Varapalo del TJUE: reconoce el abuso de las Administraciones Públicas españolas en la contratación temporal de los empleados públicos e insta para que se tomen medidas adecuadas, suficientes y disuasorias

Hasta la fecha, la ley y jurisprudencia española, han entendido que la sanción adecuada del recurso abusivo por parte de la Administración a contratos fraudulentos es el reconocimiento de la relación laboral indefinida no fija. Dicha figura no encuentra su plasmación positiva en nuestro ordenamiento jurídico, sino que resulta un instrumento de creación jurisprudencial (por todas, STS rec. 3307/1995, de 7 de octubre 1996). Asimismo, nuestro Tribunal Supremo, tras varias etapas jurisprudenciales, en la actualidad viene reconociendo la naturaleza temporal de este tipo de relaciones laborales.

Adicionalmente a lo anterior, el derecho español no prevé ninguna medida destinada a evitar la utilización abusiva de los indefinidos no fijos, más allá que una indemnización objetiva y tasada, que se devenga tras la extinción de la relación laboral. Es decir, no contempla ninguna indemnización adicional para llegar a reparar íntegramente el daño producido por la temporalidad.

Al hilo de cuanto antecede, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente e importante Sentencia de 22 de febrero de 2024 (mediante la cual se resuelven los casos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22), coincide con nuestro Alto Tribunal en el sentido de reconocer que un indefinido no fijo debe ser considerado como un trabajador con contrato de duración determinada y analiza si las medidas adoptadas por el estado español resultan suficientes para evitar el recurso abusivo por parte de la Administración de la contratación laboral de duración determinada.

A tal fin, recuerda el Tribunal que las medidas adoptadas por los estados miembros para remediar el daño sufrido por los trabajadores tras el recurso abusivo, por parte de las Administraciones, a contratos fraudulentos, deben ser proporcionales, efectivas y disuasorias en suficiente grado como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que pueden prever, a tal fin, la conversión de contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido.

El abono de una indemnización por extinción de contrato (como ocurre en España) no permite, a juicio del TJUE, alcanzar el objetivo de prevención de los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, ya que el abono de tal importe es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.

Según se desprende la sentencia, una normativa que establezca una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada (como los contratos indefinidos no fijos), dichos contratos se conviertan en una relación laboral fija, implicaría una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva. Ello incluso aunque el trabajador no haya superado un proceso selectivo en el se garantice la concurrencia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos constitucionalmente para el acceso al empleo público.

Asimismo, a juicio del Tribunal, la convocatoria de los procedimientos de consolidación prevista en el derecho español (comúnmente conocidos como los “procesos de estabilización”), tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del derecho de la unión.

No obstante, en último término, el TJUE hace especial hincapié en que incumbe al tribunal nacional interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno, en la medida de lo posible, y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del derecho de la unión. Lo anterior aunque ello obligue a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, si fuera necesario, su jurisprudencia retirada si esta se basa en una interpretación del derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

Y advierte…

«Si el tribunal remitente considerarse que la jurisprudencia consolidada del tribunal supremo, a diferencia de la del tribunal constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del TS si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la constitución incompatible con los objetivos de la UE». 

Por lo tanto, en síntesis, el Tribunal de Justicia advierte de que la normativa española no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar el abuso de la contratación de duración determinada, invitando a los órganos jurisdiccionales nacionales a que revisen su doctrina, en el sentido de adaptarla a las exigencias de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

Marta Rossell y Marta Payeras asisten a la conferencia del profesor Pedro Videla organizada por IESE y la Asociación de Constructores de Baleares

El pasado jueves, día 22 de febrero, la sede de la Asociación de Constructores de Baleares acogió la ponencia del profesor Pedro Videla sobre el panorama económico actual de España y Europa, así como el impacto que la globalidad tiene sobre éste, en un acto organizado por IESE Alumni Baleares. A la jornada, que llevaba por título «Navegando las Mareas Económicas», acudieron en representación de Buades Legal, la socia directora de la firma, Marta Rossell, y la abogada Marta Payeras.

Durante la sesión se abordaron aspectos relacionados con la temporalidad o no de la inflación actual, cómo será el comportamiento de España y su posible o no recuperación económica en el contexto de incertidumbre actual, el impacto de las ayudas de la Unión Europea o, entre otros asuntos, la repercusión de la situación de las relaciones entre China y Estados Unidos sobre el devenir de la economía mundial.

Mallorca Zeitung entrevista a Luis Huerta sobre los contratos laborales de los trabajadores de temporada

El socio de Buades Legal, Luis Huerta, ha respondido a las cuestiones planteadas por Mallorca Zeitung, el periódico de referencia de habla germana en la isla, en relación a los principales aspectos que deben tenerse en cuenta sobre la tipología de contratación laboral para el personal que trabaja sólo durante la temporada turística, con especial atención a la figura del «fijo discontinuo» y las particularidades que presentan este tipo de trabajadores.

Despido durante un proceso de incapacidad temporal

Una de las cuestiones actualmente más en boga entre los profesionales laboralistas es la relativa a la posibilidad de realizar despidos durante un proceso de baja médica o de incapacidad temporal tras la entrada en vigor el pasado 14 de julio de 2022 de la Ley 15/2022 Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación, que, en definitiva, determina como discriminatorio, ergo nulo, el despido de un trabajador motivado en una enfermedad, con independencia del alcance, naturaleza, intensidad y duración de ésta. En definitiva, esa norma instituye como motivo de nulidad autónomo la discriminación por enfermedad en sí, con los efectos legales inherentes a tal consideración (obligación de readmisión, pago de salarios de tramitación e indemnización por daños morales).

Ni que decir que el estado de paranoia generalizado entre los profesionales del Derecho que esa norma ha generado es objetivo y constatable, acabando prestando más atención a la realización de actos de cobertura propia ante esas desmedidas consecuencias que a la prosperabilidad de un despido que en múltiples ocasiones es harto justificado.

Es por todos sabido que el despido durante un proceso de incapacidad temporal es jurídicamente posible, solo que, ante esa nueva tesitura legal, se produce una suerte de inversión de carga de la prueba que determina que ante la falta de justificación por la empresa de la procedencia del despido éste se considerará motivado, precisamente, en esa situación de baja médica, con las consecuencias indicadas.

No obstante, es oportuno recordar, en ese estado de locura colectiva, que, siendo admisible el despido durante ese período de IT, las opciones de llevarlo a cabo no quedan en suspenso durante el curso del mismo, quedando a la espera de su superación para reactivar, sin riesgo, ese despido -o sanción-. Sigue rigiendo, pues, la doctrina contenida en la Sentencia 208/2019 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 208/2019, de 20 de febrero de 2019 (Rec. 1314/2017), según la cual, salvo justificación de circunstancias excepcionales, acorde a cada casuística, que justifiquen la suspensión de oficio por parte de la empresa de la tramitación y resolución del expediente disciplinario, el proceso de baja médica no interrumpe el plazo legal o convencional establecido para el ejercicio del poder disciplinario.

Luego la destreza del profesional no rige tan solo en acobardar al empresario para con la realización de un despido -o sanción-, con el fin de que éste no se exponga a consecuencias económicas en muchos casos inasumibles, sino también en saber en hacer conocer que la oportunidad disciplinaria puede quedar impedida durante el proceso de IT por el mero transcurso del tiempo, dejando indemnes comportamientos abiertamente ilícitos ante el desafío del trabajador que, conocedor de que se le va a iniciar un expediente disciplinario o de que, incluso, se le ha aperturado, se pone de baja.

La absolución de responsabilidad criminal penal por un delito societario y de apropiación indebida y condena de la responsabilidad civil dentro del procedimiento penal

No son pocas las ocasiones en las que inmersos dentro de un procedimiento penal, finalmente se absuelve a los imputados de toda responsabilidad criminal, pero no en cambio de la responsabilidad civil.

La sentencia dictada recientemente por el Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2023 (STS nº 937/2023), viene a recordar la naturaleza de la responsabilidad civil, así como los principios que lo inspiran, pese a que la misma sea valorada dentro de un procedimiento penal.

A) Supuesto hecho de la Sentencia

Los hechos que acontecen el debate jurídico devienen de una correduría de seguros de formación íntegramente familiar, conformada por el padre, administrador único y fundador, y sus tres hijos, los cuáles ostentaban a partes iguales, las participaciones sociales, siendo el padre quien ostentaba la mayoría.

De los tres hijos, tan sólo uno de ellos había seguido con el legado del padre. Tras la muerte de éste, la madre adquirió las participaciones sociales de su marido, negándose a transferir o a vender las mismas al único hijo que quería dar continuidad al negocio familiar.

Ante tal situación, el hijo, decidió fundar su propia correduría de seguros, quién aprovechándose de que era el único que conocía el funcionamiento del negocio – pues había sido la mano derecha de su padre – llevó a la empresa ante una situación de falta de liquidez, y conminó a sus otros hermanos y a su madre, de que el negocio familiar tenía importantes deudas, necesitando de una inyección de dinero de 200.000 euros para afrontar el pago de las mismas, los cuáles abonaron.

Paralelamente, el condenado empezó a transferir la cartera de clientes de la sociedad familiar a la empresa que había creado, lo que provocó la pérdida de un 88 % de la cartera valorada en 690.559,29 euros.

Ante los enfrentamientos suscitados entre hermanos y la madre, desde la empresa familiar, se convocó junta de socios, donde por mayoría se nombró administrador único a otro de los hermanos. No obstante, para entonces, el acusado ya había vaciado la cartera de clientes de la sociedad familiar.

En este contexto se acusa al hijo “pródigo” de un delito de administración desleal y  apropiación indebida,  de los cuáles fue absuelto en aplicación del artículo 268 del Código Penal. No obstante, se le condena como responsable civil directo al pago de la cantidad de 690.559,29 € a la empresa familiar, y como responsable civil subsidiaria a la entidad instrumental creada por el acusado para desfalcar a la empresa familiar.

B) Debate jurídico

Notificada a sentencia por parte de la Audiencia Provincial de Granada, por la que se ratificaba en el pronunciamiento de la primera instancia, se presentó recurso de casación por la defensa del hijo pródigo y de la sociedad instrumental, centrando el debate en cuanto, la absolución de los delitos por los cuáles había sido imputado debía hacerse extensible igualmente a la responsabilidad civil, liberándoles de cualquier condena.

Asimismo, se denuncia por parte de los acusados de una infracción del artículo 849.2 de la LECrim por un error en la valoración de la prueba y por la indebida aplicación del hecho probado del artículo 252 del CP, en la calificación de los hechos en el delito de apropiación indebida, e infracción del 849.1 dela LECrim por vulneración de los artículos 109.1, 115 y 116 del CP.

C) Pronunciamiento del Tribunal Supremo

Entrando de lleno a los motivos esgrimidos por la Sala de lo Penal, por los cuáles únicamente condena a la responsabilidad civil, recuerda, en primer término, << la naturaleza jurídica, con expresión de sus elementos esenciales…(…). Esta responsabilidad, la declaración de la responsabilidad civil, no pierde su naturaleza del derecho privado, aunque se ventile ante un órgano de la jurisdicción penal y en un proceso de naturaleza pena >>. 

Incide la Sala, que en Derecho Penal, rige el principio acusatorio, sin embargo, en materia civil, se inspira por el principio de rogación, recordando así mismo, que la presunción de inocencia no se proyecta sobre las consecuencias civiles del delito, y afirma en este sentido << la responsabilidad civil declarada en la sentencia penal respecto a quien ha sido absuelto por la concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad o de la penalidad, no pierde su naturaleza de consecuencia jurídica de naturaleza civil y no participa, por entero, de las exigencias de un pronunciamiento penal de condena en lo atinente a los principios que rigen en la jurisdicción >>. 

Sobre la responsabilidad civil, la Sala concluye de los hechos probados, se desprende claramente que el hecho generador de la deuda declarada en la sentencia deviene de forma única y exclusiva a la conducta del acusado, quien colocó a la sociedad familiar en esa situación.

Sobre la infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración e la prueba y por indebida aplicación al hecho probado del art. 252 del CP, la Sala reitera que << el acusado no ha sido condenado por el delito de apropiación indebida, si bien su declaración es determinante para la consecuencia jurídica declarada en orden a la responsabilidad civil.(….) El hecho probado describe que el acusado asumió la gerencia de la sociedad con la cartera de clientes que pertenecía a esa sociedad y que desvió hacia una nueva sociedad en la que él era el único accionista, realizando en perjuicio de la sociedad familiar, y consecuentemente de los socios, su madre y sus hermanos, para incorporarlo a la empresa que el regía y de la que era accionista>>. Por tanto, el hecho de que haya podido eludir la responsabilidad criminal en base al artículo 268 del CP, ello no exime de las consecuencia jurídicas de la responsabilidad civil.

Dicha sentencia resulta de interés, por cuanto viene a recordar que pese a que estemos dentro de un procedimiento penal, la valoración de la responsabilidad civil no pierde su naturaleza propia del derecho privado, y pese a que la valoración se realice por un órgano distinto del ámbito civil, su examen y análisis debe hacerse bajo el prisma que lo configura desde el derecho privado.

Joan Buades asiste a la conferencia impartida por el gobernador del Banco de España, Pablo Hernández de Cos

El pasado viernes, día 16 de febrero, el gobernador del Banco de España, Pablo Hernández de Cos, ofreció una conferencia organizada por el Club Ultima Hora y el Cercle d’Economia de Mallorca, en las instalaciones de Es Baluard Museu, siendo la primera vez en los 242 años de historia del Banco de España que su gobernador visitaba Mallorca en acto oficial. A la conferencia, que llevaba por título «Implicaciones económicas y financieras del cambio climático», asistió Joan Buades, socio director de Buades Legal, en representación de la firma. El acto fue presentado por Carles Manera, catedrático de Historia Económica de la UIB y consejero del Banco de España.

Hernández de Cos evidenció de forma explícita, apoyándose en cifras concretas, la existencia de la necesidad de reducir la emisión de gases de efecto invernadero para paliar un calentamiento global del planeta que ya está teniendo importantes repercusiones económicas y financieras. Además, añadió que los efectos negativos que origina este escenario «pueden reducirse a partir de políticas económicas adecuadas que tengan en cuenta la redistribución para compensar a los sectores productivos y de población más afectados y para garantizar, además, el imprescindible apoyo social a esas políticas».

Mateo Juan imparte un webinar sobre «compraventa de vivienda en construcción» para Sepin Editorial

El pasado 24 de enero, el socio de Buades Legal, Mateo Juan, fue el encargado de llevar a cabo la jornada formativa «Compraventa de vivienda en construcción: Incumplimiento y devolución de las cantidades anticipadas como precio a cuenta«, organizada por la editorial jurídica Sepin.

Por espacio de 2 horas, los inscritos al webinar fueron guiados por Mateo Juan para comprender, de una forma práctica, todas las claves que deben tenerse en cuenta en un proceso de compraventa de vivienda en construcción, con especial atención a las consecuencias de su incumplimiento así como la devolución de las cantidades anticipadas como precio a cuenta.

Entre los objetivos propuestos para los participantes se encontraban, entre otros, conocer la evolución normativa al respecto, conocer la casuística tratada por el TS en relación a esta problemática o adquirir conocimientos para el asesoramiento profesional en la reclamación de devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de vivienda en construcción.

«La compraventa de vivienda en construcción: facultad de resolver el contrato», nuevo artículo de Mateo Juan en Abogacía Española

El socio de Buades Legal, Mateo Juan, publica un nuevo análisis jurídico en el Blog de Derecho de los Consumidores del Consejo General de la Abogacía Española, en la que trata la facultad que tiene el comprador para resolver el contrato de compraventa de una vivienda en construcción por incumplimiento del promotor, centrándose en dos aspectos concretos: la falta de entrega de las garantías previstas en la DA 1ª LOE y la falta de obtención de la Licencia de Primera Ocupación.

Mateo Juan analiza en Es Radio las claves de la compraventa de viviendas sobre planos

El socio de Buades Legal, Mateo Juan, fue entrevistado en el programa ‘Hora Segura’, que conduce Marga Noguera cada lunes en Es Radio Baleares, sobre los aspectos jurídicos que se deben tener en cuenta a la hora de realizar la compraventa de una vivienda sobre planos.

Préstamos personales con finalidad de refinanciar otras deudas. STS 1378/2023, de 6 de octubre de 2023

Antes de entrar a analizar la Sentencia de referencia, conviene recordar, qué requisitos deben producirse para que la operación crediticia pueda considerarse usuraria. De este modo, según reiterada jurisprudencia (sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, que ha sido reiterada recientemente por la sentencia 258/2023, de 15 de febrero) estos son:

Que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Ahora bien, para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente:

  • El interés convenido.
  • Las estadísticas que publica el Banco de España.

En el caso concreto de la Sentencia analizada, no se discutía que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23% y tampoco se discutía que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11%.

Lo que se discutía era la valoración realizada por la Audiencia, que entendía que el interés pactado, a pesar de superar en más de 6 puntos porcentuales al interés normal, no puede considerarse «notablemente superior» en atención a las circunstancias que concurrían relacionadas con el riesgo de impago.

Recordemos que en la sentencia 258/2023, de 15 de febrero, el Alto Tribunal ha declarado que, cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse «notablemente superior». 

Decisión de la Sala: 

Vistos todos los antecedentes, se desestima el recurso de casación, motivando dicha decisión en que, las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaban el interés convenido. Esas circunstancias son que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: (i) una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra (ii) del crédito dispuesto en una tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio.

Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impiden en este caso que pueda calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

La aportación de la correspondencia entre abogados como medio de prueba

La correspondencia o comunicaciones realizada entre abogados de cada una de las partes se encuentra amparada por el conocido “secreto profesional”, se trata de un deber recogido tanto en el Estatuto General de la Abogacía Española (en adelante “EGAE”) como en el Código Deontológico de la Abogacía Española (en adelante “CDAE”), el cual establece la necesidad de que dicho deber se tenga en cuenta a la hora de realizar cualquier tipo de actividad por parte de los profesionales de la abogacía.

Para comprender dicho deber debemos hacer, de forma previa, un análisis de lo dispuesto tanto en el artículo 34 del EGAE como lo dispuesto en el artículo 5.3 del CDAE. Pues bien, dichos artículos recogen la obligación general de los abogados de mantener el secreto profesional sobre la correspondencia y comunicaciones mantenidas con los profesionales de la abogacía, por lo que en el caso, de que se quisiera revelar o aportar como prueba en un juicio, necesitaríamos o bien el consentimiento del abogado de la contraparte o bien, y en caso de que exista causa grave, se podría solicitar a la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados autorización para su revelación o presentación en juicio sin necesidad de consentimiento previo.

Asimismo, se establece que se exceptúan de esta prohibición las comunicaciones en las que remitente deje de forma expresa constancia de que no se encuentran sujetas al secreto profesional.

En base a todo ello, puede ocurrir que nos encontremos en el caso en el que un abogado aporte como prueba los mails mantenidos con la contraparte sin consentimiento de esta última, justificando dicha actuación en que es necesaria para la correcta defensa de los intereses de su cliente. Existe pues un conflicto claro, entre, el derecho del letrado de aportar los medios de prueba que crea pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente y la vulneración del secreto profesional.

Los jueces y tribunales deberán ponderar en cada caso concreto y decidir si se admiten dichas comunicaciones como medio de prueba. En relación con lo anterior destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de mayo de 2023, la cual viene a dar validez y fuerza probatoria a los mails intercambiados entre los abogados sin el consentimiento del abogado no aportante.

Dicha sentencia entiende que el abogado en dichos supuestos se encuentra en una posición compleja al tener que decidir si vulnera el deber deontológico de secreto profesional, aportando las comunicaciones como medio de prueba sin el consentimiento de la contraparte o bien si autorización de la Junta de Gobierno o ejercer su derecho fundamental a aportar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente. Se trata pues de un conflicto entre un derecho fundamental y un deber deontológico derivado de la profesión.

La Sala entendió que no existe verdaderamente un conflicto entre derechos fundamentales, ya que tal y como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984, la correspondencia o comunicaciones entre abogados aportada como medio de prueba en un juicio no implica infringir el secreto de las comunicaciones, recogido como un derecho fundamental en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Por lo tanto, el derecho del abogado a aportar dichas comunicaciones como medio de prueba debe primar sobre la prohibición de aportación, ya que dicha prohibición se deriva de una normativa de rango jurídico inferior y en ningún caso se encuentra recogida en una ley reguladora del procedimiento.

De manera que en ningún caso se podría derivar de la vulneración del secreto profesional la nulidad de las actuaciones sino única y exclusivamente efectos deontológicos, es decir, sanciones interpuestas por el Colegio de Abogados.

Finalmente y en base a la sentencia anteriormente mencionada, dejar claro que en el supuesto de conflicto entre el derecho del abogado de hacer uso de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de su cliente y la violación del secreto profesional, infringiendo así el CDAE, el TSJ de Madrid, entiende que ponderando los intereses en cada caso y sin tener en cuenta las reclamaciones que pudieran derivarse desde la perspectiva deontológica ante el Colegio correspondiente, la prueba que se aporta es útil, necesaria y pertinente ya que la única prueba prohibida por ley es aquella que se obtenga con vulneración de un derecho fundamental.