Claudia Riera

El pasado día 21 de febrero fue publicada en el BOE, la Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Procede de la conocida como Directiva «Whistleblower», que regula los comúnmente llamados «canales de denuncias». Su entrada en vigor se prevé para el 13 de marzo, a los 20 días de publicarse en el BOE.

Las organizaciones obligadas a implantar los canales deberán implementarlos, conforme a la nueva Ley, para el 13 de junio de 2023; si bien se atrasa a 1 de diciembre de 2023 para empresas de menos de 249 trabajadores y municipios de menos de 10.000 habitantes.

La norma hay que entenderla, dentro de un contexto que pretende: «tener un claro impacto transformador en la ciudadanía y en la apertura de políticas públicas, puesto que implica sensibilización ciudadana en la lucha contra la corrupción y transmisión de la implicación de las administraciones públicas en ella, al obligarlas a desplegar canales de denuncia que faciliten el conocimiento de los hechos y de medidas de protección que garanticen la indemnidad del denunciante>>.

Expresa la implicación política en el desarrollo de la materia porque a todos nos corresponde, como denunciantes —whistleblowers—, protegidos por los poderes públicos para que no renunciemos a colaborar por temor a represalias si actuamos de buena fe y al margen de frivolidades, a potenciar el buen funcionamiento de las instituciones promoviendo la persecución de conductas ilegales, la investigación de delitos que alteren de manera significativa la actuación objetiva e imparcial de los organismos públicos, combatiendo prácticas corruptas, el clientelismo y el nepotismo.

Sin ánimo de ser exhaustivos en su tratamiento, reseñamos los aspectos que consideramos más destacables:

1º.- La norma protege a los informantes que comuniquen o revelen información sobre infracciones que afecten a la contratación pública, a los servicios, productos y mercados financieros, a la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, a la seguridad de productos, transporte y medio ambiente, a la protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear, a la seguridad de alimentos y piensos, a la sanidad y bienestar animal, a la salud pública, protección de consumidores, privacidad y datos personales, a la seguridad de las redes y sistemas de información y a infracciones de normas de competencia, ayudas estatales y mercado interior, relativas a actos que subviertan el impuesto sobre sociedades. Así como, las constitutivas de infracción penal o administrativa, grave o muy grave y vulneren o menoscaben el interés general, entendiéndose afectado cuando se quebrante la Hacienda Pública.

2º.- La Ley se aplica a informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido la información en un contexto laboral o profesional, comprendiendo a empleados, a autónomos; accionistas, partícipes y pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de la entidad, incluso no ejecutivos y a los que trabajen para o bajo supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores. Y, todo ello, aún cuando la relación laboral o estatutaria haya finalizado, e incluyendo a voluntarios, becarios, trabajadores en formación aunque estén remunerados, a los que su relación laboral no haya comenzado se ha conocido durante la selección o negociación precontractual; a los representantes de los trabajadores si asesoran y apoyan al informante; a los que, en su organización, asistan al informante y con los que se relacione y que puedan sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares, y a las entidades para las que trabaje o con las que mantenga relación laboral, o en las que tenga una participación significativa.

3º. La configuración de los sistemas internos de información, deberá satisfacer ciertas exigencias, entre las que destacan las siguientes: su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante.

Las «comunicaciones», equivalentes a las «denuncias» de la Directiva, se pueden efectuar por escrito o verbalmente, o de ambos modos.

Los canales internos de información, forman parte del sistema interno de información. Las organizaciones pueden contar con uno o varios, y deben permitir efectuar comunicaciones de manera anónima, tanto en la «presentación y posterior tramitación» de las mismas

4º.- La Ley prevé como figura indispensable para la eficacia de los sistemas internos de información la designación de un responsable de su correcto funcionamiento, el llamado Responsable del sistema y que, designará el órgano de administración o de gobierno, nombrando a un directivo y, si fuese un órgano colegiado, se delegará la gestión y tramitación de los expedientes en un miembro. Desarrollará sus funciones independiente y autónomamente, no podrá recibir instrucciones de ningún tipo y dispondrá de suficientes medios personales y materiales. Su nombramiento y cese, y el de los integrantes del órgano colegiado, se notificarán a la Autoridad Independiente de Protección del Informante o, en su caso, a las autoridades de las comunidades autónomas.

En el caso de grupos de sociedades, tanto el responsable del sistema, como el sistema interno de información, pueden ser uno para todo el grupo.

5º.- Se especifican las previsiones del procedimiento de gestión, incluyendo, entre otras: a) el derecho de la persona afectada a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen, y a ser oída en cualquier momento; comunicación que tendrá lugar en el tiempo y forma que se considere adecuado para garantizar el buen fin de la investigación; y b) la remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.

Asimismo, se permite la gestión del sistema interno por un tercero externo, que ofrezca garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto, especificándose que «se considera gestión del sistema la recepción de informaciones».

El procedimiento de gestión debe ser aprobado por el responsable del sistema, y debe contar con un contenido mínimo y principios. Entre ellos, se exige que identifique el canal o canales internos que se asocian al mismo, que en el plazo de 7 días naturales se acuse recibo de la comunicación al informante (salvo que ello pueda poner en peligro la confidencialidad de la comunicación), y debe prever la posibilidad de mantener la comunicación con el informante, así como el derecho del informante a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen, y a ser oído en cualquier momento; entre otras cuestiones. En todo caso, la duración máxima de las actuaciones de investigación no puede ser superior a 3 meses.

Por último significar que en el ámbito estatal, la nueva Ley opta por una Autoridad de nueva creación, adscrita al Ministerio de Justicia: la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.). Su canal es el «canal externo de comunicaciones» ante el cual toda persona física puede informar, o ante las autoridades u órganos autonómicos correspondientes, de la comisión de «cualesquiera acciones u omisiones incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley, ya sea directamente o previa comunicación a través del correspondiente canal interno». La Ley regulan el procedimiento administrativo de recepción de las informaciones por dicho canal externo, con los datos que necesariamente debe contener su registro (fecha, código de identificación, actuaciones desarrolladas, medidas adoptadas y fecha de cierre), el trámite de admisión y las opciones posibles; la instrucción y la terminación y eventual publicación de las actuaciones, así como los derechos y garantías del informante ante la Autoridad Independiente indicada (o autoridades u órganos autonómicos correspondientes).

La Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) prevé:

• Una vacatio legis de 20 días desde su publicación en el BOE (DF 12ª),
• Un plazo máximo de 3 meses desde esa entrada en vigor para que las organizaciones obligadas a implantar los canales lo materialicen. Como excepción, para las entidades jurídicas del sector privado con 249 trabajadores o menos y municipios de menos de 10.000 habitantes, el plazo se extiende hasta el 1 de diciembre de 2023 (DT 2ª).

Nos hacemos eco en esta entrada de la interesante sentencia 726/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2022 (Rec. 734/2022), que aborda la cuestión relativa al dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores para el ejercicio de la acción contra el despido cuando éste es efectuado de forma tácita.

El supuesto de hecho abordado por esa resolución judicial refiere a un empleado del hogar que, siendo ingresado su empleador el día 6 de marzo de 2020 en una residencia para personas de la tercera edad donde permaneció hasta su fallecimiento y dejando el empleado de prestar servicios en el domicilio de dicho empleador -ni para este último- desde esa data, no fue hasta más de un año y medio después, en concreto hasta el 24 de octubre de 2021, en que el empleado causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social (“TGSS”), tras ser nombrado tutor del empleador a su heredero.

El empleado, entendiendo la existencia de un despido tácito en todo caso, pretendió que la fecha a quo del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de su acción por despido fuera la fecha de baja en TGSS, pues sólo en ese supuesto no estaría caducada su acción.

Sobre el supuesto de hecho anterior, entiende la Sala que la jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998, viene señalando que para que pueda apreciarse la existencia de un despido tácito se precisa que «la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, debiendo valorarse dicha figura con recelo al derivar por vía deductiva de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado».

Expuesta esa doctrina, considera el Tribunal Superior de Justicia -a diferencia del juzgado de lo social que conoció en primera instancia- que el hecho de que el trabajador haya estado mantenida de alta en Seguridad Social y sin que conste el cese en el ingreso de las correspondientes cotizaciones no denota una voluntad definitiva y concluyente dirigida a la extinción de la relación laboral, pues el alta implica per se su vigencia (art. 35 del RD 84/1996) y, mientras exista, la persistencia de la voluntad de mantenerla o, al menos, la exclusión de una intención extintiva inequívoca y categórica, siendo, por ejemplo, su existencia misma en conjunción con el incumplimiento de aquellas obligaciones salariales y prestacionales, compatible con situaciones transitorias que no impedirían una ulterior recuperación de la actividad.

La cuestión, prosigue el Tribunal, no estriba en la capacidad o no del empleador y su posterior tutor en realizar la baja en la TGSS con anterioridad, sino en que la trabajadora hasta entonces no tuvo la posibilidad de tener la fehaciencia de que se había extinguido su relación laboral al estar ingresado en una residencia su empleador.

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conductas concluyentes reveladoras de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el caso enjuiciado por la resolución judicial que estamos examinando, la Sala concluye que «ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, cual es que, sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora».

A lo anterior añade que «Siendo la cuestión del dies a quo para determinar la caducidad, el día de la baja en Seguridad Social o el del ingreso del empleador en una residencia y por el mero transcurso del tiempo de más de 1 año y medio sin regresar a su domicilio. Ante la duda generada a esta Sala respecto a la manifiesta e inequívoca voluntad exigida, entiende que sólo tiene la certeza al causar baja en la TGSS, por lo que la acción por despido estaría en plazo».

Y por ello habiéndose conculcado obviamente las formalidades prescritas para la extinción se acuerda declarar el despido habido como improcedente con derecho a percibir la indemnización legal desde la fecha de contratación hasta la fecha de baja en la TGSS.

Traemos a colación una reciente e interesantísima Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 129/2023 de 31 de enero, Recurso de Casación núm. 1594/2019, Ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres que, resuelve un recurso que versaba sobre una cuestión aseguradora compleja en relación a un seguro de invalidez o incapacidad absoluta vinculado a contrato de préstamo hipotecario.

El supuesto de hecho es el siguiente: i) El 25 de febrero de 2009, D. Amador concertó un seguro de vida, vinculado a un préstamo hipotecario, con la compañía Caja Granada Vida compañía de seguros y reaseguros S.A., que se mantuvo vigente hasta el 25 de octubre de 2014. Entre los riesgos asegurados se encontraba el de incapacidad permanente absoluta descrita en la póliza del siguiente modo: «En virtud de esta cobertura, la Entidad aseguradora garantiza el anticipo del cobro de la prestación asegurada por el riesgo principal del fallecimiento, en el caso de que el Asegurado resulte afectado por una invalidez absoluta y permanente para todo trabajo de forma irreversible, que le dé derecho al cobro de una pensión a cargo del erario público o entidad de previsión alternativa. […] » Se entenderá que la fecha de ocurrencia de la invalidez coincide con la fecha que se establezca por el organismo público o entidad de previsión alternativa, en el documento acreditativo de la invalidez, que determine el derecho al cobro de una pensión a favor del Asegurado». En la póliza se designaba como primer beneficiario a la Caja de Ahorros de Granada y como segundo al propio asegurado. ii) El 25 de agosto de 2014 -estando en vigor el contrato de seguro- el Sr. Amador fue dado de baja laboral por un periodo inicial de doce meses, a consecuencia de una enfermedad común. En esa fecha todavía. iii) El 4 de septiembre de 2014, el Sr. Amador fue hospitalizado por sospecha de leucemia aguda, lo que fue confirmado en esa misma fecha, diagnosticándosele una leucemia aguda linfoblástica Pro-T.iv)  El 16 de marzo de 2016 -cuando el contrato ya no estaba en vigor- el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución por la que el Sr. Amador, que seguía en incapacidad temporal, fue declarado en situación de incapacidad permanente por enfermedad común. Dicha Resolución se basaba en el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 24 de febrero de 2016, que describía el cuadro clínico en los siguientes términos: «Leucemia aguda linfoblástica Pro-T. Enfermedad del injerto contra el huésped overlap mucosa y gástrica. Fractura de vértebra lumbar osteoporótica L3 y L5, Trastorno adaptativo». Es relevante constatar que, durante todo el tratamiento médico y hasta la fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente, no cambio el juicio clínic de tal manera que, en los partes de baja por incapacidad temporal que se fueron sucediendo en ese periodo, el diagnóstico fue siempre el de «Leucemia tipo celular neom. Aguda. Sin remisión».

El conflicto jurídico:  El sr. Amador presentó una demanda contra la aseguradora Caja Granada Vida, solicitando se la condenara al pago de 41.158,24 €, más el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en concepto de indemnización prevista en la póliza para el caso de incapacidad permanente absoluta. El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Loja dictó sentencia de 20 de julio de 2017 por la cual estimó la demanda, al considerar que la fecha del siniestro era la de la baja laboral, por lo que el mismo se produjo durante la vigencia de la póliza. Desestimó la aplicación de la previsión contractual sobre la fecha de la resolución del INSS con el argumento de que sería tanto como dejar los plazos de la póliza contratada a la eficacia o rapidez en la tramitación del organismo público. Por ello, consideró que la cláusula antes transcrita sobre la fecha de ocurrencia de la invalidez debía interpretarse en el sentido de que era exigible una declaración formal de invalidez pero relativa a una enfermedad causante producida durante el periodo de vigencia de la póliza. En consecuencia, condenó a la demandada a indemnizar al demandante, si bien no concedió los intereses del art. 20 LCS, sino los legales desde la fecha de interposición de la demanda. La sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora y confirmó la Sentencia de instancia, al considerar que la enfermedad determinante de la posterior invalidez se manifestó durante la vigencia del contrato de seguro. La aseguradora demandada interpuso recurso de casación.

La Sentencia que comentamos resuelve de forma sucesiva dos cuestiones: la determinación de la fecha del siniestro y el orden de designación de designación de beneficiarios, mediante un razonamiento técnicamente complejo y lógicamente impecable que sustenta una solución materialmente justa.

El primer interrogante, sobre cuál es la fecha del siniestro en los seguros de invalidez se despeja en el Fundamento de Derecho Tercero que se titula <<Decisión de la Sala: fecha del siniestro en los seguros de invalidez>>, para ello la Sentencia recoge la jurisprudencia sentada en la materia por la propia Sala Primera de lo Civil y por la Sala Cuarta de lo Social, ambas del Tribunal Supremo, analizando la regla general y la excepción sobre la fecha del siniestro en los seguros de invalidez.

En cuanto a la Sala Primera de lo Civil, la Sentencia distingue la jurisprudencia sentada sobre dos tipos de seguros de personas: 1º) En cuanto al seguro de vida diciendo al respecto: “1.- La sentencia 100/2011, de 2 de marzo (RJ 2011, 2617) , que se remite a la sentencia 372/1996, de 16 de mayo (RJ 1996, 3789) estableció que en el seguro de vida que incluye como cobertura complementaria la incapacidad o invalidez como consecuencia de enfermedad, el riesgo asegurado es la incapacidad o invalidez declarada mediante resolución administrativa o judicial y no la enfermedad que dio lugar a la misma, que solamente sería el hecho generador del riesgo. En consecuencia, como regla general, el evento dañoso, el riesgo asegurado, tiene lugar cuando se produce la declaración oficial de la incapacidad o invalidez. (…) No obstante, estos pronunciamientos tuvieron lugar en casos en los que no se discutía concretamente cuál era la fecha del siniestro en este tipo de seguros, sino que la cuestión litigiosa versaba sobre qué compañía de seguros debía cubrir un siniestro en caso de sucesión de pólizas (las citadas sentencias 372/1996, de 16 de mayo (RJ 1996, 3789) , y 100/2011, de 2 de marzo (RJ 2011, 2617) ), o sobre la validez de una cláusula que anticipaba expresamente la fecha del siniestro a la del diagnóstico de la enfermedad ( sentencia 60/2021, de 8 de febrero). (RJ 2021, 617) Según esta jurisprudencia, salvo pacto expreso en contrario, en el seguro de inapacidad o invalidez el pago de la indemnización corresponde a la aseguradora cuyo contrato estaba en vigor cuando se produjo la declaración de invalidez, aunque no lo estuviera cuando se inició la enfermedad invalidante (…) 3.- A diferencia de lo que sucede con el seguro de accidentes ( art. 100 LCS (RCL 1980, 2295) ), la LCS no da una definición de invalidez, posiblemente porque el seguro de invalidez, o de incapacidad permanente, no está regulado como tal en la Ley, con nomen iuris propio, y suele introducirse en la práctica aseguradora como una cobertura complementaria en los seguros de vida, al amparo de la amplitud de configuración contractual en los seguros de personas que permite el art. 80 LCS”. 2º) Y en cuanto al seguro de accidentes diciendo al respecto: “2.- En contraposición a tales pronunciamientos, la sala ha dado un tratamiento diferente al seguro que cubre la incapacidad o invalidez causada por un accidente, en el que, a efectos de determinación de la fecha del siniestro, lo relevante es la fecha en que se produjo el accidente, aunque posteriormente se produzca la declaración de la incapacidad (sentencia del pleno 736/2016, de 21 de diciembre)”.

En cuanto a la Sala Cuarta de lo Social la Sentencia comienza haciendo referencia a la definición específica de la incapacidad permanente en el art. 193.1 LGSS, añadiendo que “no basta con encontrarse en la situación descrita en el precepto (padecimiento de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen la capacidad laboral), sino que, para ser beneficiario de la prestación correspondiente, dicha situación ha de ser expresamente declarada por los organismos competentes de la Seguridad Social ( arts. 195 y 200 LGSS)”.; y  también transcribe -por su relevancia en el caso- el art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social. Y proyecta el precepto en el supuesto litigioso al decir: “En el caso objeto del recurso, se da la circunstancia del segundo párrafo, puesto que hubo continuidad entre la incapacidad temporal no extinguida y la invalidez permanente, ya que el Sr. Amador fue primeramente dado de baja laboral en agosto de 2014 (en esa fecha todavía estaba en vigor el contrato de seguro), y finalmente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de marzo de 2016 (cuando el contrato ya no estaba en vigor), fue declarado en situación de incapacidad permanente por enfermedad común”. Por último, refiere la interpretación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que «el acto declarativo de la IP es un acto complejo, en el que es distinguible un aspecto de valoración médica y otro de valoración jurídica y solo por la conjunción de ambos puede surgir el fenómeno, propiamente jurídico-social, del reconocimiento de la IP» ( sentencia de 6 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6972) , rec. 4255/2007, ECLI:ES:TS:2008:6582)”. 

El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia resuelve la homologación de la Jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil con la de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo en cuanto a la fecha del siniestro en el seguro de invalidez o incapacidad permanente y dice, al respecto: “5.- Del mismo modo que en su día consideramos procedente coordinar la jurisprudencia de esta sala en materia de fecha del siniestro en el seguro de accidentes con la de la sala de lo social de este Tribunal Supremo (sentencia del pleno 736/2016, de 21 de diciembre), ahora consideramos procedente igualmente llevar a cabo la misma coordinación respecto de la fecha del siniestro en el seguro de invalidez o incapacidad permanente. Por lo que debemos hacer nuestras las mismas conclusiones, sobre la regla general y la excepción, expuestas en el apartado anterior, que además, no solo no se oponen a los pronunciamientos previos de esta sala, sino que la regla general coincide con las conclusiones de las sentencias 372/1996, de 16 de mayo (RJ 1996, 3789) , y 100/2011, de 2 de marzo (RJ 2011, 2617), y la excepción con la admisibilidad de tal circunstancia contemplada en la sentencia 60/2021, de 8 de febrero (RJ 2021, 617). (…) 6.- Conforme a tales criterios y tomando como fecha del siniestro la del dictamen del EVI (24 de febrero de 2016), en el caso objeto de enjuiciamiento el siniestro se habría producido fuera del periodo de vigencia de la póliza si tomáramos en consideración la regla general. Pero los datos médicos descritos en el fundamento jurídico primero revelan que la enfermedad causante de la incapacidad permanente -la leucemia- se reveló como permanente e irreversible desde el primer diagnóstico, el 4 de septiembre de 2014, cuando la póliza todavía estaba en vigor. Por lo que estaríamos en el caso previsto en la excepción, que permite considerar como fecha del siniestro la del diagnóstico de la enfermedad.

El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia establece el cierre lógico a su razonamiento para desestimar los dos primeros motivos de casación diciendo: “7.- Como quiera que la cláusula contractual que fijaba la fecha del siniestro excluía la posibilidad de que la misma pudiera ser anterior a la de las resoluciones administrativas (en particular, el dictamen del EVI), debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado. Por lo que, al no reunir los requisitos del art. 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente), resulta inoponible al asegurado. De modo que la interpretación contractual realizada en la instancia ha de considerarse ajustada a Derecho”.

Por último, la sentencia resuelve, cuál debe ser el orden de beneficiarios en este tipo de seguros de invalidez vinculados a préstamos hipotecarios, en el  Fundamento de Derecho Quinto, titulado Decisión de la Sala. Designación de beneficiarios en las pólizas de seguros de personas vinculadas a contratos de préstamo. Estimación y consecuencias, que solventa aspectos sustanciales y procesales llegando a una solución de síntesis cuando dice: “1.- La sentencia recurrida no niega expresamente que la entidad prestamista del contrato de préstamo al que estaba vinculado el de seguro objeto de litigio hubiera sido designada beneficiaria ( art. 83 LCS (RCL 1980, 2295) ), ni el derecho de crédito reforzado reconoce al beneficiario en un seguro de personas ( art. 88 LCS), sino que, según parece deducirse del auto de denegación del complemento de sentencia, consideró que como en la demanda solamente se había solicitado el reconocimiento del derecho del segundo beneficiario a eso debía ceñirse el pronunciamiento judicial. Lo que, eso sí, vulnera las previsiones legales sobre el orden de llamamiento en caso de pluralidad de beneficiarios. 2.- Como declaramos en las sentencias 669/2014, de 2 de diciembre (RJ 2014, 6352) , 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) , y 37/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 154) en los seguros de personas vinculados a préstamos hipotecarios, el tomador/asegurado o, en su caso, sus herederos, tienen plena legitimación para reclamar a la aseguradora la indemnización pactada, aunque en la designación de beneficiarios efectuada en la póliza aparezca en primer lugar la entidad prestamista. Sin perjuicio de que, con cargo a la suma asegurada, deba entregarse en primer lugar a la entidad beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro, para luego abonar el remanente al asegurado o sus herederos. Todo ello, porque como resaltó la citada sentencia 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) , este tipo de seguros responden a un interés compartido por el tomador/asegurado demandante y la entidad de crédito prestamista: el del primero, quedar liberado de su obligación de devolver el préstamo si se produce el siniestro; y el de la segunda, garantizarse la devolución del préstamo si no lo devuelve el prestatario en caso de muerte o invalidez. 3.- En este caso, nos encontramos ante el mismo supuesto de interés compartido, por lo que el tercer motivo de casación debe ser estimado, con el único efecto, derivado de su subsidiariedad, de complementar el fallo de la sentencia de primera instancia (en cuanto que confirmada por la ahora recurrida) para indicar que, con cargo a la suma asegurada, deberá entregarse en primer lugar a la entidad prestamista/beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro (si lo hubiera), y el remanente al Sr. Amador”.

En el fallo de esta Sentencia núm. 129/2023 de 13 de enero, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo decide: “1 .º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Caja Vida Granada S.A. contra la sentencia núm. 495/2018, de 21 de diciembre, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, en el recurso de apelación núm. 642/2017, en el único sentido de complementar el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Loja, en el juicio ordinario núm.15/2017, indicando que, con cargo a la suma asegurada, la aseguradora demandada deberá entregar en primer lugar a la entidad prestamista/beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro (si lo hubiera), y el remanente a D. Amador. 2 .º- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación ni de las causadas en ambas instancias. (…)”.

La resolución de 28 de diciembre de 2022, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación internacional publicada el en Boletín Oficial del Estado el pasado 30 de diciembre de 2022 sube 2,5 puntos el interés de demora aplicable a las operaciones comerciales, pasando de ser del 8% al 10,5% para el primer semestre del 2023.

¿Qué es y en qué casos se puede aplicar el tipo de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales?

Pues bien, se trata de una de las previsiones acogidas en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, consistente en el devengo de un interés moratorio, tipo distinto del interés moratorio recogido en el Código Civil, ante el impago de deudas entre empresas o entre empresas y la Administración. En atención a lo anterior la Ley 3/2004 apunta que se considerará empresa: «a cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional».

Así pues, la indemnización que deberá pagar el deudor que incurra en mora, siempre y cuando se de alguno de los supuestos anteriores, consistirá en el pago de un interés de demora del 10,5% para el primer semestre de 2023.

Últimamente quienes operamos en el ámbito del derecho administrativo sancionador hemos podido comprobar que en los acuerdos de iniciación de los procedimientos administrativos de dicha naturaleza no se indica la persona que ha de responsabilizarse la correcta instrucción de aquel. Ello se ha hecho especialmente palmario en el ámbito de la administración autonómica, respecto de la cual se ha iniciado una muy insana práctica de limitarse a “identificar” a dicho instructor con unas simples iniciales que, obviamente, para nada le identifican.

Así pues, en estos casos el ciudadano, sujeto pasivo de dicha instrucción, no llega a saber quién es la persona que llevará a cabo los actos de instrucción, valorará la prueba y sobre todo, elevará al órgano competente la pertinente propuesta de resolución sancionadora.

El Decreto autonómico 14/1994 que regula el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de nuestra Administración autonómica exige tal identificación, en su artículo 8.1.f). Sólo la invocación del precepto debería ser suficiente para declarar la nulidad de actuaciones en los supuestos en los que en la iniciación de un procedimiento sancionador, el acto administrativo que lo acuerde no señale qué persona física ha de responsabilizarse la correcta instrucción. Pero es que, además, la Ley de Procedimiento Administrativo, de 1 de octubre de 2015, en su artículo 64.2.c) prescribe la misma exigencia de identificación del instructor, y además explica el motivo que funda tal requisito, y es el de que el sujeto pasivo del procedimiento pueda conocer la persona que lo ha de instruir a efectos de una posible recusación de aquél, si concurren las causas legales para ello. Reza así dicho precepto: «El acuerdo de iniciación deberá contener al menos: c) Identificación del instructor y, en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos».

Ciertamente, este es un aspecto del procedimiento administrativo sancionador que no ha sido objeto de un análisis jurisprudencial muy profuso, y las pocas sentencias que han abordado la trascendencia jurídica de la infracción del precepto precitado lo han hecho de manera soslayada, sin que en los litigios que dirimían éste fuera la principal cuestión controversial.

Alguna jurisprudencia menor ha restado importancia a la vulneración del deber de señalar las personas con funciones instructoras y de secretaría en los procedimientos disciplinarios, arguyendo que tal circunstancia no deja en una real situación de indefensión al administrado y que tal vicio es subsanable durante la propia tramitación.

Ahora bien, otras sentencias afirman sin ambages que la exigencia de la identificación del instructor es una verdadera garantía procedimental para el administrado, cuya infracción anula lo actuado.

El TSJ Valencia, en sentencia 1337/1997, de 3 de diciembre tuvo ocasión de manifestar que tal infracción es una causa de nulidad de pleno derecho, ya que se omite de manera absoluta el procedimiento administrativo, cuya razón de ser es la de asegurar que la imposición de las sanciones no se producirá de manera arbitraria.  Reza el FJ 4º de dicha sentencia:

«En cuanto al procedimiento seguido en las presentes actuaciones, el art. 31 se remite a la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el art. 35 permite a la Autoridad iniciadora del expediente, nombrar instructor o secretario o encargar la tarea a la unidad administrativa correspondiente; la Administración no siguió ninguna de las dos vías, ni tampoco la disposición transitoria única del Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto ( RCL 1993\2402), por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (vigente en la fecha de incoación, 30 de septiembre de 1993), en consecuencia, al haberse vulnerado las normas de procedimiento, procede la anulación de las resoluciones administrativas».

Tal doctrina corroboraba la expuesta en una antigua sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 1985 (RJ 1985\4936), en cuyo cuarto considerando tacha de nulidad radical un acto sancionador por cuanto, en la incoación de expediente se observa la falta de nombramiento de instructor y de secretario, por lo que es un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, siendo ello una causa de nulidad radical, conforme al artículo 47 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Y prosigue; aún considerando que el vicio no es de nulidad radical, si sería, en cualquier caso, una infracción simple del ordenamiento jurídico que viciaría igualmente la supuesta legalidad de la sanción recurrida.

Transcribimos el mencionado considerando cuarto, pues su enseñanza es muy elocuente: 

«Que en cuanto a los actos emitidos en los expedientes números 1.339 y 1.340, ambos de 1980, en los que, dadas las fechas de las presuntas infracciones y las de iniciación del expediente, no juega el instituto de la prescripción, apreciable de oficio, ha de concluirse, también, que los actos recurridos no se ajustan a Derecho, por las siguientes razones: 1.ª, afirmada anteriormente la potestad sancionadora de la Administración en supuestos como el que nos ocupa, es obvio que dicha potestad no puede ejercerse más que a través del cauce oportuno preestablecido, como garantía del particular y veto a toda posible indefensión, según se infiere del artículo 24 de la vigente Constitución; principio éste aplicable, obviamente, a todos los expedientes antes analizados, pero cuya operatividad no es posible examinar, en los dos primeros, por vedarlo la inadmisibilidad del recurso, y en los otros cuatro, por ser ello innecesario, pues estando extinguida, en cualquier caso la responsabilidad por prescripción, carece de sentido dilucidar si se han seguido o no las formalidades legales, pues el resultado sería el mismo; 2.ª, dicho cauce apto para llegar a una decisión sancionadora, no puede ser otro que el establecido en los artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues no consta disposición especial aplicable al supuesto enjuiciado, y, por ende, es de ver, que el artículo 133 dicho señala «que no podrá imponerse una sanción administrativa sino en virtud del procedimiento regulado en el presente Capítulo» (que es el II del Título VI de la citada Ley), luego ante tan tajante precepto, es necesario averiguar, a la vista de lo actuado en los dos expedientes que nos ocupan, si en los mismos se ha seguido o no el referido procedimiento sancionador, a los pertinentes efectos; 3.ª, en ambos expedientes su iniciación se plasma en un comunicado al que se adjuntan las anomalías observadas, con la propuesta de aplicación de las sanciones que ya se indican en la relación de las faltas, sin que en ningún caso se nombren Instructor y Secretario, ni, por ende, se notifique su nombramiento, aunque, eso sí, se da traslado al interesado a los efectos del artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se evacúa el trámite, se informa que las sanciones «propuestas en su día» (precisamente con la comunicación que abre el expediente), son las adecuadas y, seguidamente, se imponen las sanciones debatidas; 4.ª, por tanto, salvo el trámite de audiencia dicho, no se han observado las prescripciones establecidas en los artículos 133 a 137 antes mencionados, por lo que bien puede decirse que en realidad no se ha seguido el procedimiento sancionador necesario para llegar a pronunciar una condena administrativa, con la falta de sustanciales garantías para el administrado, y sin que quepa aducir que el trámite de audiencia dicho o la falta de recusación puedan subsanar tales defectos, pues aquel trámite es insuficiente ante la parquedad del expediente y defectuosa formulación, por su vaguedad, de las infracciones impuestas, y de otro lado, mal puede formularse recusación del Instructor y Secretario que no han sido nombrados; 5.ª, por lo expuesto ha de concluirse que los actos recurridos son nulos de pleno derecho, según se infiere del artículo 47.1.c. de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues han sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello; lo que debe interpretarse, no como una ausencia de todo procedimiento, sino por el hecho de no haberse seguido el concreto procedimiento previsto por la Ley para el supuesto de que se trata, o haberse omitido los trámites esenciales que lo integran, entre los que destacan, en el caso que nos ocupa, la falta de nombramiento de Instructor y Secretario; pero aunque se entendiera que el trámite de audiencia obviada tan radical nulidad, igualmente el acto sería atacable por la vía del artículo 48, dada la evidente indefensión producida al recurrente; y 6.ª, por todo lo cual ha de concluirse que los actos recurridos no son conformes a Derecho, y ha de prevalecer la demanda en este punto.» 

En conclusión, la exigencia legal de identificar al instructor de un procedimiento sancionador no es una decisión caprichosa del legislador en un alarde de un innecesario garantismo formal sino que obedece a una razón muy sencilla: El afectado por la apertura de un expediente sancionador podrá, si concurren las causas legales para ello, recusar a dicho instructor. No es una garantía menor. Está en juego la imparcialidad misma de la actuación administrativa.

El pasado 16 de diciembre de 2022 fue aprobada la nueva edición del Reglamento de la FIFA sobre Agentes de Fútbol (RFAF) en la sesión del Consejo de la FIFA celebrada el mismo día, lo que supone una especie de vuelta a los orígenes. Este nuevo Reglamento entró en vigor el pasado 9 de enero, si bien, hasta el 1 de octubre de 2023 no entrará en vigor todo su articulado.

La noticia ha generado mucha crispación en los agentes que ven aminoradas sus posibilidades de ejercicio profesional y cobro de comisiones, pero antes de ahondar en esta cuestión, es pertinente explicar los que, considero, son los seis pilares fundamentales del nuevo Reglamento de agentes:

a) Retorno del sistema de licencias obligatorias y de los exámenes: será preciso que previamente se apruebe un examen. Esta medida, cuyo objetivo principal es elevar el nivel profesional, no solo consistirá en un examen, si no que contendrá medidas de perfeccionamiento y un requisito de desarrollo profesional continuo. Deberán superarse una cantidad de créditos anuales para poder renovar la licencia. (Artículos 4 y 6 y siguientes RFAF).

b) Reasunción por parte de FIFA de la competencia para conocer de las disputas: FIFA volverá a ser competente para conocer de las controversias internacionales que se susciten entre los agentes, jugadores y clubes. (Artículo 20.1.a) RFAF).

c) Publicación del trabajo relacionado con los agentes: con el motivo de aumentar la transparencia, mejorar la credibilidad del sistema de transferencias y apoyar la aplicación de nuevas normas se deberá publicar todo el trabajo relacionado con los agentes en las transferencias de futbolistas siguiendo la línea marcada por el Informe sobre la Actividad de los Intermediarios.

d) La creación de una Cámara de Compensación que centralice el pago de las comisiones: se obliga a que todas las comisiones de los agentes se paguen a través de esta cámara, aunque inicialmente, únicamente funcionará para gestionar los pagos por la indemnización por formación y el mecanismo de solidaridad.

La reciente Circular nº 1817de la FIFA de 8 de noviembre de 2022 informa a sus federaciones miembro de que las operaciones de la Cámara de Compensación de la FIFA comenzarán el 16 de noviembre de este mismo año (Artículo 14.13 RFAF).

e) Prohibición de la triple representación (la doble seguirá estando permitida): se mantiene la posibilidad de la doble representación, pero limitada al supuesto que el agente representa al mismo tiempo al jugador y al club comprador (artículo 12.8 RFAF).

f) Limitaciones a las comisiones de los agentes: se establece un tope a las comisiones que perciben los agentes, siendo el umbral máximo el 3% del salario del jugador en los casos que realicen funciones de agencia en representación del jugador o del club jugador. Se excepciona en los casos de la doble representación (jugador y club comprador), en cuyo caso la comisión podrá llegar a ser hasta el 6% del salario del jugador. En el caso de que el agente actúe en representación del club vendedor, la comisión será limitada a un máximo de un 10% del importe de la transferencia.

Eso sí, si el salario anual del futbolista cliente del Agente no supera los 200.000 USD o su equivalente en euros, los límites a las comisiones son algo más laxos, pasando a ser el umbral máximo el 5% del salario del jugador en el primer caso, y del 10% em los dos siguientes (doble representación y representación del club vendedor). Así lo dispone el artículo 15 de RFAF.

Si bien los cuatro primeros puntos han sido acogidos de manera positiva, los relativos a la prohibición de la triple representación y a la limitación en las comisiones han eclipsado todo el debate. De hecho, la Asociación Europea de Agentes ya ha anunciado que denunciará el Reglamento ante los Tribunales de la Unión Europea por entender que es contrario a las leyes de competencia consagrada en el Tratado de la Unión Europea.

En cambio, el Chief Legal Officer de FIFA, D. Emilio García Silvero, se muestra confiado.  En una entrevista concedida a los alumnos de Sports Law Institute, considera que las limitaciones introducidas son compatibles con el derecho comunitario y confía en que así se confirme por los tribunales. A su vez, defiende que los agentes, al no estar limitada su comisión, han cometido numerosos abusos (lavado de dinero, comisiones ilegales…) y que cree que “imponer alguna serie de condiciones de sentido común en el mercado será bueno”.

La cuestión que personalmente se me plantea es la de siempre: ¿no pagarán justos por pecadores? Me preocupa que esta nueva regulación, a quién realmente afecte, sea a los agentes menos importantes. Mientras que los “superagentes”, que se ven inmersos en transferencias millonarias y sueldos de jugadores excesivos, podrán continuar ingresando buenos valores aplicando los nuevos porcentajes, los más humildes, no. La medida adoptada de aplicar un límite máximo superior (únicamente un 2% de diferencia) para los salarios menores o iguales a 200.000 USD no me parece que vaya a solucionar este problema. De este modo, es posible que se cree un mercado más pequeño con los agentes más ricos, dejando de prestar servicios los demás por no ser rentable la profesión o intentando cobrar sus comisiones por otras vías fraudulentas.

Jorge Mir de Leonardo,

Estudiante en prácticas en Buades Legal.

El pasado día 1 de enero entró en vigor el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad que, entre otras muchas, adopta una serie de medidas en relación con los arrendamientos de vivienda.

1. Prórroga de la limitación a la actualización de la renta.

Siendo que el Índice de Precios de Consumo se mantiene en un porcentaje elevado y que el mismo viene siendo utilizado como índice de referencia para actualizar, entre otros, las rentas, se extiende hasta día 31 de diciembre de 2023 la limitación a la actualización anual de la renta en los contratos de arrendamiento de vivienda sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos cuya renta deba ser actualizada porque se cumpla la correspondiente anualidad de vigencia del contrato. Así, esta actualización, no podrá exceder la variación anual del Índice general de competitividad a la fecha de actualización, que hoy por hoy, tiene un valor máximo del 2%.

Téngase en cuenta que esta limitación no afecta a las actualizaciones de la renta en contratos de arrendamiento de bienes inmuebles para uso distinto del de vivienda, en los que impera el principio de libertad de pacto entre las partes.

2. Prórroga de la suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional.

Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley hasta día 30 de junio de 2023, cuando un arrendador pretenda el desahucio del arrendatario por falta de pago o expiración del plazo contractual, siempre que se trate del arrendamiento de una vivienda sometida a la Ley de Arrendamientos Urbanos, éste último podrá instar un incidente de suspensión extraordinaria del desahucio por encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva.

Esta suspensión se aplicará también en los casos en que se pretenda la recuperación de la vivienda okupada, siempre que la misma pertenezca a una persona jurídica o a una persona física titular de más de diez viviendas y que la persona que okupa la vivienda sea una persona dependiente de conformidad la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, víctima de violencia sobre la mujer, o tenga a su cargo, conviviendo en la misma vivienda, alguna persona dependiente o menor de edad.

Los requisitos que debe cumplir el arrendatario u okupa para que se aprecie la vulnerabilidad alegada están previstos en Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, así como la documentación que deben presentar para acreditar tal vulnerabilidad.

3. Prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual.

En los contratos de arrendamiento de vivienda habitual sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos, en los que, dentro del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley hasta el 30 de junio de 2023, finalice el periodo de prórroga, obligatoria o tácita, se deberá aplicar, a solicitud del arrendatario, una prórroga extraordinaria del plazo del contrato de arrendamiento de seis meses desde la fecha de finalización, durante la cual se seguirán aplicando los términos y condiciones establecidos para el contrato en vigor.

Como es de ver, son todas ellas medidas dirigidas a la protección del arrendatario que siguen en la línea de las que se han ido adoptando desde el inicio de la pandemia provocada por el Covid-19.

El pasado 29 de diciembre se publicó el nuevo Decreto Ley 10/2022 de medidas urgentes en materia urbanística.

Esta norma, en síntesis, incorpora las siguientes novedades:

• Desclasifica los suelos denominados ‘’falsos urbanos’’.
• Limita o condiciona el crecimiento mediante nuevas delimitaciones de suelos urbanizables.
• Adopta medidas para la reducción del consumo de agua mediante la inclusión de un nuevo precepto en la ley de urbanismo de las Islas Baleares.

La Ley 12/2017 de Urbanismo de las Islas Baleares (LUIB) contempla en su disposición transitoria décima un régimen específico para los suelos denominados ‘’falsos urbanos’’ y otorgó a los municipios un plazo de un año para que se adaptaran a ella. Dicho plazo finalizó el 1 de enero de 2019.

Al efecto, entiende por ’’falso urbano’’ aquellos suelos clasificados formalmente como urbanos en los instrumentos de planeamiento urbanístico general, pero que, sin embargo, no disponen de los servicios urbanísticos básicos.

Para asegurar la aplicación de la mentada disposición transitoria, se aprobó el Decreto Ley 9/2020, de 25 de mayo, de medidas urgentes de protección del territorio de las Islas Baleares.

Dicho Decreto Ley previó que, si transcurrido el plazo establecido por la disposición transitoria los municipios no habían iniciado la adaptación a la disposición de referencia, los consejos insulares deberían asumir las potestades de ordenación urbanística de los ‘’falsos urbanos’’ antes del 31 de diciembre de 2021, fijándose que, ante la falta de asunción de esta competencia, ésta correspondería al Govern Balear que disponía para ello hasta el 31 de diciembre de 2022.

Es en base a esta casuística que se apruebe el Decreto Ley 10/2022 mediante el que el Govern de les Illes Balears asume las competencias para adaptarse a la disposición transitoria décima de la LUIB.

Pues bien, el artículo 2 del Decreto Ley 10/2022, desclasifica los suelos ‘’falsos urbanos’’, calificándolos como suelo rústico común.

Esta desclasificación se efectúa de forma automática respecto de aquellos suelos en los que el Consell Insular no había asumido la competencia.

Para ello, en el mentado articulo 2 hace una minuciosa descripción de cuáles son los suelos que quedan afectados por dicha descalificación.

Por tanto, vemos como la aprobación de esta nueva norma es una consecuencia lógica de la LUIB y del Decreto Ley 9/2020 sobre los ‘’falsos urbanos’’, procediendo a la desclasificación urbanística de aquellos suelos en los que los Ayuntamientos, o los respectivos Consejos Insulares, aún no habían asumido la competencia.

Sin embargo, ello no supone un obstáculo para que las administraciones competentes puedan ejercer su potestad de planeamiento, redefiniendo la ordenación de los terrenos afectados conforme a la calificación y clasificación que resulte oportuna o adecuada.

La segunda novedad que introduce esta norma es inclusión en la Ley de Urbanismo de las Islas Baleares de una limitación de las facultades municipales de delimitar nuevos sectores de suelo urbanizable, es decir, de nuevo crecimiento, estableciendo que las necesidades de los núcleos urbanos municipales deberán ser resueltas mediante actuaciones de rehabilitación, regeneración y renovación, que será prioritarias frente a nuevos crecimientos. De igual forma tampoco se podrán delimitar, como regla general, nuevos sectores en zonas de riesgo delimitadas como Área de Prevención de Riesgo de Inundación.

Con ello se pretende que, con prioridad a prever nuevos crecimientos, se agote el suelo urbano ya existente que precisa de actuaciones de regeneración o rehabilitación.

Sus concretos requisitos quedan determinados en el artículo 20.2 de la ley de Urbanismo de las Baleares a cuyo tenor nos remitimos en aras a mayor brevedad.

Cabe remarcar que esta previsión no afecta a aquellos municipios en los que haya en tramitación una modificación del planeamiento.

Por último, la tercera novedad a resaltar es que el Decreto Ley 10/2022 incorpora a la LUIB el articulo 68bis de Medidas para la reducción del consumo de agua, entre ellas, la de exigir sistemas de fontanería de bajo consumo y recoger la limitación para las piscinas en suelo rústico de una superficie de espejo de agua de 35 metros cuadrados y un volumen de 60 m3.

Finalmente procede a ordenar distintos puntos del planeamiento de San Josep de Sa Talaia y ajusta la cartografía y amplían los ámbitos de los espacios de Es Trenc, Barrancs de Son Gual y Xorrigo, Áreas Naturales de la Serra de Tramuntana y Cala de Jondal.

El destino de la vivienda habitual hipotecada del deudor es una de las cuestiones que más preocupa a las personas físicas que están pasando por un procedimiento concursal.

La nueva reforma de Ley Concursal, que entró en vigor el pasado 26 de septiembre de 2022 prevé, como ya lo hacía el anterior Texto, el mecanismo de la exoneración del pasivo insatisfecho, conocido también como la segunda oportunidad. De forma muy resumida, la exoneración del pasivo insatisfecho se trata de una figura destinada a que las personas físicas, tanto empresarios como consumidores, que, lamentablemente no pueden hacer frente a sus compromisos de pago, tengan la oportunidad de seguir adelante cancelando para ello sus deudas, siempre y cuando sean deudores de buena fe y cumplan con los requisitos indispensables, en lo que no nos vamos a centrar pues no son objeto del presente escrito.

La exoneración del pasivo insatisfecho viene regulada en el Título XI, Capítulo II del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) en el que se delimitan las vías mediante las cuales el deudor podrá solicitar la exoneración de sus deudas, y estas son o bien (i) mediante la sujeción a un plan de pagos o bien (ii) liquidando la totalidad de su masa activa. Asimismo, el TRLC contempla un tercer escenario en el cual también se podrá solicitar la exoneración de las deudas, (iii) el concurso sin masa.

Esta triple vía prevista nos obliga a distinguir y a explicar por separado las diferentes modalidades y como afectan éstas a la vivienda habitual hipotecada del deudor.

1. Exoneración del pasivo insatisfecho vía sujeción a un plan de pagos y como afecta ésta a la vivienda habitual hipotecada

Este primer ámbito de aplicación de la Segunda Oportunidad es una de las novedades de la actual reforma de la Ley Concursal. Se prevé la posibilidad de obtener la exoneración de las deudas sin necesidad de pasar por la liquidación del patrimonio.

Esta nueva vía está diseñada especialmente para que el deudor no deba desprenderse de su vivienda, pues así se pone de manifiesto por los legisladores en la Exposición de Motivos de la reforma de Ley Concursal, que reza:

«Por último, la ley configura un procedimiento de segunda oportunidad más eficaz, ampliando la relación de deudas exonerables e introduciendo la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo así que este conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales.»

En la teoría parece sencillo, pues al no liquidarse el patrimonio del deudor por ende tampoco se enajena la vivienda habitual. Sin embargo, la ley prevé que en el Plan de Pagos se incluya (i) un calendario de pagos de los créditos exonerables y (ii) una relación de los recursos previstos tanto para cumplir con el calendario de pagos de las deudas exonerables como para satisfacer las deudas no exonerables (como es la hipoteca, ya que la Ley Concursal establece que los créditos privilegiados no son exonerables). Asimismo, en la redacción del plan de pagos, el deudor, podrá optar por enajenar su vivienda habitual o no, pues así se desprende de lo establecido en la ley dónde se prevé una duración del plan de pagos distinta en función de si se realiza o no la vivienda habitual.

Por el momento sigue pareciendo que la vivienda habitual del concursado, siguiendo la vía del plan de pagos, no deberá enajenarse, en cambio, es posible que ocurra lo contrario, me explico:

La propuesta del plan de pagos se trasladará a los acreedores personados para que estos puedan alegar cuanto estimen oportuno acerca de la propuesta presentada. Los acreedores podrán impugnar el plan de pagos por los motivos tasados en el nuevo artículo 498 bis de la Ley Concursal, entre los que se encuentra el siguiente:

«1.º Cuando el plan de pagos no le garantizara al menos el pago de la parte de sus créditos que habría de satisfacerse en la liquidación concursal.»

¿Qué significa? Pues, en resumidas cuentas, que, aunque la Ley prevea que el deudor pueda presentar un plan de pagos en el que no se contemple la enajenación de su vivienda habitual, si uno de los acreedores cree que mediante el plan de pagos propuesto no tiene las mismas expectativas de cobro de la deuda que tendría si se liquidara el patrimonio, podrá impugnar el plan de pagos, y, por tanto, cabe la posibilidad de que se tenga que realizar la vivienda habitual del deudor.

2. Exoneración del pasivo insatisfecho vía liquidación de la masa activa y como afecta ésta a la vivienda habitual hipotecada

La segunda modalidad que prevé la Ley Concursal es la opción de solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho con la liquidación de la masa activa, entendiéndose por masa activa todos aquellos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor.

Es de ver que, de la literalidad de la norma, se entiende, que, con carácter general, para acogerse a la Segunda Oportunidad por esta vía, sí o sí se debe liquidar todo el patrimonio del concursado, en el que claramente quedaría incluida la vivienda habitual.

Sin embargo, en la práctica, y dependiendo de las particularidades de cada asunto, se pueden dar las circunstancias necesarias para que la vivienda habitual hipotecada del deudor no deba ser imprescindiblemente enajenada para obtener la exoneración de las deudas.

Es doctrina asentada por nuestros tribunales que cuando la realización de la vivienda no garantice al acreedor hipotecario el completo cobro del crédito y cuando su enajenación tampoco pueda beneficiar a los restantes acreedores es desaconsejable la venta del inmueble pues carece de sentido liquidar el inmueble si con la venta de este no se podrá satisfacer la totalidad de la deuda, ya que el crédito restante se reclasificaría conforme a la naturaleza que le corresponda perjudicando así a los restantes acreedores.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el Juzgado de lo Mercantil N°. 1 de A Coruña, en su Sentencia 286/2021 de 12 julio de 2021:

“Algunas resoluciones judiciales han cuestionado si está justificada la enajenación en el concurso de la vivienda habitual del deudor cuando ésta se encuentra afecta al pago de créditos con privilegio especial y concurre una situación de sobreendeudamiento hipotecario que, unida a otras circunstancias que analizaremos a continuación, desaconseja la realización de este activo. En este sentido, se incide en que las situaciones de sobreendeudamiento dan lugar a la realización de la vivienda sin que ello garantice al acreedor con privilegio especial el completo cobro de su crédito, reclasificándose el importe no satisfecho según su naturaleza; pero esta alternativa es igualmente insatisfactoria para los restantes acreedores ante las nulas perspectivas de existencia de sobrante. Por ello, se podrá excluir de la liquidación a la vivienda habitual del concursado, siempre que se den las siguientes circunstancias (PUELLES VALENCIA, J.M., «El concurso consecutivo», Guía práctica de la segunda oportunidad de las personas físicas, SEPÍN):

▪ Que el propietario se encuentre al corriente de las cuotas del préstamo.

▪ Que el propietario esté en condiciones seguir abonando las cuotas del préstamo.

▪ Que resulte previsible que la enajenación no cubrirá el crédito hipotecario.

▪ Que el valor de la garantía hipotecaria sea superior al valor razonable del bien.

Así mismo, el Juzgado de lo Mercantil N°. 6 de Barcelona en un reciente Auto 136/2022 de 11 marzo de 2022 manifiesta:

“Respecto de la vivienda habitual del concursado, y por lo que se refiere a su eventual ejecución en sede concursal, es razonable atemperar el rigor legal en la liquidación de todos los bienes y derechos propiedad del insolvente, en el sentido de que, cuando la deuda supera el valor de la garantía hipotecaria, y el crédito no está́ vencido por estar al corriente en el pago de las cuotas hipotecarias, no tiene sentido realizar el bien mientras estas circunstancias se mantengan, ya que la venta del bien hipotecado no puede beneficiar a los demás acreedores. El único efecto conseguido en este caso sería el de perjudicar al acreedor hipotecario, que está cobrando su crédito, y a los deudores, que pierden su vivienda.

Estas premisas concurren en el presente caso, puesto que el valor de realización de la vivienda propiedad del concursado, que constituye su domicilio, es inferior a la suma adeudada a la entidad financiera, respecto de la cual aquéllos se encuentran al corriente en el pago de las mensualidades del préstamo. Por esta razón es proporcionado y razonable la exclusión del referido inmueble de las previsiones de realización establecidas en el plan de liquidación.” 

3. Exoneración del pasivo insatisfecho vía liquidación de la masa activa y como afecta ésta a la vivienda habitual hipotecada

La última reforma de la Ley Concursal sigue manteniendo la figura del concurso sin masa, el coloquialmente llamado «concurso exprés». ¿Qué se entiende por concurso sin masa? Pues bien, el artículo 37 bis del TRLC establece que no existirá masa, es decir patrimonio suficiente que liquidar, en cuatro supuestos distintos: (a) el concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables (b) el coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal (c) los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento (d) los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.

En este caso y siguiendo con el tema que tratamos en este artículo, es de ver como la misma ley prevé directamente que no existirá masa, y por tanto no habrá que liquidar el patrimonio, cuando las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes, es decir, cuando ocurra lo explicado en el apartado anterior: que el valor de la hipoteca sea superior al valor razonable de la vivienda.

En lo que hace referencia al procedimiento del concurso sin masa si de la solicitud de concurso se aprecia alguno de los supuestos que marca el artículo 37 bis se dictará Auto declarando el concurso ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro público concursal para que en el plazo de quince días desde su publicación los acreedores, que representen al menos el cinco por ciento del pasivo, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente un informe razonado sobre los extremos que marca el  artículo 37 ter. Si en el plazo establecido no se formula la solicitud, el deudor que fuera persona natural podrá presentar solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho.

Corolario de todo lo anterior, dependiendo de la modalidad por la que se opte solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho y, en especial, atendiendo a las circunstancias particulares de cada deudor, no deberá enajenarse de forma imprescindible la vivienda habitual hipotecada para obtener la exoneración del pasivo.

Todo lo expuesto, sin perjuicio de las particularidades y casuística de cada procedimiento, debiéndose analizar caso por caso.

Abordamos en esta entrada cuestión que, si bien ya ha sido tratada y zanjada por nuestra jurisprudencia desde hace años, no es inoportuno traer a colación a la vista de la casuística que la misma ofrece. En particular, nos referimos a la eficacia que puede otorgarse a la decisión del trabajador de dejar sin efecto la dimisión, notificada por escrito a la empresa días antes a la finalización del período de preaviso otorgado en la propia dimisión.

Nos hace recordatorio de todo ello la sentencia 288/2022 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena de 7 de octubre de 2022, que aborda un supuesto en el que el trabajador demandante ejercita la acción de despido frente a la decisión de la empresa de cursar su baja en Seguridad Social, dos días después de haber notificado su decisión de dejar sin efecto la petición de baja voluntaria que había cursado previamente.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sala cuarta del Tribunal Supremo y las salas de lo social de los distintos tribunales superiores de justicia. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de enero de 2015 (rec. 6/2015) se expone que la doctrina tradicional de la Sala cuarta del Tribunal Supremo ha sido la de mantener que, una vez comunicada, la dimisión del trabajador -dotada de eficacia inmediata-, no era susceptible de retractación posterior al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no podía redundar en perjuicio de éstos, salvo que se probara la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que condujera a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el artículo 1261 Código Civil. Es más, la doctrina inadmisoria de la retractación era la mantenida igualmente en los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que mediara aceptación de ella por el empresario.

La misma sentencia continúa explicando que este criterio ha sido modificado por la más reciente doctrina de unificación, de modo que, en la sentencia de 1 de julio de 2010 (rcud. 3289/2009) el Tribunal Supremo afirma, sobre la base de la admisión declarada por la Sala de que el empresario puede en determinadas ocasiones retractarse de su decisión de despido en el periodo de preaviso, que tal conclusión, en determinadas ocasiones también, ha de seguirse en el caso de que la decisión extintiva y su posterior rectificación sean adoptadas por el trabajador, pues se trata en ambos casos de la misma manifestación subjetiva de idéntico fenómeno del «desistimiento legal», en tanto que excepción, una y otra, a la regla general de indisponibilidad del contrato por una sola de las partes (art. 2156 CC).

Esta afirmación no está exenta de precisiones, en el sentido de que una vez recibida y aceptada la voluntad de dar por concluido el contrato, en ortodoxa dogmática civil no es factible retractación alguna -«arrepentimiento»- que no sea aceptada por la empresa, porque la dimisión ya se había perfeccionado por su aceptación por el empresario; y como se trata de un acto extintivo (art. 49.1.d) y produce el cese de los efectos de la relación laboral, la retractación comportaría una reconstrucción del vínculo requirente del concurso de voluntades. Sin embargo, mediando preaviso la cuestión se complica, pues en este caso nos encontramos ante la comunicación de una decisión que se ha adoptado, pero cuyos efectos extintivos se difieren hasta que transcurra el tiempo fijado, de forma que el contrato puede -mientras tanto- sufrir modificaciones e incluso extinguirse por otra causa. En estos casos el Tribunal Supremo advierte que no cabe confundir dimisión y preaviso, no pudiendo aplicarse las mismas posibilidades de retractación en uno o en otro caso; advierte también que el preaviso opera tanto a favor del empresario como a favor del trabajador y, por ello, la posibilidad de rectificación de la decisión inicial debe merecer un cierto apoyo; este apoyo se sitúa por la Sala aplicando el principio de conservación del negocio jurídico inicial y el principio de buena fe que inspira al propio requisito del preaviso. Este principio de buena fe, dice textualmente la Sala Cuarta, apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros; lo que supone, tratándose de dimisión preavisada, que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario. La buena fe comporta que en tal supuesto se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva (art. 7.2 CC).

La aplicación de los anteriores criterios por parte del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena al supuesto por él resuelto le lleva a la conclusión, tras valorar las circunstancias de hecho concurrentes, de que en ese caso la retractación del trabajador sí es perjudicial para la empresa, por lo que no se le puede reconocer eficacia, puesto que, por un lado, el trabajador comunicó su voluntad de dejar sin efecto su decisión de abandonar la empresa cuando tan solo faltaban dos días para la finalización del período de preaviso de un mes, y durante el tiempo transcurrido la empresa, tras tratar de convencer a un antiguo empleado para que se reincorporase a su puesto, llevó a cabo un procedimiento de selección mediante la publicación de una oferta de empleo y, finalmente, seleccionó a un trabajador con el que, antes de recibir la retractación del actor, ya había suscrito un precontrato de trabajo que, sin bien no supone un contrato de trabajo como tal, sí genera para ambas partes la obligación de celebrarlo, lo que así se llevó a cabo.

Por todo lo expuesto, concluye esa sentencia que el contrato de trabajo se extinguió por dimisión del trabajador (art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores), sin que produzca efectos jurídicos la posterior retractación.

El artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante, LCS) establece la acción directa como aquella acción que ostenta, el perjudicado o sus herederos, frente al asegurado para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar.

Como sabemos, ello implica que el perjudicado puede demandar directamente a la compañía aseguradora sin tener la necesidad de demandar también al asegurado y causante de los daños.

Ahora bien, en el artículo de hoy nos centraremos en analizar una cuestión importantísima a la hora de decidir dirigir las acciones o no frente al asegurado e ir únicamente frente a la compañía aseguradora: el Tribunal Supremo establece que las reclamaciones extrajudiciales remitidas únicamente a la aseguradora no interrumpen la prescripción frente al asegurado.

Así lo establece expresamente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 332/2022, de 27 de abril, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, recurso de casación nº 708/2019, en la cual determina que:

1. La acción directa prevista en el artículo 76 de la LCS es una acción diferente y autónoma de la acción que se puede tener frente al asegurado.

2. Se trata de un derecho propio, sustantivo y procesal, del perjudicado frente a la compañía aseguradora, sin que nada tenga que ver un acción con la otra.

3. El derecho del perjudicado a exigir la indemnización frente a la compañía aseguradora no el mismo derecho que el que tiene frente al asegurado y causante del daño, lo que ocasiona que tenga dos derechos diferentes y tengan que ser ejercitados de manera autónoma.

En resumen, el Tribunal Supremo indica que al resultar acciones, derechos y obligaciones diferentes no se puede determinar que las reclamaciones extrajudiciales que se dirigen tan solo frente a la compañía aseguradora interrumpan la prescripción frente a los asegurados, motivo por el cual resulta aconsejable, ante la producción de un siniestro, interrumpir la prescripción de manera autónoma frente a la compañía aseguradora y frente al asegurado.

La revocación del Número de Identificación Fiscal (NIF) es un proceso mediante el cual se anula la validez de este número asignado a una persona física o jurídica por parte de la Administración Tributaria. Su regulación es compleja, ya que si bien aparece principalmente regulado en el artículo 147 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, afecta a numerosas leyes como la Ley 58/2033 General Tributaria, Ley del Notariado, Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, así como numerosa normativa tributaria, entre otras. Si bien la regulación sobre la revocación del NIF es desde el 2007, su mayor efecto ha tenido lugar durante el año 2021 y 2022

El NIF es necesario para realizar cualquier tipo de operación económica en España, ya sea para abrir una cuenta bancaria, presentar la declaración de la renta o incluso para contratar servicios como la luz o el agua.

La revocación del NIF, afecta principalmente a personas jurídicas y se lleva a cabo en situaciones en las que se considera que el titular del número ya no tiene la obligación de estar dado de alta en el censo de contribuyentes. Esto puede ocurrir por diversas razones, reguladas de manera detallada en la legislación vigente, y que resumimos en las siguientes:

• No presentar actividad durante al menos 3 periodos impositivos seguidos, es decir, no presentar cuentas anuales en dicho periodo.
• Sociedades constituidas que no inicien operaciones en menos de 3 meses sin causa justificada.
• Existencia de deudas con Hacienda.
• Realización de actividades sospechosas.
• Uso de fondos comunes para la constitución de distintas sociedades.

Si bien el proceso se inicia por la propia AEAT, la revocación del NIF no es automática; requiere audiencia previa con plazo de 10 días para efectuar alegaciones debiendo publicarse en el BOE y notificarse al obligado tributario, en caso de finalmente producirse.

Con el NIF revocado la operativa de la persona jurídica queda directamente afectado, ya que se produce el cierre de su hoja registral, lo cual implica que no podrá realizar inscripciones en Registros Públicos, pero además tampoco podrán:

• Interactuar con entidades de crédito, lo imposibilita para realizar cargos y abonos en cuentas o depósitos abiertos en dichas entidades.
• Obtener certificados de cualquier tipo, incluido los certificados digitales para poder acceder a la sede electrónica.
• Continuar en el Registro de Operadores intracomunitarios (ROI) y otros operadores.
• Abstención del el notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo.

En definitiva, la revocación del NIF de una persona jurídica tiene como finalidad impedir a la sociedad realizar cualquier tipo de operación relevante desde el punto de vista económico, administrativo o registral.

Por último, la revocación del NIF no es definitiva, sino que el propio artículo 147 mencionado, establece en su apartado 8 el proceso para la rehabilitación del mismo. Las solicitudes de rehabilitación NIF serán tramitadas cuando se acredite que han desaparecido las causas que motivaron la revocación y, en caso de sociedades, se comunique, además, quienes ostentan la titularidad del capital de la sociedad, con identificación completa de sus representantes legales, el domicilio fiscal, así como documentación que acredite cuál es la actividad económica que la sociedad va a desarrollar.

La falta de resolución expresa de la solicitud de rehabilitación de un número de identificación fiscal en el plazo de tres meses determinará que la misma se entienda denegada.

La Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 39/2015 prevé, por primera vez, en su artículo 70, el concepto de expediente administrativo definiéndolo como ‘’el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla’’.

Se considera que un expediente está completo cuando se ha aportado toda la documentación necesaria para impulsar el mismo.

La fecha en la que se entiende completo el expediente resulta esencial puesto que determina cuando empieza la tramitación del mismo y, por ende, el inicio del cómputo de plazos y la ley que le resulta de aplicación.

Es por ello que determinar cuándo se entiende completo el expediente administrativo se coloca como una cuestión fundamental.

Y es en relación a ello que se presenta la controversia relativa a si la necesidad de subsanar algún defecto en la presentación de documentos es asimilable a su falta de aportación y, consecuentemente, supone que el expediente no esté completo hasta su subsanación.

Si bien esta cuestión no es pacífica, la jurisprudencia se ha venido pronunciando a favor de considerar que la falta de subsanación no se asimila a la falta de presentación de documentos.

Esto es, la subsanación se constituye como un trámite de mejora de la solicitud, previsto en el artículo 68 de la LPACAP como un derecho del administrado para mejorar o precisar aquello ya presentado, que en nada puede asimilarse a una actitud omisiva donde no se aporta cierta documentación requerida.

En este punto la voluntad del administrado de aportar la documentación correcta, aunque se haya equivocado, adquiere relevancia, y así se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia 1689/2018 de 29 de noviembre de 2018:

<<[…] y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente>>. 

Con ello establece que no es posible asimilar la firme voluntad de cumplir, aun cuando se haga con algún defecto, con la no presentación de documentación.

Asimismo, también resulta relevante cuál es el documento que presenta los defectos. En este sentido, si el documento que debe ser subsanado no es un elemento sustantivo del expediente administrativo, no puede considerarse que conlleve que el expediente esté incompleto.

En este sentido se pronuncia la Sentencia 2016/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia donde en un supuesto donde se discute la posibilidad de conceder una licencia urbanística en base a cuál es la ley aplicable, expone:

<<No es meramente la ausencia de un documento que se deba subsanar, o de un trámite que deba cumplimentar el instructor del expediente, sino la ausencia de un presupuesto sustantivo que condiciona la posibilidad misma de conceder la licencia municipal>>.

Lo hasta aquí expuesto es ilustrativo de que la jurisprudencia se va pronunciando en el sentido de fijar que la subsanación de defectos no puede entenderse como la no aportación de documentos y que, por tanto, no supone que le expediente se haya presentado incompleto, adoptando este argumento más fuerza cuando los defectos los presentan documentos no sustantivos del expediente.

Lo hasta aquí expuesto es ilustrativo de que esta cuestión se ha ido despejando por los tribunales estableciendo que la presentación de documentación con deficiencias no es asimilable a la omisión de su presentación y que, en consecuencia, no conduce a que el expediente esté incompleto.

Ello sin perjuicio de las particularidades y casuística de cada procedimiento, debiéndose analizar caso por caso.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 714/2022, 26 octubre, Recurso 2913/20191.

El Tribunal Supremo ha dictado una interesante sentencia en la que, estimando el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora y recurrente, cesionaria de derechos audiovisuales de retransmisión de partidos de futbol por televisión, condena no solo a la mercantil que directamente había infringido sus derechos sobre la propiedad intelectual, sino que, además, extiende la condena solidaria a la persona física que era el administrador y socio de esta mercantil.

La demanda la interpuso Mediaproducción S.L.U. contra una mercantil que tenían registrada la página web www.rojadirecta.me. y la persona física que ostentaba la condición de administrador y socio único de esa compañía.

El suplico de la demanda contenía hasta siete pedimentos, interesando un pronunciamiento declarativo que reconociera que los demandados habían violado derechos de propiedad intelectual o afines pertenecientes a las actoras; o, subsidiariamente, habían realizado actos de competencia desleal; y diversas peticiones de condena dirigidas a la cesación en la facilitación de enlaces o links de Internet, de cualquier tipo, que den acceso al visionado en directo o en modo ligeramente diferido de partidos de fútbol producidos o emitidos por las actoras a través de la página web

<www.rojadirecta.me> o de cualquier otra página web que los demandados pudieran utilizar en iguales términos, o que redireccione a la misma; y a cesar, en general, en cualquier otro uso ilícito de los contenidos cuya explotación exclusiva corresponda a las demandantes, junto a otras peticiones complementarias, con finalidad complementaria a las señaladas.

Tramitado el procedimiento ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña dictó sentencia en primera instancia, estimando la demanda en todos sus pedimentos.

Recurrida la sentencia en apelación, la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia revocando la de instancia en el único sentido de dejar sin efecto la condena del codemandado persona física (administrador y socio de la mercantil codemandada).

La sentencia de la Audiencia fue recurrida por la actora, tanto por infracción procesal como en casación. También recurrió la mercantil condenada, si bien sus recursos se inadmitieron.

El Tribunal Supremo ha dictado la sentencia que resuelve los recursos y es objeto del presente comentario. No vamos a analizar el recurso extraordinario por infracción procesal ya que fue íntegramente desestimado.

Si merece interés comentar el recurso de casación y la interpretación que el Alto Tribunal hace del artículo 138, II del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) para fundar que el administrador y socio de la mercantil debe ser considerado responsable de la infracción, y lo condena por ello.

La resolución del Alto Tribunal, tras transcribir el precepto que se denuncia infringido, el art. 138.II LPI, introducido por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, señala que esa norma « […] regula la denominada infracción indirecta, que permite extender la responsabilidad por la infracción de derechos de propiedad intelectual no sólo a quien realiza directamente los actos infractores, sino también a: i) «quien induzca a sabiendas la conducta infractora»; ii) quien coopere con esta conducta infractora, siempre que la conozca o contara con indicios razonables para conocerla; y iii) quien tenga un interés económico directo en el resultado de la infracción y capacidad de control». 

La sentencia de la Audiencia Provincial había desechado aplicar la doctrina del levantamiento del velo y, por extensión, aplicar ese artículo. Esta circunstancia es objeto de comentario por la sentencia del Alto Tribunal que señala que la desestimación de la doctrina del levantamiento del velo no es óbice o impedimento para entender que el codemandado persona física pueda ser condenado ya que la condición de administrador y socio único de la mercantil infractora son circunstancias muy relevantes en la apreciación del interés económico directo que podía tener en el resultado de la infracción realizada por la sociedad así como su capacidad de control, máxime cuando la sociedad no tenía empleados y la persona física era quien tenía las claves de acceso informáticas, en clara prueba de su capacidad de control sobre la conducta infractora.

Termina diciendo la sentencia que: «De tal forma que, al margen de si la conducta del Sr. Carlos Daniel pudiera también incardinarse en la segunda modalidad de infracción indirecta (cooperación con la conducta infractora), en cualquier caso debe entenderse incluida en la tercera modalidad, ante el innegable interés económico en el resultado de la infracción y la capacidad de control sobre la conducta infractora», y por ello estima el recurso de casación, que supone la desestimación del de apelación y la confirmación de la sentencia condenatoria de la primera instancia.

Cierto que la sentencia tiene un apoyo normativo directo cual es el artículo 138 del TRLPI que permite acción directa contra quien (a) induzca a sabiendas la conducta infractora; (b) coopere con la misma con conocimiento de la infracción; y (c) teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor; precepto que sin duda da un amplio margen de imputación a personas físicas que pudiéramos considerar una suerte de dominus negotii por cuanto su intervención en el ilícito se evidencia directa y relevante.

El TRLSC cuando relaciona los deberes (225 y siguientes) y la responsabilidad (236 y siguientes) de los administradores (y menos aún al referirse a los socios) no contiene normal alguna formulada con esa claridad o amplitud, por lo que la mecánica aplicación normativa y extrapolación del precepto puede parecer; ahora bien, el precedente jurisprudencial, junto a la existencia de un mandato concreto que permite extender la responsabilidad a las personas físicas que, por algún título pudieran resultar responsables del ilícito permite pensar que en el futuro la doctrina de la infracción indirecta que permite extender la responsabilidad por el resarcimiento de daños y perjuicios a las personas físicas, más allá del cargo que pudieran ocupar, puede ir tomando carta de naturaleza y facilitar la exigencia de responsabilidades por parte de quienes sufran un daño o perjuicio antijurídico contra quienes tenga un claro interés económico en el resultado de la conducta y/o la capacidad de control sobre la misma.

En definitiva, estaremos ante una evolución, perfectamente previsible, de la doctrina que pretende poner coto al abuso de la personalidad jurídica en las plurales variedades en la que se suscita.

Habrá que estar pendiente de como evoluciona la doctrina y si toma carta de naturaleza ese criterio expansivo de la responsabilidad que desborda la doctrina del levantamiento del velo.

1 Se acompaña el texto de la sentencia comentada.

1. La importancia de la empresa familiar

Debemos partir del dato de que casi el 90% del tejido empresarial español esta formado por empresas con un gran componente familiar, es decir, aquella empresas en la que una o varias familias fundadoras poseen el control de la compañía mediante una participación significativa en su capital y mediante la adopción de las decisiones estratégicas de negocio (en adelante, la “Empresa Familiar”).

Además de la importancia de este tipo de empresas en la creación de empleo privado y en el PIB, las empresas familiares se caracterizan por su vocación de continuidad y la voluntad de la familia de que el negocio se transmita a futuras negociaciones.

Teniendo en consideración estos datos y la necesidad de mejorar la planificación adaptada a las circunstancias singulares de cada empresa y así evitar la desaparición en el momento de encarar la sucesión a futuras generaciones, la elaboración y ejecución de un protocolo familiar resulta esencial para regular las relaciones personales y familiares de los miembros de la Empresa Familiar y así conseguir una continua y estable perseverancia en el tiempo.

2. ¿En qué consiste en Protocolo Familiar?

El Protocolo Familiar es un documento suscrito por los miembros de la familia con intereses directos o indirectos en la Empresa Familiar. Es decir, puede ser suscrito desde el fundador de la Empresa Familiar hasta el cónyuge de uno de los descendientes que no está involucrado en la administración de la Empresa.

En él se configuran las directrices y principios que marcarán el funcionamiento interno de la Empresa Familiar en cuestión y que los miembros de la familia deberán respetar y acatar.

En considerada como la mejor herramienta para fijar el procedimiento que regirá en su momento el relevo generacional y la continuidad del negocio, evitando (o, por lo menos, minimizando) potenciales conflictos entre los miembros de la familia en los momentos más cruciales de evolución.

Tal y como hemos señalado, es un documento heterogéneo y con un gran alcance, por lo que la determinación de qué miembros de la familia deben firmar el Protocolo Familiar dependerá de la estructura de la familia en cuestión, así, es frecuente que, además, de los socios directos de la compañía, suscriban el documento sus cónyuges y descendientes.

Debemos destacar que el Protocolo Familiar puede quedar desfasado y redundante si no se considera como un documento dinámico y, por ende, se  revisa periódicamente para adaptarlo a la realidad cambiante de la Empresa Familiar y al nuevo enfoque de las generaciones venideras.

3. Preparación y contenido del Protocolo Familiar

El Protocolo Familiar se configura como un documento esencial en la gestión de las relaciones entre los miembros de la Familia y con la Empresa. Permite anticiparse a los futuros conflictos que puedan surgir en el seno de la compañía y de la misma familia, además de facilitar el relevo intergeneracional.

En el Protocolo Familiar los miembros de la Familia pueden regular cuestiones tan diversas como la planificación fiscal de los familiares, la financiación de la Empresa a partir de los recursos familiares o, por el contrario, la financiación de los familiares a partir de los recurso empresariales, la protección de los derechos de los cónyuges y la preparación de la sucesión. Es decir, una multitud de materias y temáticas caben en el Protocolo Familiar.

Para la correcta preparación de un Protocolo Familiar, se debe realizar un exhaustivo trabajo previo de análisis. Habrá que detectar las particularidades de que cada Empresa Familiar y las necesidades concretas de cada familia. Por ello, la labor preparatoria para determinar el concreto contenido del Protocolo resulta de vital  importancia, mediante la celebración de reuniones y entrevistas con distintos miembros de la Familia.

Dicho lo anterior, parece claro que el contenido del Protocolo no es cerrado, sino que dependerá de las circunstancias concretas en cada caso.

No obstante, y a pesar de que no exista un modelo estándar de Protocolo Familiar, suele ser habitual la inclusión de los apartados que se indican a continuación:

1. Los principios rectores de la Empresa Familiar.
2. Régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales.
3. Órganos de gobierno.
4. Políticas de retribución, dividendos, acceso a puestos directivos.
5. Régimen sucesorio.
6. Capitulaciones matrimoniales.
7. Prevención y resolución de conflictos.

4. Formalización y eficacia del Protocolo Familiar

Si bien existe libertad a la hora de formalizar el Protocolo Familiar, es recomendable su elevación a público ante notario y que a dicho otorgamiento acudan todos los miembros de la familia que se vean afectados por el Protocolo Familiar.

Asimismo, tal documento puede acceder al Registro Mercantil, bien dejando mera constancia de su existencia pero no de su contenido, bien mediante su depósito total o parcial.

Asimismo, desde la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018, que aborda la posibilidad de establecer como prestación accesoria en los Estatutos Sociales el cumplimiento obligado de las disposiciones contenidas en el protocolo familiar, se le puede dorar de mayor fuerza por su oponibilidad frente a terceros.

Por cuanto el contenido del Protocolo Familiar es ampliamente heterogéneo y regula múltiples aspectos de la Empresa Familiar, algunos de sus pactos tendrán únicamente fuerza moral (tales como los valores de la familia o la misión de la compañía), mientras que otros serán exigibles como pactos contractuales, incluso pudiéndose incluir penalizaciones para resarcir los daños y perjuicios que el incumplimiento de alguno de los familiares pudiera causar.

Asimismo, para fortalecer el contenido de lo pactado en el seno familiar, se recomienda que determinados aspectos relevantes, como el régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales, se vean reflejados en los estatutos sociales de la Empresa Familiar y, en consecuencia, sean objeto de inscripción ad hoc en el Registro Mercantil.

La jurisdicción competente para conocer de las cuestiones relacionadas con los procedimientos de selección para el reclutamiento de personal laboral de las Administraciones Públicas, ha venido siendo una cuestión para nada ajena de controversia.

Tradicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa había venido conociendo de los actos relativos a los procesos selectivos para el ingreso del personal laboral en las Administraciones Públicas, entiendo que tales aspirantes todavía no eran «trabajadores» ni recibían la condición de empleado público.

Por su parte, otras cuestiones como procedimientos de promoción interna, concurso de traslados o modificación de condiciones de trabajo, habían -o han- venido siendo tratadas por la jurisdicción social, en tanto en cuanto incumben a materias que afectan al trabajador, cuando ya sí reúne tal condición.

El elemento determinante, pues, se encontraba en la existencia previa -o no- de un vínculo laboral con la Administración Pública en cuestión.

No obstante, esta concepción o distinción, se vio impactada por la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en un ya lejano año 2011. Desde entonces, el Tribunal Supremo había venido entendiendo que las cuestiones relativas a procedimientos selectivos abiertos debían ser tratadas por el orden social.

Ello, como es de suponer, generaba una considerable inseguridad, pues los jueces o magistrados de lo social se veían obligados a trabajar con normativa administrativa, de cuyos conocimientos flaqueaban.

Además de lo anterior, debe tenerse presente que ambas jurisdicciones cuentan con sus propias reglas procedimentales, siendo que, por tanto, en algunas ocasiones, procedimientos sumamente parecidos (el fondo del asunto, ciertamente, en muchos casos apenas se diferenciaba por el carácter abierto o restringido del procedimiento), se tramitaban de forma totalmente diferenciada desde el punto de vista procesal.

Llegados a este punto, la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, mediante su disposición final vigésima -de vigencia indefinida, según dispone expresamente la misma-, modificó el artículo 3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, pasando a excluir de las competencias de los órganos jurisdiccionales del orden social «Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre» que, a partir de entonces, y sin género de duda, pasaban a ser competencia del orden contencioso administrativo.

Es decir, con la citada previsión, cualquier acto administrativo preparatorio para la provisión de un puesto de trabajo de personal laboral (véase bases de convocatoria o pruebas selectivas), y siempre y cuando no se tratara de un proceso restringido, pasaban a ser materias competencia de la jurisdicción contencioso administrativo.

Frente a dicha previsión la Sala 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interpuso recurso de inconstitucionalidad, el cual ha sido estimado en fecha de 15 de noviembre de 2022 por el Pleno del Tribunal Constitucional, bajo la premisa de que tal exclusión vulnera los artículos 9.3, 66.2 y 134.2 de nuestra Carta Magna.

Así las cosas, con esta sentencia del Tribunal Constitucional se anula la disposición adicional vigésima de la LPGE para el año 2022 y, en consecuencia, el apartado f) del artículo 3.1 de la LRJS, volviendo a ser materia del orden social el entendimiento de los actos preparatorios para el reclutamiento de personal laboral en las administraciones públicas.

Ello, sin perjuicio de que la jurisdicción social siga conociendo, como hasta la fecha, cualquier cuestión que se pueda suscitar una vez iniciada la relación laboral entre el personal laboral y la Administración Pública.

Hasta la fecha, no era posible realizar ningún tipo de obra en las partes ilegales de un edificio.

Sin embargo, el Govern autorizará la realización de obras en edificios fuera de ordenación incluyendo las partes ejecutadas sin licencia para que puedan realizar las obras de rehabilitación energética necesarias y acogerse a las ayudas de los fondos europeos. 

Así se ha recogido en la disposición final segunda del Decreto ley 9/2022, de 7 de noviembre, de medidas urgentes para compensar la inflación en las Illes Balears, que, a su vez, modifica la Ley 4/2021, de 17 de diciembre, de medidas extraordinarias y urgentes para ejecutar las actuaciones y los proyectos que deben financiarse con fondos europeos en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Si bien, existen limitaciones para poder realizar dichas obras en las partes sin licencia:

1. Se refiere únicamente a edificios, pero no a edificaciones por lo que no se permitiría en viviendas unifamiliares.

2. Sólo se podrán realizar obras en edificios implantados legalmente en los que se hayan ejecutado obras, de ampliación o de reforma, o cambio de uso sin disponer de licencia o con licencia que haya sido anulada (artículo 129.2.c de la Ley de Urbanismo de Illes Balears). Por tanto, no podrán realizarse obras en edificios ejecutados ilegalmente (art. 129.2.b).

3. Sólo podrán realizarse obras a los únicos efectos de poder ejecutar las inversiones reguladas en el Real Decreto 853/2021, de 5 de octubre, C02.101 del Programa de rehabilitación para la recuperación económica y social en entornos residenciales.

4. Asimismo, las obras de rehabilitación deben estar incluidas en al menos uno de los siguientes programas:

a) Programa 1. Ayuda a las actuaciones de rehabilitación a nivel de barrio, concretamente las actuaciones de mejora o rehabilitación de edificios de uso predominantemente residencial para vivienda, siempre que se obtenga una reducción al menos del 30 % del consumo de energía primaria no renovable, referida a la certificación energética.

b) Programa 3. Ayuda a las actuaciones de rehabilitación a nivel de edificio cuyo objeto es la financiación de la mejora acreditada de la eficiencia energética con especial atención a la envolvente edificatoria de tipología residencial colectiva.

5. En ambos casos, 4.a) y 4.b), al menos el 50 % de la superficie construida sobre rasante del edificio debe ser de uso residencial de vivienda.

Por tanto, si bien se establece la posibilidad de realizar obras en edificios fuera de ordenación de manera muy limitada y excepcional, sí parece una buena oportunidad para rehabilitar edificios apoyándose en ayudas provenientes de fondos europeos y mejorando la eficiencia energética de los mismos.