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Hay un principio general en derecho privado en sede de obligaciones, y es que en los contratos rige la autonomía de la voluntad de las partes, en base a lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, que reza:
Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.
A pesar de ello, hay determinadas cláusulas que tienen a moderarse y entre ellas estas las denominadas cláusulas penales, definiéndose estas como aquellas cláusulas que cumplen una doble función, por un lado coercitivas, ya que tienen la finalidad de que el deudor cumpla con su obligación principal, y otra función liquidataria ya que en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, la propia cláusula prevé la indemnización expresamente pactada entre las partes.
En este sentido, consideramos oportuno mencionar una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de octubre de 2017, dictada por la Sección Primera, como consecuencia de un Recurso de Casación interpuesto contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga. El debate de dicha Sentencia radicaba en si cabía o no la moderación de una Clausula penal, habiendo sido moderada la misma tanto en primera como en segunda instancia.
El Alto Tribunal, por su parte, en una sentencia muy prolija o esquemática, viene a indicar que no cabe la moderación de la pena y para ello interpreta como debe aplicarse el artículo 1.154 del Código Civil en consonancia con el artículo 1.255, que ya hemos mencionado. Por su parte el artículo 1.154, establece: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
Esta facultad moderadora, requiere expresamente un cumplimiento parcial o irregular de la obligación del deudor, pero en palabras del Alto Tribunal <<se excluye la facultad moderadora de los tribunales a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido… […]>>. Por tanto, si la interpretación literal de la cláusula, no deja lugar a dudas de que el incumplimiento que se “pena” es el realizado por la parte deudora, no cabe moderación alguna. A sensu contrario, la moderación tendrá lugar, si por lo contrario, se cumple parcialmente o irregularmente la obligación cuyo incumplimiento está penado.
Finalmente, a la hora de moderar la cláusula por desproporcionalidad, la primera exigencia por parte del Tribunal Supremo, es que <<debe ser el contratante que se opone a que se le aplique la pena pactada quien debe alegar y probar (si no es evidente) que la penalidad era extraordinariamente excesiva a efectos de aplicar, en el primer supuesto, los límites que resultan del art. 1.255 CC o, en el segundo caso, de moderar judicialmente la penal, aplicando por analogía el art. 1.145 CC.>>
En conclusión, cabrá la moderación bien si se acredita un cumplimiento parcial o irregular de la obligación o bien si en base a los límites de la autonomía de la voluntad, las partes han pactado una cláusula penal extraordinariamente excesiva.