda el 14 de septiembre de 2016, entiendo ese Tribunal Superior de Justicia que la acción se encontraba caducada.

Contra la resolución anterior se interpuso por el trabajador recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 3 de julio de 2012 (recurso número 1459/2012) y alegando, en esencia, que no se ha agotado el plazo de 30 días naturales dispuesto por el R.D. 1829/1999, de 3 de diciembre, para la retirada del burofax, ni se ha acreditado que el trabajador conociera el contenido de la carta, ni tampoco que concurra mala fe o un afán dilatorio, denunciando, en consecuencia, la infracción por la sentencia recurrida del artículo 59.3 del ET.

Pues bien, resuelve el Alto Tribunal que tal y como establece el artículo 55.1 del ET, el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad «recepticia» por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la STS de 12 de marzo de 1986 estableció:

«El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral, alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley».

Por su parte la STS de 23 de mayo de 1990 razonó:

«En cualquier caso y entrando en el examen de la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que, en relación con el art. 5.1 y 2 del Código Civil, denuncia el motivo quinto su desestimación se impone, porque la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida (sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)».

Ocurre, sin embargo que en el supuesto examinado por el Alto Tribunal no nos encontramos ante un cambio de domicilio del trabajador no comunicado a la empresa, ni ante una negativa a recibir la carta de despido, ni ante una conducta fraudulenta encaminada a impedir que le sea notificada la carta de despido, en el supuesto examinado por la Sala la carta de despido ha sido debidamente notificada al trabajador, dándose la circunstancia de que él ha acudido a las dependencias de Correos a retirar la carta de despido.

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax, etc.- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

«Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega. 

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. 

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. 

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario. 

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. 

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas. 

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede».

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.

En el caso examinado por la resolución que comentamos, tras los oportunos intentos de entrega, se dejó aviso al trabajador, según se ha dicho, el 13 de julio de 2016.

El trabajador pasó por la oficina postal a recoger el burofax al 11 de agosto de 2016, es decir, no había transcurrido el plazo establecido en el artículo 42 del RD 1829/1999 para recoger el documento. Por lo tanto, no se negó a recibir la carta de despido, ni realizó maniobras dilatorias, ni actuó con mala fe, simplemente ante un aviso de que tenía una comunicación de la empresa, cuyo contenido desconocía, pasó a recogerlo dentro del plazo de que disponía. A mayor abundamiento señala el Alto Tribunal que no consta la fecha en la que el trabajador tuvo conocimiento del aviso del intento de entrega del burofax, desconociéndose si fue el mismo día en el que se dejó el aviso o en fecha posterior.

El artículo 59.3 del ET dispone que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. A tenor del artículo 55.1 del ET el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, por lo que no puede entenderse producido hasta que el trabajador tiene conocimiento del mismo.

En el supuesto que comentamos se plantea si la notificación de la carta de despido ha de entenderse efectuada el 13 de julio de 2016 -fecha en la que se dejó aviso en el domicilio del trabajador del intento de entrega del burofax y que quedaba pendiente de su recogida en la oficina postal- y, a partir de dicha fecha comienza el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de despido, establecido en el artículo 59.3 del ET, o, ha de aplicarse lo establecido en Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, en cuyo caso el cómputo del plazo se iniciaría el 11 de agosto de 2016 -fecha de la retirada del burofax en el servicio postal-.

De seguirse la primera interpretación, la acción habría caducado, caducidad que no se produciría en el supuesto de seguir la segunda interpretación.

La STS de 9 de febrero de 1988, respecto a la caducidad de la acción de despido, dejó establecido que:

«a) La caducidad, aunque tiene por finalidad dotar de seguridad al tráfico jurídico, es una medida excepcional que provoca la decadencia de un derecho y de la acción para hacerlo efectivo en el supuesto de que no se ejercite en el plazo previsto por la Ley, y por tanto no puede ser objeto de interpretación extensiva, como ha declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 27 de septiembre de 1984 , 10 de junio de 1986 y 22 de enero de 1987».

En consecuencia, conforme a lo expuesto y a la doctrina de la propia Sala respecto a la caducidad de la acción de despido, el Alto Tribunal concluye que el «dies a quo» para el plazo de caducidad de la acción de despido se fija en la fecha en la que el trabajador recogió el burofax en la oficina postal, en el supuesto enjuiciado el 11 de agosto de 2016, fecha en la que tuvo conocimiento de la carta de despido. Por lo tanto, la Sala casa y anula la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y declara que la acción no estaba caducada.

Acceso a la sentencia completa

El pasado 25 de mayo fue publicado el Decreto-ley 9/20 de medidas urgentes de protección territorial de las Islas Baleares (BOIB núm. 92, de 25 de mayo de 2020), entrando en vigor ese mismo día.

En lo que a la sistemática de la normativa respecta, la misma se halla dividida en dos capítulos:

• Un primer capítulo, relativo a las determinaciones aplicables a suelos de desarrollo urbano. Se prevén, en este sentido, medidas para el caso del suelo urbano consolidado, suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable no programado;

• Y un segundo capítulo, tomándose en consideración un elenco importante y diverso de medidas limitativas en atención al suelo rústico y a su aprovechamiento urbanístico.

Concretados los extremos anteriores, pasamos a analizar la afectación de los suelos de desarrollo urbano, en especial, el suelo urbanizable programado y no programado. 

1.- Suelos de desarrollo urbano: el suelo urbanizable y suelo urbanizable no programado.

En lo relativo al suelo urbanizable y el suelo urbanizable no programado, la presente norma prevé una auténtica desclasificación de suelos, quedando estos suelos automáticamente desclasificados como suelo rústico, con la categoría de suelo rústico común, al cumplirse los requisitos previstos por el Decreto-ley 9/20 de 25 de mayo.

No entraremos a analizar los requisitos necesarios para la producción de la desclasificación de los suelos, por cuanto este tema ya fue tratado en un anterior artículo del Blog. Baste ahora con decir que la normativa prevé una condición común en el caso de los suelos afectados por la desclasificación: la producción del transcurso del plazo previsto en el planeamiento municipal, o en el programa de actuación urbanística en su caso, para la ejecución de las actuaciones de transformación urbanística de los suelos, sin que dichas actuaciones se hayan ejecutado en su totalidad.

Operada la desclasificación de suelos, es el propio Decreto Ley 9/20 el que señala en su artículo 6.4, que las reclasificaciones de suelos urbanizables conforme a lo previsto en el artículo, no darán lugar a indemnización de acuerdo con la legislación estatal.

Hallamos esta idea tanto en la legislación estatal, en el artículo 11.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; como en la legislación autonómica balear, a tenor del artículo 6 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears.

Corolario de lo anterior, ¿cabría algún tipo de indemnización en el caso de operar la desclasificación antedicha, prevista en esta nueva normativa?

Hallaríamos la respuesta a esta pregunta en función del momento temporal en dónde nos encontrásemos; esto es, de si las actuaciones de transformación urbanística se hubiesen ejecutado dentro del plazo otorgado por el planeamiento municipal para la ejecución de la urbanización, o muy contrariamente, que dichas actuaciones hubieren tenido lugar fuera del referido plazo.

2.- Dentro del plazo otorgado por el planeamiento municipal.         

2.1.- Indemnización de la pérdida de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización.

Según el artículo 38.1 y 2 de Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, cabría la posibilidad de indemnizar al propietario por la desclasificación de su propiedad, cuando estando dentro del plazo otorgado por el planeamiento municipal para ejecutar la urbanización, se produjese la desclasificación de su parcela.

En este caso, y para el supuesto de no haberse iniciado las obras de ejecución de la parcela para la dotación de los servicios urbanísticos básicos, el artículo reseñado señala que el propietario podrá exigir, en concepto indemnizatorio, el lucro cesante por la pérdida de la facultad de participar en esa actuación de nueva urbanización de su terreno, o por la alteración de sus condiciones.

La indemnización por impedir el ejercicio de la facultad de participar en la actuación o alterar sus condiciones sería en cualquier caso el resultado de aplicar el mismo porcentaje que determine la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para la participación de la comunidad en las plusvalías de conformidad con lo previsto en el artículo 18.1 letra b) de la citada Ley.

2.2.-  Indemnización de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación.

Para el caso de haberse iniciado las actuaciones de transformación urbanística en plazo, el artículo 39 señala que cuando los gastos urbanísticos realizados devengan inútiles para quien haya incurrido en ellos por efecto de la disposición, del acto o del hecho que motive la valoración, estos gastos y costes se tasarán por su importe incrementado por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo.

Hablaremos aquí de:

• Aquéllos en que se haya incurrido para la elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y ejecución que, conforme a la legislación de la ordenación territorial y urbanística, sean necesarios para legitimar una actuación de urbanización, de edificación, o de conservación o rehabilitación de la edificación;
• Los de las obras acometidas y los de financiación, gestión y promoción precisos para la ejecución de la actuación;
• Las indemnizaciones pagadas.

En este caso, señala el apartado segundo del precepto que las actuaciones de urbanización se valorarán en la forma anteriormente prevista, o en proporción al grado alcanzado en su ejecución – el % ejecutado y aplicación al valor de la urbanización finalizada –, lo que sea superior, siempre que dicha ejecución se desarrolle de conformidad con los instrumentos que la legitimen y no se hayan incumplido los plazos en ellos establecidos.

Para ello, al grado de ejecución se le asignará un valor entre 0 y 1, que se multiplicará:

• Por la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación, cuando la disposición, el acto o hecho que motiva la valoración impida su terminación.
• Por la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando sólo se alteren las condiciones de su ejecución, sin impedir su terminación.

En definitiva, la alteración del Planeamiento antes de cumplirse el plazo fijado en el Plan de Etapas, determinaría la indemnización de los gastos realizados por los interesados confiados en la pervivencia del Plan. (Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª, Sentencia de 27 junio 2006. RJ 20064754). Incluiríamos aquí, todos los costes incurridos en relación a las obras ejecutadas.

3.- Fuera de plazo otorgado por el planeamiento municipal.

3.1.- Gastos de gestión sin inicio de las actividades de transformación urbanística.

El propietario tendría únicamente derecho a reclamar la indemnización por los gastos urbanísticos ejecutados, sin que pueda reclamarse la indemnización por ningún otro concepto.

Ello así pues como señala nuestro Tribunal Supremo, la propiedad del suelo tiene carácter estatutario (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 29 Sep. 1998, Rec. 938/1992); y en virtud de ello, el simple hecho de que se cambie la clasificación del suelo no genera un derecho indemnizatorio per se en favor del propietario afectado, sino que resultará necesario que el mismo haya acometido actividades de transformación urbanística, y de resultas, la satisfacción de los gastos urbanísticos necesarios para la dotación de la parcela (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 11 Oct. 2004, Rec. 7846/1999).

3.2.- Ejecución de todas las actuaciones de transformación urbanística.

Otro supuesto indemnizatorio que encontraríamos fuera de plazo municipal otorgado, resultaría ser aquél en dónde el propietario hubiese acometido la totalidad de las actuaciones de transformación urbanística para la dotación de la parcela.

En este caso entiende el Tribunal Supremo que sí cabría la indemnización por la pérdida del aprovechamiento urbanístico del propietario, si bien ya se habría llegado a al estadio de patrimonialización del suelo, esto es, la consolidación del derecho del propietario, por lo que sí operaría el resarcimiento del particular afectado por la pérdida de dicho aprovechamiento en su terreno (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 9 Jul. 2012, Rec. 6433/2010).

Pero, ¿qué sucede cuando la modificación del planeamiento viene dado por la aprobación de un acto legislativo?

4.- Modificación del planeamiento por la aprobación del Decreto 9/20, de 25 de mayo, de medidas urgentes de protección territorial de las Islas Baleares.

En este caso deberemos preguntarnos contra qué Entidad pública deberíamos reclamar la indemnización pretendida.

La compensación debe abonarla la Administración responsable de la decisión causante de la desclasificación.

Cabría plantearse si la desclasificación es un hecho puramente legislativo, al haber ratificado el decreto-ley o bien propia del Gobierno Balear por ser quien dictó el mencionado Decreto-ley, posteriormente ratificado.

En este sentido, entendemos que el órgano decisor de la medida debería ser el gobierno Balear, sin perjuicio de la ratificación ulterior por el parlamento.