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En los litigios societarios se suceden con recurrencia y habitualidad ciertas problemáticas que deriva de la propia naturaleza y modo de organizarse de muchas sociedades mercantiles.

En efecto, cuando las relaciones societarias se contaminan es habitual la impugnación de acuerdos sociales con el argumento de que ciertas juntas generales se celebraron con carácter universal cuando realmente tales juntas no se habían celebrado, por lo que las actas y certificaciones libradas son mendaces.

Y normalmente en esos litigios se contrapone por la sociedad demandada el  principio de la proscripción de la mala fe y el abuso de derecho que se imputa al socio impugnante.  Ese es el caso analizado, con buena argumentación, por el Juzgado Mercantil de Vitoria en su sentencia de 20 de febrero de 2020.

Esta sentencia es evidencia de una realidad incuestionable, la inmensa mayoría de las juntas de sociedades no se celebran. En efecto, los socios no se reúnen; ni siquiera adoptan los acuerdos por escrito. Se limitan a encargar a sus asesores la redacción de un acta que, en el mejor de los casos, firman posteriormente, una vez los actos reflejados en las certificaciones han surgido efecto (a modo de ejemplo, el depósito de cuentas). En puridad, esos socios y los administradores están cometiendo falsedades, en la modalidad de falsedad ideológica, por cuanto narran hechos que no han acontecido. Ahora bien, esa circunstancia no quiere decir que el contenido de ese relato no sea acertado y coincidente con el sustrato real de lo acontecido ya que la inexistencia formal de la junta de socios no puede equipararse a la irrealidad de lo certificado.

En el caso enjuiciado, se analiza el conflicto entre marido y mujer, ambos socios de una compañía, que entran en enfrentamiento no tanto por su relación societaria como por su  relación matrimonial, sucediéndose las impugnaciones de acuerdos sociales, coetáneamente a otras acciones legales sustanciadas en otros tribunales.

Se admite en la sentencia que diversas juntas no fueron formalmente convocadas ni que hubiera  celebración cabal de la misma. Pero, a renglón seguido, se señala que  esto no significa que se estime que los acuerdos que accedieron al Registro Mercantil fueran adoptados e impuestos por uno de los socios (el exmarido) al margen de la exesposa. No puede por ello estimarse que dichos acuerdos no fueran participados por la exesposa, de conformidad con su entonces esposo. De esta forma, indagando en el caso concreto qué derecho pudo conculcarse y qué norma infringirse, solo puede hallarse la infracción de la norma de convocatoria formal de la Junta (art. 167 LSC) y de celebración y formal asistencia a las Juntas universales (art. 178 LSC), pero no el derecho del socio a decidir o adoptar acuerdos sociales. La esposa tenía en aquel entonces  el mismo conocimiento y participación en la toma de decisiones que su marido, con independencia de que en su momento no se levantara acta. De esta forma, la exesposa no puede invocar infracción de principios de orden público, porque los acuerdos indicados no se han adoptado por uno de los socios de espaldas al otro o con el propósito de eludir su intervención.

Recapitulando, tenemos una sociedad constituida por un matrimonio que durante muchos años han adoptado sus decisiones en el ámbito familiar, documentando después los acuerdos que adoptaban mediante los servicios de una asesoría.  Cuando se produce el divorcio y la ruptura de la relación personal, el funcionamiento de la sociedad cambia y convocan y celebran Juntas con arreglo a las formalidades de la legislación societaria.

Y es años más tarde cuando la exesposa, posiblemente en ese fragor de la batalla con su exmarido, impugna acuerdos adoptados por juntas celebradas hace más de ocho años, y que en su día accedieron al Registro Mercantil invocado, alegando infracción de orden público no haber sido convocada a las Juntas y no haber asistido a una celebración formal. Nótese que se alega la inexistencia de la junta y de ahí que se entienda que es contraria al orden público.

El Juzgado resuelve que la pretensión no puede ser admitida. En primer lugar, porque atendidas las circunstancias de hecho del caso no puede estimarse producida una infracción de orden público que permita apartarse de la norma de caducidad de un año.

Y segundo lugar, porque resulta claramente perceptible la actuación contraria a la buena fe de la actora que se aparta en su comportamiento del principio de buena fe, que limita el ejercicio de los derechos subjetivos, (art. 7 CC) mandato que irradia todo nuestro ordenamiento jurídico y protege la confianza legitima depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona. En este sentido, señala la sentencia, cuando en una relación de dos personas uno y otro vienen actuando durante años de una determinada forma y los dos consienten dicha forma de actuar, se genera una confianza en el otro, que puede esperar un comportamiento coherente con esa aquiescencia.

Si bien esa sentencia no contiene una doctrina novedosa, si acierta en un sustrato fáctico que lamentablemente se sucede de manera constante, caracterizada por divergencias en el seno de la compañía derivadas de problemas ajenos al propio contrato social (normalmente familiares o personales) y voluntad de revisar comportamientos aceptados en el tiempo, Frente a ello, la invocación al abuso de derecho y la actuación contraria a la buena de, se erigen como obstáculos para que se estimen esas pretensiones.

ACCESO A LA SENTENCIA

Recientemente, concretamente el 14 de julio de 2021, el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de interés en relación con la responsabilidad de los administradores, ex 367 TRLSC, en un supuesto de responsabilidad derivada de un contrato declarado nulo por sentencia judicial.

Como es sabido, una de las cuestiones mas relevantes del derecho de sociedades español es el relativo a la responsabilidad solidaria de los administradores respecto a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución,  si esos administradores incumplen la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general o, si procediere, el concurso de la sociedad; estableciendo la norma una presunción de que las obligaciones sociales son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

La casuística es amplísima y resulta especialmente compleja cuando se puede debatir entre el acaecimiento de diversos acontecimientos que pueden activar el nacimiento de la obligación, en una suerte de conducta con resultado cortado que se remueve por mor de un hecho posterior (contrato declarado nulo por resolución judicial, con efectos “ex tunc”).

Ese es el caso resuelto por el Tribunal Supremo en un recurso que traía causa de previas sentencias del Juzgado Mercantil de Madrid y de la Audiencia Provincial de esa Villa. La primera desestimó la demanda, mientras que la segunda revocó el previo fallo, estimando el recurso y con ello la demanda iniciadora de la litis. El Tribuna Supremo revoca la sentencia de apelación manteniendo la de instancia, excepto en el particular de las costas procesales.

Sucintamente los antecedentes son los siguientes;

1. En 2011 se dictó sentencia por la que se había declarado la nulidad de unos contratos de asesoramiento financiero e inversión (suscritos en 2008) por infracción de las obligaciones de información previa impuestas al prestador del servicio, condenando a la sociedad asesora a devolver al inversor la cantidad de 20.000 euros que había entregado en el marco de esos contratos (más intereses y costas). La sentencia gano firmeza.
2.  Ante el impago por la sociedad de la suma declarada a  su favor, en 2015 el inversor interpuso la demanda contra su administrador, en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC).

3. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al considerar como momento de nacimiento de la obligación la fecha de firma de los contratos (anterior al acaecimiento de la causa de disolución, que sitúa en 2011) debido a la declaración de nulidad y sus efectos.
4. La AP de Madrid estimó el recurso al considerar que la fecha relevante a los efectos de la acción de responsabilidad por deudas es la del pronunciamiento judicial de nulidad de los contratos (posterior a la concurrencia de la causa de disolución) y aplicando la recogida en la STS 151/2016, de 10 de marzo, establece que «En este caso, la obligación litigiosa es igualmente de restitución, y por tanto no deriva del cumplimiento de los contratos de los que trae causa la relación jurídica objeto de la litis, sino de un pronunciamiento judicial de nulidad de tal relación jurídica dictado en diciembre de 2011. Por consiguiente, esa fecha es la que debemos computar a los efectos que aquí nos ocupan […] Con anterioridad, la obligación de restitución no había sido declarada ni reconocida por las partes, por lo que su existencia no podía ser afirmada con certeza, ni por tanto, pudo determinar la conducta del administrador demandado».

Recurrida en casación, el TS estima el recurso y señala que la obligación de restitución de las prestaciones de un contrato nulo es una obligación legal, no contractual. Esta obligación de restitución, de origen legal, es consecuencia propia y natural de la misma nulidad del contrato. Una vez declarada la nulidad del contrato el resultado es que las «partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador«, por lo que cuando el «contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración«. Y señala que la consecuencia procesal de esta caracterización de la obligación restitutoria es que la sentencia que declara la nulidad y condena a la restitución no tiene carácter constitutivo. La sentencia que declara la nulidad del contrato, como sentencia declarativa, no puede determinar la fecha de «nacimiento de la obligación» de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

Congruentemente con ello, al entender que el contrato de asesoramiento, y la entrega de la cantidad, fueron anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, no le resulta exigible la responsabilidad solidaria de las deudas sociales ahora reclamadas (art. 367 LSC). Sin que esta conclusión pueda ser alterada por el hecho de que la sentencia que declaró la nulidad de los contratos y las consiguientes obligaciones restitutorias, y su firmeza, sean ya posteriores al inicio de la vigencia del cargo y a la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad.  Y al no estar la mercantil en situación de disolución forzosa al formalizarse el contrato, absuelve al administrador, apoyando la tesis más favorable al mismo.

Esta sentencia confirma anteriores pronunciamientos del propio Tribunal Supremo, si bien la casuística que se va suscitando obliga a una especial prudencia y análisis en la determinación de la fecha a tener en cuenta para determinar cuando acaece la causa legal de disolución  y como aplica la misma a actos o contratos anteriores a la misma que, por alguna circunstancia, se evidencian con posterioridad o, incluso, son de tracto continuo. Sin duda para el administrador, poder establecer como fecha de nacimiento de la obligación social la más remota le permite un mayor argumentario para exonerarse de su responsabilidad.

CONSULTAR LA SENTENCIA

Uno de los debates abiertos en el derecho de sociedades es el alcance y los efectos de la actitud abstencionista del socio y su falta de implicación en la vida social, normalmente mediante su participación en la junta general de accionistas o socios. En las sociedades cotizadas, se suceden iniciativas legislativas dirigidas a involucrar al accionista tanto en la permanencia en la sociedad como en la participación en su vida corporativa; siendo una prueba evidente de ello las llamadas acciones de lealtad (loyalty shares) con los que se busca proteger a las sociedades cotizadas e impulsar la consecución de objetivos a largo plazo y todas las medidas dirigidas a facilitar la asistencia a las juntas generales.

En las sociedades no cotizadas y de manera muy especial en las cerradas y/o familiares la mejor manera de poder afrontar problemas de esa índole es mediante previsiones estatutarias o, en su caso, pactos de socios o acuerdos extraestatutarios.

Dicho lo anterior conviene plantearse si esa actitud abstencionista de un socio, normalmente minoritario, cuyos efectos en el ámbito societario pueden ser muy intensos, puede considerarse abusiva o es el reflejo del derecho del socio de implicarse de acuerdo con sus designios. Esa es la cuestión abordada en una interesante sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de abril de 2021.

Los antecedentes de hecho planteados en la demanda, que fue desestimada en primera instancia, son en síntesis los siguientes;

La parte actora, dos hermanas, dedujeron demanda contra su hermano y una sociedad anónima en la que los tres eran accionistas con idéntico porcentaje (33’33%) ejercitando acumuladamente dos acciones: (i) la acción de indemnización de daños y perjuicios por la existencia de una situación de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo atribuible al hermano ; y (ii) una acción de nulidad de dos artículos de los estatutos que exigían unos quórums de constitución muy cualificado (80 por 100)  y propiciaban  el abuso de derecho por el socio hermano y, subsidiariamente, eran contrarios a la normativa de las sociedades anónimas al exigir, de facto, la unanimidad para la válida constitución del consejo de administración y la junta de socios; y, además,  la unanimidad para la adopción de acuerdos, lo que supone atribuir un derecho de veto a cada uno de los tres socios.

En el argumentario de la demanda se decía que la S.A. se encontraba incursa en causa de disolución por paralización de acuerdos sociales, que no se venían celebrando juntas ya que el artículo 20 de los estatutos sociales exigía la concurrencia del 80% del capital social en primera convocatoria y el 70% del capital social en segunda y al no concurrir el accionista hermano no se habían podido aprobar las cuentas de diversos ejercicios, ni puede acordarse el reparto de dividendos pese a que la sociedad operaba con absoluta normalidad y generaba beneficios.

E imputaban al hermano, que renunció al cargo de administrador sin procurar su sustitución y su inasistencia injustificada y sistemática a las juntas de accionistas, una conducta abusiva ocasionadora de daños a las actoras, en tanto que accionistas, ante esa imposibilidad de adopción de acuerdos, entre el de reparto de beneficios.

En la instancia recayó sentencia desestimatoria de la demanda. Las actoras la apelaron reproduciendo los argumentos en los que habían fundado la demanda, o sea (a)  la conducta del accionista hermano evidencia un manifiesto abuso de derecho al no asistir a las juntas de accionistas sin motivo alguno y al renunciar al cargo de miembro del consejo de administración impidiendo su celebración por falta de quórum, debe calificarse como un ejercicio antisocial de los derechos de socio, (b)  como consecuencia de la conducta abusiva las hermanas recurrentes consideran que el hermano en minoría les debe indemnizar en la suma que reclaman  por la falta de reparto de beneficios (la significativa cantidad reclamada es igual al importe que las hermanas hubieran recibido si se hubieran repartido los dividendos, de conformidad con las previsiones estatutarias que establecían un criterio concreto de reparto), y (c) se reitera la petición de nulidad de los artículos estatutarios que establecen los quórums reforzados de asistencia por infringir normas imperativas de la LSC (art. 200, 201 y 248) al exigir de facto unanimidad para la válida constitución del consejo de administración y de la junta de accionistas y unanimidad en la adopción de acuerdos en ambos órganos sociales. Adicionándose, como argumento de refuerzo, que tales artículos son contrarios a otros pactos contenidos en los propios estatutos que permiten adoptar diversos acuerdos por mayoría (entre ellos el de reparto de dividendos) y a los principios configuradores del tipo social escogido.

La sentencia aborda separadamente esos motivos de impugnación.

Sobre el primero, la acción de indemnización de daños y perjuicios por abuso de derecho, y tras la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo que compendian los requisitos para que se aprecie la existencia de abuso de derecho, a saber (i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; (ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y (iii) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), centra la reflexión sobre si al socio minoritario se le puede exigir un deber de lealtad y, si la respuesta es positiva, frente a quien debe respetarlo, (la sociedad, los socio o frente a ambos) o,  dicho de otro modo, a quien debería ocasionar daño con su conducta no leal.

Para dar respuesta a esta interesan te cuestión, argumenta que el TRLSC tiene concretos preceptos que regulan el deber de lealtad de los miembros del órgano de administración ( artículo 227 y concordantes) pero no acontece lo  mismo en la regulación del estatuto del socio al no existir un precepto del que se desprenda un determinado deber de conducta del socio para con la sociedad ni mucho menos respecto del resto de socios,  pudiendo ejercitar el socio podrá sus derechos en atención a sus intereses particulares y no atendiendo ni a los de la sociedad ni a los del resto de socios, incluso en contra de ellos.

Por ello, al no existir un deber de lealtad del socio minoritario, no existe una sanción ni censura específica en el caso de un comportamiento abusivo de sus derechos, lo que no quiere decir que no se pueda aplicarse el principio general de la buena y del abuso de derecho ex art. 7 CC, cuando su conducta, activa u omisiva, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho con daño para tercero.

La sentencia señala que existen supuestos evidentes de uso abusivo de los derechos del socio, especialmente en el caso del derecho de voto; pero esas conductas, sancionadas por la LSC, se atacan a través de la impugnación de acuerdos sociales cuando aquellos lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros o cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Y es precisamente la actuación de la mayoría la que puede ser atacada, pero no la conducta obstruccionista del minoritario ya que no viene sancionada en la LSC, ni hay posibilidad de ser corregida.

Precisamente por ello, la sentencia entiende que las conductas imputadas al demandado no pueden dar lugar a una situación abusiva generadora de indemnización o la subsidiaria de nulidad de preceptos estatutarios interesada, considerando que estamos ante un  desencuentro entre dos grupos de socios que debe ser resuelto de acuerdo con las reglas societarias, sin que pueda descartarse entre ellas la necesidad de disolver la sociedad por la paralización de los órganos sociales.

En segundo lugar, el recurso pretendía la nulidad de varios artículos de los estatutos sociales en la medida de que conllevan la exigencia de unanimidad en la práctica para la adopción de acuerdos, lo que contraviene el artículo 200 de la LSC, puesto que en atención a la forma en que está distribuido el capital entre ellos, en la práctica se impone la unanimidad para todo tipo de acuerdos.

La respuesta que da la sentencia a ese alegato es totalmente coherente con la doctrina dominante. Primero recuerda que, en efecto, el artículo 200 de la LSC dispone que «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad«, recordando, a renglón seguido, que la LSC permite que estatutariamente se refuercen las mayorías que contemplan los artículos 198 y 199, con una amplia formulación, fijando como límites a la autonomía estatutaria el establecimiento de una mayoría de votos inferior a la contemplada en la Ley y el establecimiento de un régimen estatutario que implique, de hecho,  la unanimidad en la toma de decisiones.

Y al analizar los artículos de los estatutos sociales, que elevan el quórum de constitución de la junta general de accionistas que quedará válidamente constituida en primera convocatoria, cuando los accionistas presentes o representados posean al menos el 80% del capital suscrito con derecho a voto, y en segunda convocatoria, cuando concurran accionistas presentes o representados que posean el 70% del capital suscrito con derecho a voto; y el que prevé que para ser miembro del órgano de administración es preciso ser accionista y que consejo de administración quedará válidamente constituido cuando asistan a la reunión, presentes o representados por otro consejero, la mitad más uno de sus miembros, concluye que esos pactos estatutarios no están imponiendo la unanimidad ni son contrarios a normas imperativas ni a los principios configuradores del tipo social elegido, sino que simplemente los estatutos, aprobados por los accionistas, prevén dentro de la norma unos quórums de constitución reforzados, lo que es habitual en las sociedades anónimas cerradas, obedeciendo a una decisión consciente de los accionistas al establecer esa forma de funcionar,  que viene a suponer que cada uno de los socios tiene un derecho de veto sobre todos los acuerdos y cada uno de ellos puede bloquear el funcionamiento de la sociedad bien no asistiendo a las juntas bien votando en contra.

Como hemos dicho,  la sentencia, como mera obiter dicta, apunta a que la sociedad viene abocada a la disolución y liquidación por bloqueo social, si bien no entra en consideraciones sobre este particular, más allá de deslizar ese comentario.

El tema que se suscita en esta controversia es ciertamente interesante por cuanto viene a conferir amplia impunidad al socio minoritario que, aún siéndolo, tiene en su mano el futuro de la sociedad y la posibilidad de que no alcance el fin social.

Se entiende que las accionistas mayoritarias, ante el bloqueo que supone la sistemática incomparecencia del accionista hermano minoritario, entiendan que ese modo de proceder entraña abuso de derecho por cuanto consigue boquear la marcha de la compañía, de ahí la invocación de un precepto de amplísima formulación, el artículo 7 del Código Civil, que tan esencial es el análisis de las relaciones jurídicas y en el comportamiento humano.

Una reformulación o, mejor dicho, una formulación de los deberes del socio, para con la sociedad, los socios y los terceros, especialmente cuando su posición es objeto de un refuerzo por acuerdo estatutario, no resultaría ociosa ya que con ello se proscribirían situaciones de abuso de derecho propiciadas por un uso espurio de un acuerdo estatutario que se evidencia un obstáculo al normal desenvolvimiento del contrato social. La sentencia da una respuesta impecable desde el punto de vista de aplicación de la legalidad y la doctrina imperante; ahora bien, ello no quiere decir que no nos encontremos ante el ejercicio antisocial de un derecho.

La cuestión queda abierta y en algún momento deberá abordarse a fondo si esas conductas abstencionistas de los minoritarios, que no se tuvieron en cuenta al aprobarse los estatutos sociales, sean susceptibles de ser atacadas por abuso de derecho.

De ahí la dicotomía, ante la abstención del socio minoritario ¿abuso o derecho?

ACCESO A LA SENTENCIA

En la doctrina societaria se viene discutiendo si el principio de la discrecionalidad empresarial (la llamada business judgment rule) que ampara a los administradores sociales, ex artículo 226 del TRLSC, también protege los acuerdos de negocio o decisiones empresariales adoptados por la junta general de socios o accionistas, o si, por el contrario, sus acuerdos no están protegidos por ese principio, resultando impugnables si la decisión se reputa errónea o perjudicial para el interés social.

Ese es el tema analizado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de diciembre de 2020 que confirma la del Juzgado Mercantil de Burgos.

Los antecedentes de hecho, resumidamente, son los siguientes;

Unos socios minoritarios de una sociedad limitada impugnan el acuerdo social adoptado por la junta general en el que se acordó la venta de unas participaciones sociales de las que era titular la compañía, facultando a los administradores para que procedieran, por un precio significativamente inferior al precio de adquisición, evidenciándose un quebranto que se fundamentaba en la pérdida del valor extrínseco de las participaciones sociales que eran objeto de venta.

Con anterioridad, los administradores habían intentado la venta de esas participaciones sociales, recibiendo ofertas muy escasas; finalmente recibieron una que elevó el importe ofertado a 26.000.-€, optando por someter la aprobación de la venta a la junta de socios a fin de que fuera se órgano el que tomara la decisión oportuna. En el curso del debate, los administradores justificaron la conveniencia de la venta y los mecanismos paliativos del impacto de la pérdida que ello ocasionaba.

La Junta, órgano soberano de la compañía, haciendo uso de la facultad discrecional de decisión empresarial, adoptó el acuerdo de venta, facultando a los administradores para que procedieran.

Impugnado el acuerdo, tanto el Juzgado Mercantil, en la instancia, como la Audiencia Provincial, en la alzada, entendieron que el mismo es nulo, dejándolo sin efecto.

En ambas sentencias, los respectivos órganos judiciales efectúan disquisiciones sobre si esa venta, por el precio que se acordó, resulta una operación razonable y de interés para la sociedad vendedora, concluyendo que le correspondía a la compañía, al amparo del principio de facilidad probatoria, acreditar la bondad de la decisión y su conveniencia para los intereses sociales.

Esos pronunciamientos resultan harto discutibles por cuanto sitúan el foco del debate en la necesidad de acreditar al órgano judicial, en base a los principios de la carga de la prueba y la facilidad probatoria, que la decisión empresarial es correcta y, por consiguiente, no es impugnable por los disidentes.

Frente a esa tesis, se erige la que, al amparo del principio que consagra la discrecionalidad empresarial, configurada en el TRLSC a favor de los administradores, extiende su aplicación a las decisiones que adopta la junta general de socios.

A ese principio se encadena en entendimiento de que no corresponde al órgano jurisdiccional asumir la toma de decisiones de índole empresarial, ni directamente ni por sustitución. El ordenamiento establece cual es el cometido y la función de las resoluciones judiciales en orden a la revisión de los acuerdos adoptados por los órganos societarios, limitándolo al examen del procedimiento seguido, el cumplimiento de los requisitos que debe observarse (que no son pocos) y, en su caso, si concurre una situación de conflicto de interés que pudiera incidir en la toma de la decisión o la misma pueda estar incursa en alguno de los supuestos que contempla el artículo 204 del TRLSC.

Y salvo que concurra alguna de esas circunstancias, el acuerdo adoptado no puede ser anulado por los tribunales ya que el principio de discreción empresarial lo protege y no corresponde a los tribunales ejercer de empresarios adoptando decisiones que corresponden a los órganos de las sociedades mercantiles.

Adicionalmente, hay que señalar que la nulidad del acuerdo previsiblemente no tuviera consecuencia práctica alguna; en efecto, si la transmisión de la participación social se efectuó en ejecución del acuerdo y el adquirente actuó de buena fe, la declaración de nulidad no le alcanzaría y la transmisión de las participaciones sociales sería inatacable.

Y una eventual acción de responsabilidad contra los administradores se antoja inviable por cuanto la decisión de venta la adoptó la junta general de socios y lo hizo al amparo de la business judgement rule que entroniza el artículo 226 del TRLSC, ninguna responsabilidad alcanza a los administradores por esa toma de decisión por parte de la junta y su posterior ejecución si fue congruente con la decisión adoptada.

En definitiva, no podemos mostrar conformidad con las sentencias comentadas y es oportuna su crítica a efectos de profundizar en el cometido revisor que corresponde a los jueces y tribunales sobre las decisiones tomadas por los órganos societarios competentes y que no alcanza a la decisión empresarial estricta que incorporan.

ACCESO A LA SENTENCIA

El artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante, LCS) expone los requisitos que deben cumplir las cláusulas en todo contrato de seguro para que éstas sean válidas y oponibles frente al asegurado. En concreto, establece que las cláusulas limitativas de derechos deberán ser destacadas especialmente y expresamente aceptadas por escrito por el asegurado. En caso contrario, es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la que establece que las mismas son nulas y, por tanto, no son eficaces frente a terceros. Por otro lado, en cuanto a las cláusulas delimitadoras del riesgo, es suficiente para que las mismas resulten válidas y oponibles frente a terceros, la simple aceptación genérica del asegurado, sin exigir más requisitos. Por ello, esta distinción es de suma importancia, ya que solo las cláusulas limitativas exigirán este doble requisito de destacar especialmente y ser expresamente aceptada por escrito.

Cumplir estos dos requisitos de las cláusulas limitativas puede resultar de gran problemática práctica en determinados tipos de seguro, como pueden ser los seguros colectivos o de grupo, es decir, seguros habitualmente contratados por colegios o grupos profesionales para cubrir la responsabilidad civil de sus miembros en su ejercicio profesional. Efectivamente, este tipo de seguros se caracterizan porque no hay coincidencia entre el tomador del seguro y el asegurado, ya que el tomador del seguro suele ser el Colegio profesional y la condición de asegurado la ostentan los diferentes integrantes del mismo individualmente. En aplicación del artículo 7 de la LCS, cuando el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, en cambio, los derechos que derivan del contrato corresponden al asegurado.

Por ello, en este tipo de seguros, será necesario acreditar que el asegurado tuvo conocimiento del contenido contractual, lo que habitualmente en este tipo de seguros se demuestra mediante la firma del boletín de adhesión.

Ello tiene como consecuencia que para considerar válidas las cláusulas limitativas, lo que se exigirá es que en este boletín de adhesión y certificado individual del seguro, se cumplan con las exigencias formales relacionadas con las cláusulas limitativas, es decir, el boletín de adhesión debe de contener las cláusulas limitativas especialmente destacadas y con la firma del asegurado, sin que sea suficiente solo la aceptación del tomador o la firma del boletín de adhesión por el asegurado sin que esté en el mismo reflejadas dichas cláusulas.

El Tribunal Supremo falla a favor de Caixabank frente a VEGAP y CEDRO en su interpretación del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual y 5.2 b) de la Directiva 2001/29/CE.

El artículo 31, apartados 2 y 3, del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (en adelante, “LPI”), regula el límite legal al derecho de reproducción por copia privada. Conforme a este límite, no necesitarán autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia de terceros, de obras ya divulgadas, cuando concurran simultáneamente determinadas circunstancias, y salvo las excepciones legalmente establecidas.

La copia privada, que constituye una excepción al derecho exclusivo de reproducción, lleva aparejado el reconocimiento de una compensación equitativa o canon por copia privada, regulado en el artículo 25 LPI, en favor de los autores, artistas, intérpretes o ejecutantes, editores, productores de fonogramas y videogramas por la reproducción para uso privado de sus obras, a fin de mitigar el perjuicio que dejan de percibir. Con carácter general, la compensación por copia privada se aplica a los dispositivos que se destinan a uso privado, no profesional ni empresarial.

Los obligados a satisfacer dicha compensación son los fabricantes en España de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción, así como los adquirentes fuera del territorio español, en tanto actúen como distribuidores comerciales, y las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, tales como VEGAP o CEDRO en España, entre otras, son las encargadas de llevar a cabo las funciones de administración.

Ahora, el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de junio, se ha pronunciado sobre la compensación equitativa por copia privada en la adquisición de equipos, aparatos y soportes de reproducción por entidades cuyo uso se destina al desarrollo de su actividad empresarial siendo éste ajeno a la reproducción de obras ya divulgadas o uso privado de persona física.

A fin de contextualizar la contienda, cabe señalar que, entre los años 2006 y 2009 Caixabank, S.A adquirió aparatos y equipos informáticos de la marca HP, por los que abonó a CEDRO y a VEGAP la cantidad de 906.026,37€ en concepto de compensación equitativa o canon por copia privada. Posteriormente, en el año 2013, Caixabank, S.A demandó a dichas entidades de gestión al considerar que habían obtenido un enriquecimiento injusto, entendiendo que las cantidades fueron indebidamente pagadas por error. 

Caixabank aducía que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión no tenían como destino la realización de copias privadas sino el desarrollo de su actividad empresarial, y que la recaudación del canon por copia privada se le realizó de manera automática, sin atender a la distinción de quienes adquieren los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, dado que en su caso se adquirieron para finalidades ajenas a la copia privada. 

Siguiendo el criterio del caso Padawan (STJUE de 21 de octubre de 2010 que, al resolver la cuestión prejudicial planteada por la Sección 15ª de la AP de Barcelona, declaró ilegal el artículo 25.1 LPI por ser contrario al artículo 5.2.b de la Directiva 2011/29/CE), el Juzgado de lo Mercantil concluyó que el canon por copia privada aplicado a los aparatos y soportes adquiridos por Caixabank, S.A., repercutido por HP, quien a su vez lo habría abonado a SGAE y VEGAP, carecía de justificación, pues el propósito de su adquisición por Caixabank, S.A. no fue la práctica de la copia privada de obras protegidas, sino la reproducción de contenidos concernientes a su propia actividad bancaria.

Es más, no habiéndose acreditado en el procedimiento ninguna circunstancia que permitiese desvirtuar lo que con carácter general se afirma de este tipo de adquisiciones y su destino por parte de las empresas, no cabe presumir con carácter general su uso para la copia privada o reproducción de obras ya divulgadas para uso privado de una persona física. Al contrario, se presentan como equipos manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, por lo que no concurre el requisito de potencialidad de causar perjuicio efectivo a los autores como consecuencia de realizar copias privadas de sus obras.

Interpuesto recurso de apelación por CEDRO y VEGAP, la sentencia de la Audiencia Provincial revocó la del Juzgado de lo Mercantil, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Caixabank S.A. En este estadio, la Audiencia afirmó que una interpretación del artículo 25 LPI que condujese a excluir de la compensación equitativa por copia privada determinados soportes materiales, por el hecho de no estar destinados a la copia privada en supuestos no establecidos reglamentariamente, sería una interpretación proscrita por la propia doctrina del Tribunal de Justicia y contraria al Derecho Comunitario.

Precisamente, el interés de esta Sentencia reside también en la interpretación que el Alto Tribunal realiza sobre el artículo 25 LPI en relación al 5.2 b) de la Directiva 2001/29/CE.

En este sentido, Caixabank defendía que el cobro del canon por copia privada, fundado en un criterio indiscriminado, resultaba contraria al artículo 5.2b) de la Directiva 2001/29/CE, tal y como resultaba de la sentencia del citado caso Padawan, que declaró lo siguiente: «El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29″. 

En contraposición, la Audiencia de apelación, que estimó el recurso interpuesto por VEGAP y CEDRO, entendía que el cobro de la compensación equitativa por copia privada había sido conforme al art. 25 LPI, por cuanto la Directiva carecía de efecto directo horizontal, y no era posible realizar una interpretación del artículo 25 LPI conforme al art. 5.2.b de la Directiva sin incurrir en una interpretación contra legem.

Servida la controversia anterior sobre la interpretación de la normativa nacional y comunitaria de aplicación, el Tribunal Supremo resuelve ahora atendiendo al criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que con el objetivo de reforzar la eficacia reconocida a las Directivas y demás normas comunitarias, exige al Juez nacional, al aplicar su propio derecho, interpretarlo a la luz de la letra y finalidad de aquellas para contribuir a que alcancen el resultado pretendido por las mismas.

Lo que determina que, puesto que la compradora final de los equipos era una entidad financiera, y tales aparatos y equipos eran los adecuados para desarrollar la actividad empresarial propia de su objeto social, no estamos ante equipos destinados al uso de personas físicas (art. 31.2 LPI), respecto de los que quepa presuponer un posible destino a reproducir obras ya divulgadas para uso privado de una persona física.

Así, el Tribunal Supremo confirma el criterio seguido de inicio por el Juzgado de lo Mercantil y condena a las entidades de gestión CEDRO y VEGAP, a la restitución de las cantidades que fuesen pagadas en concepto de compensación equitativa por copia privada.

En ese fallo reside el interés de esta sentencia.

La Agencia de Defensa del Territorio de Mallorca (ADT) es un organismo autónomo del Consell Insular de Mallorca (CIM), que tiene como finalidad ejercer las competencias insulares y/o municipales delegadas en materia de protección de la legalidad urbanística en suelo rústico dentro del ámbito de la Isla de Mallorca, de conformidad con el artículo 166 de la vigente Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears (LUIB).

En el caso de los Ayuntamientos, las competencias municipales pueden ser atribuidas voluntariamente a la ADT mediante los correspondientes convenios de delegación entre este organismo y las diferentes Entidades locales.

Por consiguiente, la ADT puede actuar en atención a la referida materia, para la detección de las infracciones urbanísticas en suelo rústico, tanto por iniciativa propia bajo las competencias urbanísticas del propio del Consell Insular de Mallorca, como por delegación municipal, de acuerdo con los diferentes convenios que tenga suscritos con los correspondientes Ayuntamientos. 

En cuanto a la comisión de una infracción urbanística, la misma llevará implícita siempre la imposición de una sanción económica, incluso en los casos en que se haya producido la legalización de las obras irregulares realizadas.

La cuantía de las multas dependerá siempre del tipo de infracción cometida por el infractor, puesto que de acuerdo con la Ley 12/2017, en gran parte de los casos las sanciones serán cuantificadas en función de un porcentaje concreto del valor de las obras ejecutadas.

En lo que a la tramitación del expediente sancionador respecta, la ADT se rige por el procedimiento previsto en el Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento a seguir en el ejercicio de la potestad sancionadora.

Realizada la notificación de la resolución de incoación del expediente sancionador al presunto infractor, el mismo dispone de quince días para presentar escrito de alegaciones ante la ADT en atención a la resolución de inicio. Una vez presentadas alegaciones por el interesado, el instructor del expediente pasa a formular la Propuesta de resolución, otorgando un nuevo plazo de quince días para que el afectado puede alegar nuevamente lo que a su derecho convenga.

Resuelto este segundo escrito de alegaciones en sentido desestimatorio, la ADT procederá a dictar la correspondiente resolución del expediente sancionador, acordándose la imposición de la oportuna sanción económica de conformidad con la calificación y cuantificación realizada durante la tramitación administrativa del expediente.

Llegados a este punto, la cuestión que se nos plantea es la siguiente:

¿Existe la posibilidad de aplicar una reducción a la sanción impuesta durante la tramitación del expediente sancionador?

Notificada la Resolución de inicio del expediente sancionador, el infractor puede acogerse a una serie de alternativas en atención al reconocimiento y pago de sanción. La realidad es que la reducción aplicable podrá ser una u otro, en función de la alternativa que se adopte.

En concreto, las reducciones posibles resultan ser las siguientes:

• En el primero de los supuestos nos encontramos conel reconocimiento voluntario de la responsabilidad y renuncia expresa a cualquier acción o recurso contra la sanción que conllevará una bonificación del 20% del importe de la multa.

Si, en el caso anterior, el reconocimiento va acompañado del pago, la bonificación será del 40% de forma que únicamente se abonará el 60% de la sanción correspondiente.

En estos dos supuestos, la bonificación se produce con independencia de que se legalice o restablezca la legalidad urbanística.

• Respecto de la legalización, referida a aquellos supuestos en que la actuación no es disconforme con la ordenación urbanística, la sanción se reducirá un 95% si se solicita y obtiene la legalización dentro del plazo concedido por la Administración (2 Meses) .

La bonificación será del 80% si la legalización se solicita una vez transcurrido el citado plazo de 2 meses, pero antes de la resolución que ordena el restablecimiento de la realidad física alterada.

• El restablecimiento de la realidad física alterada antes de que se dicte la resolución que la ordena conllevará una reducción en la sanción del 90%.

Si este restablecimiento de la realidad tiene lugar después de la resolución, pero dentro del periodo voluntario, la reducción será del 80%.

En definitiva, vemos que la normativa responde al modelo de favorecer, incentivar y potenciar tanto la legalización – siempre y cuando ésta sea posible –, como la restitución a la legalidad – cuando no sea posible la legalización – estableciendo reducciones considerables a las sanciones inicialmente propuestas.

Una clara tendencia hacia la legalización y la restitución de la legalidad infringida.

El socio director de Bufete Buades, Miguel Reus, analiza la singularidad legal de los edificios y construcciones inadecuados y aquellos otros fuera de ordenación.

La socia directora de Bufete Buades, Marta Rossell, explica la implantación del «Whistleblowing» o canal de denuncia interna para empresas y administraciones públicas de 50 o más trabajadores, para garantizar la protección de los denunciantes o informantes de prácticas irregulares en el seno de las organizaciones en las que prestan servicios. Un modelo efectivo de cumplimiento normativo para evitar responsabilidades penales de las personas jurídicas en los ámbitos laborales o financieros.

Durante éste último año el Gobierno se ha visto obligado a adoptar drásticas medidas y restricciones para mitigar los efectos de la pandemia generada por el Covid-19, intentando reducir al máximo los daños irreversibles en la economía del país. Las medidas adoptadas para garantizar el distanciamiento físico, han dado paso a una fuerza laboral totalmente flexible como es la figura del teletrabajo que, a su vez, facilita la conciliación personal y familiar de los trabajadores.

Si bien en los últimos años esta figura ya se había visto reforzada gracias a los avances tecnológicos, no ha sido hasta ahora cuando su aplicación ha crecido exponencialmente hasta que, a día de hoy, podemos sentenciar que el teletrabajo es una realidad existente. En ese marco, han sido muchas las empresas que se han visto obligadas a avanzar tecnológicamente a pasos agigantados para proporcionar a sus empleados las herramientas, medios y conocimientos necesarios para teletrabajar.

Resulta indudable que esta nueva era va a conllevar una nueva forma de trabajar, pues es un hecho que el teletrabajo ya se considera trabajo a todos los efectos y así se va plasmando en los distintos pronunciamientos judiciales que empiezan a asomarse.
Hasta ahora, era sentada la doctrina respecto a la que todo accidente que padeciese un trabajador durante su jornada laboral, era calificado como contingencia laboral. Con la proliferación del teletrabajo pues, notamos una carencia jurisprudencial que siente las bases y límites de los accidentes laborales que se produzcan en los hogares de los trabajadores pero durante la prestación efectiva de su trabajo.

Ha sido el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco quien, en su sentencia de 15 de septiembre de 2020, ha considerado por primera vez que un infarto producido mientras se teletrabaja es considerado accidente laboral.

El Tribunal entiende que el fallecimiento del trabajador debe ser entendido como accidente laboral, y ello por cuanto merecen tal consideración todas aquellas lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y lugar de trabajo. Dispone, a tales efectos, que el domicilio será el lugar de trabajo, pues en el supuesto que enjuicia, éste era el lugar en el que el trabajador desempeñaba parte de su trabajo de comercial.

Asimismo señala que lo anterior resultaría desvirtuado si la empresa lograse acreditar lo contrario. En este sentido, será ésta la que deberá probar que la actividad llevada a cabo por el trabajador en el domicilio no tiene nada que ver con su cometido profesional.

Dictamina el TSJPV que ni tan siquiera el hecho de que el trabajador contase con antecedentes cardíacos permitiría destruir la presunción de accidente de trabajo a aquél que se ha producido en lugar y tiempo de trabajo. En esta dirección ya se había pronunciado nuestro Alto Tribunal en sendas ocasiones, estimando que no solo nos atenemos a accidentes en el sentido estricto de la palabra, o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a todas aquellas enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que puedan surgir en el trabajo.

Ello nos obliga a formularnos la siguiente pregunta: ¿Se presume accidente laboral todo aquél que se produzca en nuestros domicilios en el tiempo del trabajo? Si respondemos afirmativamente a la anterior pregunta, se debería considerar accidente laboral, por ejemplo, aquel producido por una quemadura de plancha. Entonces, ¿dónde se encuentran los límites?

Quien suscribe entiende que para calificar un accidente como laboral, el mismo debe guardar relación directa con el trabajo realizado, sin embargo, lo cierto es que la empresa deberá acreditar la rotura de este nexo causal, labor que no siempre resultará sencilla.

Sea como fuere, lo cierto es que la figura del teletrabajo ha venido para quedarse. Ello va a conllevar un incremento de los accidentes que se produzcan en los domicilios de los trabajadores, ante los cuales los tribunales deberán atenerse a cada caso concreto y, porfiamos, pronunciarse sentando criterios objetivos que, con toda seguridad, serán estrictos, en aras de definir qué se entiende por accidente laboral. Lo contrario supondría un gran batacazo para las empresas, a quienes tanto les ha costado aventurarse a instaurar el teletrabajo. No resultaría sensato, pues, dar pasos atrás en esta andadura.