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1. La importancia de la empresa familiar

Debemos partir del dato de que casi el 90% del tejido empresarial español esta formado por empresas con un gran componente familiar, es decir, aquella empresas en la que una o varias familias fundadoras poseen el control de la compañía mediante una participación significativa en su capital y mediante la adopción de las decisiones estratégicas de negocio (en adelante, la “Empresa Familiar”).

Además de la importancia de este tipo de empresas en la creación de empleo privado y en el PIB, las empresas familiares se caracterizan por su vocación de continuidad y la voluntad de la familia de que el negocio se transmita a futuras negociaciones.

Teniendo en consideración estos datos y la necesidad de mejorar la planificación adaptada a las circunstancias singulares de cada empresa y así evitar la desaparición en el momento de encarar la sucesión a futuras generaciones, la elaboración y ejecución de un protocolo familiar resulta esencial para regular las relaciones personales y familiares de los miembros de la Empresa Familiar y así conseguir una continua y estable perseverancia en el tiempo.

2. ¿En qué consiste en Protocolo Familiar?

El Protocolo Familiar es un documento suscrito por los miembros de la familia con intereses directos o indirectos en la Empresa Familiar. Es decir, puede ser suscrito desde el fundador de la Empresa Familiar hasta el cónyuge de uno de los descendientes que no está involucrado en la administración de la Empresa.

En él se configuran las directrices y principios que marcarán el funcionamiento interno de la Empresa Familiar en cuestión y que los miembros de la familia deberán respetar y acatar.

En considerada como la mejor herramienta para fijar el procedimiento que regirá en su momento el relevo generacional y la continuidad del negocio, evitando (o, por lo menos, minimizando) potenciales conflictos entre los miembros de la familia en los momentos más cruciales de evolución.

Tal y como hemos señalado, es un documento heterogéneo y con un gran alcance, por lo que la determinación de qué miembros de la familia deben firmar el Protocolo Familiar dependerá de la estructura de la familia en cuestión, así, es frecuente que, además, de los socios directos de la compañía, suscriban el documento sus cónyuges y descendientes.

Debemos destacar que el Protocolo Familiar puede quedar desfasado y redundante si no se considera como un documento dinámico y, por ende, se  revisa periódicamente para adaptarlo a la realidad cambiante de la Empresa Familiar y al nuevo enfoque de las generaciones venideras.

3. Preparación y contenido del Protocolo Familiar

El Protocolo Familiar se configura como un documento esencial en la gestión de las relaciones entre los miembros de la Familia y con la Empresa. Permite anticiparse a los futuros conflictos que puedan surgir en el seno de la compañía y de la misma familia, además de facilitar el relevo intergeneracional.

En el Protocolo Familiar los miembros de la Familia pueden regular cuestiones tan diversas como la planificación fiscal de los familiares, la financiación de la Empresa a partir de los recursos familiares o, por el contrario, la financiación de los familiares a partir de los recurso empresariales, la protección de los derechos de los cónyuges y la preparación de la sucesión. Es decir, una multitud de materias y temáticas caben en el Protocolo Familiar.

Para la correcta preparación de un Protocolo Familiar, se debe realizar un exhaustivo trabajo previo de análisis. Habrá que detectar las particularidades de que cada Empresa Familiar y las necesidades concretas de cada familia. Por ello, la labor preparatoria para determinar el concreto contenido del Protocolo resulta de vital  importancia, mediante la celebración de reuniones y entrevistas con distintos miembros de la Familia.

Dicho lo anterior, parece claro que el contenido del Protocolo no es cerrado, sino que dependerá de las circunstancias concretas en cada caso.

No obstante, y a pesar de que no exista un modelo estándar de Protocolo Familiar, suele ser habitual la inclusión de los apartados que se indican a continuación:

1. Los principios rectores de la Empresa Familiar.
2. Régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales.
3. Órganos de gobierno.
4. Políticas de retribución, dividendos, acceso a puestos directivos.
5. Régimen sucesorio.
6. Capitulaciones matrimoniales.
7. Prevención y resolución de conflictos.

4. Formalización y eficacia del Protocolo Familiar

Si bien existe libertad a la hora de formalizar el Protocolo Familiar, es recomendable su elevación a público ante notario y que a dicho otorgamiento acudan todos los miembros de la familia que se vean afectados por el Protocolo Familiar.

Asimismo, tal documento puede acceder al Registro Mercantil, bien dejando mera constancia de su existencia pero no de su contenido, bien mediante su depósito total o parcial.

Asimismo, desde la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018, que aborda la posibilidad de establecer como prestación accesoria en los Estatutos Sociales el cumplimiento obligado de las disposiciones contenidas en el protocolo familiar, se le puede dorar de mayor fuerza por su oponibilidad frente a terceros.

Por cuanto el contenido del Protocolo Familiar es ampliamente heterogéneo y regula múltiples aspectos de la Empresa Familiar, algunos de sus pactos tendrán únicamente fuerza moral (tales como los valores de la familia o la misión de la compañía), mientras que otros serán exigibles como pactos contractuales, incluso pudiéndose incluir penalizaciones para resarcir los daños y perjuicios que el incumplimiento de alguno de los familiares pudiera causar.

Asimismo, para fortalecer el contenido de lo pactado en el seno familiar, se recomienda que determinados aspectos relevantes, como el régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales, se vean reflejados en los estatutos sociales de la Empresa Familiar y, en consecuencia, sean objeto de inscripción ad hoc en el Registro Mercantil.

La jurisdicción competente para conocer de las cuestiones relacionadas con los procedimientos de selección para el reclutamiento de personal laboral de las Administraciones Públicas, ha venido siendo una cuestión para nada ajena de controversia.

Tradicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa había venido conociendo de los actos relativos a los procesos selectivos para el ingreso del personal laboral en las Administraciones Públicas, entiendo que tales aspirantes todavía no eran «trabajadores» ni recibían la condición de empleado público.

Por su parte, otras cuestiones como procedimientos de promoción interna, concurso de traslados o modificación de condiciones de trabajo, habían -o han- venido siendo tratadas por la jurisdicción social, en tanto en cuanto incumben a materias que afectan al trabajador, cuando ya sí reúne tal condición.

El elemento determinante, pues, se encontraba en la existencia previa -o no- de un vínculo laboral con la Administración Pública en cuestión.

No obstante, esta concepción o distinción, se vio impactada por la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en un ya lejano año 2011. Desde entonces, el Tribunal Supremo había venido entendiendo que las cuestiones relativas a procedimientos selectivos abiertos debían ser tratadas por el orden social.

Ello, como es de suponer, generaba una considerable inseguridad, pues los jueces o magistrados de lo social se veían obligados a trabajar con normativa administrativa, de cuyos conocimientos flaqueaban.

Además de lo anterior, debe tenerse presente que ambas jurisdicciones cuentan con sus propias reglas procedimentales, siendo que, por tanto, en algunas ocasiones, procedimientos sumamente parecidos (el fondo del asunto, ciertamente, en muchos casos apenas se diferenciaba por el carácter abierto o restringido del procedimiento), se tramitaban de forma totalmente diferenciada desde el punto de vista procesal.

Llegados a este punto, la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, mediante su disposición final vigésima -de vigencia indefinida, según dispone expresamente la misma-, modificó el artículo 3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, pasando a excluir de las competencias de los órganos jurisdiccionales del orden social «Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre» que, a partir de entonces, y sin género de duda, pasaban a ser competencia del orden contencioso administrativo.

Es decir, con la citada previsión, cualquier acto administrativo preparatorio para la provisión de un puesto de trabajo de personal laboral (véase bases de convocatoria o pruebas selectivas), y siempre y cuando no se tratara de un proceso restringido, pasaban a ser materias competencia de la jurisdicción contencioso administrativo.

Frente a dicha previsión la Sala 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interpuso recurso de inconstitucionalidad, el cual ha sido estimado en fecha de 15 de noviembre de 2022 por el Pleno del Tribunal Constitucional, bajo la premisa de que tal exclusión vulnera los artículos 9.3, 66.2 y 134.2 de nuestra Carta Magna.

Así las cosas, con esta sentencia del Tribunal Constitucional se anula la disposición adicional vigésima de la LPGE para el año 2022 y, en consecuencia, el apartado f) del artículo 3.1 de la LRJS, volviendo a ser materia del orden social el entendimiento de los actos preparatorios para el reclutamiento de personal laboral en las administraciones públicas.

Ello, sin perjuicio de que la jurisdicción social siga conociendo, como hasta la fecha, cualquier cuestión que se pueda suscitar una vez iniciada la relación laboral entre el personal laboral y la Administración Pública.

Hasta la fecha, no era posible realizar ningún tipo de obra en las partes ilegales de un edificio.

Sin embargo, el Govern autorizará la realización de obras en edificios fuera de ordenación incluyendo las partes ejecutadas sin licencia para que puedan realizar las obras de rehabilitación energética necesarias y acogerse a las ayudas de los fondos europeos. 

Así se ha recogido en la disposición final segunda del Decreto ley 9/2022, de 7 de noviembre, de medidas urgentes para compensar la inflación en las Illes Balears, que, a su vez, modifica la Ley 4/2021, de 17 de diciembre, de medidas extraordinarias y urgentes para ejecutar las actuaciones y los proyectos que deben financiarse con fondos europeos en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Si bien, existen limitaciones para poder realizar dichas obras en las partes sin licencia:

1. Se refiere únicamente a edificios, pero no a edificaciones por lo que no se permitiría en viviendas unifamiliares.

2. Sólo se podrán realizar obras en edificios implantados legalmente en los que se hayan ejecutado obras, de ampliación o de reforma, o cambio de uso sin disponer de licencia o con licencia que haya sido anulada (artículo 129.2.c de la Ley de Urbanismo de Illes Balears). Por tanto, no podrán realizarse obras en edificios ejecutados ilegalmente (art. 129.2.b).

3. Sólo podrán realizarse obras a los únicos efectos de poder ejecutar las inversiones reguladas en el Real Decreto 853/2021, de 5 de octubre, C02.101 del Programa de rehabilitación para la recuperación económica y social en entornos residenciales.

4. Asimismo, las obras de rehabilitación deben estar incluidas en al menos uno de los siguientes programas:

a) Programa 1. Ayuda a las actuaciones de rehabilitación a nivel de barrio, concretamente las actuaciones de mejora o rehabilitación de edificios de uso predominantemente residencial para vivienda, siempre que se obtenga una reducción al menos del 30 % del consumo de energía primaria no renovable, referida a la certificación energética.

b) Programa 3. Ayuda a las actuaciones de rehabilitación a nivel de edificio cuyo objeto es la financiación de la mejora acreditada de la eficiencia energética con especial atención a la envolvente edificatoria de tipología residencial colectiva.

5. En ambos casos, 4.a) y 4.b), al menos el 50 % de la superficie construida sobre rasante del edificio debe ser de uso residencial de vivienda.

Por tanto, si bien se establece la posibilidad de realizar obras en edificios fuera de ordenación de manera muy limitada y excepcional, sí parece una buena oportunidad para rehabilitar edificios apoyándose en ayudas provenientes de fondos europeos y mejorando la eficiencia energética de los mismos.

Hasta la fecha, la doctrina general en relación a la captación de imágenes en un centro de trabajo y adopción de decisiones empresariales disciplinarias en atención a las mismas, es que la instalación y uso del sistema de videovigilancia si bien no requería un consentimiento de los trabajadores, sí exigía un deber de información a estos con carácter previo y de forma expresa de su existencia y finalidad, además de cumplimentar determinadas exigencias legales tales como el respeto de los lugares destinados al descanso o que tengan carácter reservado y, con ello, la intimidad del trabajador.

En ese contexto es que el pasado 29 de septiembre del 2022, el Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado sentencia (con cinco votos particulares), que avala el despido acreditado por medio de la captación de imágenes en un centro de trabajo sin previo aviso a los empleados.

El artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, señala en sus dos primeros apartados, lo siguiente:

«1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del estatuto de los trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. 

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica. 

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos».

Pues bien, sostiene el Tribunal Constitucional que el consentimiento del titular de los datos y el consiguiente deber de información sobre su tratamiento se configuran como elementos determinantes del contenido esencial del derecho a la protección de los datos personales reconocido en el artículo 18.4 de la Constitución Española. Por lo que se refiere a la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral, el tratamiento de esos datos no exige el consentimiento expreso del trabajador, porque se entiende implícito por la mera relación contractual. Pero, en todo caso, subsiste el deber de información del empresario, como garantía ineludible del citado derecho fundamental. En principio, este deber ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. Sin embargo, la norma permite que, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, el deber de información se tenga por efectuado mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia del sistema, su responsable y los derechos derivados del tratamiento de los datos. El fundamento de esta excepción, añade el Tribunal Constitucional, parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.

Afirma la sentencia que comentamos que el incumplimiento del deber de información afectaría, en esencia, al derecho a la protección de datos de carácter personal, no a la intimidad. Pero, sobre todo, lo que pone de manifiesto ese hecho es que el trabajador conocía y era consciente de la existencia de las cámaras y de su eventual utilización para fines laborales disciplinarios. Con ello, no se quiere excluir la responsabilidad de la empresa en el incumplimiento de su deber de información, pero de ese dato no se puede deducir la invalidez de la utilización de esas imágenes en los casos de conducta ilícita flagrante, porque la mayor o menor flagrancia de la conducta no depende de la existencia o no de un hecho acreditado con anterioridad a través de esa misma medida.

En el caso concreto, los elementos fácticos que ampara la resolución analizada ponen de manifiesto que no se ha producido vulneración alguna de la normativa sobre protección de datos de carácter personal y, por lo tanto, del derecho fundamental correspondiente. La empresa había colocado el correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las previsiones legales en materia de protección de datos. Las cámaras se utilizaron para comprobar un hecho concreto, que resultó flagrante, y sobre la base de una sospecha indiciaria concreta, como era la irregularidad manifiesta de guardar un producto de la empresa dentro de una bolsa con el logotipo de una empresa de la competencia, en un lugar no habilitado a tal efecto, del que desapareció al día siguiente. En ese contexto, resultaba válida la utilización de las imágenes captadas para verificar una conducta ilícita cometida por un trabajador.

Por tanto, el Tribunal Constitucional concluye que la medida puede considerarse como proporcionada. Así, en primer lugar, las cámaras no estaban instaladas en lugares de descanso, ocio o de carácter reservado, en los que existiera una expectativa razonable de privacidad, sino que estaban instaladas en zonas de trabajo abiertas a la atención al público. En segundo lugar, las cámaras no estaban instaladas de forma subrepticia, sino que estaban ubicadas en lugares visibles, tanto para los trabajadores del establecimiento como para el público en general. En tercer lugar, las cámaras no fueron utilizadas con carácter generalizado o indefinido, o para realizar una investigación de carácter prospectivo, sino para verificar la posible existencia de una conducta irregular detectada el día anterior. Por lo tanto, el grado de intromisión en la esfera de la intimidad del trabajador (art. 18.1 CE), en términos de espacio y tiempo, no puede considerarse como desequilibrado frente a los derechos e intereses de la empresa en la detección y sanción de las conductas atentatorias contra la buena fe contractual, en el marco del ejercicio de los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, reconocidos en los arts. 33 y 38 CE, respectivamente.

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 778/2022, de 22 de septiembre, aborda la problemática existente entorno al encaje de las lesiones psíquicas en el tipo penal cuando su tratamiento no ha sido prescrito por un médico.

El Alto Tribunal analiza el recurso de casación interpuesto por un varón condenado como autor de un delito de asesinato, dos delitos de abandono de menores en concurso ideal con un delito de maltrato habitual, y dos delitos de lesiones psíquicas.

El recurrente asesinó a su mujer en el domicilio familiar, estando las dos hijas menores de edad presentes en la casa en el momento de los hechos. Tras ejecutar el crimen, el recurrente abandonó la vivienda y dejó solas a las menores con el cadáver de su madre, siendo encontradas por una vecina siete horas después.

En el recurso de casación interpuesto se alega la indebida aplicación de los arts. 147 y 148.3 del Código Penal al entender que no se cumplen las exigencias del tipo en la medida en que no consta que las lesiones psíquicas sufridas por las menores precisaran tratamiento médico.

El TS estima el planteamiento esgrimido en el recurso y acaba absolviendo al recurrente de las lesiones psíquicas causadas a sus hijas, aduciendo que el tratamiento psicológico al que se sometieron no había sido prescrito por un médico, por lo que no puede considerarse que se cumpla con dispuesto en el art. 147.1 del Código Penal, que exige para su inclusión en el tipo que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Para fundamentar dicha tesis, el tribunal se remite a su propia doctrina, señalando que:

<<La jurisprudencia ha entendido que es necesario que el tratamiento sea prescrito por un médico como necesario para la curación, lo que excluye los casos en los que un determinado tratamiento sea prescrito por otros profesionales. Decíamos en la STS nº 1017/2011, de 6 de octubre, citada por la STS nº 376/2017, de 24 de mayo, que el tratamiento psicológico impuesto por el psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia (SSTS. 1406/2002 de 27 de julio; 55/2002 de 23 de enero; 2259/2001 de 23 de noviembre, entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento ( SSTS. 355/2003 de 11.3, 625/2003 de 28.4, 2463/2001 de 19.12), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente». En sentido similar, entre otras, STS 1400/2005, de 23 de noviembre y STS 899/2009, de 18 de setiembre.>>

En este caso, no quedó probado que la terapia que recibieron las niñas hubiese sido prescrita por un médico por lo que no resulta aplicable el tipo del art 147.1 del Código Penal.

Por último, se examina en la sentencia si resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 147.2 del Código Penal. El tribunal considera que al no quedar acreditado que las menores presenciaran la muerte de su madre, no se puede determinar con certeza si las lesiones psíquicas se produjeron debido a la percepción de los sonidos procedentes de la agresión mortal o al hecho de encontrarse abandonadas, solas en el domicilio, durante más de siete horas.

Es por ello que, ante la ausencia de otros datos más concluyentes, se admite que las perturbaciones psíquicas sufridas por las menores queden consumidas en el delito de abandono como un efecto de la conducta delictiva, lo que impide una condena autónoma por delitos de lesiones.

Tal y como abordábamos en entradas precedentes en este Blog, el derecho al olvido se proyecta en el reconocimiento de un haz de facultades conferidas a su titular para oponerse a un uso ilegítimo de sus datos personales.

Por consiguiente, el derecho al olvido digital resulta una concreción en el ámbito de Internet de los derechos derivados de los requisitos de calidad del tratamiento de datos personales. Más concretamente, de los artículos 2, 6, 7, 9, 12 y 14 de la Directiva 94/46/CE del Parlamento Europeo del Consejo, de 24 de octubre de 1995, así como el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar, convenio cuya trascendencia en el Derecho de la Unión resulta de los artículos 52 y 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

A los efectos, dispone el artículo 93.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales;  «Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información».

Se explica así el deber que incumbe al motor de búsqueda de Internet, como responsable del tratamiento, de garantizar que los datos personales sean tratados de manera leal y lícita, con fines determinados, legítimos y exactos, conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente.

Sin embargo, este derecho fundamental no es ilimitado. Como ha tenido ocasión de precisar la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 545/2015, de 15 de octubre de 2015, el derecho al olvido encuentra su límite por el resto de derechos constitucionalmente protegidos y, en especial, en la libertad de información;

«el llamado «derecho al olvido digital» no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos». 

Precisamente, si bien es cierto que el tratamiento de datos personales efectuado por el gestor de un motor de búsqueda de Internet puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto a la vida privada y la protección de los datos personales cuando la búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier interesado conocer mediante la lista de resultados la visión estructurada de la información relativa a esa persona en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su privacidad, la supresión de vínculos de la lista de resultados a partir del nombre de la persona afectada podría tener repercusión en el interés legítimo de los internautas en tener acceso a la información en cuestión, por lo que es necesario buscar un justo equilibrio entre dicho interés, que a su vez repercute en la formación de una opinión pública libre, y el derecho fundamental de la persona afectada con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Aunque con carácter general, según matiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, prevalecen los derechos personalísimos sobre el mencionado interés de los internautas, la ponderación de los derechos confrontados tomará en cuenta la naturaleza de la información de que se trate, el carácter sensible de la misma para la esfera privada de la persona afectada, así como el interés público en disponer de esa información, que puede variar, en particular, en función del papel o relevancia que dicha persona desempeñe en la vida pública. Respecto al presupuesto de veracidad, en todo caso deberá garantizarse la protección del derecho al olvido digital en aquellos supuestos en que la información difundida contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia. 

Adicionalmente, y sin perjuicio de la responsabilidad del motor de búsqueda, nuestro Alto Tribunal ha puntualizado que en ciertos supuestos los responsables de las hemerotecas digitales deban adoptar medidas tecnológicas (tales como la utilización de códigos robots.txt o instrucciones noindex, etc), para evitar que la página web de la hemeroteca pueda ser indexada por los buscadores de internet. Sin embargo, rechaza cancelar noticias, eliminar los nombres y apellidos de la información recogida en la hemeroteca, o que los datos personales contenidos en dicha información no puedan ser indexados por el propio motor de búsqueda de la hemeroteca.

Entiende el Tribunal Supremo que las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información al satisfacer un interés público en el acceso a la información y archivos digitales de la prensa, y en el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que la protección de las hemerotecas digitales implica que las noticias pasadas contenidas en ellas, a pesar de que su contenido pueda afectar a los derechos de las personas, no puedan ser eliminadas;

«no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia» (STEDH de 16 de julio de 2013, caso Wergrzynowski y Smolczewski c. Polonia, párrafo 65, con cita de la anterior Sentencia de 10 de marzo de 2009, caso Times Newpapers Ltd -núms. 1 y 2- contra Reino Unido).

El pasado 17 de octubre de 2022 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado sentencia sobre interesante cuestión que sorprende que hasta la fecha no se hallara resuelta.

En particular, aborda el Alto Tribunal la valoración del derecho a la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (“EBEP”), según el cual «Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores».

El Tribunal Supremo casa en su resolución la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 2020, que, en síntesis, concluyó que, en aplicación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la directiva 1999/70/CE, las condiciones de trabajo deben ser las mismas para los funcionarios de carrera y para los funcionarios interinos, siendo que, en consecuencia, procede que la Administración justifique, sin atender al nombramiento como funcionario interino, si existen necesidades del servicio que impiden la concesión de la excedencia solicitada en los términos del artículo 89.2 del EBEP, dictando la resolución que proceda en Derecho.

No aceptó, en definitiva, el Tribunal Superior de Justicia las justificaciones dadas por la Administración sobre que al estar vinculado el nombramiento interino a un puesto de trabajo y no conllevar la excedencia voluntaria por interés particular reserva de puesto de trabajo, sería imposible su reingreso, así como que el nombramiento del actor atiende precisamente a la existencia de «razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia» que se verían desatendidas en el caso de que, por su propia voluntad y en busca exclusiva de su interés particular, el funcionario interino pretendiera la suspensión de su relación jurídica con la Administración, obligando a efectuar un nuevo nombramiento temporal.

El Tribunal Supremo, no obstante, estima el recurso de casación y revoca la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia.

Afirma el Alto Tribunal que si bien en el caso de autos la Sala de instancia tiene en cuenta una «relación temporal» de más de siete años al tiempo de la solicitud de excedencia voluntaria no estamos frente a un cese de la relación de servicios acordado por la Administración, sino frente a una solicitud de excedencia voluntaria de un funcionario en cuyo nombramiento la Administración estableció que puede extinguir la relación cuando la plaza sea amortizada, cuando se extinga el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido o no existan las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina.

Hay, pues, razones objetivas, que justifican el trato distinto al trabajador por razón del carácter temporal de su empleo a que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017 declara:

«42 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado (sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 35)».

De lo establecido en los artículos 62 y 63 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, se concluye inequívocamente que la adscripción provisional tras el reingreso de la excedencia sin reserva de puesto de trabajo está reservada por sus características al funcionario de carrera.

En conclusión, concluye la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo que tanto la excedencia reclamada como la adscripción provisional a que se refiere el recurrente sólo proceden para funcionarios de carrera que cumplan los requisitos legales, no para el personal interino.

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de septiembre de 2022.

No nos cansaremos de repetir que el sentido común constituye, uno de los mejores criterios para resolver conflictos o controversias y para dar respuesta a cuestiones que, quizá por insuficiente planteamiento o formulación, exigen de una solución que sea lógica, previsible y predecible, evitando con ello extravagancias, demoras o ineficiencias.

La Resolución de la Dirección General que comentamos, publicada en el BOE de 14 de octubre de 2022, constituye un ejemplo paradigmático de una decisión cargada de sentido común ante una previa calificación del Registrador Mercantil de Las Palmas que, cuanto menos, evidencia un exceso de celo reglamentarista.

Una compañía mercantil que reviste la forma de sociedad limitada incluye en su escritura de constitución un artículo que tiene por finalidad regular el funcionamiento del órgano de administración cuando sea un órgano colegiado o sea un consejo de administración.

El artículo en cuestión tiene una detallada formulación que es la siguiente;

«Artículo 17.º Cuando la sociedad sea regida, administrada y representada por un Consejo de Administración, el mismo estará compuesto de tres Consejeros como mínimo y siete como máximo, elegidos por la Junta General, que decidirá el número exacto de ellos. 

La convocatoria se hará mediante carta o soporte electrónico, que expresará el día, hora y lugar de la reunión, con el Orden del Día. Deberá mediar un plazo mínimo de diez días entre la convocatoria y la fecha de la reunión. El Consejo quedará válidamente constituido, sin necesidad de convocatoria, cuando estén presentes o representados todos los consejeros y decidan por unanimidad celebrar la reunión, ni tampoco cuando estando todos los consejeros interconectados por videoconferencia u otros medios telemáticos que cumplan los requisitos expresados en el párrafo anterior acepten por unanimidad constituirse en Consejo de Administración y el Orden del Día del mismo. 

En los demás casos, para que el Consejo que quede válidamente constituido deberán estar presentes o debidamente representados la mayoría de sus miembros.

La asistencia al Consejo podrá realizarse presencialmente o mediante sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos. Los asistentes se considerarán, a todos los efectos, como asistentes al Consejo y en una única reunión, que se entenderá se ha celebrado donde radique el lugar principal. 

El Presidente abrirá la sesión y dirigirá los debates, concediendo el uso de palabra a los asistentes. 

Los acuerdos se tomarán por mayoría simple de votos de los asistentes o representados, salvo que la Ley exija otra mayoría reforzada, como la delegación de facultades, que será preciso el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo. 

El Consejo regulará su propio funcionamiento y nombrará Presidente y Secretario, que lo serán también de la Junta General. El Consejo podrá delegar sus facultades y atribuciones, salvo las que fueren indelegables por ministerio de la Ley, en uno o más Consejeros-Delegados, así como conferir toda clase de poderes generales o especiales, y revocar las delegaciones y apoderamientos. 

Los acuerdos se llevarán a un Libro de Actas, cuyas actas serán firmadas por el Secretario y Presidente».

Presentada a inscripción, el Registrador la despacho con la siguiente calificación negativa: «1.Artículo 17.º de los Estatutos.–Respecto al régimen y funcionamiento del Consejo de Administración, los estatutos deben determinar también las reglas de convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 245.1 en relación con el artículo 246 de la LSC. […]».

Esa calificación fue recurrida por la notaria autorizante de la escritura de constitución, en un extenso recurso.

La Dirección General lo resuelve, estimándolo y revocando la calificación impugnada lo que comporta la inscribibilidad de ese precepto estatutario.

Para ello recuerda la doctrina reiterada de la Dirección General de que no es necesaria, por superflua, la reproducción en los estatutos de preceptos legales que tienen eficacia por encima de los mismos, máxime si en ellos se hace contar la remisión a la Ley, si bien dice que en caso de incluirse esos preceptos deberá analizarse como se incorporan al no resultar indiferente por cuanto podría darse el caso de que con esa técnica se excluyera una norma imperativa o se incluyera una redacción confusa incompatible con la claridad y precisión exigible en la redacción de las normas estatutarias.

Tras realizar un recorrido sobre la evolución normativa del régimen de convocatoria del consejo de administración en las sociedades de responsabilidad limitada, resuelve, y esa es la doctrina que debe tenerse en consideración, en los siguientes términos:

« […] es innecesaria la reproducción en los estatutos de textos legales que tengan eficacia por encima de los mismos, si bien la reproducción parcial de ellos puede provocar confusionismo, privando de una información adecuada a los terceros que consulten los asientos registrales. Y con respecto a las personas legitimadas para convocar el consejo de administración, no es necesario que los estatutos se pronuncien sobre el tema, pero, dado el carácter imperativo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de incluir alguna previsión sobre ello, no podrán restringir la legitimación de las personas a las que el precepto legal se la reconoce».

Y precisamente por cuanto el artículo transcrito y cuestionado por el Registrador guardaba silencio sobre esos aspectos, estima el recurso y con ello la posibilidad de su inscripción.

Estamos ante una Resolución cargada de lógica y sentido común. Frente a la hiper regulación que algunos predican, la Dirección General resuelve que si los preceptos estatutarios guardan silencio sobre ciertas cuestiones que están reguladas por la norma, en este caso el TRLSC, el mandato normativo deberá entenderse que es el que regirá la cuestión ya que la ausencia de previsión específica queda cubierta por la de la norma, sin que sea necesaria una específica regulación estatutaria cuando la norma de cobertura la contempla.

El sentido común ha imperado en esa Resolución que da una respuesta lógica y previsible a un conflicto que no debería haberse siquiera planteado.

En cualquier tipo de operación de compraventa empresarial, ya sea una adquisición de activos (asset deal) o una adquisición de acciones o participaciones sociales (share deal), la realización del proceso de diligencia debida (los llamados Due Diligence) son de vital importancia para obtener un mayor conocimiento sobre el objeto de adquisición y así poder:

• Validar la información recibida.

• Ampliar la información recibida.

• Determinar actuaciones previas a la transacción (posibilidad de establecer condiciones previas).

• Prever actuaciones posteriores a transacción (cambios societarios, obtención de licencias, etc.).

• Identificar riesgos (incidencia en las garantías a exigir y/o seguros a contratar).

Las áreas de revisión se centran, normalmente y entre otros dependiendo de la singularidad del objeto de transmisión, en (i) la parte financiera y de negocio del objeto de compraventa, en la que, entre otros, se analiza el P&L, CashFlow, Balance de Situación, Proyecciones Financieras, etc., (ii) la parte legal, centrada en aspectos societarios (en el caso del Share Deal), revisión mercantil sobre los activos principales (tales como propiedad intelectual, industrial, etc.), aspectos contractuales, aspectos penales, administrativos, litigios, etc., (iii) la parte inmobiliaria, de especial relevancia en los Asset Deals, con una doble vertiente, la revisión de los aspectos legales del inmueble (registros, licencias, etc.) y por otro, la revisión técnica, (iv) la parte laboral, el la que se analiza la plantilla, los contratos de los empleados y de alta dirección, los convenios de aplicación, las cotizaciones, compromisos, etc. y (v) la parte fiscal, esencial para conocer el coste de la operación y de interés en los Share Deals.

Todo ello desemboca en la emisión de un informe completo, base de las condiciones de la operación (suspensivas, resolutorias y/o de cierre) y de las manifestaciones y garantías, cláusula de suma importancia, toda vez que se identifican las cuestiones que el comprador ha tomado en consideración a la hora de decidirse por la adquisición. Manifestaciones del vendedor sobre situaciones de hecho o de derecho pasadas, presentes y/o futuras y que el comprador exigirá que sean veraces y exactas y completas, debiendo responder el vendedor en caso de incumplimiento, conforme se establece en la cláusula del régimen de responsabilidad en la que el Vendedor intentará limita y responsabilidad por un eventual incumplimiento de forma temporal, mediante plazos de prescripción, cuantitativa, mediante franquicias individuales y globales y otras limitaciones, todo ello sin perjuicio de las indemnidades específicas que las partes puedan acordar.

Sin perjuicio de todo este tipo de actuaciones encaminadas a evitar o, por lo menos, minimizar riesgos para los compradores en las indicadas compraventas, ha crecido, en los últimos tiempos, la demanda de los seguros de Manifestaciones y Garantías (conocidos como los Warranty & Indemnity Insurance o «W&I») por cuanto se ha producido la tecnificación de los equipos de las aseguradoras y ha habido una necesidad de dar cobertura extra y específicas para ciertos riesgos identificados encaminados a cubrir los incumplimientos de las declaraciones y garantías del vendedor.

La aparición de este tipo de productos no debe sustituir los procesos de Due Diligence y las consecuentes negociaciones sobre los términos contractuales, ya que si las declaraciones y garantías son razonables y se han negociado de buena fe desde el principio, el proceso para contractar los W&I será más fluido, ya que se abordará el riesgo de una forma más fiable y, en algunos casos, incluso se cobrará una prima más baja.

Dicho esto, los W&I sí que son de gran ayuda a las entidades adquirientes, ya que proporcionan soluciones especializadas para los riesgos conocidos e identificados en el proceso de Due Diligence, además de ser una herramienta clave para desbloquear aquellas transacciones en las que el vendedor busca limitar su responsabilidad al máximo, queriendo el comprador minimizar riesgos derivados del incumplimiento de las declaraciones y garantías realizadas.

Comentarios a la sentencia 1.108/2022 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de julio.

A. Sinopsis de la sentencia comentada.

La sentencia citada en el epígrafe del presente comentario examina una cuestión de legalidad tributaria, cual es la procedencia jurídica de derivación de responsabilidad tributaria a un socio cuando una sociedad no se atiene a la respuesta ofrecida por la AEAT ante una consulta previa de dicha sociedad. Respuesta que fue requerida a la sociedad y no al socio, como es lógico.

Más allá del indudable interés que reviste cual sea la solución jurisprudencial a dicha cuestión de fondo, la resolución judicial que ahora se glosa aborda una cuestión formal de mucho calado, pues aprovecha para poner a la Administración Pública, y en especial a la Tributaria, en su sitio. En el sitio que constitucionalmente le corresponde. Veamos.

El sujeto recurrente opone, además de los alegatos de fondo contra la derivación de responsabilidad tributaria que ha tenido que soportar, una cuestión de forma muy interesante.

En síntesis, cabe señalar que la reclamación económico-administrativa que el socio afectado interpuso ante el TEAR contra el acto de derivación de responsabilidad fue estimada.

Disconforme con tal resolución, la AEAT formuló recurso de alzada contra la misma ante el Tribunal Económico Administrativo Central. Alzada de la que obtuvo la AEAT una resolución estimatoria.

En lo que ahora importa, cabe señalar que la resolución del TEAR tuvo entrada ante la Oficina de Relación ante los Tribunales (ORT), que es un órgano interno de la AEAT, el día 2 de diciembre de 2014. El recurso de alzada contra tal resolución fue interpuesto ante el TEAC el día 24 de marzo de 2015. Cabe señalar que la ORT remitió al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, cuyo director ostenta la competencia de preparar el recurso de alzada y presentarlo, el día 5 de marzo de 2015.

Así las cosas, el recurrente opuso, como consideración preliminar, la extemporaneidad del recurso de alzada que la AEAT dedujo con la resolución del TEAR ante el TEAC. La AEAT no sólo no se allanó, sino que ejecutó forzosamente la deuda tributaria objeto de discordia. La AEAT entendía que el dies a quo para la formalización de la alzada era el día 5 de marzo de 2015 y no el 2 de diciembre de 2014.

B. Doctrina que propone la sentencia comentada.

En lo relativo a la cuestión de la extemporaneidad del recurso de alzada, cabe señalar que la Audiencia Nacional no acogió este alegato, por lo que da por buena la argumentación de la AEAT que sostiene que sólo cuando la resolución del TEAR es puesta sobre la mesa del órgano resolutor, esto es, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, cabe entender que los plazos han empezado a correr.

El Alto tribunal niega tal extremo, y sin que ahora proceda explicar en extenso los motivos que aduce, sí es preciso apuntar las dos ideas que nos dan la clave de la enseñanza que hace especialmente interesante la sentencia que ahora comentamos.

En primer lugar, dice que la AEAT es un Ente con personalidad jurídica propia y única. Con ello, pone en valor una cuestión nada trivial: Da igual cómo esté organizada internamente un Ente público con personalidad propia.

Cuando un acto administrativo llega a cualquier órgano interno de tal Ente público se desencadenan las consecuencias jurídicas propias de la notificación de tal acto administrativo, y entre ellas, el de que empiezan a transcurrir los plazos legales para poder oponerse, mediante los recursos administrativos y/o judiciales correspondientes, a la eficacia y validez de éste.

En este punto, la sentencia empieza a perorar como tal afirmación no es más que una plasmación lógica de los «principios de buena fe» y «de buena administración».

En resumen, señala que no es de recibo amparar que pueda retenerse el reenvío de tales o cuales resoluciones al órgano competente por parte de otros órganos internos del Ente. Colige que con ello pueden abrigarse prácticas nada virtuosas.

En segundo lugar, es muy halagüeño que la Sala Tercera del Tribunal Supremo recuerde a la AEAT que el hecho de poder recurrir en alzada un acto administrativo es un privilegio del que no debe abusarse.

Recuerda la sentencia que los tribunales económico-administrativos son Administración Pública y que con tales recursos «impropios» la Administración tributaria tiene ocasión de revisar sus propios actos y de soslayar el principio de «cosa juzgada administrativa», lo que está totalmente vedado a los administrados corrientes, a los ciudadanos en general.

C. Consideraciones finales.

La sentencia comentada pone negro sobre blanco una evidencia que debería estar absolutamente asumida por todos los operadores jurídicos, por todos, incluso por las AAPP y es el de que las Administraciones Públicas, todas ellas, son sujetos de derecho sometidos a la Ley, como todos los demás.

Es cierto, también que, por su naturaleza intrínseca de valedora de los intereses generales, las AAPP gozan de unas prerrogativas exorbitantes, como son la

presunción de validez de sus actos y la ejecutividad inmediata de los mismos. Pero ello no es excusa para que las AAPP, sus funcionarios y autoridades, lleguen al convencimiento de que tales “ventajas” lo son por derecho propio.

No es así. Y por ello, el Tribunal Supremo ha tenido que recordar algo tan obvio como que la AEAT (como cualquier otro ente público con personalidad jurídica) es un Ente con personalidad única, y que cuando reciba una notificación de una resolución susceptible de ser recurrida, no goza de ningún privilegio para interponer el recurso cuando le venga en gana, sino dentro del mes siguiente al que ha tenido conocimiento de dicha resolución, como todos los demás sujetos de derecho.

Lo sorprendente del asunto es que un aserto jurídicamente tan ortodoxo haya tenido que sortear varias instancias, administrativas y judiciales, para ser asentado por el Tribunal Supremo en un recurso extraordinario de casación para unificar doctrina. Ello es muestra de hasta qué punto, los desmanes de la Administración en el abuso de sus «privilegios» y en el soslayo de las garantías procedimentales de los administrados están absolutamente asumidos como algo natural.

Sea como sea, bienvenida esta sentencia y todas las que nos hagan recordar que nos hemos diseñado un Estado de Derecho cuya Administración Pública está al servicio de la ciudadanía y no al revés.