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La Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 5 de noviembre de 2021 sobre el alcance del alegado error en el que habían incurrido unos fiadores que habían prestado su afianzamiento solidario un contrato de préstamo hipotecario en el que se incorporó una cláusula que decía: « Los esposos don y doña Gema garantizan la obligación contraída por los prestatarios en la presente escritura con las condiciones expresadas, constituyéndose en fiadores obligados solidariamente con los deudores principales, al pago, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio, relativos a los afianzamientos mercantiles y 1144, 1822 y 1831 y concordantes del Código Civil, hasta que el principal del préstamo pendiente de amortizar sea inferior a la suma de € 65.310».

En la demanda  instauradora de la litis, los fiadores  demandaron a la entidad prestamista en la que, entre otras pretensiones, ejercitaron una acción de nulidad por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza antes transcrita, entendiendo que el mismo era invalidante.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de afianzamiento. Consideró que los fiadores habían prestado su consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza simple.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista, incorporando los siguientes razonamientos: (i) una cláusula que reproduce una institución prevista expresamente en el Código Civil -la fianza solidaria- no puede ser ilícita per se; (ii) la cuestión estriba, pues, en determinar si los fiadores prestaron su consentimiento a dicha cláusula de manera consciente o viciada y la prueba permite concluir que hubo error porque: la cláusula no explica que los fiadores responderán en las mismas condiciones que los prestatarios, se limita a mencionar unos preceptos del Código de Comercio y del Código Civil que los fiadores no tenían por qué conocer y no consta que se les hubiera explicado mínimamente en que consistían las renuncias que realizaban en el documento y qué implicaciones tenían; (iii) a los fiadores no se les podía exigir un plus de comprobación e interpretación de las normas aplicables a la solidaridad, por lo que su error resultó excusable.

La entidad prestamista recurre en casación alegando que (a) un supuesto error sobre la solidaridad en la fianza no resulta esencial para viciar el consentimiento, en cuanto que los fiadores querían otorgar la fianza y responder en caso de incumplimiento de los deudores principales; y (b) en todo caso, la fianza subsistiría como subsidiaria, aunque no pudiera ser solidaria.

El Tribunal Supremo, con cita de anteriores pronunciamientos de la misma Sala, estima el recurso de casación y recuerda que la regulación del error, como vicio invalidante, contenida en el artículo 1266 del Código Civil es claro al decir que «deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». Es decir, debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los contratantes.

Añadiendo que el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el artículo  1831 del Código Civil, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.

Y si es posible que en la fianza se acuerde la excusión, el eventual error en el que hubieran podido incurrir los fiadores sería sobre el alcance de la solidaridad, pero no sobre el contrato de la fianza ya que la voluntad de constituirse en garantes personales no se cuestiona.

La consecuencia de ese razonamiento es estimar el recurso por no concurrir el requisito de esencialidad del error, sin entrar en valorar, por entender que no es necesario, si concurría el elemento de la excusabilidad.

Esta rotunda sentencia resuelve, con brillantez, una cuestión que sorprendentemente se viene suscitando de ordinario ante los tribunales y que, desde nuestro modesto punto de vista, no podía tener otra respuesta que la dada por el Alto Tribunal, de ahí que nos hagamos eco de la misma.

El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, “TRLPI”) establece que, son objeto de propiedad intelectual –y se amparan en la protección que esta brinda– todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas [(f)] Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

Sin embargo, lo anterior debe matizarse de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.

Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo nº 253, de 26 de abril de 2017, conforme al Convenio de Berna, “una obra arquitectónica, proyectada o ya construida, se protegerá cuando constituya una creación humana (arts. 1 y 5.1 TRLPI), exteriorizada y original (art. 10.1 TRLPI)».

Por tanto, uno de los presupuestos para la protección de la obra (refiriendo también al proyecto, planos y maquetación) de los arquitectos, refiere al concepto de «creación original«, entendiendo dicha originalidad en un sentido objetivo; esto es, que la obra presente una singularidad e individualidad propias que implique cierto nivel o altura creativa; un carácter novedoso que permita diferenciarla de otras preexistentes.

Así lo afirma también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 4 de mayo de 2004: «Este requisito, necesario para que la creación intelectual merezca la conceptuación de obra protegida, ha de identificarse con la novedad objetiva, ya sea radicada en la concepción, ya en la ejecución de la misma, o en ambas, mas no con la mera novedad subjetiva. Lo decisivo a estos efectos es que aquélla incorpore la nota de la singularidad, lo que exige cierto nivel o altura creativa, materializada en alguna novedad objetiva». En la misma línea, nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia nº 542 de 24 de junio de 2004, expone: » Según autorizada doctrina científica, el presupuesto primordial, para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que sea original, cuyo requisito, en su perspectiva objetiva, consiste en haber creado algo nuevo, que no existía anteriormente; es decir, la creación que aporta y constituye una novedad objetiva frente a cualquier otra preexistente: es original la creación novedosa, y esa novedad objetiva es la que determina su reconocimiento como obra y la protección por la propiedad intelectual que se atribuye sobre ella a su creador «. En cualquier caso, «es exigible que esa originalidad tenga una relevancia mínima», esto es, que tenga «suficiente nivel para dotarla de los caracteres de singularidad, individualidad y distinguibilidad».

Muy en particular, en lo que refiere a la obra arquitectónica, es de especial interés la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 2017, que con respecto al requisito de originalidad, explica:

«3.- Dado el carácter funcional de este tipo de obras, los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno tienden a proteger por las normas de propiedad intelectual solo las obras arquitectónicas singulares, con exclusión, por tanto, de las construcciones ordinarias.

En este ámbito, por las especiales características de la obra arquitectónica y de los planos y proyectos que sirven para desarrollar su concepción y permitir su ejecución, prevalece una conceptuación objetiva de la originalidad, que conlleva la exigencia de una actividad creativa que, con independencia de la opinión que cada uno pueda tener sobre los logros estéticos y prácticos del autor, dote a la obra arquitectónica de un carácter novedoso y permita diferenciarla de otras preexistentes.

Otorgar la protección que la normativa sobre propiedad intelectual concede a los autores, tanto en los derechos morales como en los derechos de explotación económica, a quienes proyectan edificios ordinarios, sin una mínima singularidad o distintividad, no solo no responde al sentido y finalidad de las normas que regulan la propiedad intelectual sino que además traería consigo consecuencias perturbadoras para el propietario del edificio, por su carácter de obra funcional, destinada a satisfacer las necesidades que en cada momento tenga su propietario, cuyos derechos deben coexistir con los derechos del autor, como por ejemplo el derecho moral a la integridad de su obra”.

Sentado lo anterior, a fin de discernir si una obra arquitectónica es original y, por tanto, está protegida por las normas de propiedad intelectual, debe tenerse presente que el carácter funcional de la mayoría de las obras arquitectónicas condiciona muchos de sus elementos y restringe la libertad creativa del arquitecto y sus posibilidades de originalidad.

Precisamente, lo anterior explica que nuestro Alto Tribunal, al definir el concepto de originalidad, haga hincapié en los requisitos de singularidad, individualidad y distinguibilidad (STS de 26 de abril de 2017).

Ciertamente, los términos en que está redactado un proyecto arquitectónico responden en buena medida a las exigencias técnicas o funcionales y al cumplimiento de la normativa urbanística. Cuando esto es así, el proyecto o la obra arquitectónica edificada no quedan protegidos por el derecho de autor en la parte impuesta por esas exigencias técnicas, funcionales o normativas, salvo que la originalidad se consiga justamente por la singularidad y novedad de las soluciones adoptadas para cumplir esas exigencias funcionales, técnicas o normativas. Pero, con carácter general, las obras arquitectónicas se prestan a una menor originalidad que otros tipos de obras plásticas y se requiere en ellas, para ser encuadradas en el art. 10 TRLPI, un grado de singularidad superior al exigible en otras categorías de obras protegidas por la propiedad intelectual.

En esencia, no todo proyecto arquitectónico ni toda edificación es una obra per se dotada de creatividad y originalidad –y, por ende, protegida por medio de propiedad intelectual– por lo que deberán valorarse las particularidades de una creación en concreto.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha supuesto una profunda modificación de la regulación de la -hasta ahora llamada- incapacitación judicial.

Esta nueva Ley articula en esta materia una reforma integral del Código Civil, que pasa a regular de forma autónoma las medidas de apoyo a las personas con discapacidad bajo la rúbrica <>.

Tras la entrada en vigor de la norma, ya no se puede hablar de incapacitación, sino del establecimiento de medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan seguir ejercitando su capacidad jurídica por sí mismas, lo cual supone dejar atrás la sustitución en la toma de decisiones para adoptar un sistema basado en el respeto de la voluntad y preferencias, sistema cuya finalidad es garantizar el respeto a la dignidad inherente a las personas.

Cuestiones sustantivas

La nueva Ley distingue hasta cuatro medidas de apoyo: las de naturaleza voluntaria, establecidas por la propia persona con discapacidad, quien deberá designar en escritura pública a la persona o personas que le deberán prestar apoyo, en el presente o en el futuro en caso de precisarlo, así como el alcance del mismo, y las de naturaleza legal, a saber:

• La guarda de hecho, que es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La persona que ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial especifica en algunos casos, como para representar a la persona con discapacidad, enajenar, gravar o disponer a título gratuito bienes o derechos, hacer gastos extraordinarios, dar o tomar dinero a préstamo, interponer demandas judiciales, y realizar otros actos de especial transcendencia.

Asimismo, la autoridad judicial, podrá requerir en cualquier momento al guardador para que informe de su actuación.

• La curatela, que es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado.

Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial dependiendo de las situación y necesidades de la persona con discapacidad, por lo que la autoridad judicial determinará los actos concretos para los que ésta requerirá apoyo, y aquellos actos en los que el curador la deba representar. Estas medidas de apoyo establecidas serán revisadas trienalmente o cuando acontezca un cambio en la situación de la persona.

Al igual que en la situación de guarda de hecho, en todo caso, el curador deberá recabar autorización judicial especifica para realizar algunos actos de especial transcendencia, que se encuentran previstos en la norma.

• El defensor judicial, cuyo nombramiento por el juzgado procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Cuestiones procesales

El procedimiento para la adopción de medidas de apoyo a la persona con discapacidad, siempre que las mismas sean legales, y no voluntarias, se iniciará mediante demanda interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de residencia de la persona, demanda que podrá ser interpuesta por el propio interesado, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano, o por el Ministerio Fiscal.

Conforme indica la Ley, además de cuantas pruebas las partes puedan considerar pertinentes, deberán practicarse las siguientes:

• Audiencia a la persona con discapacidad.
• Audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad.
• Dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda.

El procedimiento finalizará por sentencia, en la que el Juez fijará la naturaleza y extensión de las medidas de apoyo acordadas, medidas cuyo cumplimiento estará, en todo caso, sujeto a control judicial.

El Consejo de Ministros ha aprobado el anteproyecto de la ley de vivienda estatal cuyo objeto es garantizar el derecho de acceso a la vivienda, así como los derechos en las operaciones de compraventa y arrendamiento de viviendas.

Al margen de recoger multitud de generalidades y planeamientos que corresponderá desarrollar a las comunidades autónomas, pues son éstas las competentes en materia de urbanismo y vivienda, así como incluir regulaciones que ya obraban en otras normativas, destacamos el mecanismo de DECLARACIÓN DE ZONAS DE MERCADO TENSIONADO como el elemento que permita a las Comunidades Autónomas incidir de forma directa en el precio del mercado de la vivienda. 

El anteproyecto establece un procedimiento, con información pública, en el que la administración competente podrá declarar durante un periodo de TRES años que una determinada zona es de mercado residencial tensionado. Entre los requisitos que se exigen están:

• Que la carga media del coste de la hipoteca o alquiler en el presupuesto de la unidad de convivencia, más gastos y suministros básicos, supere el 30% de los ingresos o renta medios de los hogares.
• Que el precio de compra o alquiler haya experimentado un incremento en los últimos 5 años, al menos 5 puntos porcentuales superior al crecimiento acumulado del IPC de la comunidad autónoma.

A esta Declaración se le acompaña un plan con medidas para paliar esta circunstancia. El anteproyecto no desarrolla directamente estas medidas, a excepción de la modificación de la ley de arrendamientos urbanos, si bien se incluye el deber de colaboración de los grandes tenedores de la zona que deberán facilitar información de sus viviendas y relaciones. Recordemos que es gran tenedor aquellas personas físicas o jurídicas propietarias de más de 10 viviendas o más de 1.500 m2 de uso residencial.

En sus disposiciones finales, se modifican los artículos 10 (relativo a la prórroga) y el 17 (relativo a la renta).

Así, se establece un derecho de prórroga extraordinaria a favor del arrendatario en aquellos arriendos en zonas de mercado residencial tensionado. De forma que se prorrogue 3 años más a la finalización de su duración inicial o la de su prórroga tácita, si cuando finaliza está declarada la zona de mercado residencial tensionado.

Por lo tanto, alcanzada la duración establecida en el contrato y cumpliendo con la actual duración mínima de 5 – 7 años, según sea la propiedad persona física o jurídica, si en el momento del vencimiento se ha declarado la zona en que se ubica la vivienda como zona de mercado residencial tensionado,  la parte arrendataria tendrá derecho a prorrogar la duración hasta 3 años más, con alguna pequeña excepción como necesidad de uso de la vivienda para el arrendatario.

De igual forma, se pretende modificar el artículo 17 de la Ley de arrendamientos urbanos, en el sentido de que en zonas declaradas de mercado residencial tensionado, no se puede incrementar la renta el nuevo contrato más allá del IPC sobre la última renta del contrato anterior (siempre que haga menos de 5 años), salvo en determinados supuestos que podrá incrementarse hasta un 10% (ciertas reformas …).

Esta limitación es aplicable a todo arrendamiento de vivienda.

Si el arrendador es un gran tenedor persona jurídica el precio máximo vendrá establecido por el plan o medidas que adopte la administración cuando declara la zona de mercado tensionada. Este punto se aplicaría a partir de un año y medio desde la publicación de esta ley y previa fijación de precios máximo.

Quiere ello decir que la intervención en los precios afectará a cualquier arrendamiento de vivienda cuando ésta se sitúe en zonas de mercado residencial tensionado.

Como se ha indicado, existen otras medidas que incluye la normativa que no son objeto de desarrollo, como medidas fiscales, recargos en el IBI e incluso modificación de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Mucho se ha escrito sobre la llamada «huida del derecho administrativo», caracterizada por la profusión de entes creados por las Administraciones Públicas para intervenir en el tráfico jurídico, normalmente el mercantil, fundando sociedades mercantiles, fundaciones y otros entes instrumentales.

Las consecuencias que de ello se derivan son múltiples, variadas y en muchas ocasiones complejas. Por otra parte, hay que decir que el uso instrumental de ese tipo de entidades está justificado por el encorsetamiento que el propio régimen de la administración arrastra y el mejor ajuste de esos entes a los servicios o finalidades para los que se crean, circunstancia que es comentada por la sentencia.

¿Pero que ocurre con los fondos o caudales que esos entes instrumentales gestionan, acaso se les aplican los mismos criterios y tipos delictivos que a los propios de las Administraciones o, por el contrario, esas figuras delictivas no les son de aplicación? A esta cuestión ha dado cumplida respuesta la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021 y lo ha hecho con concienzudo estudio y con una rotundidad realmente clarificadora.

La defensa de los acusados argumentaba, con denuedo, que no podía haber malversación de caudales públicos por cuanto al destinarse los fondos asignados a esa empresa instrumental (Mercasevilla, S.A.)  a fines privados habían perdido el carácter público y por tanto no podría darse un supuesto que mereciera la tipificación de malversación de fondos públicos, ciertamenbte existían algunos pronunciamientos judiciales que servían de apoyatura a esta tesis.

Sobre este particular la sentencia, en su fundamento jurídico Octavo (página 30)  se muestra especialmente terminante al decir:  «a) La segunda en el orden expositivo (que pasamos a primera posición en orden a su refutación) es un tanto grosera. Se desmonta con facilidad. Se dice que como los fondos fueron destinados a fines estrictamente privados (pago de los estudios de un particular) habrían perdido su condición de públicos. El argumento carece de recorrido. Si lo admitiésemos estaríamos derogando el delito de malversación de caudales públicos que, en esencia, consiste en distraer los fondos públicos de su destino natural (finalidades públicas) a fines particulares (propios del autor o de un tercero). El carácter público de los fondos viene determinado por su origen y su destino debido; no por su destino real. En todo delito de malversación los caudales públicos acaban empeñados en fines particulares, sin que eso -es de Perogrullo- transforme la naturaleza de los fondos. El precedente que se aduce (proveniente de una Audiencia Provincial) contempla una situación radicalmente diferente en tanto la sustracción o distracción se produce cuando ya los fondos habían pasado del patrimonio público a manos privadas de forma legítima. En ese momento dejaron de ser fondos púbicos y su distracción no integrará este tipo penal (sí otros, en su caso). Pero aquí la distracción se identifica precisamente con la disposición producida al salir del patrimonio público. El delito no radica en el uso de esos fondos por parte de Gregoria; sino en su transmisión a Gregoria. El argumento encierra un sofisma». Deberá convenirse a que el razonamiento es impecable.

Más adelante, y en este mismo fundamento de derecho, la sentencia efectúa un concienzudo análisis sobre el concepto de “caudal público”, cuestión que califica de enjundiosa por cuanto, dice: «No existe un concepto legal de «fondos, caudales o efectos públicos» a diferencia de otros ordenamientos como el francés singularmente (derniers publics). En nuestro panorama normativo perfilar esa noción obliga a sumergirse en una marasmo de cambiante y no clara legislación nacional y autonómica; y a diferenciar según el prisma (penal, contable, administrativo, financiero) desde el que abordemos la cuestión. La creciente y progresiva ampliación del Sector público con la pujante aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad pública o sencillamente a desplegar actividades económicas, en uno y otro caso en régimen de Derecho Privado, acrecienta la dificultad.

Aquí estamos ante una empresa pública autonómica. La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como «huida del derecho administrativo»: se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación».

Efectuada esa introducción la sentencia analiza que empresas pueden ser consideradas Empresas públicas, acudiendo a La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para concluir que las empresas públicas mercantiles son parte del sector público y si sus cuentas pueden ser fiscalizadas por ese Tribunal el carácter de los fondos que gestionan o manejan no ofrece debate, son caudales públicos.

Y como colofón, la sentencia efectúa una consideración muy interesante al afirmar en su fundamento jurídico Décimo: «Si trasladamos los hechos imputados al recurrente a una fundación que gozase de la consideración de estrictamente privada, ajena totalmente a la consecución de fines públicos y nutrida exclusivamente de fondos privados, sin participación pública alguna, no llegaríamos a la irrelevancia penal de los hechos. Estaríamos ante un delito de administración desleal (homogéneo con el que ha sido objeto de acusación y condena, en tanto la conducta es la misma, variando en exclusiva la naturaleza de los fondos) del anterior art. 295 CP (en las fechas de los hechos; actual art. 252 CP) que merecería una penalidad no necesariamente inferior a la que ha sido impuesta: podría ser de multa; pero también, alternativamente, de prisión de hasta cuatro años (anterior art. 295 CP)»). 

Como es de ver, el Tribunal Supremo en su sentencia homogeniza la malversación de caudales públicos con la administración desleal, señalando que el matiz que los diferencia es, exclusivamente, la naturaleza de los fondos malversados (públicos) o deslealmente administrados (privados).

Se agradecen los esfuerzos que realiza una sentencia del orden jurisdiccional penal en aras a clarificar la naturaleza de esos entes, fundaciones o sociedades mercantiles públicas ya que si bien su aproximación se realiza desde el prisma de los fondos o caudales que esos entes administran o gestionan, se extiende sobre su naturaleza y lugar en nuestro ordenamiento jurídico, de ahí su interés.

Acceso a la sentencia

El artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante, LCS) establece que <<las aseguradoras están obligados a satisfacer la indemnización solicitada al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas>>

En caso de que las aseguradoras incumplan su obligación de indemnizar en este plazo, surgen los denominados intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, es decir,  nace una responsabilidad por mora.  La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

Como se ha expuesto, dichos intereses <<ope legis>> y se imponen de oficio por el órgano judicial. Precisamente, el ámbito contencioso administrativo, en procesos de responsabilidad patrimonial, es habitual que quien finalmente satisfaga la indemnización sea la aseguradora de la administración en cuestión, por lo que cabe plantearse si procede o no la condena de los intereses del art.20 LCS en este ámbito.

Para poder plantearse la aplicación de los intereses del art.20 LCS se ha de haber dirigido la demanda frente a la aseguradora o que la misma haya sido emplazada en el procedimiento.

En estos casos de condena a la Administración en el procedimiento contencioso administrativo, existe un amplio y debate en la doctrina y jurisprudencia, no resuelto aún, sobre el <<dies a quo>> para iniciar el cómputo de estos intereses, puesto que, si tomamos como referencia la literalidad del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, el término inicial de los intereses se produce desde la fecha del siniestro o desde el día de comunicación del siniestro.

En puridad, la aplicación de los intereses desde la fecha del siniestro o desde la fecha de la interpelación judicial dependerá de si la aseguradora puede demostrar que ha tenido conocimiento del siniestro solo desde la interpelación judicial.

Sin embargo, existe una amplia jurisprudencia que no aplica el cómputo de los intereses desde la fecha del siniestro, pero tampoco ni siquiera desde la fecha de interposición de la demanda o del emplazamiento judicial realizado a la aseguradora. A favor de esta tesis encontramos los siguientes argumentos:

La aplicación de intereses sólo se produce cuando la cantidad a abonar es líquida y determinada, por lo que en muchas ocasiones la cantidad final se acaba fijando en la propia sentencia, por lo que no acabe aplicar estos intereses pecuniarios si la aseguradora no ha podido conocer hasta el final del procedimiento “qué debe exactamente“ en concepto de indemnización.

Por el contrario, también existen amplia jurisprudencia que aplica la aplica los intereses desde la fecha del siniestro o desde la fecha de la interpelación judicial, incluso en casos en que era diferente la cuantía reclamada por el demandante, la cuantía concedida en primera instancia y la cuantía concedida en apelación, al considerar que la aseguradora ni siquiera había realizado una oferta motivada con la cuantía que consideraba adecuada, aunque posteriormente la misma se discutiera en el procedimiento.

Por ello, al no tener una respuesta unánime de la jurisprudencia y mientras llega la tan deseada y conveniente unificación de doctrina en cuanto al <<dies a quo>> en la aplicación de los intereses del art.20 LCS en el procedimiento contencioso-administrativo, nuestra recomendación a las aseguradoras, para evitar la aplicación de los intereses desde la fecha del siniestro, es que siempre realicen oferta motivada y consignen dicha cantidad judicialmente en tanto se sustancia el proceso, argumentos a favor que toman en cuenta los jueces en cada caso concreto a la hora de no fijar los intereses desde la fecha del siniestro.

Siempre me ha llamado la atención que Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa exija que, junto al sucinto escrito de interposición, deba acompañarse «d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado» (artículo 45.2. d), debido a la rigurosidad con la que algunos órganos jurisdiccionales se vienen pronunciando sobre  el cumplimiento de ese requisito y la litigiosidad que ese precepto ha generado.

Nótese que la ley reguladora del proceso contencioso administrativo exige que la acreditación debe acompañarse junto al escrito de interposición de la demanda, si bien es cierto que es posible subsanar la falta de presentación y así lo dispone el punto 3 del precepto referido.

Y me llama la atención, primeramente, la exigencia de esa formalidad, que no concurre en las restantes jurisdicciones en las que no resulta preciso, de ordinario, la presentación de esa justificación y en segundo lugar las letales consecuencias que pueden derivarse de incumplir el mandato referido. Ciertamente el pragmatismo aconseja no entrar en disquisiciones, cumplir el mandato y aportar ese documento, obviando entrar en porfías que a nada conducen y que pueden poner en riesgo el propio recurso.

Recientemente la Sala Tercera  del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 27 de julio de 2021 (rec.6696/2019) fijando doctrina casacional sobre el alcance del mandato reseñado cuando el recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto por una Unión Temporal de Empresas (UTE), pronunciándose  sobre si era preciso  acuerdo individual de cada una de las empresas “uteras” o si resultaba suficiente  que ese acuerdo lo hubiera adoptado el órgano facultado para litigar en nombre de la UTE (en el caso examinado la decisión la adoptó el Comité de Gerencia de la UTE,  si bien existía cierta problemática derivada de que una de las empresas integrantes de la UTE estaba en concurso y concretamente en fase de liquidación).

Con ocasión de esta sentencia, que estima el recurso  y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la sentencia recurrida, ordenando a la Sala del TSJ  Comunidad Valenciana que se pronuncie sobre el fondo del recurso, el Tribunal Supremo analiza de nuevo el alcance de este requisito, realizando  diversas consideraciones realmente interesantes y que se expanden más allá de cuestiones estrictamente procesales para adentrarse en una materia tan interesante como es la diferencia existente entre  poder de representación y el mandato.

En primer lugar, y en lo referente a la subsanabilidad de la falta de aportación del documento calendado, la sentencia recuerda que el artículo 138 LRJCA diferencia dos situaciones: (i) la prevista en el propio artículo 45.3, en virtud de la cuales es el propio órgano jurisdiccional que aprecia de oficio la existencia del defecto y en ese caso el LAJ debe dictar DIOR otorgando plazo de diez días para la subsanación, y (ii) . Y otra, prevista en el número 1, en la que el defecto es denunciado a instancia de parte ya que ene se caso la parte que incurrió en el defecto podrá subsanarlo dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación, sin necesidad de que se produzca requerimiento de subsanación por parte del  órgano judicial, el plazo corres desde el traslado del escrito. Y la consecuencia de la falta de subsanación en uno y otro supuesto es la misma y viene contenida en el punto 3 del artículo 138 citado, «podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto».

La sentencia que comentamos incorpora una consideración que debemos considerarla favorecedora del principio «pro actione» y contraria a los formalismos enervantes. No es novedosa esa doctrina ya que la expresó, «mutatis mutandi», en la sentencia de 20 de enero de 2012 (Recurso de Casación 6878/2009)  «5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa», ampliando de manera significativa y generosa el trámite de subsanación si el tribunal considera que el mandato del 45.2.d) no ha sido observado.

Especial interés tiene el análisis que, como «obiter dicta», realiza al analizar el diferente alcance del poder de representación y el mandato. Transcribimos el razonamiento: «2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente ( ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011, casación 2716/2009)   3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida ( Sentencia de 216 de julio de 2012 (casación 2468/2009)». 

El razonamiento del tribunal es claro, no basta con tener poder, sino que debe existir evidencia de la decisión del órgano competente sobre la voluntad de recurrir, lo que vendrá a constituir un mandato representativo.  Ahora bien, cabría preguntarse, en primer lugar, si es razonable o previsible que se interponga un recurso  sin que esa decisión emane de persona u órgano habilitado para ello; y, en segundo lugar, el porqué esta exigencia se concreta en la jurisdicción contencioso administrativo y no tiene efecto expansivo en los demás órdenes jurisdiccionales en los que se sustancian cuestiones que pueden ser muy relevantes para la persona jurídica concernida.

El mandato legal es claro, la doctrina sobre la subsanación y sus efectos también; la crítica cabe hacerla sobre el porqué de esta exigencia que en muchos casos se convierte en un formalismo que no resulta fácil resolver y que puede dar al traste con el ejercicio de un derecho y la obtención de la tutela judicial efectiva que merece más protección y amparo que meros formalismos.

Comentario de la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de julio de 2021 (BOE de 6 de agosto de 2021).

Este cometario versa sobre la resolución de la DGSJyFP dictada en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil XVII de Madrid a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada que si bien dar respuesta a un supuesto específico  analiza una cuestión de interés más general  cual es el reembolso del valor razonable de las participaciones sociales al  socio excluido  en base a una disposición estatutaria.

La sociedad limitada adoptó un acuerdo,   por unanimidad de los socios expresada en Junta General , en virtud del cual se modificó el  artículo 35 de los estatutos sociales dejándolo con la siguiente redacción; «[…]  1.–Serán causas de exclusión de los socios de la sociedad las siguientes: […]  c) Cualquier género de omisión rechazo o incumplimiento en la obligación de transmitir sus participaciones sociales por el ejercicio de un derecho de adquisición de otro socio o socios en los términos previstos en el apartado IV del artículo 10 de los presentes estatutos. [●]  4.–En el caso concreto de exclusión del socio por la causa prevista en el apartado 1.c) por omisión de la obligación de transmitir sus participaciones sociales, el importe a reembolsar al socio excluido como reembolso a sus participaciones sociales amortizadas, se le podrá abonar a voluntad de la sociedad en: (i) dinero y/o especie; y (ii) de forma aplazada dentro del año natural siguiente al acuerdo de amortización de sus participaciones sociales» (sic).

Este mandato estatutario es preciso ponerlo en relación con el artículo 10 de los  estatutos sociales que en su apartado IV  disciplina un supuesto de transmisión obligatoria, con el siguiente tenor: «1. Cuando un socio, por sí mismo, o de manera conjunta y concertada con otros socios con quienes les una relación o vínculo de parentesco de hasta segundo grado entre todos ellos, alcance una participación en el capital de la sociedad igual o superior al 50% tendrá un derecho de adquisición sobre la totalidad de las participaciones sociales restantes de la sociedad, estando facultado para requerir al resto de los socios a que le transmitan a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad, quienes a su vez se hallan sujetos a la obligación de transmitir al socio ejerciente en los términos previstos en el presente apartado IV.  […]  5.–Si por el socio o socios transmitentes sujetos a la obligación de transmisión no se procediera tal transmisión en el anteriormente referido plazo máximo de tres meses a contar desde la recepción de la comunicación del socio ejerciente, se estará a lo dispuesto en los presentes estatutos sociales en materia de exclusión de socios. 6. El precio de adquisición de las participaciones sociales se corresponderá con el valor razonable de las mismas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General. Asimismo, el precio de adquisición deberá ser satisfecho íntegramente en metálico, salvo acuerdo en contrario por las partes, pudiendo no obstante ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura pública que documente la transmisión, en los términos y condiciones que libremente determine la parte adquirente».

Deberá convenirse que el pacto estatutario es  singular y suponemos que da respuesta a una problemática propia de la compañía afectada; ahora bien, siendo una sociedad limitada en la que el carácter cerrado y la vocación contractualista prima, esa disposición estatutaria debería  tener acceso al Registro Mercantil salvo que vulnerara normas de obligada observancia e indisponibles por los socios que habían expresado su conformidad por unanimidad.

El pero señalado por la registradora mercantil  no es tanto la disposición estatutaria que permite la exclusión del socio que incumple la obligación de transmitir sus participaciones sociales, lo que sin duda es la cuestión nuclear de la problemática que se regula en ese artículo de los estatutos, sino la posibilidad de que se pueda aplazar el reembolso dinerario  que le corresponda por su realización si el plazo señalado supera  un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión o, en caso de que el socio incumpla su obligación de  transmitir sus participaciones, el reembolso de su participación pueda aplazarse y hacerse efectiva dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las participaciones sociales afectadas.

La registradora mercantil entendió que las disposiciones estatutarias calificadas resultaban incompatibles con lo dispuesto en el artículo 356.1 de la Ley de Sociedades de Capital para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio mayores aplazamientos a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, de ahí su calificación negativa.

La  Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública  comentada  estima el recurso interpuesto, en el particular que nos ocupa, enfatizando la diferencia existente entre el supuesto regulado en loa artículos estatutarios que anteceden con  aquellos en los que el TRLSC  ordenan que el precio o valor de las participaciones se pague al contado, señalando que alcanza exclusivamente a las  transmisiones mortis causa y en las transmisiones forzosas que derivan de procedimientos de apremio.

Tras analizar otras resoluciones anteriores y precedentes análogos, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, reafirma su doctrina de que, como principio general, no pueden imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, matizando seguidamente que una aplicación  excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde el régimen estatutario de la transmisibilidad de las participaciones sociales.

Para terminar afirmando  que salvo que exista una norma legal que imponga el pago al contado (cfr., para las transmisiones «mortis causa», el art. 110 LSC), no deben ser rechazadas aquellas cláusulas de aplazamiento que no contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada y resulten compatibles con la razonable composición de ambos intereses.

Resulta interesante el razonamiento de la Resolución comentada al considerar que el supuesto contemplado en los estatutos debe enmarcarse en  el ámbito de las transmisiones voluntarias por actos «inter vivos» y no en el campo de las transmisiones forzosas, por lo que los pactos estatutarios que son objeto de calificación y de manera concreta el que  impone al socio incumplidor el aplazamiento durante un año, no rebasa los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. arts. 1255 y 1258 CC y art. 28 LSC) y establece un sistema que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho (cfr. arts. 1 y 57 CCom y arts. 7, 1258, 1287 y 1291 CC).

Pensamos que la resolución acierta ya que ese retardo en el pago responde a un previo incumplimiento del socio excluido que nos e ha avenido a trasmitir sus participaciones sociales en los términos estatutariamente establecidos. Si a ello unimos que los socios votaron unánimemente a favor de la modificación estatutaria, debe concluirse que esa regulación que afecta al reembolso del valor de las participaciones sociales al socio no vulnera normas de “ius cogens”  que se opongan a su inscribibilidad.

A estas alturas tenemos más que asumido que si nuestro comercio no promociona sus productos o servicios a través de las redes sociales, es como si no existiera.

Una forma muy extendida de dar a conocer lo que vendemos es la organización de sorteos en los que se participa simplemente siguiendo a la página en Instagram y la mención de un amigo en el apartado de comentarios. Es la mejor campaña publicitaria que podríamos organizar ya que con este sistema se ganan seguidores y el número de personas que visualizarán la publicación se multiplica exponencialmente. Y además es barato.

Si hemos creado un perfil en Instagram o en Facebook para nuestra tienda de barrio, para nuestra start-up tecnológica o para nuestro comercio online, podemos valernos de este sistema para promocionarnos. Pero si queremos evitar problemas, debemos respetar las normas que cada red social nos marca (no vale todo) y hay que contar con unas bases legales que fijen las reglas del juego en cada caso.

¿Concurso o sorteo?

La primero que nos debemos plantear es si queremos organizar un concurso o un sorteo, porque no es lo mismo. En el ejemplo anteriormente mencionado, el de participar mediante un like y mencionando a un amigo, nos hallamos ante un sorteo. El participante no tiene que mostrar su astucia o habilidades particulares, un jurado no va a valorar quién lo ha hecho mejor y quién merece ganar. El vencedor va a ser elegido por puro azar entre las personas que han ejecutado las acciones requeridas para la participación en el sorteo.

Por tanto, el sorteo tiene un componente aleatorio mientras que en el concurso entra en juego la percepción subjetiva de un jurado que decide qué participante merece ganar.

Las obligaciones fiscales y administrativas del organizador dependerán de la modalidad por la que nos decantemos, así como del valor del premio. 

La elección de la plataforma

Una vez decidida la acción que queremos llevar a cabo, hay que elegir a través de qué red social se va a materializar. Esto es más relevante de lo que parece, ya que no es lo mismo realizar un sorteo en Facebook que en Instagram. Habrá que leer cuidadosamente las políticas y condiciones de uso de cada una puesto que difieren.

Así, por ejemplo, en los sorteos a través de Instagram se puede exigir al participante que siga la página y mencione a algún amigo. En cambio, las políticas de uso de Facebook únicamente permiten el like y los comentarios de la publicación. Se puede animar a los participantes a seguir la página y compartir el sorteo, pero no se puede establecer como un requisito para participar.

¿Necesitamos un notario?

No es obligatorio contar con un notario para la realización del sorteo y elección del ganador, si bien al tratarse de una acción aleatoria, la intervención de un fedatario público implica una mayor transparencia y protege al organizador frente a cualquier reclamación que cuestione la designación del premiado.

No obstante, hoy en día existe un gran número de plataformas online que ofrecen un servicio equivalente para la elección del ganador con todas las garantías de neutralidad e, incluso, la designación de suplentes.

Por tanto, el organizador decidirá qué sistema prefiere emplear.

La protección de los datos personales

Como no podía ser de otra forma, la celebración de sorteos no se libra de la normativa sobre protección de datos personales.

Para simplificar este punto al máximo, podemos organizar un sorteo a través de Instagram con participantes cuyos perfiles sean públicos. El organizador del sorteo (responsable del tratamiento de datos) contaría únicamente con el perfil abierto de los participantes, y sólo obtendría datos personales del ganador una vez éste le contacte para reclamar su premio. Sería en este momento cuando se recabarían los datos personales y cuando se debería informar al ganador del tratamiento de esos datos según la normativa aplicable (Reglamento Europeo de Protección de Datos y Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales).

En cualquier caso, y en función de la dinámica del sorteo en cuestión, las bases legales deberán prever un apartado sobre el tratamiento de datos personales.

Las bases legales del sorteo

Una vez tengamos claro todo lo anterior, y antes de poner en marcha el sorteo, tendremos que redactar las bases legales, que deberán estar en todo momento a disposición de los participantes para su consulta.

Las bases legales deberán incluir, entre otros aspectos, los datos de identificación del organizador, las fechas de inicio y fin de la acción promocional, los requisitos y, en su caso, limitaciones para la participación, la fecha del sorteo, la identificación y valoración del premio, el procedimiento para la elección y comunicación del ganador y suplentes, así como aquellos aspectos relacionados con la protección de datos.

Es importante redactar unas bases legales claras y completas ya que de ellas dependerá la responsabilidad del organizador frente a cualquier eventualidad.

En resumen, antes de emprender cualquier acción promocional a través de redes sociales, será preciso planificarlo bien, tener en cuenta todo lo comentado y plasmarlo en la redacción de bases legales que cubran al organizador ante cualquier vicisitud que pueda darse.

En las controversias societarias se suceden los pronunciamientos que analizan problemática sobre la legitimación que ostenta un impugnante de acuerdos sociales cuando la titularidad de sus participaciones sociales está en entredicho, normalmente por relaciones ajenas al propio contrato societario. Ejemplo paradigmático sería la disputa sobre la titularidad de las participaciones de una concreta sociedad cuando los conyugues (a la vez socios), con ocasión de su ruptura matrimonial, porfían sobre la titularidad de esas participaciones sociales, dándose la circunstancia de que uno de ellos (el que cuestiona la titularidad de las participaciones sociales por el otro) es el administrador de la compañía y titular de las restantes participaciones (o las tiene bajo su control), utilizando la posición de privilegio que le concede su condición de administrador para sacar provecho propio.

La pregunta por formular es ¿Cómo debe actuar la sociedad ante esa controversia que mantienen los socios en relación a la titularidad de las participaciones sociales?, ¿puede tomar partido por alguno d ellos socios mientras la disputa está activa?.

Una sentencia dictada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de junio de 2020, Roj: SAP M 11301/2020 – ECLI:ES: APM:2020:11301, da una respuesta clara sobre cual debe ser el posicionamiento de la sociedad. Ciertamente el sustrato fáctico no es exactamente el explicado en los párrafos anteriores ya que el cuestionamiento sobre la legitimación se fundamentaba en la existencia de una sentencia que había anulado el título de adquisición de las participaciones sociales de la impugnante; sosteniendo la sociedad que carecía de legitimación societaria para el ejercicio de los derechos sociales.

La Audiencia Provincial, en  sentencia que confirma la de instancia y con cita de anteriores sentencia de la propia Sala,  sostiene la ajenidad de la sociedad respecto al conflicto que puedan sostener los socios, en tanto el mismo no esté convenientemente resuelto, no correspondiendo a la sociedad el esclarecimiento de la validez de los contratos o negocios de adquisición de participaciones sociales que afecta a los socios, máxime cuando la sociedad  es completamente ajena a los negocios jurídicos que subyacen en el enfrentamiento que mantienen esos socios y, citando ese precedente al que nos hemos referido, enfatiza que en el ejercicio de ponderación  de los intereses  en tal conflicto, por un lado, los de la sociedad , y por otro, los de los sujetos que dirimen la titularidad de las participaciones sociales,  debe ser realizada desde el principio de seguridad jurídica, que reconduce a la doctrina de la objetividad en la titularidad formal o regular de la condición de socio frente a la sociedad, en el momento del ejercicio de los derechos sociales de que se trate.

A la sociedad no se le puede exigir, que, ante la existencia de controversias mantenidas entre los socios, adopte bien una posición material sobre el fondo de la misma, para validar la  actuación de unos frete a los.  La sociedad debe continuar el desarrollo de la vida societaria con independencia de aquellas controversias, por lo que el examen de validez de su actuación se contrae al contraste de tal actuación con el respeto de la normativa aplicable, legal y estatutaria, para la adopción de los acuerdos, y no por su fidelidad a una de las posiciones en la controversia sobre la titularidad dominical del capital social, ajena a la propia sociedad.

Y está claro que el administrador societario no puede utilizar su posición de dominio en el control de la compañía para conseguir que ésta se posicione a su favor, en contra de los intereses del otro socio, mientras la discusión entre esos socios no quede definitivamente resuelta.

Su modo de proceder es sencillo, cumplir las disposiciones legales y en ese sentido, cumple recordar lo dispuesto en el artículo 104  del TRLSC que dice; « 1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. 2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro.2 […]. 4. La sociedad sólo podrá rectificar el contenido del Libro registro si los interesados no se hubieran opuesto a la rectificación en el plazo de un mes desde la notificación fehaciente del propósito de proceder a la misma. […]»

Por consiguiente, mientras la disputa entre los socios no esté resuelta, judicial o extrajudicialmente, la sociedad deberá reconocer como socio y permitir que ejercite los derechos que derivan de esa condición a aquel que figure como tal en el libro registro de socios, habiendo adquirido esa condición en virtud del título originario o una sucesiva transmisión no cuestionada por quien fuere el titular anterior.

Utilizar la sociedad para conseguir, por la vía de hecho, el reconocimiento de una titularidad que está en debate, supone un abuso no amparable, reconociéndose la legitimación societaria a favor de quien posee un título, originario o derivativo, que la sociedad había admitido de manera pacífica y constante, si que pueda rectificar esa condición inobservando el mandato del artículo citado.

Ver sentencia